JOSE ANTONIO PEREIRA
OS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO JUDICIAL NO STF:
PERSPECTIVAS NO ATUAL MODELO DEMOCRÁTICO
Fevereiro de 2015
1
1.0
Introdução
O escopo central deste trabalho é apresentar reflexões sobre a
aplicação das decisões judiciais, destacando o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, e, ainda, quais implicações decorrentes no Poder Legislativo
Federal quando se julga inconstitucional em parte ou totalmente alguma
legislação pelo STF (efeito erga omnes), consoante com o texto da Carta da
República.
Nesta perspectiva o trabalho tentará avaliar o alcance das decisões
jurisdicionais e o quão elas representam na complementação ou mesmo nas
atribuições do Poder Legislativo Federal, sobremodo, no tocante a aplicação
dos efeitos práticos da decisão.
O Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma
Constituição, proveniente da vontade popular e que, dotada de supremacia, vincule
todos os poderes e os atos dele provenientes. Considerando que a Constituição é a lei
suprema dentro de um sistema jurídico, torna-se indispensável assegurar sua
supremacia em face da legislação infraconstitucional, havendo a necessidade de
criação de um mecanismo para verificação da compatibilidade de tais normas com a
Carta Magna. Nesse contexto, surge o Controle de Constitucionalidade, que, no
presente estudo, será analisado quanto a sua forma repressiva (realizado pelo poder
judiciário em âmbito nacional), que, no Brasil é misto, podendo ser exercido nas
formas concentrada e difusa.
No ordenamento brasileiro de controle de constitucionalidade, seguindo-se o
exemplo do modelo norte-americano, foi adotada a tese da nulidade da norma
inconstitucional. Desta forma, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade, tanto
em controle concreto quanto abstrato, é de natureza declaratória, limitando-se, pois, a
admitir defeito já existente, um vício congênito, sendo dotada de efeitos retroativos e,
portanto, atingindo atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Pela
teoria da nulidade, sendo nula a norma inconstitucional, os efeitos decorrentes da
declaração de sua contrariedade à Constituição, (quer seja formal ou material), se
operam ex tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da
norma.
A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo
casuisticamente afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina.
Nesse sentido, a Lei 9.868/99, em seu artigo 27, prevê a possibilidade de modulação
de efeitos nas ações de controle de constitucionalidade em sede de controle
concentrado.
2
Considerando que a Constituição é a lei maior dentro de um sistema jurídico,
torna-se indispensável assegurar sua supremacia em face da legislação
infraconstitucional, havendo a necessidade de criação de um mecanismo para
verificação da compatibilidade de tais normas com a Carta Magna. Esse mecanismo é
justamente o controle de constitucionalidade, que representa um instrumento de
verificação de compatibilidade da legislação infraconstitucional (norma inferior oriunda
do poder constituinte derivado) com a constituição (obra fruto do exercício do poder
constituinte originário). Nesse sentido, o referido controle tem como fim principal
assegurar a supremacia da Constituição em determinado ordenamento jurídico, ou
seja, assegurar que todo o ordenamento esteja em conformidade com ela,
respeitando-a e observando todos os seus princípios e preceitos.
Modular efeitos significa a discricionariedade para determinar, diante dos
requisitos de excepcional interesse público e segurança jurídica e do quórum de 2/3
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, se a decisão em controle abstrato é ex
tunc, ex nunc ou pro futuro, dando a esta Corte a prerrogativa de alterar o momento da
produção dos efeitos da decisão que definir pela inconstitucionalidade de uma norma.
No Brasil, o sistema de controle de constitucionalidade adotado é denominado
pela doutrina de controle misto, tendo em vista que nossa Constituição e a legislação
admitem tanto o controle realizado de forma concentrada (seguindo o modelo
austríaco/europeu) quanto o controle realizado de forma difusa (assemelhando-se
neste ponto ao modelo americano).
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em caráter inovador, também
tem adotado a modulação de efeitos no controle difuso, principalmente em recurso
extraordinário, no sentido de se evitar que a decisão seja mais prejudicial à população
do que a própria manutenção da inconstitucionalidade.
Nesse sentido, por meio do presente trabalho, buscou-se realizar uma
pesquisa bibliográfica e jurisprudencial no sentido de evidenciar os fundamentos que
envolvem o tema proposto, analisando os posicionamentos do Supremo Tribunal
Federal no tocante à possibilidade da modulação dos efeitos da decisão exarada por
esta corte em sede de controle difuso de constitucionalidade, expondo as implicações
de tal entendimento.
2.
DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO JUDICIAL NO STF
No ordenamento brasileiro de controle de constitucionalidade, seguindo-se o
exemplo do modelo norte-americano de controle, foi adotada a tese da nulidade da
norma inconstitucional.
