ASSOCIAÇÃO VITORIENSE DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E CULTURA
FACULDADE ESCRITOR OSMAN DA COSTA LINS
COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO - BACHARELADO
ANA KELLE BATISTA DA SILVA
DOS BENEFÍCIOS E MALEFÍCIOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 NO
ÂMBITO DO DIVÓRCIO
VITÓRIA DE SANTO ANTÃO – PE,
2010
ANA KELLE BATISTA DA SILVA
DOS BENEFÍCIOS E MALEFÍCIOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 NO
ÂMBITO DO DIVÓRCIO
Monografia Final apresentada ao Curso de
Direito da Faculdade Escritor Osman da
Costa Lins – FACOL, como requisito parcial
para a obtenção do título de Bacharel em
Direito
Área de Concentração: Direito Privado
Disciplina: Direito Civil
Orientadora: Profª. Esp. Ana Júlia Miranda
de Torres
VITÓRIA DE SANTO ANTÃO – PE,
2010
S586b
SILVA, Ana Kelle Batista da.
Dos Benefícios e Malefícios da Emenda Constitucional
Nº 66/2010 no âmbito do divórcio. / Ana Kelle Batista da
Silva. Vitória de Santo Antão: O autor, 2010.
49f.
Dissertação (Graduação em Direito) – FACOL – Faculdade
Escritor Osman da Costa Lins.
Orientada pela Profª. Esp. Ana Júlia Miranda de Torres.
1. Divórcio. 2. Emenda Constitucional Nº 66/2010. 3.
Benefícios. 4. Malefícios.
I Título.
CDD 342.16
ANA KELLE BATISTA DA SILVA
DOS BENEFÍCIOS E MALEFÍCIOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 NO
ÂMBITO DO DIVÓRCIO
Monografia Final apresentada ao Curso de
Direito da Faculdade Escritor Osman da
Costa Lins – FACOL, como requisito parcial
para a obtenção do título de Bacharel em
Direito
Área de Concentração: Direito Privado
Disciplina: Direito Civil
Orientadora: Profª. Esp. Ana Júlia Miranda
de Torres
A Banca Examinadora composta pelos Professores abaixo, sob a Presidência do
primeiro, submeteu o candidato à análise da Monografia em nível de Graduação e a julgou
nos seguintes termos:
Prof.
Julgamento – Nota: _________
Assinatura: ______________________________
Prof.
Julgamento – Nota:: _________ Assinatura: _______________________________
Prof.
Julgamento – Nota: _________ Assinatura: _______________________________
Nota Final: ______. Situação do Acadêmico: _______________. Data: ___/___/___.
MENÇÃO GERAL:
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
Coordenador do Curso de Direito:
Prof. Dr. Elcias Ferreira da Costa
Dedico o presente trabalho as três
pessoas mais importantes da minha vida:
Minha mãe Lourdes, meu pai João e meu
marido Domingos. Obrigada por tudo.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus por ter me concedido o dom da vida. A este Ser
Supremo, no qual busco encontrar calma, paz e tranquilidade para seguir adiante e renovar
minha fé e minha força na hora da aflição e dos contratempos diários.
Sou eternamente grata aos meus pais, Lourdes e João, pois foram incumbidos de me
conceber e cuidar de mim. Porém, eles acharam pouco e foram além, apesar de todos os
percalços oferecidos pela vida. Fizeram isso de uma forma extraordinária, trataram-me com
um amor e um carinho incondicionais, nunca fraquejando. Na verdade, eles sabiam que eu
chegaria até aqui. Todas as palavras do mundo seriam poucas para expressar tamanha
gratidão. Muito obrigada por tudo. Amo vocês.
Agradeço também, com o mesmo afinco, ao meu marido, Domingos Sávio, meu
grande e eterno amor. Nem todo o vocabulário existente seria capaz de traduzir o que sinto ao
escrever estas linhas. “Você surgiu na minha frente, luz cintilante, estrela em forma de
gente...” Obrigada por tudo, você mais do que ninguém sabe o que passei, ou melhor,
passamos, para chegarmos até aqui. Acho que se não fosse você, eu sucumbiria. Serei
eternamente agradecida. Amo-te muito.
Sou grata a todos os outros familiares que, de uma forma ou de outra, apoiaram-me.
Cito alguns: Minha irmã Selma, meu irmão Carlos, meus sobrinhos Luiz Henrique e Diego,
minha Tia Lúcia, minha amada Vó Maria, minha prima Emille, entre outros.
Agradeço a minha família, embora não consangüínea, porém, de todo o meu coração:
Thiago, Camila, Dona Lenira, Dona Luzinete, Maria Auxiliadora, Elielzinho, Clóvis Mário, e
a todos os outros que, de alguma forma, torceram por mim.
Agradeço a minha orientadora Ana Júlia pela confiança em mim depositada. Sei que
devido aos obstáculos, no decorrer do caminho, talvez não tenha sido possível atender da
melhor forma as expectativas, mas, independente disso, tentei e tenho o orgulho de dizer que
consegui. Ana Júlia, você é mais que uma orientadora, é, pois, uma amiga, pela qual tenho um
carinho muito grande. Obrigada por tudo. Desculpa qualquer falha.
Não poderia deixar de agradecer aos meus grandes mestres. Pois, tive o privilégio, no
decorrer desses cinco anos, aprender muito com cada um dos professores que passaram em
sala de aula. Alguns foram professores muito bons, outros foram além do ensino e tornaramse amigos. Entre eles: Emanuelle Neri, Shirlle Sibelle, João Bosco, Antônio Júnior, Adeildo
Arruda, Diego Lôbo, Suzana Agmar, e todos os outros que de um jeito ou de outro
contribuíram para eu chegar até aqui. Lembro neste momento também dos funcionários da
Facol, alguns deles tornaram-se pessoas especiais para mim: Rubelânia, Rosinha, Elizabete,
Claudinha, Emanuela e todos os demais.
Chegou a hora de agradecer aos meus amigos, todos eles, antigos e novos. Todos que
de alguma forma acreditaram em mim. Por ordem cronológica: Amiga Bella, essa é da
infância, sempre me apoiando; Amiga Jamille, sempre torcendo. Aos amigos que fiz durante
esses cinco anos de faculdade. Porém, tenho a obrigação de dizer o nome dos mais especiais,
os quais ficarão para sempre em meu coração: Sandra e Dudinha, Larissa Izabel, Ana de
Fátima, Joelma Gabriel, Romildo Rodrigues, Fernando José, Julliana Valentim, Ednaldo
Rafael e, por último, a minha grande e eterna amiga de todas as horas, Vera Maria. Aos meus
amigos da 1ª Vara Cível de Vitória, e a todos os outros que passaram e que ficarão para
sempre na lembrança. Muito obrigada pela força, pelo apoio, por tudo o que vocês fizeram
por mim.
Enfim, agradeço a todas as pessoas que contribuíram para eu chegar até aqui. Não foi
um caminho fácil, mas com fé e perseverança alcancei mais um objetivo em minha vida. Sei
que não acabou por aqui, pois o caminho é longo. Porém, posso dizer que já dei o primeiro
passo rumo a um futuro feliz e promissor. Muito obrigada a todos por tudo.
Eu possa me dizer do amor (que tive):
Que não seja imortal, posto que é chama
Mas que seja infinito enquanto dure.
Vinicius de Moraes (1913-1980)
RESUMO
Este trabalho tem como escopo discorrer sobre a Emenda Constitucional Nº 66/2010, bem
como a alteração trazida através desta para o âmbito do divórcio. Suas consequências
jurídicas e sociológicas. Na presente pesquisa, observou-se o caráter histórico desde a
implementação do divórcio no Brasil até os dias atuais. Foram abordadas, no decorrer do
presente trabalho, as modalidades de separação e de divórcio como também a revogação tácita
da separação. Discutiu-se também sobre os benefícios e malefícios apresentados pela referida
Emenda. Analisou-se, por fim, até onde essa Emenda afetará, explicitando quais as
verdadeiras implicações no mundo jurídico-social.
Palavras-Chaves:
1. DIVÓRCIO; 2. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010; 3. BENEFÍCIOS;
4. MALEFÍCIOS.
ABSTRACT
This work aims to discuss about the Constitutional Amendment Nº 66/2010, and the alteration
through the scope of this divorce. Its legal and sociological consequences. In this present
study, we observed the historical character since the introduction of divorce in Brazil until
today. They were addressed in the course of this work, methods of separation and divorce as
well as the implied repeal of the separation. There was also talk about the benefits and harm
presented by the said Amendment. Consideration was ultimately affect how far this
Amendment. Explaning what the real legal implications in society.
Key-Words:
1. DIVORCE; 2. CONSTITUTIONAL AMENDMENT Nº 66/2010; 3. BENEFITS. 4.
HARM.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL..........................12
2.1 INSTITUTO DO CASAMENTO..........................................................................................15
2.2 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO NO BRASIL..........................................................................17
2.3 HISTÓRICO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66/2010.........................................19
3 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66/2010 E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS....23
3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS.........................................................24
3.2 A DISSOLUBILIDADE DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL......................29
3.3 DOS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS...............................................................................35
4 OS REFLEXOS OCASIONADOS NO JUDICIÁRIO E NA SOCIEDADE APÓS A
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 66/2010..........................................................................39
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................45
REFERÊNCIAS...........................................................................................................................47
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho refere-se, como ideia central, a Emenda Constitucional nº 66/2010
(EC 66/10), a qual modificou o § 6º do artigo 226 da Carta Magna de 1988. Ou seja, com a
aprovação, a referida emenda suprimiu a separação judicial e, com ela, o lapso temporal,
tornando, assim, mais célere o procedimento judicial quanto ao divórcio. Isto implica dizer
que não necessita mais de uma prévia separação judicial, por consequência, esta passou a não
mais existir dentro do ordenamento jurídico pátrio, seja ela consensual ou litigiosa. Sendo
assim, poderão os cônjuges interpor diretamente a ação de divórcio, podendo esta ser
consensual ou litigiosa, não necessitando mais de nenhum pré-requisito obrigatório, quer seja
o lapso temporal, quer seja uma anterior separação judicial, ou até mesmo a arguição de
culpa, para tal propositura.
Este tema tem bastante relevância no mundo jurídico, visto que, devido à
alteração ocorrida pela emenda, mudou-se todo o formalismo excessivo no desfazimento
absoluto do vínculo jurídico matrimonial, pois, ao desburocratizá-lo a partir de uma nova e
ágil prestação jurisdicional, permitiu-se, mais rapidamente, aos cônjuges contrair novas
núpcias e entidades familiares.
Será possível mostrar no decorrer deste trabalho o quanto este tema é relevante,
não somente para o mundo jurídico, mas também para toda a sociedade, tendo em vista que, a
partir da publicação da EC 66/10, o judiciário tornar-se-á muito mais célere. Ou seja, partindo
do pressuposto que a sociedade atual seja madura suficiente para decidir acerca de sua própria
vida, as pessoas terão a possibilidade de resolvê-la mais rapidamente, não deixando que a
entidade familiar já desfeita de fato, permaneça sob uma máscara jurídica burocrática.
É possível apontar, como problemática central desta pesquisa, a análise, a qual
será feita detalhadamente dos benefícios e malefícios que a EC 66/10 irá trazer para dentro do
ordenamento jurídico brasileiro. Isso implica dizer que, a partir desta diferenciação, perceberse-á o quanto a emenda, ora mencionada, já modificou todo o instituto do divórcio. Notar-seá, a partir daí, como está reagindo a sociedade acerca da entidade familiar e, quais mudanças a
nova emenda trará para a vida de cada indivíduo.
Assim, o presente trabalho tem como objetivo principal demonstrar as mudanças
que ocorreram, a partir da promulgação da EC 66/10, dentro da sociedade; quais são os
benefícios e malefícios dessa aprovação, os primeiros trazendo mais praticidade, alterações
significativas para o judiciário acerca da desfeitura de entidades familiares já concretamente
dissolvidas e acerca do surgimento de novas uniões conjugais, respeitando precipuamente o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo este o princípio constitucional mais
importante dentre todos os outros. Já os malefícios serão percebidos dentro do âmbito
familiar, ou seja, na estruturação da família.
