“O Prazo Prescricional para Restituição dos
Tributos Sujeitos ao Lançamento por
Homologação. Evolução da Jurisprudência do
STJ”
Ministro Castro Meira – STJ
III Congresso Brasileiro de Direito Tributário
Salvador/BA - Novembro de 2009
1. A prescrição e a decadência na Teoria Geral do
Direito
 Os civilistas estabelecem as seguintes distinções:
 Prescrição:
 supõe a violação de um direito subjetivo;
 atinge a ação e não o direito. Pode atingir determinada ação, sem
prejudicar outra, passível de ser utilizada para a defesa do mesmo
direito (ex: a prescrição da ação cambial não impede que o direito
de crédito seja postulado em ação ordinária);
 via de regra, é renunciável expressa ou tacitamente;
 não podia (hoje pode) ser decretada de ofício pelo juiz;
 pode ter seu curso interrompido ou suspenso;
 não corre contra certas pessoas (incapazes, por exemplo);
 é sempre definida em lei.
 Decadência:
 não requer resistência a uma pretensão (violação de direito);
 atinge diretamente o direito e reflexamente a ação que o ampara;
 impede a propositura de toda e qualquer ação;
 não é renunciável;
 é matéria de ordem pública, o que sempre viabilizou a decretação de
ofício pelo órgão judicial;
 não requer alegação em juízo, pois atua no campo material,
fulminando o direito;
 corre contra todos;
 é fatal e improrrogável quando decorrente de lei;
 pode ser definida em lei ou por manifestação de vontade, unilateral
ou bilateral.
2. Prescrição e decadência em desfavor da Fazenda
Pública: notas introdutórias
 Se em outros ramos do Direito pode existir dúvida se determinado
prazo tem natureza prescricional ou decadencial, tal não ocorre no
Direito Tributário, já que o lançamento funciona como um marco divisor:
antes do lançamento, fala-se em prazo decadencial, e após, em prazo
prescricional.
 Durante o processo administrativo-fiscal, enquanto não apreciadas as
reclamações e os recursos administrativos do contribuinte, não corre
prazo decadencial (já que consumado o lançamento) nem corre prazo
prescricional (já que ainda não constituído definitivamente o crédito
tributário). Portanto, entre a notificação do lançamento ao contribuinte
e a decisão definitiva do processo administrativo, existe um hiato, não
fluindo prazo algum.
 "O Código Tributário Nacional estabelece três fases inconfundíveis:
a que vai até a notificação do lançamento ao sujeito passivo, em que
corre prazo de decadência (art. 173, I e II); a que se estende da
notificação do lançamento até a solução do processo administrativo,
em que não correm nem prazo de decadência, nem de prescrição, por
estar suspensa a exigibilidade do crédito (art. 151, III); a que começa
na data da solução final do processo administrativo, quando corre
prazo de prescrição da ação judicial da fazenda (art. 174)" (STF, RE nº
95.365/MG, Rel. Min. Décio Miranda, DJU de 03.12.81).
 O prazo decadencial para a Fazenda Pública realizar o lançamento é
de cinco anos, a contar:
 Regra geral (tributos sujeitos a lançamento por declaração e
direto): do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN);
 Regra para os tributos sujeitos a lançamento por homologação: da
ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN);
 Regra para anulação do lançamento, por vício formal, seja na
esfera administrativa ou judicial: da data em que se tornar definitiva
a decisão (art. 173, II, do CTN).
 Para alguns autores, a previsão do art. 173, II, do CTN é causa de
interrupção do prazo decadencial. Anulado o lançamento anterior por
vício formal, da data em que se tornar definitiva a decisão, reinicia-se o
prazo de cinco anos para o lançamento.
 A maior parte da doutrina entende que não se trata de interrupção do
prazo decadencial, mas de prazo para realização de um novo
lançamento.
