Universidade do Minho
UMinho|2014
Lígia Maria Costa Santos A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
Escola de Direito
Lígia Maria Costa Santos
A fase pré-contratual da relação de
trabalho e do direito à mentira
outubro de 2014
Universidade do Minho
Escola de Direito
Lígia Maria Costa Santos
A fase pré-contratual da relação de
trabalho e do direito à mentira
Dissertação de Mestrado
Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa
Trabalho realizado sob a orientação da
Prof.ª Doutora Teresa Coelho Moreira
outubro de 2014
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
“O inverso da verdade tem dez mil formas
e um campo ilimitado”.
MONTAIGNE
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
AGRADECIMENTOS
O espaço limitado desta secção seguramente não me permite agradecer
devidamente a todas as pessoas que direta ou indiretamente foram fonte de alento.
Várias foram as pessoas que ao longo do meu mestrado na área do “Direito dos
Contratos e da Empresa” contribuíram para a realização de mais uma etapa na minha
formação académica. Deste modo, aqui deixo poucas palavras, mas um profundo e
sincero sentimento de reconhecido agradecimento.
Ao Diretor do Curso de Mestrado em “Direito dos Contratos e das Empresas”, o
Prof. Doutor Fernando de Gravato Morais, a quem agradeço o privilégio que tive em
frequentar este mestrado que em muito contribuiu para o meu enriquecimento
académico.
À Professora Doutora Teresa Alexandra Coelho Moreira, orientadora da
dissertação, agradeço o apoio, a partilha do conhecimento, a disponibilidade e também
as críticas, correções e sugestões relevantes feitas durante a orientação. Acima de tudo,
obrigada por me continuar a acompanhar nesta caminhada e por estimular o meu
interesse pelo conhecimento e pela vida académica.
À Sofia Félix, com quem tive o prazer de realizar todos os relatórios de mestrado
ao longo do primeiro ano, e cuja imprescindível presença em muito contribuiu para a
minha realização pessoal e profissional.
Aos meus amigos, Ana Cristina Preto, Tiago Moreira, Sílvia Andrade e Vera
Silva, pelo companheirismo, força e amizade nos momentos bons e menos bons.
Por último, e tendo consciência que nada disto teria sido possível sem eles, dirijo
um agradecimento especial aos meus pais e à minha irmã, pelo esforço constante, apoio
incondicional, incentivo, paciência e carinho demonstrados ao longo deste percurso. A
eles dedico todo o meu trabalho!
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
RESUMO
“A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira”
A fase pré-contratual da relação laboral assume enorme importância na
sociedade atual, desde logo, pela particular vulnerabilidade derivada da disparidade de
poder entre os contraentes – candidato a emprego e empregador. Por um lado, o
trabalhador necessita dos rendimentos provenientes do trabalho para satisfazer as suas
necessidades (e as da sua família), não apenas em termos económicos mas também em
termos sociais. Por outro lado, o empregador poderá facilmente substituir aquele
candidato a emprego, sobretudo em climas de desemprego generalizado, como sucede
atualmente. A tendência é a seguinte: o empregador, no objetivo de selecionar o
candidato mais apto à prestação da atividade laboral, tenta recolher o máximo de
informações possível, chegando mesmo a invadir a reserva da vida privada do
trabalhador, e este, no intuito o de conquistar o emprego proposto, tende a prescindir
voluntariamente da proteção aos seus direitos fundamentais, revelando ao empregador
os aspetos mais íntimos da sua vida.
Ao longo da nossa dissertação procuraremos responder às seguintes questões:
quando e qual o fundamento para que em determinadas situações o trabalhador tenha de
informar o empregador? Que informações pode o empregador legitimamente exigir e
esperar receber do trabalhador, no decurso das negociações de um contrato de trabalho?
Se o empregador colocar perguntas ilegítimas ao trabalhador, como pode este reagir?