A maioria da doutrina brasileira – inclusive o Supremo Tribunal Federal admite
a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo. Nesse sentido, entende que o ato contrário à Constituição é nulo,
adotando-se todas as conseqüências advindas deste entendimento.
Segundo a teoria da nulidade, nenhum ato legislativo que afronte a Constituição
pode ser válido, não produzindo, portanto, efeitos no mundo jurídico. Este
3
posicionamento demonstra a influência do direito norte-americano em nosso
ordenamento jurídico.
Barroso1 ao descrever o sistema norte-americano observa que:
“A lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é
considerada absolutamente nula (null and void). E, por isto, ineficaz,
pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas,
meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional”.
Desta forma, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade, tanto em
controle concreto quanto abstrato, é de natureza declaratória, limitando-se, pois, a
admitir defeito já existente, sendo dotada de efeitos retroativos e, portanto, atingindo
atos anteriores ao reconhecimento da inconstitucionalidade. Pela teoria da nulidade,
sendo nula a norma inconstitucional, os efeitos decorrentes da declaração de sua
contrariedade à Constituição, quer seja formal ou material, se operam ex tunc,
estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da norma.
Os defensores dessa teoria argumentam que, considerando que a norma
teve vigência por determinado período, mesmo sendo contrária a Constituição, se a
decisão não fosse retroativa estar-se-ia admitindo que durante aquele mesmo tempo a
norma teve o condão de afastar a vigência da Carta Magna, o que iria de encontro
com a própria sistemática da supremacia constitucional. Com efeito, uma vez
declarada inconstitucional uma norma, a regra é a produção de efeitos ex tunc,
retroativos até o seu ingresso no ordenamento.
“Assim, ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional,
deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária,
nulo e, portanto, desprovido de força vinculativa”2
Nessa mesma linha já se manifestava a doutrina tradicional, destando-se
Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes, e Francisco Campos3.
Existem, por outro lado, aqueles que discordam desse posicionamento. Para
estes, não se justificaria a tese da nulidade perante o controle difuso. De fato, se um
juiz singular declara inconstitucional determinado ato, esse é, segundo essa teoria,
nulo, e, como tal, tem seus efeitos desconstituídos ex tunc. No entanto, os efeitos da
decisão no controle concreto são meramente inter partes, o que quer dizer que não
alcançam as demais pessoas, para as quais a lei declarada inconstitucional continua a
1 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 4 ed. São Paulo:
Editora Saraiva, 2009.
2 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
3 A. Buzaid apud LENZA, Pedro. Op. cit., p.220.
4
produzir efeitos. Sendo a lei nula e inválida, como poderia continuar a produzir
efeitos?4
Discute-se, ainda, que, para que a decisão de inconstitucionalidade
decorrente de controle difuso efetivamente leve à cessação de efeitos de lei contrária
à Constituição é necessária que, após a sentença proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, em virtude de recurso extraordinário, o Senado Federal decrete a suspensão
da execução da lei. Mas se a lei é nula, não produz efeitos, por que precisa ter sua
execução suspensa?
Gilmar Mendes5 assevera a esse respeito que:
“Assim, nos Estados Unidos, a não-aplicação da lei declarada
inconstitucional depende, fundamentalmente, do instituto do stare
decisis, que assegura, dentro de certos limites, a observância do
precedente. No Direito brasileiro, a eficácia genérica da declaração de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em caso
concreto, depende da suspensão do ato pelo Senado Federal” (CF
1967/1969, art. 42, VII).
No sentido contrário a esse entendimento, destaca-se a teoria da
anulabilidade da norma inconstitucional, defendida por Kelsen6. Neste sistema,
também denominado austríaco, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma,
esta não seria inconstitucional desde sua origem, como no controle de
constitucionalidade norte-americano, mas meramente anulável, tendo plena vigência e
validade até o momento em que sua inconstitucionalidade é pronunciada por um órgão
competente.
Destaca-se que o modelo austríaco de controle de constitucionalidade, que
por sua vez “foi desenvolvido mais de um século após o sistema norte-americano,
considera que uma norma contrária à Constituição não é inválida desde o seu
nascimento, mas sim, um ato inconstitucional que mantém sua força jurídica e seus
efeitos até sua cassação.” 7
4 SILVEIRA, Maísa Cristina Dante da. A questão da nulidade do ato inconstitucional no direito positivo
brasileiro.
5 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo:
Saraiva, 1990.