Isso porque, alegam alguns estudiosos, que a EC 66/10 afetará toda a estrutura
familiar, levando em consideração que a entidade familiar é a base da sociedade, conforme
preconiza o artigo 226 da Carta Magna de 1988.
A EC 66/10, apesar de ser um tema novo, já é possível encontrar uma boa gama
de informações relativas a ele. Vários doutrinadores e estudiosos do Direito já falaram e
deram a sua opinião sobre isso. Vale explicitar que as opiniões divergem em alguns pontos.
Por ser ainda uma recém promulgada emenda, nada mais natural que haja esses
questionamentos.
Em relação aos métodos predominantes nesta pesquisa, pode-se dizer que serão o
dedutivo e a pesquisa bibliográfica ou compilação. O primeiro, parte do geral para o
particular, enquanto que a compilação consiste na reunião de material acerca do tema; na
seleção do objeto da pesquisa e na sua posterior delimitação.
Abordar-se-á, no primeiro capítulo do presente trabalho, toda a parte evolutiva do
divórcio. Far-se-á uma pequena introdução do direito de família, e, logo após, será mostrado o
incremento do instituto do divórcio no Brasil desde o seu surgimento até os dias atuais.
Já no segundo capítulo da presente pesquisa, pode-se dizer que haverá uma
explanação jurídica de todo o instituto do divórcio. Desde as suas modalidades até os
questionamentos levantados após a publicação da EC 66/2010. Vale dizer que o segundo
capítulo mostrará as opiniões favoráveis e contrárias à referida Emenda.
E por último, tem-se o terceiro capítulo do presente trabalho monográfico. Neste
capítulo será possível observar um questionamento mais sociológico, ou seja, as opiniões
sobre o divórcio sobre um prisma mais social. Notar-se-á ainda que os pensadores e
estudiosos falam sobre o afeto, como ponto crucial, nas relações de família.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL
É indispensável, antes de abordar o objeto central desta pesquisa, fazer um
retrospecto do direito de família no Brasil. É necessário aludir a quanto evoluiu esse direito
desde o seu nascedouro até os dias atuais.
Por isso, antes de se começar o desenvolvimento temático, é importante saber que
a palavra família deriva do latim famulus, a qual significa escravo doméstico. Esta expressão
surgiu na Roma Antiga para indicar um novo grupo social que brotou em meio às tribos
latinas, o qual foi inserido na agricultura e na escravidão legalizada. (GOMES, 2007). Vale
dizer ainda que o Direito de Família brasileiro tomou como base o Direito Romano, o qual,
por sua vez, foi influenciado pelo Direito Grego. (NOGUEIRA, 2007).
Esses direitos acima mencionados, por sua vez, tinham, como condão, a autoridade
do pater família sobre os demais membros. Nessa época, vale salientar que a sociedade era
extremamente conservadora. A família era constituída sob o princípio da autoridade.
Podendo, assim, o chefe da família fazer o que quisesse com os demais. Ou seja, a família era,
ao mesmo tempo, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.
Assim, é mister saber que os modelos de família tiveram início dentro de uma
sociedade altamente conservadora, onde predominava a família matrimonial, ou seja, somente
aquela advinda excepcionalmente do casamento, não permitindo, portanto, qualquer outro tipo
de composição familiar. (GOMES, 2007).
Sendo assim, a família era preponderantemente patriarcal e hierárquica, isto é, o
pai detinha o poder de mando e desmando em relação a sua família. Esse modelo patriarcal de
família foi adotado pela legislação civil brasileira desde a Colônia, passando pelo Império e
perdurando até boa parte do século XX. (LÔBO, 2010, p. 17).
Isso significa dizer que a mulher não tinha força nenhuma em relação à sua família
e nem ao seu marido, caso viesse a contrair matrimônio. Ou seja, o pai ou o marido eram
quem decidiam e comandavam tudo dentro de sua casa e detinham em suas mãos o poder
sobre toda a sua família.
No entanto, essa conjectura mudou devido à Revolução Industrial, conforme
instrui Maria Berenice Dias:
Esse quadro não resistiu à Revolução Industrial, que fez aumentar a necessidade de
mão-de-obra, principalmente nas atividades terciárias. Assim a mulher ingressou no
mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da
família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e a sua prole. (DIAS, 2009, p. 28).
O extinto Código Civil de 1916 (CC/16) também prezava pelo tipo de família
constituída única e exclusivamente através do matrimônio, somente a qual tinha validade
perante a lei e a sociedade. O referido código também impedia a dissolução do vínculo
matrimonial, portanto, o casamento era um instituto indissolúvel.
Conforme lecionava Clóvis Beviláqua, citado por Washington de Barros em seu
Curso de Direito Civil, dizia que:
O Direito de Família é o complexo dos princípios que regulam a celebração do
casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e
filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela
e da ausência. (BEVILÁQUA apud MONTEIRO, 2007, p. 3).
O mencionado código regulava a dissolução da sociedade conjugal, porém,
permanecia intacto o vínculo matrimonial. Sendo assim, mesmo que se separassem os
cônjuges, não poderiam convolar novas núpcias, uma vez que proibidos estavam, tendo em
vista a não dissolução definitiva do vínculo conjugal.
O Direito de Família, ao longo de sua trajetória, passou por diversas
transformações, obrigando, no âmbito legislativo, diversas mudanças. Vale salientar que
dentre essas mudanças, a mais significativa foi o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962),
o qual trouxe para a mulher o ser capaz pleno, concedendo a ela o direito de exclusividade
sobre os bens advindos de sua vida laboral. (DIAS, 2009, p. 30).
Devido a todas essas evoluções ocorridas, o modelo de família até então existente
entrou definitivamente em crise com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88),
tendo, no plano jurídico, culminado a sua derrocada pelos valores e ideias novas e
revolucionárias inseridas pela Carta Magna de 88. (LÔBO, 2010, p. 17).
Vale ressaltar ainda, que a família, antes da promulgação da CF/88, não recebia
proteção do Estado, porém, devido as mudanças ocorridas dentro da sociedade, e a família
atual fundada, aparentemente, em bases tão frágeis, passou a ter a proteção do Estado,
conforme reza o caput do artigo 226 da CF/88: “A família, base da sociedade, tem epecial
proteção do Estado”. (LÔBO, 2010, p. 17).
Há de se observar ainda o Código Civil de 2002 (CC/02), o qual também legisla
sobre o direito de família. Este código, apesar de ter entrado em vigor somente no ano de
2003, o projeto original data na verdade de 1975, ou seja, anterior à própria CF/88.
Isso implica dizer que a ideia precípua contida no projeto teve que ser reformada,
uma vez que a promulgação da CF/88 trouxe uma nova ordem de valores, privilegiando,
acima de tudo, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. (DIAS, 2009, p. 31).
Conforme leciona Maria Berenice Dias em seu Manual de Direito das Famílias:
Em completo descompasso com o novo sistema jurídico, o projeto teve de se
submeter a profundas mudanças. Daí o sem-número de emendas que sofreu, tendo
sido bombardeado por todos os lados. Assim, o novo Código, embora bem-vindo,
chegou velho. Por isso, é imprescindível que os lidadores do direito busquem
aperfeiçoá-lo: proponham emendas retificativas, realizem quem sabe até verdadeiras
cirurgias plásticas, para que adquira o viço que a sociedade merece. Mas mudar era
preciso. Preferir que as coisas fiquem como estão – postura tipicamente humana,
pelo medo do novo – é mais fácil. De outro lado, criticar sem nada acrescentar é
atitude estéril que em nada contribui para que algo seja melhorado. (DIAS, 2009, p.
31).
Como se pode observar, a família passou por grandes e significativas
transformações ao longo da história. Obteve funções variadas, à medida que evoluía. No
âmbito religioso, político, econômico e procracional. No entanto, quase nada restou, a não ser,
historicamente falando, às famílias atuais. Posto que, atualmente, a família moderna busca sua
identidade na solidariedade e na afetividade. (LÔBO, 2010, p. 18).
É possível notar que a família atual realmente vem se modificando, conforme se
depreende do pensamento de Paulo Lôbo, quando diz:
Como a crise é sempre perda dos fundamentos de um paradigma em virtude de
outro, a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a
afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de
liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração,
na comunhão de vida. (LÔBO, 2010. p. 17).
Portanto, pode-se resumir o direito de família como sendo um instituto mutável e,
de acordo com a evolução e as perspectivas da sociedade, também se pode transformar, na
medida do possível, atendendo aos anseios sociais. Em suma, a família atual tem, como
função precípua a afetividade, isto é, a constituição ou o desfazimento de uma família não
depende somente de leis, mas principalmente da vontade das partes envolvidas.
Assim, leciona mais uma vez Maria Berenice no que concerne a evolução do
Direito de Família:
Compreender a evolução do direito das famílias deve ter como premissa a
construção e a aplicação de uma nova cultura jurídica, que permita conhecer a
proposta de proteção às entidades familiais, estabelecendo um processo de
repersonalização dessas relações, devendo centrar-se na manutenção do afeto, sua
maior preocupação. (DIAS, 2009, p. 30).
Pode-se resumir o Direito de Família, conforme se depreende do ensinamento de
Leonardo Barreto:
Destarte, sem dúvida alguma, é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1 o,
III) o principal marco de mudança do paradigma da família. A partir dele, tal ente
passa a ser considerado um meio de promoção pessoal dos seus componentes. Por
isso, o único requisito para a sua constituição não é mais jurídico e sim fático: o
afeto. Nessa esteira, observa-se que a entidade familiar ultrapassa os limites da
previsão jurídica (casamento, união estável e família monoparental) para abarcar
todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio
familiae). Em outras palavras, o ordenamento jurídico deverá sempre reconhecer
como família todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam uns aos
outros como seu familiar. (ALVES, 2010).
Sendo assim, de acordo com alguns estudiosos do direito, podendo-se citar como
exemplo a Professora Maria Berenice Dias, a qual diz ser a “Lei Maria da Penha (Lei
11.340/2006) quem melhor conceitua a família: relação íntima de afeto (LMP 5º, III).”
(DIAS, 2009, p. 140).
Em suma, a família atual é regida, principalmente, pelo afeto existente entre os
seus membros. Isso implica dizer que independente de leis ou normas, o mais importante é
que enquanto houver afeto sempre existirá o instituto da família.
2.1 INSTITUTO DO CASAMENTO
Como já foi feita uma breve introdução sobre o Direito de Família, é
imprescindível também, antes de adentrar no tema propriamente dito, fazer um pequeno
resumo sobre o instituto do casamento, vez que para analisar o instituto do divórcio é
imperioso conhecer com nitidez os pormenores que permeiam tal instituto.
Para iniciar, é necessário saber, conforme ensinam Tânia Mara e Maqueline de
Almeida: “A origem da palavra casamento vem do latim medieval casamentu, é definido
como ato solene de união entre duas pessoas de sexos diferentes, capazes e habilitadas, com
legitimação religiosa e/ou civil”. (MINETTO; FLORES, 2010).
Sendo o casamento um antigo instituto, surgido através das tradições,
impulsionado pelo anseio devoto e ético, o qual na contemporaneidade foi totalmente inserido
ao ordenamento pátrio, é, pois, o matrimônio condição jurídica para a vivência de
determinados direitos e, no âmbito social, pode ser percebido como uma demonstração de
anseio vinculada e submissa a uma cerimônia civil que preenchidas certas formalidades,
valida e substancia a união de pessoas, além, é claro, de numerosos pré-requisitos.
O casamento religioso, até o advento da República em 1889, era a única forma de
constituição de família, tanto para os católicos como também para os não-católicos. O
casamento civil, por sua vez, só veio surgir no ano de 1891.
Pode-se conceituar casamento, segundo Paulo Nader, como sendo “um negócio
jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de
duas pessoas de sexo distintos, para uma plena comunhão de interesses e de vida.” (NADER,
2008, p. 37).
Percebe-se a partir do conceito acima transcrito que o casamento não é somente
um contrato, como afirma alguns doutrinadores que seguem a Teoria Contratualista, dentre
eles está Clóvis Beviláqua, dizendo: “o casamento é um contrato bilateral e solene”.
(BEVILÁQUA apud NADER, 2008, p. 49). Pois, apesar de ter que existir a anuência dos
interessados, isso somente não é o bastante para haver a concretização do enlace matrimonial.
