Integração e Aplicação
52. Integração do Direito
53. Aplicação do Direito
Conflito
Existe norma legal
Não existe norma legal
(hipótese normativa)
(lacuna)
Interpretação e
aplicação da lei
Preenchimento da lacuna
(integração)
Integração do Direito
• Quando um juiz constata que não há uma
lei que preveja o caso conflituoso, deparase com uma lacuna legal e com a
necessidade de preenchê-la, promovendo
a integração do direito (também chamada
preenchimento da lacuna ou colmatação
da lacuna).
Integração do Direito
• Regra: completude do direito
– Há leis prevendo todos os comportamentos sociais
• Exceção: lacuna
– Por ser excepcional, deve ser demonstrada
• Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução
para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei,
deverá provar essa falta de previsão. Tal prova pode ser
obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e
pela descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a
lacuna. Para reforçar a argumentação, o advogado deve
recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já tiverem
pronunciado-se sobre o fato.
Detectada
a lacuna
Poder Legislativo
Poder Judiciário
Cria Lei
Cria Sentença
Elimina a Lacuna
(geral e abstrata)
Preenche a Lacuna
(indiviidual e concreta)
Lacuna da lei e lacuna do direito
Normas jurídicas
Normas legais
Lacuna da lei e lacuna do direito
• Não ocorre lacuna do direito porque este
funciona respeitando sua regra estrutural
da completude. Ainda que falte uma
norma jurídica legal, o juiz produzirá a
norma jurídica sentencial do mesmo
modo, porém partindo de outras fontes.
Nunca um caso deixará de ser resolvido
por meio de uma norma jurídica. Assim,
nunca haverá propriamente uma
lacuna do direito.
Legislação
– CF Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
• LID Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
• CPC Art. 126 O juiz não se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei. No julgamento da lide
caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as
havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e
aos princípios gerais de direito.
Integração do direito
• Autointegração
– Preenchimento da lacuna recorrendo-se à
fonte dominante
• Analogia
• Heterointegração
– Preenchimento da lacuna recorrendo-se a
fontes não dominantes
• Costume
• Equidade
• Princípios gerais do direito
Questão: há ordem na utilização
dos mecanismos de integração?
Sim
1.Analogia
2.Costumes
3.Princípios
Não
Juiz deve buscar os
fins sociais do direito
e o bem comum
Analogia
• Comparamos um caso não previsto
na legislação com outro previsto (ou
outros).
• O critério do caso previsto será
aplicado para a resolução do caso
não previsto, desde que sejam
semelhantes.
Analogia
• Analogia legis
– Deve-se demonstrar:
1. a semelhança entre dois fenômenos
•
deve ser fundamental e não circunstancial, ou seja, a essência de
ambos deve ser parecida
•
deve ser axiológica, ou seja, ambos os fenômenos devem propiciar
condições para a concretização de valores semelhantes
2. que um deles está regulado e o outro não
– Então, aplica-se a norma do primeiro ao segundo
• Ex: Decreto 2681/1912 trata da responsabilidade da
empresa transportadora nas estradas de ferro sobre a vida
e integridade dos passageiros
Integração do direito
• Analogia juris
– Comparamos um caso não previsto com
outros casos semelhantes, regidos por leis
diversas.
–Há um caso parecido com vários outros e muitas
leis regendo apenas estes.
–Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério
utilizado na resolução dos demais casos.
–Ex. Sociedades que se unem mas não preveem
forma de votação – todas adotam o princípio da
maioria
Lei 1000
…art. 20 É proibido A
Fato A
Sentença:
A é proibido.
Lacuna
Fato B
Lei 1000
…art. 20 É proibido A
Fato A
Lacuna
Fato B
Sentença: Sentença:
Se A é semelhante a B, e A é
A é proibido.
proibido pela Lei 1000, então B é proibido.
Integração do direito
• Impedimentos à analogia:
– No direito penal, não se pode realizar
analogia para tipificação de conduta,
penalização ou agravamento
• Só se admite a analogia benéfica
– No direito tributário, não se admite a analogia
para impor tributos ou penas
– Não se admite analogia em casos de
restrição de direitos fundamentais
Interpretação extensiva
• Também pode ser procedimento integrador
• Questão de diferenciá-la da analogia
– Insuficiência ou impropriedade verbal X
ausência de norma legal
• A interpretação extensiva parte de uma lei mal
redigida que deveria ter englobado o fato, enquanto a
analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de
um caso parecido.