6 KELSEN, Hans apud LENZA, Pedro. Op. cit., p.220.
7 LIMA, Darlison Gomes de. Modulação dos efeitos das decisões do STF no controle de
constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2763, 24 jan. 2011. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/18333>. Acesso em: 09 de fevereiro de 2015
5
Portanto, o pronunciamento de inconstitucionalidade de uma norma detém
caráter constitutivo, uma vez que estabelece como válidas as relações jurídicas e atos
praticados em consonância com a lei, considerando-se os efeitos por ela até então
produzidos. Fala-se, portanto, em efeitos ex nunc (a contar da data do julgado), salvo
se o Órgão julgador estabelecer outro momento para que a referida pronúncia comece
a produzir seus efeitos. Nota-se que os contornos trazidos até este instante no
trabalho delimitam os desafios das cortes superiores, principalmente o Supremo
Tribunal Federal destacando os aspectos em particular a aplicação da modulação dos
efeitos da decisão, e, em que tal condição afeta diretamente a sociedade, inclusive, no
tocante a pretensa diminuição da tensão entre os poderes constituídos.
Os efeitos temporais destas decisões afetam diretamente a sociedade
que vive muitas vezes a mercê de posicionamentos direcionados a atender certas
correntes que na maioria das vezes são minorias. Logo, a modulação de efeitos
temporais sempre abrange um conceito de impacto social geral e não individualizado.
3.
DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 27 DA LEI 9.869/99
O artigo 27 da Lei 9.868/99 vem, desde sua estrada em vigor, gerando
questionamentos e controvérsias no meio jurídico. Há doutrinadores que defendem a
tese de inconstitucionalidade do dispositivo, sob o fundamento de que o tema constitui
verdadeira inovação em matéria constitucional, por relativizar o princípio implícito da
nulidade do ato inconstitucional, partindo do pressuposto de que o tema não poderia
ser regulado por lei ordinária, tendo em vista se caráter materialmente constitucional.
O ministro Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra conjunta com Ives
Gandra da Silva Martins8, defende a constitucionalidade do dispositivo, sob o seguinte
fundamento:
“Não tem razão, portanto, aqueles que, como Oswaldo Luiz Palu,
sustentam que o art. 27 seria inconstitucional caso se pretendesse
extrair daí uma permissão para a lei declarada inconstitucional
continuasse a ser aplicada a casos futuros. É que, como demonstrado,
a decisão do Supremo Tribunal não decorre da disposição legislativa
contida no art. 27, mas da própria aplicação sistemática do texto
constitucional.”
Apesar da relevância das alegações pela inconstitucionalidade do artigo
27, tem-se concluído pela sua constitucionalidade. Antes mesmo da publicação da Lei
9.868/99, o assunto já vinha sendo amplamente debatido dentro do STF, sendo a
modulação admitida com origem nos preceitos fundamentais reguladores da
supremacia da constituição e do controle de constitucionalidade, sendo prescindível a
previsão em lei infraconstitucional.
4.
MODULAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO
A Lei 9.868/99, em seu artigo 27 e a Lei 9.922/99, em seu artigo 11,
somente previram a possibilidade de modulação de efeitos na ação direta de
8 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Op cit., p. 558.
6
inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade e na argüição de
descumprimento de preceito fundamental. A doutrina tem admitido a modulação de
efeitos também diante de lacuna normativa, nas ações interventivas e na ação direta
de inconstitucionalidade por omissão.9
No tocante ao controle difuso, a regra geral é que os efeitos sejam inter
partes (apenas entre as partes do processo) e ex tunc (retroativos), considerando-se a
lei nula desde a sua origem (princípio da nulidade). Todavia, há situações
excepcionais, envolvendo razões de segurança jurídica e relevante interesse social em
que o Supremo Tribunal Federal em caráter inovador, também tem adotado a
modulação de efeitos no controle difuso, em especial em recursos extraordinários.
Trata-se de casos em que se torna necessário um juízo de ponderação e
proporcionalidade, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e seus
efeitos ex tunc seria mais prejudicial à sociedade do que própria manutenção da
inconstitucionalidade, ocasionando danos ao próprio sistema jurídico, prejudicando,
inclusive, a própria harmonia da ordem constitucional.
Dessa forma, uma vez aplicada a modulação dos efeitos da decisão,
flexibilizam-se seus efeitos para se determinar que a declaração de
inconstitucionalidade seja considerada apenas a partir da publicação do julgado ou de
outro momento fixado, conferindo, pois, efeitos temporais ex nunc ou prospectivos à
decisão
Recentemente, o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento de dois recursos extraordinários concluiu pela possibilidade de
modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso).Ou seja,
pelo voto proferido, é de se admitir, no controle difuso onde em regra os efeitos são ex
tunc e inter partes – que estes efeitos possam ser modulados para preservação da
estabilidade de relações jurídicas preexistentes, sem que para tanto seja instado o
Senado Federal a se pronunciar. Ao fundamentar seu voto, o Ministro se
consubstanciou nos seguintes argumentos10 .