Outros doutrinadores, como é o caso de Lafayette Rodrigues Pereira, seguem a
Teoria Institucionalista, o qual por sua vez diz que: “o casamento atenta a sua natureza íntima,
não é um contrato, antes difere dele profundamente, em sua constituição, no seu modo de ser,
na duração e alcance de seus efeitos”. (PEREIRA apud GONÇALVES, 2008, p. 25).
É preciso que haja, concomitantemente, o consentimento das partes e a
intervenção do Estado. Isto porque se trata de um negócio jurídico complexo, o qual se
completa com a aceitação dos interessados acompanhado da formalização pelo representante
do Estado.
Nota-se, então, que há uma junção das teorias contratualista e institucionalista,
gerando assim, uma terceira corrente, qual seja a teoria mista ou eclética, a qual tem, como
um de seus seguidores, Carvalho Santos, que leciona o seguinte:
É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos
meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse
econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal
forma que, uma vez ultimado o contrato, produz efeitos desde logo, que não mais
podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o
valor. (SANTOS apud GONÇALVES, 2008, p. 25/26).
A parte do CC/02 que trata do Direito de Família, mais precisamente do
casamento, é a primeira do Livro IV, relativo a este assunto. Isso denota o quanto é
importante tal instituto dentro do nosso ordenamento jurídico, tanto que o legislador dedicoulhe nada menos que 110 artigos, mostrando assim, a sua enorme preocupação com a família
matrimonializada.
No entanto, o CC/02 não apresenta nenhuma definição nem conceito algum do
que seja família ou casamento, nem tampouco identifica o sexo dos contraentes, apenas,
conforme se depreende do pensamento da Advogada Maria Berenice Dias:
Limita-se a estabelecer requisitos para a sua celebração, elenca direitos e deveres
dos cônjuges e disciplina diversos regimes de bens. Também regulamenta o seu fim,
ou seja, as questões patrimoniais, que decorrem da dissolução do vínculo conjugal.
(DIAS, 2009, p. 140).
Vale salientar ainda que o casamento tenha como finalidade precípua estabelecer
uma comunhão plena de vida, conforme preconiza o artigo 1.511 do CC/02. Comunhão esta
que deve ser incentivada pelo carinho e pelo amor vivente entre o casal e fundada na
igualdade de deveres e direitos dos consortes e na assistência mútua.
Expõe-se, pois, de forma bem esmiuçada o que leciona o professor Paulo Nader
em relação às finalidades do casamento, quais sejam:
A pessoa humana é um ser teológico, que toma iniciativas visando sempre a alcançar
determinados fins, que se afiguram como verdadeiros motores de suas ações. Do
ponto de vista da lei, o casamento, fundado na comunhão de vida, se destina a
organizar e dar estabilidade à família, contribuindo destarte para o equilíbrio da
sociedade. Quanto aos nubentes, os fins a que se propõem não são idênticos em
todos os casais. Forçosamente deve haver um denominador comum nas aspirações: o
propósito de vida em comum e solidária. Alguns situam, como grande objetivo, o
advento da prole e o empenho em seu processo criativo, educacional e cultural. A
regularidade nas relações de sexo se afigura, na grande parte dos casais, entre as
finalidades primordiais.A doutrina classifica os fins do casamento em individuais e
sociais. Pelos primeiros, o casal investe em si próprio, incrementando a sua
comunhão de vida e cuidando de sua satisfação sexual. Pelos segundos, constituem a
prole e zelam pelo seu crescimento físico, moral e intelectual. (NADER, 2008, p.
55).
Destarte, o casamento, por ser um instituto jurídico, é, pois, uma das formas de se
constituir família. Isto porque existe, além das famílias compostas pelo matrimônio, as que
são instituídas por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental) e também a
união estável.
Assim, como bem explicita Sérgio Resende de Barros:
o que identifica a família é um afeto especial, com o qual se constitui a diferença
específica que define a entidade familiar. È o sentimento entre duas ou mais pessoas
que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em
razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna
cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos
patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o afeto
que define a família: é o afeto conjugal. (BARROS apud GONÇALVES, 2008, p.
31).
2.2 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO NO BRASIL
O Divórcio no Brasil somente foi inserido no contexto do Direito de Família a
partir da Emenda Constitucional nº 09/1977 (EC 09/77) e, posteriormente, com o advento da
Lei 6.515/1977 (Lei do Divórcio). Porém, antes da promulgação da referida lei, só existia no
Brasil, em relação a este tema, o CC/16, sendo este o único instrumento que instruía sobre tal
tópico, além da Constituição vigente à época. E o CC/16, em seu bojo, não admitia o divórcio,
tendo inserido em seu contexto legal apenas o desquite (atualmente conhecido como
separação judicial), o qual extinguia a sociedade conjugal, mas não acabava com o vínculo
matrimonial.
Sendo o desquite a única forma de desfazer, parcialmente, um casamento válido,
posto que, naquela época, como reza Maria Berenice Dias: “A manuntenção do vínculo
conjugal era necessária para consolidar as relações sociais. A ideia de família sempre esteve
ligada à de casamento” (DIAS, 2009. p. 273). Os vínculos familiares formados fora do
casamento eram censurados pela sociedade e castigados pela lei. O desfazimento de uma
sociedade marital era considerado como uma desestruturação total da família.
É mister saber que naquela época havia uma grande influência por parte da igreja
devido à disseminação do cristianismo, o qual, desde o seu nascedouro, sempre pregou a
indissolubilidade do casamento: a igreja abençoava o casamento em nome de Deus e as
normas vigentes à época cuidava da questão patrimonial, tornando-se o casamento um
sacramento e passando, consequentemente, a ser este, indissolúvel.
Neste contexto, a sociedade da época vivia sob o escudo densamente conservador
e dominante da igreja, a qual justificava ser o casamento uma instituto sagrado. Isto era
notado desde a edição do então CC/16, o qual dizia ser o matrimônio indissolúvel. Como diz
Marlus Garcia do Patrocínio: “O casamento era eterno e o que Deus uniu o homem não
poderia separar”. (PATROCÍNIO, 2009).
Ficando assim, como única alternativa legal de desfazer o enlace matrimonial, o
desquite. Contudo, este somente rompia o casamento, mas não o dissolvia e implicava dizer
que, finda estava a sociedade conjugal, porém, intacto continuava o vínculo matrimonial, o
qual impedia que os desquitados casassem novamente, embora não os impedindo de
formarem novos vínculos afetivos, os quais ora formados não seriam resguardados nem pela
lei muito menos pela igreja.
Assim, após muitos anos de disputas e pelejas, contando com uma concorrente
influente: a igreja católica, no maior país católico do mundo, o Brasil, é que em 1977
aconteceu a aprovação da EC/09 de 28 de junho do referido ano, sendo, a partir daí, possível a
dissolução do casamento válido.
A mencionada emenda deu nova redação ao artigo 175, parágrafo 1º, da CF/1969,
suprimindo assim, a indissolubilidade do casamento. Com o advento dessa emenda, perdia a
igreja católica uma grande batalha no Brasil. Mesmo assim, as normas conferidas pela Lei
6.515/1977 que regulamentou a EC 09/77, eram bastante difíceis, pois exigiam separação
judicial (antigo desquite) por mais de três anos para o divórcio-conversão e, ainda, para o
divórcio direto, exigiam mais de cinco anos de separação de fato.
A referida lei trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a dualidade na forma
para pôr termo ao casamento, qual seja: a separação judicial na sua modalidade consensual ou
litigiosa e o divórcio, podendo este também ser consensual ou litigioso.
Após todas estas mudanças ocorridas dentro do direito de família, veio a ser
promulgada a CF/88, até hoje vigente no ordenamento jurídico brasileiro, a qual alterou os
requisitos temporais expressos na Lei 6.515/77, minimizando o lapso temporal de conversão
da separação em divórcio de três para dois anos e estabelecendo a possibilidade do divórcio
direto, uma vez comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Tudo isto se
depreende do § 6º do artigo 226 da CF/88, o qual preconiza que: “O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
Por fim, tem-se ainda, em relação à evolução histórica da separação e do divórcio
no Brasil, o CC/02, o qual veio complementar as legislações já existentes referentes a este
assunto. Este regulamenta também, em relação à matéria ora discutida, que para a conversão
da separação judicial em divórcio, basta o prazo de um ano decorrido do trânsito em julgado
da sentença que determina a separação judicial ou da deliberação concessiva da medida
cautelar de separação de corpos. É importante dizer ainda que, embora a separação e o
divórcio sejam meios para se dissolver o casamento, os mesmos apresentam peculiaridades
bem distintas.
Em suma, ao analisar historicamente esse instituto tão importante dentro do direito
de família, observar-se o quanto o mesmo vem se modificando ao longo dos anos. Desde o
seu surgimento até os dias atuais, houve muita modificação em seu bojo para que, de alguma
forma, o desfazimento do vínculo conjugal se tornasse mais rápido e menos doloroso para as
partes envolvidas.
2.3 HISTÓRICO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010
Por tudo o que foi visto até agora, desde a sua constituição até a sua atual condição
dentro da sociedade brasileira, o divórcio, apesar de ter passado por uma evolução visível e
sofrido várias mudanças, tornando-o mais ágil e menos doloroso, ele ainda carece de
aprimoramento. Isso porque as alterações e adventos de leis a fim de viabilizá-lo, não
parecem ter sido suficientes. Assim, passa a haver uma necessidade de inovação, de
melhoramento mais condizente com as mudanças ocorridas dentro da sociedade, e também
um aditamento no ordenamento jurídico em relação ao divórcio. Segundo Gustavo Beghelli
Fonseca:
O modelo atual de divórcio não interessa a ninguém. Não interessa ao homem e
nem a mulher, e tampouco à família, à sociedade e ao próprio Estado. Vivemos em
um Estado Democrático de Direito, e as pessoas têm que ter a liberdade de bem
decidirem a respeito do que lhes interessa. O planejamento conjugal e familiar, de
acordo com o CC, compete ao casal livremente, sem sofrer qualquer tipo de
interferência estatal (art.1.513), ou seja, se o casal tem a liberdade de escolha para
contrair ou não o casamento, obviamente, a mesma liberdade deveria ser estendida
aos cônjuges, para decidirem se gostariam ou não de se divorciarem,
independentemente, de qualquer prazo estipulado. (FONSECA, 2010).
Destarte, o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) apresentou o
projeto que se transformou na Proposta de Emenda à Constituição nº 28/2009, conhecida
também como a PEC do Divórcio, proposta pelos Deputados Federais, Sérgio Barradas
Carneiro e Antonio Carlos Biscaia, a qual tinha por finalidade acabar com a separação,
conservando o divórcio como a singular forma de extinguir tanto a sociedade conjugal quanto
o vínculo matrimonial, sendo inútil a estipulação de prazos ou identificação de culpados.
A intenção desta proposta era alterar o § 6º do artigo 226 da CF/88, que reza o
seguinte: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial
por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de
dois anos”.
Agora, com a sua aprovação definitiva perante a Câmara dos Deputados em 1º e 2º
turnos, e diante do Senado Federal também nos dois turnos, a redação do referido parágrafo
ficará assim: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
A aprovação desta proposta traz alterações significativas tanto para o judiciário
quanto para a sociedade. No caso do judiciário, este, com o passar do tempo, mostrar-se-á
mais célere e terá, no que pertine ao divórcio, uma diminuição no número de ações, pois não
será mais necessário haver uma anterior separação judicial, sem contar que não haverá mais a
necessidade de esperar o transcurso de prazo algum para interpor a ação de divórcio.
A maioria dos estudiosos do Direito vê a referida aprovação como sendo um
benefício em todos os aspectos, já que trará uma maior celeridade para o judiciário, atendendo
aos Princípios da Economia e Celeridade Processual, como também protegerá as pessoas
envolvidas, uma vez que prevalecerá o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e também o
Princípio da Autonomia Privada face à burocratização que ainda existe na hora de alterar as
leis, pois as pessoas terão o direito de decidirem se permanecem ou não casadas, sem precisar
de prazo ou de qualquer outro empecilho para que isso aconteça.