Deverá somente remeter-se ao silêncio ou poderá reagir ativamente, prestando
informações incorretas? Que outros métodos pode o empregador utilizar para além da
formulação de perguntas diretas? Poderá o trabalhador recusar-se a realizar algum
exame que lhe tenha sido prescrito?
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
ABSTRACT
“The pre-contractual stage of the employment relationship and the right to lie”
The pre-contractual stage of the employment relationship assumes a huge
importance in today’s society, just by its particular vulnerability due to the power
disparity between contractors- candidates to a job and employers. On the one side, the
worker needs the income taken from his/her job to satisfy his/her needs (and those from
his/her family), not only in economic terms but also in social terms. On the other hand,
the employer can easily replace that job candidate, mainly in widespread unemployment
climates, as it is happening these days. The tendency is the following: the employer,
having in mind the objective to select the most suitable candidate for the provision of
labor, tries to collect as much information as possible in a way that he/she can invade
the private sphere of the worker, and the latter, aiming to get the job offer, tends to
voluntarily prescinds from the protection of his/her fundamental rights, exposing to the
employer the most intimate aspects of his/her life.
Throughout our dissertation we will pursue answers to the following questions:
when and what is the fundament which makes in certain situations the worker to inform
the employer? Which information can the employer legitimately demand and expect to
receive from the worker, in the course of the employment contract negotiations? If the
employer asks illegitimate questions to the worker, how can he/she react? Must he /she
remain silently or react actively, providing incorrect information? Which other methods
can the employer use beyond direct questions? May the worker refuse to perform any
examinations that might have been prescribed?
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
ÍNDICE
PRINCIPAIS ABREVIATURAS E INDICAÇÕES DE LEITURA .......................................... xiii
§ 1. Principais abreviaturas ....................................................................................................... xiii
§ 2. Indicações de leitura ........................................................................................................... xv
INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 17
CAPÍTULO I - DOS DEVERES PRÉ-CONTRATUAIS NO PROCESSO DE FORMAÇÃO
DOS CONTRATOS: EM ESPECIAL, O DEVER PRÉ-CONTRATUAL DE INFORMAÇÃO.
..................................................................................................................................................... 21
§ 1. A responsabilidade pré-contratual, a culpa in contrahendo e o princípio da boa fé.......... 21
§ 2. Casos que dão origem a responsabilidade pré-contratual .................................................. 31
§ 3. O dever pré-contratual de informação na responsabilidade pré-contratual em geral ........ 34
3.1 Conceito ........................................................................................................................ 34
3.2 Origem e evolução ........................................................................................................ 36
3.5 Pressupostos de aplicação ............................................................................................. 41
3.6 Fundamento teleológico dos deveres pré-contratuais de informação............................ 43
CAPÍTULO II - O DEVER PRÉ-CONTRATUAL DE INFORMAÇÃO NO ÂMBITO DA
FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................................... 47
§ 1. Do dever de informação do trabalhador ............................................................................... 51
1.1. Nota prévia ........................................................................................................................ 51
1.2 Factos relativamente aos quais recai sobre o trabalhador um dever de informação ........... 52
1.3. A reserva da intimidade a vida privada: conceito e evolução............................................ 54
1.4. A sua eficácia enquanto direito fundamental ..................................................................... 61
1.5. O direito à reserva da intimidade da vida privada no âmbito da situação jurídica laboral 67
1.6. Indagações sobre a vida privada em geral ......................................................................... 69
1.7 Indagações sobre a vida privada em especial ..................................................................... 75
1.7.1 Indagações legítimas sobre a saúde e estado de gravidez .......................................... 75
1.7.2 Convicções ideológicas, religiosas e políticas ........................................................... 80
1.7.3 Antecedentes penais ................................................................................................... 83
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
1.7.4 Orientação e conduta sexual dos trabalhadores .......................................................... 86