“a) o ordenamento (leia-se o artigo 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei n.
9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente
autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não
exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (...);
b) que o STF, ao exercer um múnus de matiz político ("guarda da
constituição"), se lhe admite considerável margem de discricionariedade
exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia
constitucional;
9 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional, p.588
10
Informativo
STF
n.
463:
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo463.htm.Acesso realizado em 09 de
fevereiro de 2015.
7
c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de
princípios abrigados na própria Constituição;
d) por fim, ressaltou-se que embora esteja se tratando de processos
subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão
resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. Isto pois, na medida em
que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão, sempre
baseadas naquela.”
Enfim, o ordenamento ao autorizar o Supremo a proceder à
modulação dos efeitos no controle concentrado (feitos de natureza objetiva) não
excluiria a possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso (feito de natureza
subjetiva), por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
ZENO VELOSO11 entende que:
“De fato, conferir eficácia ex tunc às declarações de inconstitucionalidade
sem qualquer restrição ou atenuações, seja em controle concentrado ou
difuso, pode, em muitas situações, gerar um verdadeiro caos social,
jurídico e financeiro. Imagine-se, de acordo a reflexão de Zeno Veloso
(2007, p. 144), as conseqüências advindas da desconstituição de inúmeras
relações jurídicas que se realizaram com base na lei tida, posteriormente,
como inconstitucional; nas relações desenvolvidas e criadas com base na
boa-fé, na confiança, amparadas em uma lei devidamente promulgada,
publicada e em pleno vigor.”
Nesse sentido, pode-se concluir que mesmo diante de uma lei
inconstitucional é preciso, por vezes, assegurar os efeitos por ela produzidos,
atribuindo à decisão de inconstitucionalidade efeitos ex nunc, ainda que inexistente lei
que autorize a atribuição de tais efeitos. E isso, diga-se, vale para o controle difusoincidental de constitucionalidade.
Verifica-se, pois, que as técnicas de modulação decorrem da
ponderação de princípios constitucionais no sentido de amenizar as conseqüências
advindas da declaração de inconstitucionalidade, por meio da minimização da
aplicação do princípio da nulidade dos atos inconstitucionais. Desta forma, a fonte
primordial da modulação não é a previsão legal, e sim essa atividade de ponderação,
daí ser correta a conclusão pela aplicação dessas técnicas em sede de controle
incidental de constitucionalidade realizado pelo STF, apesar de a previsão legal (art.
27 da Lei 9.868/99) referir-se apenas ao controle abstrato.
É o entendimento de LUÍS ROBERTO BARROSO12:
“Como já assinalado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal tem
precedentes, alguns relativamente antigos, nos quais, em controle
11 VELOSO, Zeno. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Leitura complementares de Direito
Constitucional: controle de constitucionalidade, p. 135-146.
12BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 127
8
incidental, deixou de dar efeitos retroativos à decisão de
inconstitucionalidade, como conseqüência da ponderação com outros
valores e bem jurídicos que seriam afetados. Nos últimos anos,
multiplicaram-se estes casos de modulação dos efeitos temporais, por
vezes com a invocação analógica do art. 27 da Lei n. 9.868/99 e outras
vezes sem referência a ele. Aliás, a rigor técnico, a possibilidade de
ponderar valores e bens jurídicos constitucionais não depende de
previsão legal.
Portanto, não há óbice à modelação dos efeitos do reconhecimento
da inconstitucionalidade quando suscitado de forma incidental, no âmbito do controle
difuso realizado pelo STF, apesar de ausente qualquer previsão legal no sentido.
Ademais, são fartos os precedentes com esse entendimento, conforme será”.
Gilmar Ferreira Mendes é um dos principais defensores da
modulação de efeitos no controle difuso. Dessa forma, posiciona-se13:
“Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da
nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio
não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente
inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de
exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem
como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos
para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à
segurança jurídica).
Configurando eventual conflito entre os princípios da nulidade e da
segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há
de ser , igualmente, levada a efeito em processo de complexa ponderação. O princípio
da nulidade continua a ser a regra também. O afastamento de sua incidência
dependerá de severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no
princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro
princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma interesse social
preponderante. Assim, aqui, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de
basear em considerações de política judiciária, mas em fundamento constitucional
próprio.”
Ainda acerca da modulação, Gilmar Mendes14 estabelece:
“Desse modo, não há que se falar em incompatibilidade
entre a
fiscalização difusa e a modulação de efeitos. Isso porque a limitação de
efeitos apresenta base constitucional, porquanto reclama a ponderação
de interesses entre o princípio da nulidade e o da segurança jurídica,
ambos constitucionalmente assegurados, o que propõe a sua utilização
13 AI582280, rel. Min Gilmar Mendes APUD AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional,
p.588
14 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. RE 559.882-9. / RS. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de
12/09/2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 09/02/2015.