Como reza, em relação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Bianca
Ferreira Papin, o que adiante se vê:
Do princípio da dignidade da pessoa humana decorre a premissa de que o indivíduo
não existe para o fim precípuo de constituir família e procriar, conforme exigia o
antigo Estado-Igreja, mas para a busca de sua felicidade e realização pessoal,
objetivo no qual a família se insere como instrumento de efetivação do fim
pretendido. (PAPIN, 2009).
Como se pode notar no pensamento de Luiz Carlos de Assis Jr, que fora feito antes
da aprovação, o qual dizia o seguinte:
Essa proposta de emenda à constituição corrobora e amplifica a autonomia privada
da pessoa humana em excelente proporção, permitindo-lhe escolher sem restrições a
forma como buscar sua própria felicidade, como conduzir a sua vida privada.
(ASSIS, 2010).
Porém, existem pensadores e estudiosos do direito, embora em minoria, que
permanecem contrários à aprovação da referida PEC (agora EC 66/2010). Eles alegam ainda
que a PEC, agora aprovada, ferirá o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana
e também extinguirá a culpa, uma vez que será extinta a separação.
É possível observar esse tipo de corrente ao se deparar com o pensamento de
Regina Beatriz Tavares da Silva, que leciona o seguinte:
Por exemplo, na legislação vigente, na separação judicial há previsão legal da perda
pelo cônjuge culpado, como aquele que viola o dever de fidelidade, do direito à
pensão alimentícia plena (que envolve todas as despesas do alimentando com
manutenção de seu padrão de vida conjugal) e do direito de usar o sobrenome
marital. Caso seja aprovada aquela proposta de emenda, essa sanção ao cônjuge
culpado, que corresponde a uma proteção ao cônjuge inocente, não mais existirá,
criando situações atentatórias à dignidade humana: o cônjuge traído deverá prestar
alimentos de conteúdo amplo ao cônjuge infiel. Por outras palavras, a fidelidade, a
assistência mútua, o respeito e todos os demais deveres conjugais tornar-se-ão
meras faculdades, sem sanção jurídica na órbita civil. Até mesmo a violência
doméstica não dará causa à decretação da culpa, de modo que, se o cônjuge é
violento no âmbito do casamento, sendo esse cônjuge quem não trabalha e depende
financeiramente do cônjuge vitimado pela agressão física ou moral, continuará com
o direito de receber da vítima pensão alimentícia plena para o seu sustento, já que
não será mais possível a decretação da sua culpa, por deixar de existir a separação
judicial, o que violará o princípio constitucional que protege a dignidade da pessoa
humana. A reparação de danos morais e materiais decorrente da grave violação a
dever conjugal, instituto jurídico que se baseia no princípio constitucional de
proteção à dignidade da pessoa humana, também ficará sujeito à inaceitabilidade no
Direito Brasileiro. (SILVA, 2009).
Por isso, depois de tudo o que foi exposto anteriormente, pode-se depreender deste
tema o quanto ele é relevante e importante para toda a sociedade. Nota-se que, apesar de
pensamentos favoráveis ou desfavoráveis, o mais relevante é o que de fato aconteceu no
decorrer de todo esse tempo, isto é, com advento da Lei do Divórcio não aconteceu nenhuma
proliferação de divórcios muito menos a desfeitura das famílias.
Sendo assim, a nova EC 66/10, aprovada no dia 13 de julho de 2010 e publicada
no Diário Oficial da União no dia 14 de julho de 2010, provavelmente também não causará
nenhuma confusão familiar nem o fenecimento dos casamentos, pois as pessoas se unem por
laços de afetividade e não somente por causa do que determina a lei. Desta forma, caso
queiram as pessoas, elas deixar-se-ão quando não mais existir o afeto. Assim, diz Bianca
Ferreira Papin, que:
Com efeito, as relações matrimoniais felizes não se mantêm porque a lei assim
exige. Ninguém é fiel ao outro cônjuge, respeitando-o e assistindo-o por obrigação
legal, mas porque está ligado ao outro pelo vínculo do afeto. Importam menos aos
indivíduos as regras sociais, as instituições e os preconceitos, impondo-se não mais
a exaltação ao dever e a assunção de obrigações sócio-culturais, mas à ligação
afetiva, ao sentimento que deu ensejo à união, que também não precisa ser
duradouro, mas, nos versos do poeta, “que seja infinito enquanto dure”. (PAPIN,
2009).
Por derradeiro, deve-se frisar que a EC 66/10 é de enorme valor, uma vez que
extinguiu o instituto da separação e, por conseqüência, viabilizará o divórcio, sendo este
consensual ou litigioso, tornando-se a única forma, da qual as pessoas poderão dispor para
colocar termo tanto a dissolução da sociedade conjugal como do vínculo matrimonial.
Este acontecimento começa a primar, de forma verdadeiramente enérgica pelos
princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual, quando visualizados
pela ótica do judiciário, além, claro, de primar pelos princípios da dignidade da pessoa e da
autonomia privada, quando considerados em relação às partes envolvidas.
Portanto, conforme explicita Eugênio Guedes de Oliveira:
Concluir-se por fim que primando pelos princípios da razoável duração do processo
e da celeridade, e ainda, visando descongestionar a máquina judicial, apresentar-se
relevante a tendência legislativa de dissipar tal dualidade, suprimindo o instituto da
separação e viabilizando pelo divórcio, consensual ou litigioso, a forma única a
dispor sobre a extinção do casamento e da sociedade conjugal. (OLIVEIRA, 2010).
Em suma, a aprovação da EC 66/10, veio, sem sombra de dúvida, produzir a mais
importante alteração no Direito de Família. Privilegiando assim, o mais extraordinário
princípio elencado na Constituição Federal, qual seja, o Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana frente à burocrática dissolução conjugal outroramente exercida.
3 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS
Será possível notar a partir da promulgação da EC 66/10, a qual alterou
significativamente o instituto do divórcio, uma grande mudança dentro do ordenamento
jurídico brasileiro. Isso porque haverá uma série de consequências tanto no judiciário quanto
dentro da sociedade brasileira.
Conforme depreende do pensamento dos professores Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho:
Não podemos olvidar as significativas mudanças por que passou a sociedade
brasileira (e mundial) nas últimas décadas, quer sob o prisma axiológico – da
flexibilização de valores tradicionais tidos como imutáveis –, quer sob o viés
eminentemente econômico, psicológico, enfim, sociocultural.
Nunca a humanidade mudou tanto em tão pouco tempo. E nós somos os
beneficiários de todos esses avanços. E também suas vítimas. (GAGLIANO;
FILHO, 2010, p. 24/25).
A alteração ocorrida no § 6º do artigo 226 da CF/88 veio, por conseguinte,
modificar e, em alguns casos, até revogar algumas leis infraconstitucionais que tratam deste
assunto. Antes da EC 66/10, a redação do referido parágrafo dava-se da seguinte forma: “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de
um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
No entanto, devido à alteração ora mencionada, o supracitado parágrafo ficou
desta forma: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Aparentemente a
mudança não tem tanta importância, porém, quando vão se analisar todos os aspectos, sejam
eles de ordem jurídica ou sociológica, é que se tem a verdadeira dimensão da transformação
ora comentada.
Como bem diz Stolze Gagliano e Pamplona Filho:
A alteração do texto constitucional, no particular, não pode ser encarada como uma
simples mudança legislativa a ser objeto de comentário, consistindo, em verdade, no
início de uma nova mentalidade sobre a questão do desfazimento do vínculo
conjugal no Brasil. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 21).
Pensando da mesma forma, José Fernando Simão, o qual diz: “A alteração, que
parece singela em uma primeira análise, trará profundas mudanças ao direito de família. Isto,
por si, é suficiente para as primeiras reflexões sobre o tema.” (SIMÃO, 2010).
Neste contexto, deduz-se a importância e a relevância da discussão ora pretendida.
Uma vez que a partir dessa nova ordem jurídico-social, muitas dúvidas brotaram, brotam e,
com certeza brotarão no pensamento de todos aqueles que têm a pretensão de estudar acerca
deste tema.
Por isso, imperioso é falar que já está acontecendo uma série de mudanças dentro
do judiciário, este com o intuito de colocar em prática a nova ordem no âmbito do divórcio, e
também uma mudança significativa dentro da sociedade.
É possível notar toda essa aglomeração de acostumar-se com o novo, visto que é
muito difícil para alguns lidar com o que é moderno. De fato, para muitos, isso assusta.
Principalmente dentro de uma sociedade, sem ser na sua totalidade, ainda presa a ideias e
costumes antigos, já ultrapassados, tendo ainda a igreja uma influência considerável sobre
essas pessoas, pensamentos estes não condizentes com o moderno Direito de Família.
Assim, conforme leciona Suzana Viegas:
No estágio atual da sociedade, a família já não se reveste das mesmas características
do século passado, sendo imperioso que a lei acompanhe o fato social para dar
efetividade à proteção devida pelo Estado, conforme previsto no artigo 226 da
Constituição Federal. (VIEGAS, 2010).
Sendo assim, o presente trabalho sugere uma análise de como ficará o instituto do
divórcio após a promulgação da EC 66/10. Saber-se-á o que essa alteração afetará de concreto
dentro do ordenamento jurídico e quais os benefícios e malefícios que esta aprovação trará
para o judiciário e, também, todas essas consequências sob a ótica sociológica.
3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS
Antes de adentrar nas implicações jurídicas causadas pela aprovação da EC 66/10,
ou seja, nos benefícios e malefícios que essa aprovação trará para o judiciário e a sociedade, é
imprescindível falar sobre os princípios constitucionais que, de alguma forma, estão
relacionados com o tema ora abordado.
Tem-se, de forma bastante concisa, como princípios mais importantes dentro do
tema em questão, os seguintes: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o da Igualdade,
Liberdade, Solidariedade, o Princípio da Autonomia Privada, o da Intervenção Mínima do
Estado, o Princípio da Economia e Celeridade Processual, dentre outros.
Vale salientar que inúmeros princípios existem dentro do ordenamento jurídico
pátrio, inclusive, pode-se dizer que outros desses também estão atrelados ao tema ora
discutido. Porém, foram mencionados os acima transcritos por serem mais relevantes para um
melhor entendimento do presente trabalho.
Conforme leciona Maria Berenice Dias:
É no direito das famílias em que se sente o reflexo dos princípios eleitos pela
Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes.
Os princípios que regem o direito das famílias não podem distanciar-se da atual
concepção da família, dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A
Constituição consagra alguns princípios, transformando-os em direito positivo,
primeiro passo para a sua aplicação. (DIAS, 2009, p. 59).
O primeiro princípio é o mais importante, não somente para o presente trabalho,
mas dentre todos os outros existentes no ordenamento jurídico. Isso porque é um princípio
fundamental, o qual deve reger toda e qualquer relação jurídica. Ou seja, o Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana é, como o nome mesmo pressupõe, intrínseco a toda pessoa
humana.
O referido princípio é tão extraordinário que vem inserido já no artigo 1º, mais
especificamente no inciso III, da Carta Magna de 1988, o qual reza o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de
direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Por isso, este princípio tem relação estreita com todos os ramos do direito, em
especial com o Direito de Família, mais especificamente no âmbito do divórcio, por se tratar
de uma relação entre indivíduos, os quais, ao se casarem, ligam-se pelo laço do afeto, além
claro do casamento civil e, ao se divorciarem, obrigatoriamente prevalecerá sempre o amparo
do princípio acima transcrito, uma vez que deve haver, acima de tudo, proteção à dignidade
dos envolvidos.
Como bem leciona Paulo Lôbo: “A dignidade da pessoa humana é o núcleo
existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais
do gênero humano, impondo-se um dever legal de respeito, proteção e intocabilidade.”
(LÔBO, 2010, p. 53).
Corroborando com Lôbo, tem-se o pensamento de Paula Maria Tecles Lara:
O princípio da Dignidade da pessoa humana como fundamento da Constituição
Federal de 1988 nos traz a ideia de que o Direito de Família deve ser interpretado de
forma a elevar o ser humano ao topo de nosso ordenamento jurídico. (LARA, 2010).
Têm-se como extensão ao princípio da dignidade da pessoa humana, outros três
princípios fundamentais, quais sejam: o da igualdade, o da liberdade e o da solidariedade.