 O prazo decadencial não se suspende nem por decisão judicial. O STJ
entende que “a liminar em mandado de segurança pode paralisar a
cobrança, mas não o lançamento”, que é atividade administrativa
vinculada (STJ – 2ª Turma, RESP nº 119.986/SP, Rel. Min. Eliana Calmon,
09.04.01).
 Ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário, pode o agente
fiscal proceder ao lançamento para prevenir a decadência. O que não
pode é a Fazenda Pública intentar ou prosseguir com a execução.
 “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário paralisa
temporariamente o exercício efetivo do poder de execução, mas não
suspende a prática do próprio ato administrativo de lançamento”
(Alberto Xavier, “Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e
do Processo Tributário”, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pp.
427/428).
 Para o STF, a lavratura do auto de infração tem natureza de
lançamento de ofício do crédito tributário, só se admitindo a decadência
no período anterior a essa lavratura (RE n.º 95.424/PR, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJU de 25.11.83).
 O prazo prescricional é de cinco anos, a contar da constituição
definitiva do crédito tributário.
 Existem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da prescrição.
 São causas interruptivas:
 A citação pessoal feita ao devedor (art. 174, parágrafo único, I, do
CTN – redação original)
 A LC n.º 118/05 alterou esse dispositivo. A partir
junho de 2005, interrompe a prescrição não mais
pessoal feita ao devedor, mas o despacho do juiz que
citação em execução fiscal, adequando-se ao que
disposto no art. 8º, § 2º, da LEF.
de 09 de
a citação
ordenar a
já estava
 O protesto judicial (art. 174, parágrafo único, II, do CTN)
 Assim como o protesto judicial interrompe o prazo
prescricional para a Fazenda Pública ajuizar a execução
fiscal, o STJ, aplicando o princípio da isonomia, decidiu que
o protesto judicial feito pelo contribuinte também
interrompe o prazo prescricional da ação de repetição de
indébito (RESP n.º 85.553/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo,
03.06.96).
 Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (art. 174,
parágrafo único, III, do CTN)
 São exemplos: a notificação e a interpelação judicial e a
cautelar fiscal.
 Por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do débito pelo devedor (art. 174,
parágrafo único, IV, do CTN)
 O ato de reconhecimento da dívida pode ser judicial ou
extrajudicial;
 É a única causa interruptiva do prazo prescricional que
deriva do próprio sujeito passivo da obrigação tributária;
 São exemplos: pedido de parcelamento do débito feito pelo
devedor;
 Súmula 248/TFR: “O prazo da prescrição interrompida pela
confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no
dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado”.
 Diferentemente do que ocorre com a interrupção, o CTN não estipulou
expressamente as causas suspensivas do prazo prescricional.
 As causas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário previstas
no art. 151 do CTN (liminar ou antecipação de tutela, depósito do
montante integral, parcelamento e moratória), se já constituído o
crédito tributário, podem suspender o curso da prescrição, já que a
Fazenda Pública não tem como executar o crédito.
 Fica suspensa a prescrição (além das causas previstas no art. 151 do
CTN):
 No período entre o ato que concedeu a moratória e a sua
anulação, desde que o sujeito passivo tenha agido com boa-fé
(art. 155, parágrafo único, do CTN);
 No período entre o ato que concede a remissão e a sua
anulação (art. 172, parágrafo único, do CTN);
 No período entre o ato que concede a isenção e a sua
anulação (art. 179, § 2º, do CTN);
 No período entre o ato que concede a anistia e a sua
anulação (art. 182, parágrafo único, do CTN).
 Pelo período de 180 dias, com a inscrição do crédito em
Dívida Ativa (art. 2º, § 3º, da LEF). O STJ desconsidera essa
causa suspensiva (RESP n.º 667.810/PR, Rel. Min. José
Delgado, DJU de 05.10.06), só admitindo para os créditos não
tributários.
 Por um ano, se não encontrados bens do devedor para
garantir a execução (art. 40 da LEF).