1.7.5 O sexo dos trabalhadores............................................................................................ 91
1.7.6. Filiação Sindical ........................................................................................................ 98
CAPÍTULO III - O “DIREITO” A MENTIR ............................................................................ 101
CAPÍTULO IV - OUTROS MÉTODOS DE INVESTIGAÇÃO ............................................. 113
§ 1. Nota prévia ...................................................................................................................... 113
§ 2. Questionários escritos ...................................................................................................... 115
§ 3. Testes psicológicos .......................................................................................................... 117
§ 4.Testes e exames médicos em geral ................................................................................... 119
4.1 Análise ao Ac. n.º 368/02 .......................................................................................... 123
§ 5. Testes para controlo do consumo de estupefacientes e de álcool .................................... 128
5.1 Soluções ...................................................................................................................... 131
§ 6.Testes genéticos ................................................................................................................ 132
6.1. A lei 12/2005, de 26 de Janeiro .................................................................................. 138
§ 7. Testes e exames de gravidez ............................................................................................ 140
§ 8. Provas grafológicas.......................................................................................................... 142
§ 9. O polígrafo....................................................................................................................... 144
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................... 147
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ................................................................................................ 153
ÍNDICE DE JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................ 163
§ NACIONAL (*) ................................................................................................................... 163
§ SITES UTILIZADOS ............................................................................................................ 165
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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PRINCIPAIS ABREVIATURAS E INDICAÇÕES DE LEITURA
§ 1. Principais abreviaturas
AAFDL – Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa
AA.VV. – Autores vários
Ac. – Acórdão
ADN – Ácido Desoxirribonucleico
Al. – Alínea
Als. – Alíneas
Art. – Artigo
Arts. – Artigos
BAG - Bundesarbeitsgerucht
BFD – Boletim da Faculdade de Direito
BFDUC – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BGH – Bundesgerichtshof
CC – Código Civil
CES - Consejo Economico y Social
Cfr. – Conferir
C.i.c. – Culpa in contrahendo
Cit. – Citado
Col. - Coleção
CRP – Constituição da República Portuguesa
CT – Código do Trabalho
CP – Código Penal
DL – Decreto-Lei
DLG – Direitos, Liberdades e Garantias
Ed. – Edição
Etc. – Et coetra
E.U.A. – Estados Unidos da América
HIV ou VIH – Vírus da Imunodeficiência Humana
L. – Lei
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
N.º - Número
RDES – Revista de Direito e Estudos Sociais
REDT – Revista Espanõla de Derecho del Trabajo
RFDUP – Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
RIDC – Reveu Internationale de Droit Comparé
RIT – Revue Internationale du Travail
RIDL – Rivista Italiana di Diritto del Lavoro
RLJ – Revista de Legislação e Jurisprudência
RMP – Revista do Ministério Público
ROA – Revista da Ordem dos Advogados
SASUC – Serviços de Ação Social da Universidade de Coimbra
Ss. – Seguintes
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
T. – Tomo
TC - Tribunal Constitucional
TFUE – Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
TRE – Tribunal da Relação de Évora
TRL – Tribunal da Relação de Lisboa
TUE – Tratado da União Europeia
Op. cit. – Obra Citada
Q.L. – Questões Laborais
UE – União Europeia
Vd. – Vide, veja
V.g. – Verbi gratia, por exemplo
Vol. – Volume
P. – Página
PP. – Páginas
xiv
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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§ 2. Indicações de leitura
- As referências bibliográficas são citadas pelo autor, título, local de publicação, editora,
data e página.
- Sempre que seja necessário destacar um assunto, uma ideia ou um conceito será
utilizado o modo itálico.
- O modo itálico será ainda empregue para fazer referência à língua estrangeira.
- Os conceitos de “empregador” e “trabalhador” são por diversas vezes utilizados no
sentido de “futuro empregador e “candidato a emprego”, respetivamente. Esse deve ser
o sentido a atribuir-lhes sempre o contexto o exija.
- Sempre que uma disposição legal seja referida sem indicação da fonte deve entenderse que se reporta ao Código do Trabalho.