Esses três princípios acima citados correlacionam-se intrinsecamente com o da
dignidade da pessoa humana. De uma forma bem sucinta é possível dizer que o princípio da
igualdade preza pela não diferenciação entre os indivíduos, podendo-se estender essa não
diferenciação entre homens e mulheres.
O artigo 5º da CF/88 expõe que:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
Como se extrai do pensamento da professora Maria Berenice:
O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os
cidadãos no âmbito social. A ideia central é garantir a igualdade, o que interessa
particularmente ao direito, pois está ligada à ideia de justiça. (DIAS, 2009, p. 64).
O princípio da liberdade por sua vez, preza pela livre escolha das pessoas, ou seja,
no caso do divórcio, por ser este o tema abordado, os envolvidos têm a liberdade de escolher
se querem manter ou não o vínculo conjugal.
Conforme leciona Paulo Lôbo:
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de
constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições
externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e
administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre
definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre
formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas;
à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.
(LÔBO, 2010, p. 62).
Já o princípio da solidariedade, como o nome mesmo diz, trata-se de ser solidário
para com o outro. Ou seja, tem que haver reciprocidade e respeito entre os cônjuges. O ser
humano não pode ser individualista, mas sim, pensar no próximo, ser solícito com os demais
integrantes da sociedade em que vive.
Este princípio está inserido no bojo do artigo 3º, inciso I da Carta Maior de 1988,
o qual diz: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária.”
Vislumbra-se também, como princípio basilar do tema ora aludido, o da
Autonomia Privada, uma vez que as pessoas envolvidas num divórcio têm o direito de decidir
sobre o seu próprio destino, isto é, na sociedade em que se vive hoje, diferente do que se via
antigamente, as pessoas têm autonomia sobre a sua própria vida e, em conseqüência disso, o
que vão fazer com ela.
Antigamente, isso não ocorria dessa forma devido à sociedade da época,
altamente conservadora, os indivíduos não tinham a autonomia de dirigir a sua vida.
Acontecia isso por causa de como foi estruturada a família naquela época e também devido à
influência gritante da igreja no seio das famílias.
Porém, após anos de transformações e mudanças, tem-se hoje o Princípio da
Autonomia Privada muito presente no ordenamento jurídico brasileiro.
Como diz Ana Paula Schmidt Favarin:
A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de
sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e
a respectiva disciplina jurídica. A expressão “autonomia da vontade” tem uma
conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da
vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. A dominante teoria geral
do direito, a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do
sistema de direito privado num reconhecimento da existência de um âmbito
particular de atuação com eficiência normativa. (FAVARIN, 2009).
Sendo assim, na conjuntura atual em que se encontra o direito de família, nada
mais natural os próprios envolvidos na questão decidirem, com viés no princípio da
autonomia privada, o que é melhor para eles.
Dentre os princípios apontados, tem-se ainda o da Intervenção Mínima do Estado.
Princípio que tem como condão a não interferência estatal abusiva na vida privada dos
envolvidos num divórcio, tendo como função precípua, proteger e não invadir a intimidade do
indivíduo.
Depreende-se do pensamento da professora Maria Berenice Dias: “Ao Estado só
cabe não se opor e dar por findo o casamento. A função estatal deve assumir um papel
protetor, não no sentido de invasão da órbita individual do ser humano”. (DIAS, 2010, p. 52).
Note-se que sempre houve uma intervenção muito grande do Estado no seio
familiar, como o próprio artigo 226, caput da CF/88 prega: “A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado.”
Realmente o estado tem o dever de proteger a família, pois esta é à base da
sociedade, porém, proteger difere de intervir, às vezes, de forma impositiva na sociedade,
mais precisamente, nos indivíduos que dela fazem parte.
Cite-se mais uma vez Stolze Gagliano e Pamplona Filho:
Conforme temos defendido publicamente, o Direito de Família, em sua nova
perspectiva, deve ser regido pelo princípio da intervenção mínima, desapegando-se
de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um sistema aberto e inclusivo,
facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar, incluindo-se as
famílias recombinadas (de segundas, terceiras núpcias etc.). (GAGLIANO; FILHO,
2010, p. 48).
Toda sociedade que considera uma soberania popular nos grupos igualitários,
como acontece na família, por exemplo, prega que a interferência de quem legisla na camada
familiar será ínfima, isso está adverso ao que se explica dentro da classe econômica que
protege os poucos suficientes acerca da economia pública.
A vida privada, neste caso, será preservada, visto que os fatores que induzem os
casais a chegarem a uma separação precisam permanecer livres do recinto notório e do
conhecimento do Estado, haja vista que tais fatores são completamente desnudados da
instância pública. Nos dias de hoje, os ensejos afetivos ou desafetivos jamais serão peça de
investigação compelida.
Sendo assim, um dos princípios mais custosos do Direito de Família atual é
consolidado pela nova redação do § 6º da Carta Magna de 1988. O princípio da intervenção
mínima do Estado na existência particular de cada indivíduo resulta no princípio estruturante
da ordem jurídica brasileira: a dignidade da pessoa humana, o qual foi abordado de forma
adequada no presente trabalho.
Por último tem-se o princípio da Economia e Celeridade Processual, o qual,
dentro do assunto ora pretendido, tem o condão de tornar mais rápido e ágil o divórcio no
âmbito das ações relativas a este.
Esse princípio, para o fim a que se propõe, visa garantir uma maior rapidez nas
resoluções dos conflitos pendentes no que concerne ao desfazimento do casamento, tendo
como finalidade desabarotar o judiciário, o qual já é moroso, e também por fim as ações de
divórcio com mais agilidade.
É mister saber que esse princípio é um dos mais utilizados dentro do judiciário. É
amplamente defendido pelos operadores do direito, pois tem como função precípua, como o
nome mesmo pressupõe, tornar mais célere os processos em seu desfecho e também contribuir
para o menor gasto processual possível.
Conforme lecionam Antonio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini e Cândido Rangel:
“É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo
resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.”
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 79).
Como bem se extrai da CF/88 em seu artigo 5º:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Sendo assim, tanto o princípio da economia quanto o da celeridade processual têm
o objetivo de dirimir os conflitos no menor tempo possível e tendo o menor dispêndio.
Inserindo estes dois princípios no tema da presente pesquisa, observar-se que eles têm a
finalidade de garantir o desfecho rápido e menos doloroso para os envolvidos num divórcio.
3.2 A DISSOLUBILIDADE DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
É imprescindível falar, antes de se explanar, sobre como ficará o instituto do
divórcio após a EC 66/10, da diferença entre sociedade conjugal e vínculo matrimonial, das
modalidades de separação e de divórcio, até então existentes no ordenamento jurídico pátrio.
Vale dizer que a importância de se fazer a diferenciação entre sociedade conjugal
e vínculo matrimonial, como também explicar as modalidades de separação e divórcio dar-seá pelo fato de que antes de haver a aprovação da EC 66/10 existia uma dualidade no momento
de desfazer a união conjugal.
Antes da promulgação da EC 66/10, primeiro dissolvia-se a sociedade conjugal,
esta por meio da separação em qualquer de suas modalidades, para só depois dissolver
definitivamente o vínculo matrimonial, o qual, por sua vez, através do divórcio.
Fazendo, pois, uma diferenciação concisa de sociedade conjugal e vínculo
matrimonial, alude dizer que a primeira corresponde aos deveres mútuos de coabitação,
fidelidade, assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração (artigo
1.566 e seus incisos do CC/02). Pode-se falar que é a conhecida vida de casado, a qual pode
ser dissolvida pela separação judicial, consensual ou litigiosa, e pela separação de corpos.
Por sua vez, o vínculo matrimonial é mais amplo e abrange a sociedade conjugal,
sendo rompido apenas pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, ou, ainda, nos casos
de morte presumida pela ausência (artigo 1.571, § 1° do CC/02).
No caso da separação, esta pode se apresentar de três formas: separação de fato,
separação de corpos e separação judicial, esta última podendo ser consensual ou litigiosa. Em
relação à separação de fato, segundo leciona Maria Berenice Dias:
Não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê mediante a separação e o
divórcio, é a separação de fato que, realmente, põe fim ao matrimônio. Todos os
efeitos decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura da união. De
qualquer modo, separação de fato não exige que o casal esteja vivendo em
residências distintas. Possível se ter por configurada a separação do casal ainda que
coabitem sob o mesmo teto. (DIAS, 2009. p. 277).
A partir deste pensamento, é possível dizer que a separação de fato cessa
verdadeiramente a convivência marital, podendo, inclusive, decorrido o prazo de dois anos
desta separação de fato, um dos cônjuges ou ambos requererem o divórcio. Ou seja, o
casamento não gera mais efeitos, faltando assim, somente à chancela estatal.
Nesse caso, o casamento não produz mais nada, uma vez que deixou, meramente
de existir, não possuindo nem o comprometimento de fidelidade, a qual, em tese, poderia
evitar a composição de novos vínculos afetivos. Isso é tão verdadeiro que os separados de fato
podem constituir união estável, sendo, porém, proibidos de casar.
Já em relação à separação de corpos, esta nada mais é do que uma medida cautelar
que antecede a ação principal de separação judicial. Nesta cautelar, um dos cônjuges requer o
afastamento do lar por parte do outro cônjuge ou o próprio afastamento.
Esse tipo de separação acontece quando o convívio entre os cônjuges sob o
mesmo teto traz algum perigo à integridade física ou para não ser o cônjuge lesionado em
algum direito na hora que advier a separação judicial ou o divórcio, posto que poderá o
cônjuge ser culpado de abono do lar, ficando o mesmo prejudicado.
Neste sentido, preconiza o advogado Francisco Javier Pujadas Matalobos que:
Separação de Corpos é uma medida judicial de caráter cautelar que tem como
objetivo prevenir, manter ou defender direitos, em termos práticos obriga ou
permite, por decisão judicial, que uma das partes deixe o lar. São processos
acessórios, quer preventivo ou preparatório a fim de que não se perca o objeto de
uma ação principal (Separação). (MATALOBOS, 2009).
Por último, tem-se a separação judicial, sendo este tipo uma medida preparatória
da ação de divórcio, exceto quando já existe uma separação de fato dentro do prazo previsto
na CF/88, o que já foi explicitado acima. A separação judicial pode ser consensual ou
litigiosa. No primeiro caso, nota-se que esta poderá ser requerida por ambos os cônjuges
através de advogado e levada perante o juiz para sua devida homologação. Como diz Paulo
Lôbo:
Se os cônjuges não quiserem aguardar o término do prazo de dois anos da
separação de fato para ingressarem com o pedido consensual ou litigioso de
divórcio, poderão optar pela separação judicial consensual, mediante requerimento
assinado por ambos e por seus advogados e submetido à homologação do juiz.
(LÔBO, 2010, p. 149/150).
Os requisitos legais para esse tipo de separação nada mais são do que o transcurso
do tempo de um ano desde o casamento civil e também que o pedido de separação judicial
consensual mantenha protegidos de maneira satisfatória os interesses dos filhos menores, se
houver, ou de um dos cônjuges, tudo isso sob pena de recusa por parte do magistrado quanto à
requerida homologação.
Já a separação judicial litigiosa ocorre quando estão presentes a grave violação
dos deveres do casamento e a insuportabilidade da vida em comum. Porém, o legislador vai
além dessas duas causas, conforme se extrai dos artigos 1.572, §§ 1º, 2º e 3º e 1.573 do
CC/02, in verbis:
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial,
imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do
casamento e torne insuportável a vida em comum.
§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar
ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua
reconstituição.
§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver
acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne
impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois
anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver
pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o
casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na
constância da sociedade conjugal.
Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência
de algum dos seguintes motivos:
I – adultério;
II – tentativa de morte;
III – sevícia ou injúria grave;
IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;
V – condenação por crime infamante;
VI – conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum.
É imprescindível saber que, no caso da separação judicial, independente de ser
consensual ou litigiosa, poderão os cônjuges, se assim quiserem, reverter a separação. Isso
quer dizer que é facultado aos cônjuges, caso estes se reconciliem, a qualquer tempo, ter a
sociedade conjugal restabelecida, uma vez que a separação só desfez a sociedade, e não o
vínculo conjugal.