3. A prescrição em desfavor do contribuinte
(prescrição da ação de repetição de indébito)
3.1. Notas introdutórias:
 O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a repetição do
indébito é de cinco anos, a contar da extinção definitiva do crédito
tributário (art. 168, I, do CTN).
 No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, havia
dúvida se a extinção do crédito se operava com o pagamento antecipado
pelo contribuinte ou com a homologação desse pagamento pela
autoridade fazendária.
 A Fazenda Pública defende a tese da prescrição contada a partir do
pagamento antecipado pelo contribuinte. É a chamada Teoria da Actio
Nata.
 Já o contribuinte defende que a prescrição deve ser contada a partir
da homologação expressa ou tácita do pagamento por ele antecipado. É a
chamada tese dos “cinco mais cinco” ou da “prescrição decenal”.
3.2. A evolução da jurisprudência do STJ:
 Teoria da Actio Nata:
 Capitaneada pelos professores Alberto Xavier e Marco Aurélio
Greco.
 O prazo para se postular a restituição do que foi pago a maior é
de cinco anos, contados do pagamento antecipado pelo
contribuinte.
 No STJ: Ministros Castro Meira, Teori Zavascki e do saudoso
Franciulli Netto.
 Tese dos “cinco mais cinco” ou da prescrição decenal:
 Sustentada pelos professores Sacha Calmon, Paulo de Barros
Carvalho e Hugo de Brito Machado.
 O termo inicial para contagem do prazo, no caso de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, coincide com a data da
extinção do crédito tributário, que ocorre não com o pagamento
antecipado, mas com a homologação, expressa ou tácita, desse
pagamento.
 Considera extinto o crédito tributário cinco anos após a
ocorrência do fato gerador (homologação tácita), a partir de
quando começa a contar o prazo de cinco anos para a repetição
do indébito.
 O STJ adotou, inicialmente, a teoria da actio nata, evoluindo,
tempos depois, para a tese dos "cinco mais cinco".
 Posteriormente, uma terceira corrente surgiu no STJ, fixando novo
termo inicial para a ação de repetição do indébito tributário em casos
de controle de constitucionalidade. Na repetição de tributo lançado
por homologação não declarado inconstitucional pelo Supremo,
continuou-se a aplicar a tese dos "cinco mais cinco"; já para os
tributos declarados inconstitucionais, o termo inicial da prescrição
passou a ser:
 A data da publicação da Resolução do Senado Federal na
hipótese de controle difuso de constitucionalidade;
 A data do trânsito em julgado da ação direta que conclui pela
inconstitucionalidade do tributo.
 A Primeira Seção do STJ, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos
de Divergência n.º 435.835/SC, consagrou o entendimento de que a
"sistemática dos cinco mais cinco" também se aplica em caso de
tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha havido
Resolução do Senado ou julgamento de ADIn.
 A partir de então, adotou-se critério único para a contagem do
prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, tivesse sido ou não o tributo declarado inconstitucional
em controle difuso ou concentrado, o que afastou a insegurança
jurídica que reinava entre os contribuintes.
 Quando a questão parecia definitivamente equacionada, veio a
lume a LC n.º 118/05, instaurando nova controvérsia.
 Os artigos 3º e 4º da LC n.º 118/05 apresentam a seguinte redação:
“Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do
CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo
sujeito a lançamento por homologação, no momento do
pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida
Lei”.
“Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua
publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106,
inciso I, do CTN”.
 O art. 3º da LC n.º 118/05 alterou toda construção jurisprudencial
relativa ao prazo para a recuperação de tributos sujeitos a
lançamento por homologação, retornando-se à Teoria da Actio Nata.
 A 1ª Seção do STJ, em 27.04.2005, ao apreciar os Embargos de
Divergência n.º 327.043/DF, Relator o Ministro João Otávio de
Noronha, concluiu que o art. 3º da LC n.º 118/05 não tem natureza
interpretativa, afastando-se, por conseqüência, a aplicação retroativa
prevista no art. 4º da mesma Lei.