Proibido circular de motos no parque A.
Proibido circular
de carros
no parque A.
Proibido circular
de motos
no parque B.
Analogia
Interpretação Extensiva
Proibido circular de motos no parque A.
Proibido circular
de carros
no parque A.
Proibido circular
de motos
no parque B.
Analogia
Interpretação Extensiva
Integração do direito
• Costumes
– Praeter legem
• Princípios gerais do direito
• Equidade
Princípios Gerais do Direito
–
•
Princípios são verdades ou juízos fundamentais
que servem de alicerce ou de garantia de
certeza a um sistema de conhecimento
No direito, os princípios condicionam e
orientam a compreensão do sistema para:
1.
2.
3.
4.
Determinação da validade das normas
Interpretação das normas jurídicas
Integração do direito
Produção de normas jurídicas gerais ou
concretas
Princípios Gerais do Direito
• Os princípios não necessariamente estão
positivados de modo expresso
– Ex: os pactos devem ser cumpridos
• Muitos, porém, estão consagrados pela
legislação
– Ex: dignidade da pessoa humana (art. 1º, III
CF), princípio da igualdade (art. 5º CF),
legalidade (art. 5º, II CF)
Princípios Gerais do Direito
• Para preencher uma lacuna, o princípio
fundamentará a criação de uma norma
concreta pela autoridade jurisdicional.
Esta, constatando a lacuna, pode recorrer
aos princípios gerais e produzir uma
norma que permita ao direito concretizar
seus fins sociais e propiciar condições
para a realização de valores que levam ao
bem comum.
Equidade
• Julgamento feito conforme o senso pessoal
de justiça do julgador.
– Analisando o caso em suas peculiaridades reais,
o juiz chega a uma noção própria do que é certo
e do que é errado.
• Cumpre duas funções básicas:
– Hermenêutica
• Juiz deve interpretar a lei em busca de seus fins
sociais e do bem comum (para tanto, recorre à
equidade)
– Integrativa
• Nos casos de lacuna, o juiz decide conforme a
equidade
Equidade
• Lacuna voluntária
– O legislador escolhe deixar o critério de solução de
um conflito para o próprio juiz, criando uma lacuna
voluntária.
• artigo 156 do Código Civil, cujo parágrafo único determina
que o juiz “decidirá conforme as circunstâncias” para
considerar se há estado de perigo envolvendo um não
familiar
• artigo 413 do mesmo Código, determinando que o juiz
reduza “equitativamente” o valor da cláusula penal em
caso de cumprimento parcial da obrigação contratual.
Equidade
• Lacuna involuntária
– O artigo 127 do Código de Processo Civil é
claro: “o juiz só decidirá por equidade nos
casos previstos em lei”.
• A lei civil autoriza o preenchimento da lacuna
mediante analogia, costumes e princípios gerais,
mas não menciona a equidade.
• CLT, artigo 8º - autoriza a equidade em caso de
lacuna
Equidade
• Por força do citado inciso XXXV, art. 5º, da
Constituição Federal, o Poder Judiciário deve
sempre apreciar os conflitos. Assim, caso não
encontre uma lei para julgar um caso, nem
consiga determinar um critério a partir da
analogia, dos costumes e dos princípios gerais
do direito, não restará outra alternativa ao juiz
senão recorrer à equidade. O artigo
constitucional é superior ao artigo 127 do CPC.
Equidade
• Mas é muito difícil imaginar que um juiz
não consiga decidir um caso pelos três
mecanismos de preenchimento da lacuna,
tendo de recorrer à equidade. Talvez, a
equidade deva ser utilizada apenas para
determinar qual dos mecanismos a ser
utilizado e como utilizá-lo, mas não
necessariamente em detrimento deles.
