Turma e Ano: Flex B (2013)
Matéria / Aula: Processo Penal / Aula 07
Professor: Elisa Pittaro
Conteúdo: - Prisão em Flagrante (cont.)
Nota de Culpa
Prisão Captura (302 CPP)
Elaboração do APF
(ou Prisão Condução)
Cópias APF
Juiz / MP / Advogado
1) Relaxar o flagrante
2) Conversão flagrante em preventiva
3) Liberdade Provisória - art. 310, parágrafo único
4) Liberdade Provisória do art. 321
5) Liberdade Provisória mediante fiança
1) Relaxar o flagrante:
Assim que receber o APF, o juiz deverá verificar a legalidade das duas fases
anteriores, ou seja, se a hipótese realmente era de flagrante, e se o APF foi lavrado
de forma regular. Verificada alguma irregularidade, o juiz deverá relaxar o flagrante.
Superada a análise da legalidade, o juiz passa a considerar a necessidade de
manter o agente preso.
2) Conversão flagrante em preventiva:
Se o juiz entender que o agente deve permanecer preso, ele deverá converter
a prisão em flagrante em preventiva, conforme o art. 310, II CPP.
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, a prisão em flagrante deixa de ter
natureza cautelar passando a ser medida pré-cautelar, cujo objetivo é viabilizar a
verdadeira medida cautelar que é a prisão preventiva. Desta forma, a prisão em
flagrante passa a durar apenas 24 horas, pois independente da decisão que o juiz
venha a tomar, o flagrante acaba quando ele recebe o APF.
Antes da Lei 12.403, a prisão em flagrante começava com a captura e, sendo
necessária, ela duraria todo o inquérito, toda a ação penal, tendo como marco final a
sentença. Desta forma, quando o juiz recebia o APF e resolvia manter o agente
preso, ele mantinha-o preso em flagrante, porém usava os fundamentos da prisão
preventiva.
Com a reforma, quando o juiz recebe o APF, ele continuará analisando a
presença dos requisitos da preventiva, porém, hoje, ele decreta a preventiva (não
mudou muita coisa).
 O juiz pode decretar a preventiva de ofício durante o inquérito?
Uma das principais características do sistema acusatório é que o juiz
não pode decretar medidas cautelares de ofício ou ter qualquer ingerência no
inquérito policial. Desta forma, a possibilidade de convertermos o flagrante em
preventiva de ofício, conforme art. 310, II do CPP, torna-se incompatível com
o sistema acusatório.
A melhor solução é interpretarmos o art. 310, II de forma conjunta com
os arts. 306 e 311 do CPP, ou seja, quando o promotor receber a sua cópia
do APF, ele deverá pedir a conversão ou outra medida cautelar, viabilizando a
decisão judicial sem qualquer inconstitucionalidade.
A CF sempre exigiu a imediata comunicação judicial da prisão em flagrante, o
que agora foi "repetido" no CPP. Para que esse ofício contenha um mínimo de
elementos capazes de identificar autoria, tipicidade e etc., normalmente ele era
enviado junto com a cópia do APF. Desta forma, em até 24 horas, essas peças
serão remetidas ao juízo que decidirá o que for pertinente, para que em até 10 dias
o inquérito esteja concluído e seja remetido ao MP.
Assim que a lei entrou em vigor, surgiu o entendimento no sentido de que o
APF e o ofício de comunicação devem ser remetidos ao juiz imediatamente, para
que em até 24 horas o inquérito esteja concluído e relatado, sendo remetido ao MP
(Este entendimento é surreal).
 É possível a conversão do flagrante em preventiva nos crimes em que
a pena seja inferior a 4 anos?
Para Fernando Capez, a Lei 12.403 trouxe 3 possibilidades de prisão
preventiva que se submetem a requisitos distintos:
1. O agente respondeu todo o inquérito em liberdade e a primeira medida
cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso, ela só será admitida quando
a pena superar 4 anos, nos termos do art. 313, I do CPP;
2. O juiz já havia decretado outras medidas cautelares restritivas de
direito que, na hipótese, não se mostraram suficientes. Neste caso,
independente da pena máxima, a preventiva poderá ser decretada,
conforme art. 312, parágrafo único do CPP.
3. No momento da conversão do flagrante em preventiva, por conta de
um juízo embrionário de tipicidade, em situações excepcionais, a
preventiva poderá ser decretada.
Assim que a Lei 12.403 entrou em vigor, Aury Lopes Jr. entendeu que
em hipótese alguma seria possível prisão preventiva naqueles crimes cuja
pena fosse inferior a 4 anos. O autor chegou a sustentar que a redação do art.
312, parágrafo único do CPP, significava que abaixo de 4 anos não seria
possível nenhuma medida cautelar. Isso porque se o descumprimento de uma
cautelar autoriza a preventiva e se só cabe preventiva acima de 4 anos, não
caberia nenhuma medida cautelar quando a pena ficasse no patamar inferior
a 4 anos. Na última edição do seu livro, o autor passa a permitir cautelares
quando a pena ficar no patamar inferior a 4 anos, ressaltando que essas
medidas não podem ser banalizadas.
 Preventiva durante o inquérito policial:
Para a jurisprudência, a prisão correta para as investigações do inquérito é a
temporária, e não a preventiva. Isso porque quando presentes os requisitos da
preventiva (indícios de autoria e prova de materialidade), o MP já possuiria
elementos suficientes para denunciar. Por esse motivo, até a entrada em vigor da
Lei 12.403, dificilmente algum juiz decretaria preventiva durante o inquérito. Com a
reforma, o CPP estabelece que o juiz deverá converter o flagrante em preventiva.
Não seria hipótese então do MP denunciar?
A Lei 7.960 que regulamenta a prisão temporária sempre exigiu indícios de
autoria e prova de materialidade para que essa prisão fosse decretada, porém,
esses indícios eram insuficientes para que o MP iniciasse a ação penal de forma
satisfatória, ou seja, haveria necessidade de prosseguir com as investigações do
inquérito.
O mesmo raciocínio devemos utilizar no momento da conversão do flagrante
em preventiva, ou seja, os indícios que surgem com o flagrante e que autorizam a
prisão ainda são insuficientes para que o MP ofereça de imediato a denúncia, ou
seja, é necessário prosseguir com as investigações do inquérito.
3) Liberdade Provisória - art. 310, parágrafo único do CPP ( art. 23 CP excludentes de ilicitude):
Se o juiz entender que não existem motivos para manter o agente preso, ele
deverá conceder liberdade provisória. A liberdade provisória sempre foi uma
contracautela da prisão em flagrante, ou seja, o juiz substitua uma medida cautelar
(flagrante) por outra medida cautelar menos drástica (liberdade provisória). Por esse
motivo, toda liberdade provisória sempre foi vinculada, se o agente não observasse
a vinculação, o juiz revogava a liberdade provisória e restabelecia a prisão em
flagrante.
A liberdade provisória nunca se confundiu com a revogação da prisão
preventiva, pois além desta ser específica para a preventiva ela não trazia consigo
qualquer vínculo, ou seja, ela restabelecia um estado de liberdade pura e simples.
Se o juiz verificar excludentes de ilicitude, ele concederá ao réu a liberdade
provisória vinculada do art. 310, parágrafo único do CPP. Porém, se o agente não
observar a vinculação, o juiz não poderá restabelecer a eficácia prisional do
flagrante, como também não poderá decretar a preventiva, conforme art. 314 CPP.
Segundo Pacelli, não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim
de uma liberdade pura e simples, que em razão de um apego histórico à expressão,
bem como a terminologia utilizada pela CF, continua sendo chamada de liberdade
provisória.