 Conclusões: A Seção entendeu, por maioria, que a nova regra do art. 3º da
LC 118/05 somente se aplicaria aos processos iniciados após 09 de junho de
2005 (vacatio legis prevista no art. 4º da Lei). Concluiu, também, que era
desnecessária a instauração de incidente de inconstitucionalidade perante a
Corte Especial.
 O STF deu provimento a diversos recursos extraordinários manejados pela
União por afronta ao art. 97 da CF/88, que fixa a cláusula de reserva de
plenário. Assim, alguns processos julgados pela Primeira Seção e pelas duas
Turmas que a compõem retornaram ao STJ para instauração do incidente de
inconstitucionalidade perante a Corte Especial.
 A Corte Especial, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade nos
ERESP 644.736/PE, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto
ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966
– CTN", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.
4. O problema da prescrição decretada de ofício.
 A jurisprudência antiga do STJ entendia que a prescrição nos processos
executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não podia ser decretada
de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de
Processo Civil. Este dispositivo foi modificado pela Lei 11.280/06, a partir de
quando passou a ser permitido ao juiz decretar de ofício a prescrição.
 O art. 40, § 4º, da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051/04,
possibilita que a prescrição intercorrente seja decretada por iniciativa
judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública,
que poderá argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo
prescricional.
 A nova disposição, por tratar-se de norma de natureza processual, tem
aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso (RESP
891.589/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, DJU de 02.04.07).
 O juiz só precisa ouvir a Fazenda Pública quando se tratar de
prescrição intercorrente. Se o caso for de prescrição inicial (antes da
citação), poderá reconhecer de ofício a prescrição sem intimar o ente
público. Essa orientação tornou-se definitiva na Primeira com o
julgamento de recurso especial representativo de controvérsia:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO.
DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. 1. Em execução fiscal, a
prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de
ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.051/04),
independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do §
4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia,
somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele
indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 2. Recurso
especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 08/08” (REsp 1100.156/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki,
Primeira Seção, DJe de 18.06.09).
5. Decadência e prescrição e os recursos
especiais representativos de controvérsia
 Execução fiscal de baixo valor – Arquivamento - Prescrição
intercorrente - Aplicabilidade.
“2. Ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do
pequeno valor do débito executado, sem baixa na distribuição, nos
termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, deve ser reconhecida a
prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de
cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois
essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional.
Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. (...) 4. O § 1º do
art. 20 da Lei 10.522/02 - que permite sejam reativadas as execuções
quando ultrapassado o limite legal – deve ser interpretado em
conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a
prescrição intercorrente -, de modo a estabelecer um limite temporal
para o desarquivamento das execuções, obstando assim a
perpetuidade dessas ações de cobrança” (REsp 1.102.554/MG, Min.
Castro Meira, 1ª Seção, DJe de 08.06.09).
Continuação...
 Prazo decadencial – tributo sujeito a lançamento por homologação
– Ausência de pagamento antecipado – Cumulação do art. 173, I,
do CTN com o art. 150, § 4º, do CTN – Impossibilidade.
“2. É que a decadência (...) encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da
decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao
lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (...) 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da
aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do
CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do
fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento
por
homologação,
revelando-se
inadmissível
a
aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e
173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo
decadencial decenal” (REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção,
DJe de 18.09.09).
Continuação...
 LC 118/05 – Prescrição – Causa interruptiva – Despacho que
ordena a citação – Aplicação imediata aos processos em curso.
“5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005
(vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN
para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o
efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp
860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp
708.186/SP, DJ 03.04.2006). 6. Destarte, consubstanciando
norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada
imediatamente aos processos em curso, o que tem como
consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser
anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que
ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor,
sob pena de retroação da novel legislação” (REsp 999.901/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe de 10.06.09).
Continuação...
 LEF – Prescrição – Causa interruptiva – Citação por edital.
“7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o
devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão
de interromper o lapso prescricional” (REsp 999.901/RS,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe de 10.06.09).