9
no modelo de jurisdição constitucional em sua totalidade (MENDES,
2004). Ora, a segurança jurídica, principal mote da mitigação de
efeitos, deve ser resguardada em ambos os modelos de controle de
constitucionalidade; logo, não permitir a utilização dessa técnica em
sede de fiscalização incidental é desconsiderar a existência em nosso
país de um controle misto de constitucionalidade. Portanto, embora
autônomos, não se deve olvidar a crescente intersecção que se tem
verificado ultimamente entre os controles concentrado e difuso no
Brasil.”
Merecem destaque os seguintes excertos de votos do Min. Gilmar Mendes15
“É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle
incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se
possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos
dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia
ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc).
Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer
razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a
inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando,
porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações,
até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação
direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de
índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica.
Ressalte-se que, além da ponderação central entre o princípio da
nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a
dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações,
tendo em vista a repercussão da decisão tomada no recurso
extraordinário sobre as decisões de outros órgãos judiciais nos diversos
processos de controle concreto.
Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil
problema da convivência entre os dois modelos de controle de
constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz
respeito à técnica de decisão.
É que, nesses casos, o afastamento do princípio da nulidade da lei
assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de
conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de
inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá
afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de
normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou
uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade
restrita ou limitada.”
Alguns doutrinadores, no entanto, embora defendam a necessidade da
modulação temporal dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade no sistema
difuso, não consideram a existência de razões que legitimem a utilização do art. 27 da
Lei 9.868/99 no controle difuso de constitucionalidade, devendo se proceder à
15 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. RECLAMAÇÃO 4.335-5 / RS. Rel. Min. Gilmar
Mendes. DJ de 01/02/2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 09/02/2015.
10
modulação dos efeitos das decisões proferidas em sede desse sistema de controle
constitucional, por intermédio do princípio da proporcionalidade, pela maioria absoluta
dos ministros do Supremo e sem a necessidade de qualquer justificação quanto à
existência ou não de ofensa a segurança jurídica ou a existência de excepcional
interesse social, por já estarem os mesmos presumidos no caso concreto, em virtude
do reconhecimento da repercussão geral.
A repercussão geral rompeu de uma vez por todas com a singularidade
do objeto tratado no recurso extraordinário: atualmente, para ser conhecido, o RE
precisa versar sobre tema relevante ou aspecto político, social, econômico ou jurídico,
e, principalmente, precisa transcender a esfera de interesse das partes litigantes,
devendo abarcar situações cujas soluções interessam a outros litígios em trâmite ou
possíveis de judicialização.
Com a repercussão, o objeto do RE deixa de ser fechado e abre-se para
a interpretação dos ministros do STF, os quais não mais se vêem restritos aos
argumentos versados na peça recursal, gozando da mesma liberdade já usufruída nas
ações diretas, típicas do controle concentrado16
Seguem dois exemplos de julgados do STF, nos quais se verifica a
modulação em sede de controle difuso17
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) LEIS
DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INVESTIDURA E PROVIMENTO
DOS CARGOS DA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL.
SERVIDORES ESTADUAIS INVESTIDOS NA FUNÇÃO DE
DEFENSOR PÚBLICO E NOS CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO
DE PENITENCIÁRIA E DE ANALISTA DE JUSTIÇA. TRANSPOSIÇÃO
PARA A RECÉM CRIADA CARREIRA DE DEFENSOR PÚBLICO
ESTADUAL SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. MODULAÇÃO DOS
EFEITOS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, II, E 134, § 1º,
DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...) 3. A exigência de concurso
público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções
públicas confere concreção ao princípio da isonomia. 4. Não-cabimento
da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de
Defensor Público no âmbito dos Estados-membros. Precedentes. 5. A
autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu
pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as
normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e
Indireta estipuladas na Constituição [artigo 25 da CB/88]. (...) 7. Ação
direta julgada procedente para declarar inconstitucionais o caput e o
parágrafo único do artigo 140 e o artigo 141 da Lei Complementar n.
65; o artigo 55, caput e parágrafo único, da Lei n. 15.788; o caput e o §
16 MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. 2. ed.
rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
17 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. ADI 3.819 / RS. Rel. Min. Eros Grau. DJ de
28/03/2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 09/02/2015.
11
2º do artigo 135, da Lei n. 15.961, todas do Estado de Minas Gerais.
Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Efeitos
prospectivos, a partir de 6 [seis] meses contados de 24 de outubro de
2007.”
“EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS
RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. (...). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E
DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.