- A escrita respeita o novo acordo ortográfico.
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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INTRODUÇÃO
A escolha do tema da presente dissertação teve por base todo o trabalho
desenvolvido no âmbito do ano letivo correspondente ao primeiro ano do Curso de
Mestrado na área de “Direito dos Contratos e da Empresa”, em concreto na disciplina de
Direito do Trabalho. Este tema suscitou-nos especial interesse no que se refere à tutela
dos direitos do trabalhador, considerado individualmente enquanto pessoa, face à
posição de vantagem do empregador. Por entendermos que esta posição de supremacia
se faz sentir logo que se iniciam as negociações, procuraremos encontrar soluções para
o conflito de interesses que se faz sentir já nesta fase.
O núcleo essencial do nosso estudo e investigação centra-se na resposta às
seguintes questões: Quando alguém procura um emprego fica desde logo submetido às
ordens do seu futuro empregador? Ou, pelo contrário, pode recusar-se a responder às
perguntas que lhe sejam colocadas na entrevista quando entenda que violam os seus
direitos fundamentais? Poderemos ir mais longe e defender um verdadeiro direito a
mentir, para que seja assegurada a oportunidade de o candidato conquistar o emprego
pretendido? Qual a fronteira a partir da qual o trabalhador não pode omitir ou prestar
informações incorretas, sob pena de invalidade do contrato ou de responsabilidade pelos
danos? Poderá este recusar-se a realizar algum exame que lhe tenha sido prescrito?
Uma coisa podemos afirmar com toda a segurança: o candidato ao emprego não
se encontra numa situação de igualdade com futuro empregador ao negociar as cláusulas
do contrato. Dependendo a sua subsistência e a da sua família em grande medida do
emprego proposto, o candidato, com receio de ser excluído do processo de seleção,
aceita muitas vezes sujeitar-se a qualquer imposição feita pelo empregador, operando
uma limitação voluntária dos seus direitos fundamentais que excede muitas vezes o
razoável e necessário para o conhecimento das suas aptidões profissionais. Por seu
turno, o empregador, com o intuito de obter o melhor grupo de funcionários na sua
empresa para que esta se torne mais competitiva no mercado globalizado, tende a não
respeitar o direito à intimidade da vida privada dos candidatos, chegando mesmo a
violar a sua dignidade enquanto pessoa humana. Daqui se conclui que a reserva da vida
privada do trabalhador necessita de um reforço de proteção uma vez que, atendendo ao
desenvolvimento atual da sociedade, ela é cada vez mais posta em causa, até pelos
próprios titulares.
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
A nível metodológico, numa primeira aproximação ao tema, faremos uma breve
introdução à responsabilidade pré-contratual em geral, com a devida análise aos deveres
pré-contratuais das partes. Especial destaque será oferecido ao dever de informação que
se encontra a cargo das mesmas, na medida em que é aqui que maiores dúvidas se
colocam, nomeadamente quanto aos limites e extensão deste dever. O que pretendemos
saber é, por outras palavras, que informações pode cada uma das partes legitimamente
exigir e esperar receber da parte contrária na fase das negociações de um contrato em
geral. Mas se é certo que o contrato de trabalho é um contrato obrigacional ao qual se
aplicam as regras jurídicas de direito privado comum, a verdade é que, atendendo às
suas particularidades, ele é algo mais do que um simples contrato obrigacional,
justificando-se um segundo capítulo onde procederemos à determinação do dever de
informação, mas agora no âmbito da formação de um contrato de trabalho.
Seguidamente, e uma vez que a eventual possibilidade de prestar de informações
incorretas será sempre consequência da violação do direito à reserva da intimidade da
vida privada, centrar-nos-emos na análise deste direito fundamental com vista a
compreender o seu sentido e extensão. Correspondendo o direito à reserva da vida
privada a um espaço vital onde cada um se pode sentir ao abrigo da indiscrição alheia, o
dever de informação que impende sobre o trabalhador não pode deixar de se encontrar
condicionado por este direito.