Por último, tem-se o divórcio, sendo este o mais importante entre todos ora
mencionados, visto que é a partir dele que se adentrará no ponto crucial da presente pesquisa.
Porém, vale lembrar o quão necessário foi a introdução anteriormente explicitada, para assim,
entender melhor todo o restante do trabalho elaborado.
O divórcio é o que realmente extingue o vínculo matrimonial, podendo os
cônjuges contraírem novas núpcias. Tem-se, pois, duas modalidades de divórcio, quais sejam:
direto e por conversão. No divórcio direto, seja ele consensual ou litigioso, é preciso se
observar o único requisito exigido por lei, qual seja: separação de fato dos cônjuges há mais
de dois anos. No divórcio direto consensual, segundo preconiza Paulo Lôbo:
A separação de fato resulta de declaração feita no pedido pelos cônjuges, cuja
comprovação é presumida. Os cônjuges não têm por que alegar razão ou motivo
algum para fundamentar o pedido, pois lhes basta a declaração de haver cumprido o
prazo de separação de fato. (LÔBO, 2010. p. 145).
Por isso é que o juiz, como se diz, não aprova o divórcio direto consensual e sim,
homologa o acordo havido entre as partes envolvidas. Porém, caso o juiz não esteja
convencido da veridicidade da arguição, pode ordenar que os cônjuges demonstrem que a
separação de fato já extrapolou o prazo estipulado em lei.
Lembrando que os cônjuges no pedido de divórcio direto consensual têm que
acordarem sobre: a proteção e guarda dos filhos, se houver; os alimentos devidos um ao outro
ou aos filhos comuns; a manutenção ou não do sobrenome do outro cônjuge e a partilha dos
bens, podendo esta última ser feita posteriormente.
Já no divórcio direto litigioso a diferença principal é que somente um dos
cônjuges requer a referida ação, visto que não há um consenso entre as partes. Esse tipo de
divórcio ocorre quando tornar-se impossível um acordo e quando não for precedido de
separação judicial.
Conforme leciona Paulo Lôbo:
O divórcio direto litigioso é promovido por um os cônjuges contra outro para
dissolver o casamento, quando inviável o mútuo acordo e quando não for
antecedido de separação judicial. O pedido deve comprovar a existência do
casamento e a separação de fato por mais de dois anos, de acordo com as
possibilidades acima referidas. Não pode o autor imputar ao outro a
responsabilidade por esse fato, ainda que tenha abandono do lar conjugal ou
qualquer das causas aplicáveis à separação judicial. (LÔBO, 2010. p. 146).
Tem-se, por derradeiro, a modalidade do divórcio por conversão, a qual pode ser
também consensual ou litigiosa. O divórcio por conversão acontece quando já existe
separação judicial consensual ou litigiosa ou quando existente o decurso do prazo de um ano
após o trânsito em julgado da sentença correspondente ou da decisão que determinou a
separação de corpos.
Esse tipo de divórcio é diferente dos anteriormente vistos, uma vez que neste não
é possível ser debatidos os assuntos deliberados ou definidos na separação judicial. Como
verbaliza Lôbo: “A prova é meramente documental, fundada como está em decisão judicial
anterior. Confirmado o transcurso do prazo, o juiz deverá decretar o divórcio e sua anotação
no registro público”. (LÔBO, 2010. p. 146).
Assevera
ainda
o
supracitado
doutrinador:
“Quaisquer
pendências
ou
controvérsias remanescentes da separação judicial não impedem o pedido de conversão,
porque o único requisito legal é o decurso do prazo de um ano”. (LÔBO, 2010. p. 146).
É imperioso falar, mesmo não sendo este o tema específico do presente trabalho,
do quão é perceptível a evolução do divórcio no sistema jurídico brasileiro, como amplamente
abordado anteriormente, visto que já há no ordenamento jurídico nacional, no quesito família,
mais especificamente no que tange ao divórcio uma grande e estimável mudança.
Como consequência dessas mudanças, já existem tanto a separação extrajudicial
quanto o divórcio extrajudicial, desde que ambos sejam consensuais. Por suma, certamente,
isto é um grande avanço, a fim de viabilizar e tornar mais célere o judiciário.
É bem verdade que para haver a separação ou divórcio extrajudiciais é preciso
atentar para alguns requisitos exigidos por lei, mas mesmo assim, já se pode considerar um
grande progresso frente a toda evolução histórica e jurídica que vem passando o divórcio,
desde a sua constituição até os dias atuais, dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Percebe-se então, segundo preconiza o próprio artigo 3º da Lei Federal nº 11.441
de 04/01/2007, quais os requisitos e normas que devem ser seguidos para ocorrerem tanto a
separação quanto o divórcio extrajudicial, in verbis:
Art. 3º A Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil passa a vigorar
acrescida do seguinte art. 1.124-A:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos
menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda,
ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial.
§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem
pobres sob as penas da lei.
Assim, preconiza a professora Maria Berenice Dias:
Com isso, demandas que envolvem somente maiores e capazes podem ser solvidas
na via administrativa sem a participação do juiz e do Ministério Público. Aliás, por
inexistir conflito entre as partes, esses procedimentos são chamados de jurisdição
voluntária. (DIAS, 2009. p. 307).
Neste diapasão, e, levando em consideração o desenvolvimento da sociedade tanto
sociológica como juridicamente falando, nada mais normal do que existir normas as quais
possam facilitar a vida das pessoas integrantes desta sociedade. Portanto, como já visto acima,
podem a separação e o divórcio serem requeridos pela via administrativa, desde que
observados os requisitos elencados no artigo supratranscrito. Este progresso resguarda,
principalmente, o mais importante de todos os princípios constitucionais: o Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, elencado no artigo 1º, inciso III da CF/88.
Conforme visto no decorrer da presente pesquisa, o direito de família, mais
especificamente no âmbito do divórcio, ao longo do tempo passou por várias mudanças e
aprimoramentos. Foi devido a todas essas transformações e ao amadurecimento de toda a
sociedade que, após muitas lutas, foi aprovada a EC 66/10.
A partir do momento da aprovação da referida emenda, deixou de existir a
dualidade na hora do desfazimento da relação conjugal. Não há mais que se falar em
separação de fato nem em separação judicial, seja ela consensual ou litigiosa, porque ficam
revogados todos os artigos de leis infraconstitucionais que forem contrários a nova redação
dada ao § 6º do artigo 226 da CF/88: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Como bem explicam os professores Stolze Gagliano e Pamplona Filho:
A partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da
separação judicial, e toda legislação que o regulava, por consequência, sucumbiu,
sem eficácia, por conta de uma não recepção.
Com isso, consideramos tacitamente revogados os arts. 1.572 a 1.578 do Código
Civil. Perdendo sentido também a redação do art. 1.571 no que tange à referência
feita ao instituto da separação. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 56).
Corrobora ainda a professora Maria Berenice ao dizer que:
é bom não esquecer que a Constituição Federal ocupa o ápice do ordenamento
jurídico. Assim, a alteração superveniente de seu texto enseja a automática
revogação da legislação infraconstitucional incompatível. (DIAS, 2010, p. 30).
Assim, o único tipo de separação que ainda persiste é a separação de corpos, por
se tratar esta de medida cautelar, diferindo, pois, das outrora mencionadas. Como já dito
anteriormente, esse tipo de separação acontece quando o convívio entre os cônjuges sob o
mesmo teto traz algum perigo à integridade física ou para não ser o cônjuge lesionado em
algum direito na hora que advier o divórcio, posto que poderá o cônjuge ser culpado de abono
do lar, ficando o mesmo prejudicado.
Não há mais possibilidade de se questionar a culpa nem tampouco comprovar o
lapso temporal para que seja decretado o divórcio. Basta tão somente da certidão de
casamento para dar entrada no divórcio, o qual, a partir de agora, é somente de forma direta,
podendo ser ainda consensual ou litigioso. Deixando assim, de existir o divórcio por
conversão.
Stolze Gagliano e Pamplona Filho asseveram que:
O divórcio passa a caracterizar-se, portanto, como um simples direito potestativo a
ser exercido por qualquer dos cônjuges, independentemente da fluência de prazo de
separação de fato ou qualquer outra circunstância indicativa da falência da vida em
comum. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 60).
No caso da separação pela via administrativa, deixa esta também de existir, visto
que não se precisa mais de uma prévia separação, judicial ou extrajudicial, sendo o divórcio a
única forma de pôr fim a sociedade e ao vínculo conjugal. Podendo este, se for pela via
judicial, ser consensual ou litigioso.
Ainda de acordo com os professores Stolze Gagliano e Pamplona Filho, pode-se
dizer que:
Um dia, uma semana, um mês, um ano ou uma década após o casamento, pouco
importa, qualquer dos cônjuges, concluindo não querer mais permanecer
matrimonialmente unido ao outro, poderá formular pedido de divórcio pela via
administrativa (se observados os requisitos do art. 1.124-A do CPC) ou judicial.
(GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 60).
Sendo assim, a partir de agora será necessário apenas um único procedimento para
a decretação do divórcio. Não será mais preciso haver tantos processos nem procedimentos
para se chegar a um fim comum, isto é, a dissolução do vínculo matrimonial. Outrora era
preciso buscar a separação de corpos, se fosse o caso, depois buscar a separação judicial para,
enfim, conseguir, depois de um ano, a sua conversão em divórcio.
Como diz Maria Berenice:
A partir de 14 de julho de 2010, qualquer dos cônjuges pode buscar o divórcio sem
precisar declinar causas ou motivos, ou aguardar qualquer tempo. A alteração entrou
em imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação em sede
infraconstitucional. Afinal, se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de
prazos para o casamento acabar. (DIAS, 2010, p. 16).
3.3 DOS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS
É importante saber ainda que devido a todas as modificações trazidas pela recente
EC 66/10, existem vários questionamentos acerca de como ficarão os procedimentos de agora
em diante. Questiona-se, a partir dessa nova ordem jurídica, como ficará o procedimento do
divórcio e questiona-se ainda como ficam os processos de separação já em andamento. Será
mais benéfica ou maléfica a EC 66/10? E, tantas outras dúvidas já existentes após a
promulgação da referida emenda.
Tentar-se-á, de maneira coesa, através deste trabalho, dirimir as questões acima
suscitadas. Não será possível esclarecer tudo, afinal, o estudo acerca deste assunto é muito
vasto e está apenas começando, uma vez que se trata de um tema muito novo. No entanto, de
alguma forma, apostar-se-á numa pequena, porém, objetiva elucidação sobre o novo divórcio
brasileiro.
Atente-se primeiramente a como será o procedimento em relação ao divórcio após
tal aprovação. Tem-se que o divórcio seguirá, sob a égide da nova EC 66/10, três caminhos,
são eles: o divórcio judicial consensual; o divórcio judicial litigioso e o divórcio extrajudicial
consensual. Lembrando que em nenhuma das três ocorrências incumbirá discutir sobre a culpa
ou prazo.
No divórcio consensual será necessária apenas a comprovação por meio da
certidão de casamento, visto que esse tipo de procedimento já vem de um acordo entre as
partes envolvidas, desde que sejam respeitados os interesses dos filhos, se houver, além dos
alimentos, se for preciso, e também a partilha dos bens.
Como leciona Arnoldo Camanho de Assis:
Parece desnecessário, em termos práticos, realizar audiência de ratificação,
sobretudo e especialmente pela concreta desnecessidade de, nela, produzir-se prova
testemunhal para fins de comprovar a fluência do prazo. (ASSIS, 2010).
Por ocasião, o procedimento do divórcio litigioso é um pouco mais complicado,
uma vez que um dos cônjuges não aceita se divorciar. Sendo assim, somente um poderá
propor a ação, cabendo ao outro questionar tão somente sobre a pensão alimentícia, a guarda
dos filhos, se houver, e a partilha dos bens.
Assim como verbaliza mais uma vez Arnoldo Camanho de Assis:
As provas a serem produzidas, entretanto, ficarão restritas às seguintes questões:
cabimento e quantum da pensão de alimentos; quem deve exercer a guarda unilateral
dos filhos, se a guarda compartilhada não consultar o superior interesse dos
menores; existência e partilha dos bens comuns. Neste último caso, os cônjuges
podem optar pelo procedimento autônomo de partilha, após o divórcio (art. 1.581 do
Código Civil). (ASSIS, 2010).