As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm
natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é
reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art.
18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146,
III, b, da CF de 1988). (...) II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei
5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei
complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a
prescrição e a decadência tributárias. (...) IV. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45
e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de
1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face
do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS
EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os
recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei
8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste
julgamento.”
Por fim, outra questão que merece destaque diz respeito à possibilidade,
ou não, dos tribunais ordinários, e mesmo dos juízos monocráticos, restringirem os
efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade por eles
realizados.
Nessa hipótese, a possibilidade da modulação dos efeitos seria mera
conseqüência da essência do controle difuso, configurando verdadeiro contrassenso
que fosse possível o juiz declarar a inconstitucionalidade no âmbito da demanda
concreta, e esse não pudesse, ao constatar os requisitos da segurança jurídica e
relevante interesse social, determinar a partir de quando a decisão passaria a produzir
efeitos.
Sem dúvida é uma questão que merece ser discutida. O reconhecimento
da inconstitucionalidade não é de competência exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, assim, qualquer órgão do Poder Judiciário, diante da nulidade da lei
inconstitucional poderá deixar de aplicá-la ao caso concreto. Mas surge então um
questionamento: como poderia ser aplicada essa técnica de modulação temporal por
juízes singulares em face da exigência legal de quorum diferenciado e mesmo da
própria essência da modulação de efeitos? Nessa esteira de pensamento, é forçoso
reconhecer que a possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 27 da Lei nº
9.868/99 ao controle difuso, é autorizada apenas quando da sua realização pelo
Supremo Tribunal Federal, mesmo em se tratando da fiscalização incidental de
constitucionalidade.
12
Para muitos doutrinadores, possibilitar a sua aplicação por qualquer
órgão jurisdicional alteraria a mens legis do dispositivo legal embasador da modulação
de efeitos. Mas, não há como negar a importância da modulação de efeitos na
qualidade de instrumento, pautado na discricionariedade e razoabilidade, visando
resguardar a força normativa da Constituição, na medida em que, mediante um juízo
de ponderação de interesses, permite limitar a retroatividade da decisão ou ampliar
seus efeitos em relação àqueles alheios à lide concreta apreciada, de modo a
resguardar a segurança jurídica do ordenamento e preservar a própria vontade
constitucional.
Com isso, percebe-se que a modulação de efeitos é uma exceção no
nosso sistema de controle de constitucionalidade, e por isso mesmo exige uma maior
deliberação.
Assim, é de extrema necessidade a realização da modulação em sede
de controle difuso de constitucionalidade, contudo, o que muitos doutrinadores
questionam é que não se pode pretender concretizar tal aplicação mediante o simples
translado do artigo 27 da Lei 9.868/99 para âmbito difuso do controle constitucional,
mas sim, o uso do princípio da proporcionalidade, o que não seria o mais adequado
segundo este entendimento. Para essa corrente, a modulação no controle difuso se
realize por intermédio do uso do princípio da proporcionalidade e ponderação, sem a
imposição do quorum qualificado de dois terços dos votos dos integrantes do Supremo
Tribunal.
Todavia, em um ponto as diferentes correntes convergem: quanto à
necessidade de se realizar a modulação de forma ponderada e apenas em casos
excepcionais.
Nesse sentido, observa-se que o princípio da nulidade somente há de
ser afastado se for possível demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a
declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança
jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.
Somente diante destas circunstâncias aplicar-se-ia a modulação dos efeitos temporais
quando da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso-incidental.
5.
DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS NAS CORTES AMERICANAS
NOS TRIBUNAIS EUROPEUS – DIREITO COMPARADO.
E
O Sistema norte-americano de controle de constitucionalidade tem
como fundamento a retroatividade das decisões, as quais operam o chamado efeito ex
tunc. Tal tradição advém da premissa, sustentada por Dworkin, de que os juízes
americanos não criam direitos, mas apenas declaram os já existentes na
Constituição18.
“Esse modelo da retroatividade plena é também conhecido pelo nome
de Modelo de Blackstone. Porém após o julgamento de Linkletter v.
18 BERNARDINO, Victor de Ozeda Alla. A manipulação temporal dos efeitos decisórios no controle
difuso de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2337, 24 nov. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13897>. Acesso em: 09 de fevereiro de 2015.
13
Walker a Suprema Corte Norte-Americana passou "a exercitar uma
importante dose de discricionariedade (liberdade) de atuação ,
considerando a necessidade de rever a teoria absoluta da nulidade”.