Num terceiro momento centraremos a nossa atenção na análise de alguns
deveres de informação em particular, como sejam o estado de saúde e a gravidez, as
convicções ideológicas, religiosas e políticas, os antecedentes penais, a orientação
sexual, o sexo e a filiação sindical. Em todo o caso teremos sempre em atenção que o
objeto do contrato de trabalho e as suas características assumem por vezes uma
particular importância aquando da ponderação e relação dos deveres de informação com
a atividade a prestar.
O núcleo essencial do nosso trabalho consistirá em responder à questão de saber
em que situações de justiça se impõe que o candidato a emprego preste determinadas
informações ao futuro empregador. Diligenciaremos no sentido de determinar o limite a
partir da qual o trabalhador pode mentir, sem que tal conduta acarrete a invalidade do
contrato ou a responsabilidade pelos danos causados.
Em último lugar, na ausência no ordenamento jurídico português de norma
expressa que regule a matéria relativa aos métodos de indagação a que o empregador
pode recorrer para avaliar qual o candidato mais indicado para ocupar determinado
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
cargo, achamos relevante realizar um estudo sobre a matéria com o intuito de valorar a
recusa do trabalhador e a admissibilidade da ponderação dessa recusa no momento da
formação da vontade contratual.
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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CAPÍTULO I - DOS DEVERES PRÉ-CONTRATUAIS NO
PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS: EM ESPECIAL,
O DEVER PRÉ-CONTRATUAL DE INFORMAÇÃO.
§ 1. A responsabilidade pré-contratual, a culpa in contrahendo e o princípio
da boa fé.
No ordenamento jurídico português a responsabilidade pré-contratual encontrase consagrada no art. 227.º do CC sob a epígrafe “Culpa na formação dos contratos”,
onde encontramos: “Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato de
trabalho deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as
regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra
parte”. A referida norma foi adotada pelo Código do Trabalho, que se limitou a
reproduzi-la, até porque durante algum tempo as normas laborais não se preocuparam
com a fase de formação do contrato de trabalho, com as negociações que precediam a
celebração do mesmo, situações que eram tratadas no âmbito do direito civil, através da
aplicação das regras contratuais gerais. Esta situação legislativa advinha do facto de
serem muito raros os litígios sobre a responsabilidade pré-contratual no contrato de
trabalho, afirmando alguma doutrina que a culpa in contrahendo era um tema sem
especial interesse1. JÚLIO GOMES2 salienta que não é de surpreender que assim fosse,
uma vez que o contrato de trabalho é, com frequência, um contrato de adesão,
estipulado sem que as suas cláusulas sejam objeto de discussão ou de negociação
individualizada e ainda porque, em bom rigor, antes da existência de um contrato de
trabalho estaríamos fora do âmbito de aplicação do direito do trabalho e por isso das
normas laborais.
Mas esta fase pré-contratual da relação laboral é fundamental na medida em que
assume uma particular vulnerabilidade derivada da disparidade de poder entre os
contraentes - trabalhador e empregador - e que justifica tal mimetização. No âmbito do
1
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, Vol. I – Relações Individuais de Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 337.
2
Ibidem.
21
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Direito do Trabalho releva especialmente o fenómeno da subordinação jurídica3 a que o
trabalhador se encontra sujeito. Já o sabemos: a relação laboral é manifestamente
assimétrica e inigualitária. Por um lado, o trabalhador necessita dos rendimentos
provenientes do seu trabalho para satisfazer as suas necessidades básicas, não apenas
em termos económicos mas também em termos sociais. Por outro lado, o empregador
poderá facilmente substituir aquele candidato ao emprego, sobretudo num clima de
desemprego generalizado. Como salienta JÚLIO GOMES
4
, todo o processo de
recrutamento visa identificar, de entre os candidatos disponíveis, a pessoa mais
qualificada para uma determinada posição, daí que o empregador tente, através de uma
bateria de testes e entrevistas, recolher o máximo de informações para essa decisão.