Por último, tem-se o divórcio extrajudicial, o qual permanecerá da mesma
maneira, podendo os interessados requererem o divórcio diretamente pela via administrativa,
desde que observados os requisitos estipulados no artigo 1.124-A do Código de Processo
Civil (CPC). Vale salientar que não será mais possível fazer nenhuma alusão à separação
extrajudicial, pois esta deixou de existir com o advento da Emenda.
É imperioso dizer que só se deve buscar a via judicial para obter o divórcio
quando as vontades do casal divergirem, ou mesmo sendo de comum acordo, quando não
houver um entendimento em relação ao uso do nome, à guarda dos filhos, ao regime de
visitas, à pensão de alimentos, à partilha do patrimônio.
Em relação aos processos de separação judicial, seja litigioso ou consensual,
existem estudiosos dizendo que, como o instituto da separação foi extinto, devem também ser
extintos os processos de separação. Porém, conforme preconiza Luiz Antonio Ferrari Neto:
O correto, em razão da própria inércia do judiciário, seria o Juiz intimar a parte
autora para que esta realize a emenda à inicial, para alterar seu pedido, de separação
judicial, para divórcio. Caso a parte não realize a emenda após ser intimado para
tanto, penso ser o caso de extinção do processo por carência de ação superveniente,
haja vista não haver mais no ordenamento jurídico o pedido de separação judicial.
Em que pese o pedido tenha sido realizado antes da publicação da citada emenda, a
parte não tem direito adquirido ao pedido de separação judicial. (NETO, 2010).
Muitos questionamentos estão sendo feitos a partir dessa nova EC 66/10. Um
desses questionamentos é o fato de as pessoas que já estão separadas judicialmente poderem,
de forma automática, transformar essa separação em divórcio. No entanto, diz a maioria dos
estudiosos do direito que isso não é possível.
Então, os separados judicialmente ou extrajudicialmente terão de requerer a
conversão desta separação em divórcio, seja pela via judicial, se a separação foi judicial, seja
pela administrativa, se a separação foi extrajudicial. Em ambos os casos, não poderá ser
modificado o estado civil automaticamente.
Assim, como leciona Berenice Dias:
Quem se separou judicial ou extrajudicialmente antes de 14 de julho de 2010,
mantém a condição de separado judicialmente. A sociedade conjugal permanece
somente rompida, não tendo ocorrido automática dissolução do vínculo conjugal. Ou
seja, mesmo com o fim do instituto da separação, persiste o estado civil de separado,
não ocorrendo a alteração automática para o estado civil de divorciado. (DIAS,
2010, p. 60).
Ante todo o exposto, percebe-se que após a promulgação da referida Emenda,
haverá uma modificação expressiva no que concerne ao instituto do divórcio, visto que é, a
partir dessa nova ordem jurídico-constitucional, entendido o quanto esse instituto será
facilitado no que tange aos processos judiciais e também o quanto ele afetará de um jeito ou
de outro a vida de toda a sociedade.
Há vozes contrárias a referida aprovação, porém, vale dizer que são minoria
diante de uma esmagadora maioria de estudiosos, doutrinadores e operadores do direito
favoráveis a nova Emenda do divórcio. Divergências hão de existir, uma vez que se trata de
algo novo no ordenamento jurídico brasileiro.
Vale salientar que as opiniões desfavoráveis são em sua maioria ligadas à igreja,
já que os religiosos não aceitam a ideia de pôr fim ao casamento, porquanto para eles o que
Deus uniu o homem não pode separar.
Por isso, e mais uma vez de forma até redundante, é que o tema ora discutido
apresenta-se tão relevante para o mundo jurídico e também para a sociedade. Posto que é a
partir desta inovação que será possível perceber o quanto evoluiu o judiciário e, em
consequência, a sociedade.
Em suma, é possível dizer que a mudança trazida pela EC 66/10 tem como condão
facilitar o desfazimento de um matrimônio já desfeito de fato, ou seja, tornar o judiciário mais
célere no concernente ao divórcio, como também evitar sofrimentos desnecessários as partes
envolvidas numa situação de desfeitura conjugal.
Arrematando o que foi descrito, tem-se o pensamento dos professores Stolze
Gagliano e Pamplona Filho, que dizem o seguinte:
Com a mudança determinada pela Emenda, não temos dúvida, caro leitor, de que o
Direito brasileiro converter-se-á em um dos mais liberais do mundo para efeito de
permitir, com mais imediatidade, a dissolução do vínculo matrimonial.
(GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 60).
4 OS REFLEXOS OCASIONADOS NO JUDICIÁRIO E NA SOCIEDADE APÓS A
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010
Abordar-se-á, a partir de agora, quais os reflexos que a aprovação da EC 66/10
acarretará no judiciário e na sociedade. Ou seja, quais benefícios ou malefícios que ocorrerão
no âmbito do divórcio e também entre os indíviduos que fazem parte dessa cadeia chamada
sociedade brasileira.
De início, é importante dizer o quanto já se questiona e o quanto já existe de
discondância entre os divorcistas e os antidivorcistas. Os primeiros, vale lembrar que estes são
maioria, defendem a emenda com todos os fundamentos possíveis e cabíveis, dizendo ser esta
um avanço extraordinário para todos, pois é a partir dela que o judiciário tornar-se-á mais ágil
no que se refere ao divórcio, uma vez que haverá um único procedimento para pôr fim ao
casamento.
Salientam ainda os divorcistas que a sociedade, por sua vez, é madura o suficiente
para não mais se admirar com esse tipo de mudança. Alegam ainda que a realidade social está
pautada pelo afeto existente entre os cônjuges.
Dentre os divorcistas está Maria Berenice Dias, a qual diz o seguinte:
A família contemporânea mudou e o seu conceito se pluralizou. Não mais cabe falar
em família, mas em famílias. Migrar de um relacionamento para outro já não causa
reação social. Hoje ninguém mais permanece dentro de um casamento que deixou de
correponder ao modelo de felicidade idealizado. E nada, absolutamente nada
justificava o Estado impor limites e amarras para tentar dissuadir alguém a dar um
basta a um vínculo já desfeito pelo fim do amor. Dita resitência acabou provocando
efeito inverso. As dificuldades eram tamanhas que muitos evitavam a sacralização
da união ou formalização da sua dissolução. (DIAS, 2010, p. 14).
Corroborando com Maria Berenice está Suzana Viegas, a qual diz:
A realidade social é a maior prova de que o afeto conquistou o lugar de protagonista
nas relações familiares, sendo os sentimentos uma característica indissociável de
seus membros. Estes, por sua vez, são os reais destinatários da lei, cujo escopo é
garantir a dignidade de todos os integrantes da família. (VIEGAS, 2010).
Já os antidivorcistas, sendo estes minoria, na contramão da realidade, alegam que
a aprovação trará consequências negativas para todos. Vale dizer que essas pessoas que são
contra a emenda, são na maioria religiosos com pensamentos arcaicos frente à evolução da
sociedade. São pessoas atadas ao passado. Apesar de os argumentos utilizados não terem tanta
força, os antidivorcistas dizem que haverá uma banalização do casamento.
Ainda argumentam que a separação não foi extinta com a emenda e que a culpa
não deveria ser suprimida do questionamento ao interpor a ação de divórcio. Afirmam ainda,
na visão deles, que haverá uma total vulgarização do matrimônio, porque este é um instituto
sagrado.
A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil-CNBB, através de seus integrantes,
fez várias críticas a nova Emenda, prendendo-se no que é dito pelos professores Stolze
Gagliano e Pamplona Filho:
Na opinião do vice-presidente da entidade, dom Luiz Soares Vieira, ao se facilitar o
fim do casamento, acaba-se “banalizando” a questão. ‘Se facilitar muito, eu acho
que se banaliza mais ainda o matrimônio, que já está banalizado. O único problema
é esse. Daqui a pouco, a pessoa vai na frente de qualquer juiz e diz que não é mais
casada e depois vai na frente de qualquer ministro de igreja e casa de novo. É
banalizar demais uma coisa que é muito séria.’
Dom Geraldo Lyrio Rocha, presidente da CNBB diz: ‘Mesmo que a legislação do
país permita o divórcio, para a igreja, o divórcio não é permitido de forma alguma.
A igreja reafirma a insolubilidade e a estabilidade do matrimônio’. (GAGLIANO;
FILHO, 2010, p. 52).
Discordam, pois, os professores acima mencionados, uma vez que dizem:
Ao facilitar o divórcio, não se está com isso banalizando o instituto do casamento.
Pelo contrário. O que se busca, em verdade, é a dissolução menos gravosa e
burocrática do mau casamento, para que os integrantes da relação possam, de fato,
ser felizes, ao lado de outras pessoas. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 53).
Diz ainda Maria Berenice que: “O argumento de quem não tem argumentos é de
que se estaria fragilizando a família e banalizando o casamento.” (DIAS, 2010, p. 31).
É mister saber que mesmo para alguns o casamento continua sendo indissolúvel,
como é o caso dos bispos acima mencionados. Porém, esse tipo de opinião não poderá ser
transportada para o âmbito jurídico. Nota-se que mais uma vez Gagliano e Pamplona seguem
a mesma linha de raciocínio ao dizer que:
Aliás, como bem pontou o mencionado DOM GERALDO LYRIO ROCHA, se no
âmbito eminentemente católico, o casamento continua a ser indissolúvel, isso toca à
crença de cada um, não se podendo, assim, pretender deslocar para o âmbito jurídico
– de um Estado que admite a crença em Deus de diversas formas – uma discussão
que é eminentemente religiosa, segundo o credo de cada um. (GAGLIANO; FILHO,
2010, p. 53).
Alguns acham que realmente haverá uma banalização do instituto do casamento,
porém, acredita-se que a EC 66/10 veio satisfazer uma aspiração da sociedade, principalmente
dos envolvidos em um divórcio.
Mais uma vez Suzana Viegas diz que:
Outros temem que o casamento sofra uma banalização. A Emenda Constitucional se
concretizou para atender aos anseios e às reais necessidades dos casais que
enfrentam uma separação. Devemos lembrar que, de acordo com o artigo 226 caput
da Constituição Federal, a família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. Não importa se a família é formada pelo casamento, constituída pela união
estável ou monoparental. O fato é que todas as entidades familiares gozam de
proteção, inclusive a que está se desfazendo. (VIEGAS, 2010).
Alguns antidivorcistas dizem que a culpa não foi extinta, pois o § 6º do artigo 226
da Carta Magna não revogou os artigos do CC/02 referentes à separação.
Conforme o pensamento de Karin Regina Rick Rosa:
Logo, é possível afirmar que a separação continua existindo no ordenamento
jurídico brasileiro. Mas o que justifica a manutenção de sua existência? Primeiro, a
Emenda Constitucional nº 66 não revogou os artigos 1.571 a 1.578 do Código Civil,
que tratam da separação. Se assim quisesse o legislador, deveria ter redigido outro
texto. Por outro lado, um casal pode ter interesse em desfazer a sociedade conjugal
por meio da separação, mas não dissolver o vínculo matrimonial, o qual, nos termos
do § 1º do artigo 1.571, somente dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio. E por que razão um casal teria tal interesse? Pelo menos um motivo
jurídico pode ser apontado, qual seja, a possibilidade de restabelecimento, a
qualquer tempo, da sociedade conjugal desfeita pela separação, conforme disposto
no artigo 1.577 do Código Civil, o que é impossível caso a opção tenha sido pelo
divórcio sendo necessária a realização de novo casamento. (ROSA, 2010).
No entanto, outros alegam que a culpa, realmente, deixou de existir no âmbito do
divórcio. A partir de agora não poderá se questionar mais a culpa pelo fim do enlace
matrimonial, muito menos o lapso temporal, este deixando, sem sombra de dúvidas, de
permanecer.
Entende Arnoldo Camanho de Assis que:
A culpa pode ser apreciada nos processos que objetivem, por exemplo, a anulação
do casamento, para se aferir a ocorrência de possível vício de vontade de algum dos
contraentes (a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge). Vale
lembrar que a definição da culpa de um dos cônjuges pela anulação do casamento
leva à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao cumprimento das
promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Código Civil). Além disso, é
possível admitir a discussão sobre a culpa nas hipóteses de alimentos e uso do nome.