Quanto a este tema, lecionam Ives Gandra e Gilmar Mendes:19
“Atualmente, a admissibilidade da modulação já se encontra enraizada
no âmbito daquele país, apesar de persistir a lacuna legal quanto ao
tema, tendo sua doutrina e jurisprudência evoluído para aceitar não só
o reconhecimento da inconstitucionalidade com efeitos retroativos,
como também a limitação desses efeitos (limited retrospectivity) e sua
incidência somente em caráter prospectivo (prospective overruling).”
5.1 O Instituto e os Tribunais Europeus
Os Tribunais Constitucionais Europeus surgiram sob forte influência
de Hans Kelsen, optando pela fórmula proposta na Carta austríaca de se constituir um
órgão próprio para dirimir as questões constitucionais. Conforme previamente
mencionado, a teoria de Kelsen opõe-se à americana de Blackstone. Para o austríaco
ato nulo não seria um ato jurídico, razão pela qual seria inapropriado cogitar a
existência de outro ato jurídico para revogá-lo, pois acreditava que com a sua simples
vigência a lei já possuiria validade ante a Constituição e apenas um procedimento
especial poderia cessar seus efeitos.
Com relação à modulação dos efeitos temporais das decisões destes
Tribunais, existem algumas diferenças entre os diversos países que integram o
continente europeu, todavia, esta perspectiva dever-se-á ser tratada de forma
detalhada numa construção de outro artigo cientifico desta natureza, vez que sua
temática sairia do objetivo deste trabalho.
O que se dispões de tal condição é que em situações apresentadas
pelo direito comparado poderiam em tese serem acolhidas definitivamente na conduta
das decisões que enfrentassem a questão de constitucionalidade, fazendo, contudo,
prevalecer a harmonia entre os poderes, participando ativamente o legislativo para
reconstruir a norma de forma que atenda a dinâmica constitucional vigente a época da
decisão. Neste sentido, o Professor GEORGES ABBOUD20, destaca:
“Nas decisões apelativas, o Tribunal Constitucional Alemão ao se
deparar com lei inconstitucional, caso perceba que a declaração de
inconstitucionalidade pode acarretar em situação de maior gravidade,
declara-a, mas, não pronuncia sobre a nulidade a afim de evitar o caos
poltico-constitucional, fazendo apelo ao legislador para que em prazo
razoável proceda a devida alteração legislativa”.
19MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Op cit., p. 495.
20 Abboud, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos fundamentais. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2011. Pag. 301.
14
Logo, conclui-se que o controle de constitucionalidade tem por
objetivo proteger a Constituição, na medida em que visa a retirar do ordenamento
jurídico lei ou ato normativo a ela contrário, resguardando a harmonia do sistema, bem
como os direitos fundamentais.
Embora a maioria da doutrina brasileira – inclusive o Supremo
Tribunal Federal – determine a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a
inconstitucionalidade, estabelecendo efeitos ex tunc às decisões em sede de controle
concentrado, vem sendo admitida a chamada modulação de efeitos temporais das
decisões em controle de constitucionalidade. Nesse sentido, em face de situações
excepcionais, em que haja conflito entre os princípios da nulidade e da segurança
jurídica e interesse social, mediante cuidadosa ponderação, declara-se
prospectivamente a inconstitucionalidade da lei, evitando-se, assim, que a declaração
de sua nulidade provoque efeitos mais danosos à ordem social do que a própria
manutenção da inconstitucionalidade.
Mesmo tendo essa técnica sido prevista apenas para controle de
constitucionalidade concentrado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a
modulação de efeitos no controle difuso, com base nos mesmos fundamentos de
excepcional interesse público e necessidade de se garantir a segurança jurídica.
Por meio deste estudo, verifica-se a necessidade de se modular os
efeitos temporais das decisões do controle difuso de constitucionalidade, porém, ainda
se questiona a aplicação das diretrizes previstas no artigo 27 da Lei 9.868/99 para
âmbito difuso do controle constitucional, ou se seria mais adequado o uso do princípio
da proporcionalidade, conforme as próprias exigências do caso concreto.
Todavia, em um ponto as diferentes correntes convergem: quanto à
necessidade de se realizar a modulação de forma ponderada e apenas em casos
excepcionais.
6.
DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS.
O tema proposto no inicio deste trabalho qual seja: o efeito
temporal da decisão judicial no Supremo Tribunal Federal e as perspectivas no
atual modelo democrático procurou evidenciar as várias nuances oriundas do
resultado deste enfrentamento jurídico. O que se afere dentro desta temática
que a decisão que declara a inconstitucionalidade, mas não pronuncia a
nulidade, porque a lei considerada inconstitucional, apenas ficará sem eficácia
a partir da data fixada pelo Supremo Tribunal Federal, constitui, todavia, a
modalidade mais polemica das decisões previstas na teleologia do artigo 27 da
lei 9.868/99.