Aplicação do Direito
Conflito
Existe norma legal
Não existe norma legal
(hipótese normativa)
(lacuna)
Interpretação e
aplicação da lei
Preenchimento da lacuna
(integração)
Nomenclatura
• Aplicação do direito
– Processo de transformação da norma legal,
na maioria da vezes geral e abstrata, em uma
norma individual e concreta
• Subsunção
– Submissão do fato à norma legal, produzindose a norma individual e concreta
Norma legal
Fato
Norma legal
Subsunção
Aplicação
Fato
Norma legal
Subsunção
Aplicação
Sentença
Fato
Aplicação do Direito
• Transformação da norma geral e abstrata
em uma norma individual e concreta
– Sentença
– Decisão administrativa
– (elaboração de contrato)
Aplicação da lei
• A maioria dos conflitos sociais ocorre
por problemas comunicacionais.
– Duas pessoas não se comunicam o
suficiente, havendo a recusa na comunicação
por parte de uma delas ou das duas.
– Essa falta de comunicabilidade causa
expectativas desiludidas, gerando frustrações
e criando, propriamente, um conflito.
Aplicação da lei
• O conflito pode ser resolvido pela
busca de um terceiro comunicador
– Esse terceiro restabelece a
comunicação, ouvindo as partes
conflitantes e, por fim, profere uma
decisão
Aplicação da lei
• O juiz é um terceiro comunicador que resolve
conflitos
• Quando procurado, o conflito torna-se jurídico:
• Surge a possibilidade de se exigir a comunicação
• Troca de mensagens deixa de ser meramente
subjetiva e passa a ser coordenada pelo terceiro
comunicador (juiz)
• Institucionaliza-se o conflito e seu procedimento
decisório – processo judicial
Aplicação da lei
• O processo judicial, assim, é uma forma
de se restabelecer a comunicação
interrompida que causa o conflito.
• Ele se inicia por meio da interposição de
uma petição inicial (regulada no art. 282
do CPC).
– A petição inicial, assim, descreve o conflito, sugere
normas legais que podem resolvê-lo e pede a
aplicação das mesmas.
Petição Inicial (282 CPC)
1. Fatos
–
–
–
Descrição do conflito (existência do conflito)
Apresentação do autor e de seu ânimo
Potencial juridicidade do conflito
2. Fundamentos Jurídicos
–
–
Identificação da norma jurídica aplicável (lacuna –
preenchimento)
Interpretação:
•
•
•
validade e vigência (antinomia e sua eliminação)
alcance (histórico, sociológico)
eficácia (fins sociais) e legitimidade (bem comum)
3. Pedido
–
Aplicação da norma jurídica
Contestação (art. 300 CPC)
– Petição inicial reinstaura a comunicação, exigindo
do réu uma resposta, que se torna obrigatória.
•
•
O meio mais comum de responder é a
contestação
De modo geral, o réu contesta os itens da
petição:
1. nega a versão apresentada dos fatos
2. questiona as normas jurídicas e suas interpretações
3. pede uma aplicação diversa das leis
Pontos Controvertidos
• Lembremos: a causa do conflito é a falta de
comunicação. Ao ser institucionalizado no Poder
Judiciário, a comunicação torna-se obrigatória e
o conflito será resolvido pelo juiz. Mas, para que
o conflito possa ser resolvido, há a necessidade
de que ele seja determinado: qual sua
abrangência? Serão considerados pontos
conflituosos aquelas questões que surgirem
durante a comunicação: as controvérsias
entre o autor e o réu, ou seja, as
divergências comunicacionais.
Petição Inicial
Contestação
Fatos:
A
B
Fundamentos:
Lei 10
Interpretação X
Pedido
Condenação do Réu
Fatos:
Não-A
B
Fundamentos:
Lei 10
Interpretação Y
Pedido
Absolvição do Réu
Petição Inicial
Contestação
Fatos:
A
B
Fundamentos:
Lei 10
Interpretação X
Pedido
Condenação do Réu
Fatos:
Não-A
B
Fundamentos:
Lei 10
Interpretação Y
Pedido
Absolvição do Réu
Sentença (art. 485 CPC)
• O juiz resolverá os pontos controvertidos por
meio da sentença. Ele tomará decisões para
resolver os conflitos fáticos e jurídicos.
– Em termos fáticos, os envolvidos no conflito deverão
apresentar provas que permitam convencer o juiz da
veracidade do que alegam.
– Em termos jurídicos, os conflitantes deverão
convencer o juiz a utilizar determinadas normas
legais, interpretá-las da forma que reputam melhor e
aplicá-las por meio da apresentação de argumentos
doutrinários e jurisprudenciais.