(ASSIS, 2010).
Pensando da mesma maneira, José Fernando Simão diz:
O divórcio será concedido e o processo não comportará debates em torno do motivo
do fim do casamento. A culpa de um ou ambos os cônjuges para a dissolução do
vínculo ou para o fim da comunhão de vidas passa a ser irrelevante. O debate em
torno da culpa, que anteriormente impedia a extinção célere do vínculo e sujeitava,
desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas
acabou definitivamente. Isso significa que a culpa não mais poderá ser debatida nas
ações de direito de família? Não. E ao leitor que não fique a impressão que a culpa
desapareceu do sistema, ou que simplesmente se fará de conta (no melhor estilo dos
contos de fada) que o cônjuge não praticou atos desonrosos contra o outro, que não
quebrou seus deveres de mútua assistência e fidelidade, etc... Não se trata de
permitir irresponsabilidade do cônjuge. Só que a partir da emenda constitucional, a
culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de
alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu
danos morais, materiais ou estéticos. (SIMÃO, 2010).
Sendo assim, não há mais porque se falar em culpa nas ações interpostas a partir
da EC 66/10, nem tampouco há de se falar em lapso temporal. E, em relação ao lapso, este foi
recepcionado de forma equânime, visto que não houve maiores questionamentos, já que o § 6º
do artigo 226 da CF/88 deixou bem claro em sua nova redação a ausência de qualquer prazo
para se requerer o divórcio.
Questiona-se ainda que, com o fim da separação, os cônjuges não terão mais a
oportunidade de reatarem o relacionamento, pois, antes da emenda, se o casal separado
quisesse voltar, bastava uma comunicação ao juiz que prolatou a decisão no processo de
separação.
Agora, sendo o divórcio o único meio de pôr fim ao casamento, os que se
arrependerem só poderão ter uma vida pautada pela proteção do Estado, casando-se
novamente. Argumentam os divorcistas que casar-se novamente é mais barato e mais
romântico.
Conforme prega Maria Berenice:
Assim, de todo injustificada a tentativa de manter o instituto da separação,
marcadamente obsoleto, para o só propósito de garantir aos separandos a
possibilidade de tornar sem efeito a separação. Em caso de arrependimento, tendo o
casal se divorciado, o jeito é casar novamente, o que, além de mais prático e mais
barato – já que a celebração é gratuita (CF 226, § 1º) – é mais romântico! (DIAS,
2010, p. 34).
Concordando com o pensamento de Maria Berenice, estão Stolze Gagliano e
Pamplona Filho, ao dizerem:
Ademais, uma simples observação do dia a dia forense permite constatar que não
são tão freqüentes os casos em que há um arrependimento posterior à separação
judicial, dentro de um enorme universo de separações que se convertiam em
divórcios. (GAGLIANO; FILHO, 2010, p. 56).
Sem contar que, a partir da Emenda, queiram ou não queiram os antidivorcistas,
haverá uma expressiva diminuição no volume de processos no setor judicial. E, sendo assim,
os juízes terão tempo de se deterem mais atenciosamente as demandas que deprecam
aceleradas soluções.
Como bem diz José Augusto Alves Pinto:
Ou seja, além de trazer vantagens à população, a legislação é uma contribuição ao
Judiciário brasileiro, que pode concentrar esforços apenas aos casos em que
realmente a figura mediadora do juiz se faz necessária, para a resolução de conflitos
ou respaldar o direito de menores e incapazes. (PINTO apud GAGLIANO; FILHO,
2010, p. 66).
Sendo assim, não há mais espaço, a partir da publicação da EC 66/10, para se falar
em causas subjetivas ou objetivas acerca da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal.
Afinal de contas, não compete ao magistrado procurar motivos para o fim do matrimônio.
Caso seja percebido que o afeto já não mais existe entre o casal, não há qualquer sentido
obrigar uma afinidade que não se ampara mais.
Vale lembrar ainda que, após a aprovação da EC 66/10, houve uma significativa
mudança em relação ao Estado, que antes intervira sempre no âmbito do divórcio, mas,
deixando agora de querer manter um casamento, muitas vezes já falido, a qualquer custo.
Maria Berenice Dias afirma que: “Deixa o Estado de imiscuir-se na vida das
pessoas, tentando impor a mantença de vínculos jurídicos quando não mais existem vínculos
afetivos.” (DIAS, 2010, p. 24).
Mesmo não sendo o tema do presente trabalho, vale lembrar que, ainda em
relação ao intervencionismo do Estado nas relações privadas, conforme se depreende do
pensamento da professora Maria Berenice Dias:
O legislador foi sensível à necessidade de desafogar a justiça e simplificar o fim do
casamento. O primeiro passo para limitar o intervencionismo do Estado nos vínculos
afetivos foi a possibilidade de a separação e o divórcio consensual serem levados a
efeito na via administrativa por meio de escritura pública perante tabelião (CPC
1.124-A). Para isso, além de haver consenso entre os cônjuges, indispensável que
não existam filhos menores ou incapazes. Ainda assim, os cônjuges precisam ser
assistidos por advogados. Nada justificava que a separação e o divórcio
continuassem a exigir a participação do Poder Judiciário. Principalmente quando o
casamento termina de forma consensual, totalmente dispensável que sua dissolução
dependa da chancela do juiz com a audiência das partes. Afinal, facilitar os
procedimentos abrevia o sofrimento daqueles que desejam buscar em novos
relacionamentos a construção de uma nova família. (DIAS, 2010, p. 22/23).
Vale abrir um parêntese e dizer que, no caso da separação, explicitada nas
palavras da professora acima mencionada, esta deixou de existir, como já explicado
anteriormente, pela inserção da Emenda Constitucional 66/10.
Portanto, deixa o Estado de intervir, de forma injustificável, na vida íntima do
casal que queira permanecer ou não junto. Respeitando-se, assim, o direito de todos de ir atrás
de sua felicidade, a qual, muitas vezes não se encontra na mantença do casamento, mas sim,
com o seu término.
Destarte, resumem Stolze Gagliano e Pamplona Filho que:
Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita,
mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o
viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto
pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a
ótica econômica, o fim da separação é salutar, já que, com isso, evitam-se gastos
judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos. (GAGLIANO;
FILHO, 2010, p. 56).
Defende-se, pois, com a presente pesquisa, que o ordenamento jurídico avalize
elementos diretos, precisos e não burocratizantes, a fim de os cônjuges poderem largar-se de
uma união já considerada arruinada, arrancando em busca de um novo e geral horizonte de
vida, sendo protegido pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Por mais dolente que pareça, o fim do casamento pode transformar-se em
realidade, desterrando o pensamento primitivo de vida feliz e perene. A EC 66/10 surge para
suavizar a consternação e a deterioração daqueles consortes desejosos em pôr fim ao
matrimônio, desempenhando deste jeito, de modo pleno, a autonomia de seus anseios, por
ocasiões, limitada por aforamentos, processos inúteis e cominação de culpas inóxias sem
grande importância para o desfazimento da junção nupcial.
Conservar laços no desamor, instigar os filhos a contestações inacabáveis,
afetando o desenvolvimento dos laços afetuosos de pais, de mães e de irmãos representa a
pior atitude que se deve cometer.
Vale salientar que a separação judicial sempre representou um verdadeiro
transtorno para a maioria das pessoas, visto que a lei outrora existente estimulava a
perpetuamento matrimonial, isso gerava sempre grandes conflitos familiares até a decorrência
da extrusão conjugal.
Como verbaliza Maria Berenice Dias:
Não ver a nova realidade só estava gerando insegurança jurídica. A injustificada
resistência à dissolução do casamento configurava afronta ao direito à liberdade e
grave limitação à autonomia privada, deixando de atentar ao princípio da dignidade
da pessoa humana que tem como corolário a autorresponsabilização, a boa-fé e a
eticidade. (DIAS, 2010, p. 14).
Portanto, é obrigação do Estado asseverar as condições imprescindíveis para a
completa destreza autônoma em proteger e validar a pretensão dos indivíduos que, escolhendo
findar o casamento, terão o livre-arbítrio de consagrá-lo, sem haver determinações externas,
resguardando, desta maneira, a sua privacidade e o direito que cada um tem de buscar a sua
felicidade.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se o presente trabalho monográfico dizendo que, com o advento da
Emenda Constitucional nº 66/2010, a qual veio modificar de forma expressiva todo o
ordenamento jurídico no que pertence ao instituto do divórcio, haverá uma maior celeridade
processual no concernente a ele, além de ocorrer uma maior facilidade na hora de se desfazer
um casamento já desfeito de fato.
Como dito em todo o decorrer da presente pesquisa, enquanto houver afeto
sempre haverá família. Então, mesmo que alguns proclamem a extinção do casamento, de fato
isso não irá acontecer, posto que as pessoas estão ligadas pelo carinho, pela afetividade e não
somente por leis fáceis ou difíceis. O instituto da família jamais acabará, pois sempre nasce,
transforma-se e renova-se a cada dia.
Esta pesquisa não teve outro fim, senão o de promover a querela sobre assuntos de
ordem técnica, do cotidiano da presteza judicial acerca da nova realidade introduzida pela EC
66/10. O andamento, o conhecimento e o bom-senso dos sabedores acarretarão por definir,
consecutivamente, a alameda a ser seguida.
De qualquer maneira, mesmo que as meditações sejam ainda preliminares e
sujeitas à crítica, desconfiança não caberá. Assiste-se, agora, à maior transformação que o
direito de família passou neste Século e, com certeza, a mais formidável constatada desde a
publicação da Carta Magna de 1988.
Isso não significa dizer que haverá uma banalização do casamento, como se prega,
até porque ninguém irá se casar pelo simples fato de que ficou mais fácil se divorciar. Afinal,
as pessoas que vivem felizes não vão se divorciar somente porque o procedimento para isso
ficou mais rápido, muito pelo contrário, haverá um maior número de casamentos, por causa
de existir relacionamentos, até então não oficializados, por conta dos obstáculos legais
impostos para a sua dissolução.
Sendo assim, a partir da referida Emenda, ter-se-á uma nova ordem jurídicoconstitucional, pois não será mais necessário declinar as causas do rompimento afetivo para
interposição da ação de divórcio, nem tampouco precisará de comprovação de nenhum lapso
temporal. Terão apenas os cônjuges envolvidos, num divórcio, que resguardar os interesses
dos filhos menores, se existirem, como também a partilha dos bens em comum.
O presente trabalho teve o escopo de mostrar como era o divórcio desde o seu
surgimento até a atual situação após a EC 66/10. O quanto evoluiu e beneficiou a todos os
indivíduos da sociedade brasileira. Apresentaram-se também os pensamentos de
doutrinadores favoráveis e contrários à referida Emenda, sendo apresentados ainda os
benefícios e malefícios que esta Emenda pode acarretar no ordenamento jurídico pátrio, bem
como dentro da sociedade.
Analisou-se também a questão da culpa, esta por sua vez, será arguida em ação
própria, não mais será suscitada numa ação de divórcio, uma vez que ela só existia devido à
separação, como esta deixou de existir, sentido nenhum se faz continuar com questionamentos
acerca da culpa no divórcio.
Vale salientar que, a partir de agora, a única forma de pôr fim ao casamento é por
meio do divórcio. Lembrando também que a EC 66/10 é norma constitucional de eficácia
plena, tendo sua aplicabilidade imediata, não carecendo de nenhuma regulamentação de
norma infraconstitucional.
Portanto, já estava mais do que na hora de colocar um fim nesse conservadorismo
acerca do divórcio. Durante anos houve muita oposição a não aceitação desse instituto. Nos
dias atuais, em que o controle religioso vem perdendo espaço dentro do contexto jurídico, era
definitivamente inconveniente continuar existindo uma duplicidade de institutos para pôr fim
ao casamento. Sem sombra de dúvidas, prevaleceu, após tantas pelejas, o princípio da
dignidade humana como alicerce para se respeitar a vontade e a liberdade das pessoas em
buscar uma nova vida e felicidade, em virtude da descomplicação e simplificação do divórcio
no Brasil.
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