A questão ganha um contorno ainda mais evidente quando na
forma legal existe, como enfoca (ABBOUD, 2011), confiança legitima. Esta
abordagem traz a tradução do Estado de Direito e da segurança jurídica, cujo
objetivo é amparar os particulares de Boa-fé que acreditaram na validade do
ato (administrativo, legislativo ou jurídico), comportamentos, promessas e
15
declarações que sejam relevantes cuja anulação, modificação ou revogação
provoca dano antijurídico nos jurisdicionados.
O aspecto temporal é de suma importância na aplicação
deste tema proposto neste trabalho, sobremodo, quando se observa na visão
de Pedro José Jorge Coviello21, com fundamento na confiança legitima afirma:
“ (...) que sempre que ficar comprovado que o jurisdicionado agiu de
boa fé e praticou e consolidou seu ato em conformidade com os
preceitos normativos vigente à época. Esse jurisdicionado não pode ser
prejudicado pela superveniente alteração destas bases normativas seja
ela por base jurisprudencial ou legislativa”.
Nesta visão, pode-se construir a idéia que a confiança
legitima atua conjuntamente com a boa fé objetiva como fundamento jurídico
para aplicação da modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade,
conferindo ao particular, verdadeiro direito subjetivo contra o Poder Público,
impedindo que a atuação retroativa das decisões jurisdicionais possa prejudicar
os atos que o particular exerceu seus atos perante cenário legitimo à época
dos fatos.
A evidencia cientifica para a aplicação da decisão judicial
levando em consideração seus efeitos ex tunc ou ex nunc dependerá
exclusivamente de um juízo de sopesamento, levando em consideração como
abordado no corpo deste trabalho a aplicação razoável e proporcional da
referida decisão judicial pela Egrégia Corte maior. De outro lado, como também
já demonstrado, este enfrentamento poderá ocorrer em sede difusa e por juízo
de outras instâncias, que, de forma incidental podem exarar seu juízo de
convicção em relação aos efeitos da decisão judicial.
Ainda em relação aos efeitos temporais das decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, necessário trazer a este estudo que
o regime da nulidade não constitui óbice a impedir a utilização da fixação dos
efeitos da inconstitucionalidade no futuro. Verifica-se que a aplicação dessas
decisões deve ser em caráter excepcional, seu uso deve ocorrer apenas
quando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade possam acarretar
conseqüências gravosas, um estado de anomia, no qual, toda a legalidade fica
suspensa, permitindo o aparecimento do estado de exceção, diante da qual as
relações jurídicas estabelecidas entre os particulares os direitos subjetivos
delas provenientes ficariam totalmente desprotegidos e a mercê de uma lacuna
jurídica, trazendo, ainda mais conseqüências danosas ao jurisdicionado.
7.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
21 CF. Pedro José Jorge Coviello. La proteccion...cit., conclusiones, n 12/17, p. 46--461
16
1. Abboud, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos fundamentais. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. Pag. 301.
2. AI582280, rel. Min Gilmar Mendes APUD AGRA, Walber de Moura. Curso de
direito constitucional, p.588.
3. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional, p.588.
4._____________________ Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
5. A. Buzaid apud LENZA, Pedro. Op. cit., p.220.
6. BERNARDINO, Victor de Ozeda Alla. A manipulação temporal dos efeitos
decisórios no controle difuso de constitucionalidade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2337, 24 nov. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13897>. Acesso em: 09 de fevereiro de
2015.
7. BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito
brasileiro, p. 127.
8. _____________________ O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 4 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
9. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. ADI 3.819 / RS. Rel.
Min. Eros Grau. DJ de 28/03/2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso
em 09/02/2015.
10. ___________________Tribunal Pleno. RE 559.882-9. / RS. Rel. Min.
Gilmar Mendes. DJ de 12/09/2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso
em 09/02/2015.
11. ________________________ Tribunal Pleno. RECLAMAÇÃO 4.335-5 / RS.
Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 01/02/2007. Disponível em:
http://www.stf.jus.br. Acesso em 09/02/2015.
12. CF. Pedro José Jorge Coviello. La proteccion...cit., conclusiones, n 12/17,
p. 46--461
13.http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo463.htm.Aces
so realizado em 09 de fevereiro de 2015.
14. KELSEN, Hans apud LENZA, Pedro. Op. cit., p.220
15. LIMA, Darlison Gomes de. Modulação dos efeitos das decisões do STF no
controle de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2763, 24
jan. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18333>. Acesso
em: 09 de fevereiro de 2015
17
16. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no
Recurso Extraordinário. 2. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008.
17. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Op cit., p. 558.
18.MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos
jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.
19.VELOSO, Zeno. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Leitura
complementares de Direito Constitucional: controle de constitucionalidade, p.
135-146.
18