Aplicação do direito
• O direito, enquanto processo de resolução
de conflitos, é um procedimento que
delimita problemas e os resolve.
• Os problemas são delimitados enquanto
pontos controvertidos surgidos no
processo judicial; são resolvidos por
meio de decisões tomadas pelo juiz.
Aplicação do direito
• Direito é, assim, um pensar
problemático
• Os pontos controvertidos são problemas
que devem ser resolvidos
– Prova é mecanismo para minimizar os
efeitos do questionamento
• Cada problema leva a uma decisão
A Decisão
– Ato em que uma possibilidade é escolhida
e outras são abandonadas (visão
tradicional)
– O juiz escolherá uma versão para os fatos narrados
(pode ser a versão de uma das partes, uma mescla
de ambas ou uma versão própria do juiz, obtida por
meio das provas apresentadas), escolherá as leis que
utilizará, delimitará seus significados por meio de
uma interpretação e, enfim, transformará o texto legal
em um texto sentencial.
Aplicação do direito
• Tradicionalmente se considera a
aplicação do direito como um
procedimento silogístico
• Dedução de uma conclusão a partir de
premissas
1.Premissa Maior – TMed é TMai
2.Premissa Menor – TMen é TMed
3.Conclusão – Logo, TMen é TMai
Todo humano é mortal.
Platão é humano.
Logo: Platão é mortal.
Aplicação do direito
• Eis o silogismo jurídico:
• A norma jurídica corresponde à premissa
maior;
• A descrição dos fatos corresponde à
premissa menor;
• A decisão corresponde à subsunção.
• Decidir, assim, corresponde a aplicar o direito, ou
seja, aplicar a regra ao caso.
Exemplo:
•
•
•
Premissa maior (norma): Os alunos
(Termo Médio) devem permanecer em
silêncio (Termo Maior);
Premissa menor (fato): Neto (Termo
Menor) é aluno (Termo Médio);
Conclusão (aplicação): Neto (Termo
Menor) deve permanecer em silêncio
(Termo Maior).
Aplicação do direito
• Tendo-se em vista que as normas jurídicas possuem
sanção, o raciocínio fica um pouco mais complexo:
• Norma: O aluno que conversar em aula deve ser
advertido
• Silogismo 1:
• Pma – Em aula deve haver silêncio (endonorma)
• Pme – Fulaninha está em aula
• LOGO – Fulaninha deve manter silêncio
• Silogismo 2:
• Pma – Quem não mantiver silêncio em aula deve ser advertido
(perinorma)
• Pme – Fulaninha não manteve silêncio em aula
• LOGO – Fulaninha deve ser advertida
Aplicação do direito
• Durante um processo judicial, conforme dito, são
delimitados os pontos controvertidos, que decorrem de
falhas comunicacionais. O juiz deve resolver todos
esses pontos.
• Primeiro, deve decidir quais foram os fatos, delimitando
a premissa menor do silogismo e identificando seu
Termo Menor (a pessoa) e seu Termo Médio (o fato).
Depois, precisa encontrar uma norma legal que possua
o Termo Médio (o fato) previsto hipoteticamente, para
descobrir o Termo Maior (a consequência, aquilo que
deve ser permitido, proibido ou obrigatório). Então, basta
concluir e decidir, estabelecendo que o Termo Menor (a
pessoa) deve seguir o Termo Maior (a consequência).
Termo menor: a pessoa
Termo médio: o fato
Termo maior: comportamento
permitdo, proibido ou obrigatório
Premissa menor (realidade)
Ex: Platão assiste à aula.
Premissa maior (norma)
Ex: Quem assistir à aula deve permanecer
em silêncio.
Conclusão (sentença)
Ex: Platão deve permanecer em silêncio.
Questão final
• A aplicação do direito é um processo
meramente lógico?
• Basta comprovar os fatos para que a premissa
menor esteja construída e a aplicação surja
automaticamente
• Premissa maior já estaria pronta, derivando do texto legal
– Ou não se reduz a uma mera dedução
automática (é axiológico)?
– Premissa maior é construída
• Interpretação da norma é ato de escolha
• Constroi seu significado, que não está pronto