Deste modo, existe nesta fase um perigo potencial acrescido de invasão da intimidade
do candidato ao emprego5.
Esta subordinação decorre também do facto de o trabalhador se comprometer a
prestar a sua atividade “no âmbito de organização e sob autoridade” da entidade
empregadora, conforme refere o art. 11.º do CT. De facto, o próprio objeto do contrato,
a disponibilidade da força do trabalho, a integração do trabalhador numa organização
produtiva alheia e a inerente subordinação jurídica tornam inevitável a ocorrência de
limitações à liberdade pessoal do trabalhador. Perante esta assimetria, podemos concluir
que a celebração de um contrato de trabalho não é inteiramente livre. Isto é, as partes
não dispõem da mesma liberdade para celebrar o negócio jurídico, nem detêm iguais
possibilidades quanto à estipulação de cláusulas negociais6. Foi devido à necessidade de
limitar o poder do contraente - empregador perante o candidato a trabalhador que
surgiram os deveres pré-contratuais de conduta a cargo das partes, deveres esses que se
3
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte I – Dogmática Geral, 3ª edição, Coimbra,
Almedina, 2012, p. 27 - O trabalho subordinado reconduz-se a uma “atividade humana produtiva livre e onerosa em que o prestador
se encontra sujeito à posição dominial do credor”.
4
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 338, nota 915.
5
Este autor, citando JOHN D. R. CRAIG, Privacy and Employment Law, Oxford e Portland (Oregon), Hart Publishing, 1999, p. 153,
considera que o perigo de se ser sujeito a testes genéticos, testes grafológicos, psicológicos ou psicotécnicos e até mesmo a testes de
utilização de drogas é mais elevado para os candidatos a um emprego do que para os trabalhadores propriamente ditos. Para o autor,
a proteção concedida aos candidatos a emprego deve ser idêntica à proteção concedida aos trabalhadores porque os direitos humanos
não devem depender da precisa natureza da relação jurídica, sendo suficiente a existência de uma assimetria de poder, não sendo
também correto alegar-se que o candidato a emprego pode sempre afastar-se, caso não deseje ser sujeito a determinados testes; o
empregador oferece ao público um bem – o trabalho – que se reveste de grande importância e os candidatos podem ser pressionados
a aceder às solicitações do empregador por força da sua necessidade de obter trabalho.
6
JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 36.
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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impõem independentemente de o contrato se vir a celebrar. Efetivamente, a liberdade
das partes é restringida por várias imposições da legislação laboral, devendo as mesmas,
tanto nos preliminares como durante a execução do contrato, pautar a sua conduta pelas
regras da boa fé, sob pena de culpa in contrahendo7.
No meio industrializado em que vivemos é cada vez mais frequente, antes da
celebração de qualquer contrato, as partes aproximarem-se, pedirem esclarecimentos,
informações e chegarem a acordo sobre determinados aspetos. Apesar do contrato não
ficar concluído enquanto as partes não acordarem em todas as cláusulas sobre as quais
qualquer delas tenha julgado necessário o acordo (art. 232.º do CC), esta complexidade
da formação dos contratos vai criando situações de confiança nas partes que tornam
inaceitável a sua não proteção através da responsabilidade civil. Assim, ainda que o iter
negotii se circunscreva a quase nada, a parte que proceder com culpa na formação do
contrato responderá pelos danos que causar à contraparte8.
Mas nem sempre as coisas se passaram desta forma. Durante muito tempo as
relações contratuais eram protegidas pelo direito através do princípio da autonomia
privada. Nos sistemas de common law, esta posição era defendida através da expressão
“all or nothing” (tudo ou nada)9. Assim, ou as partes se encontravam vinculadas por
um contrato, e aí estavam protegidas pelo direito, ou então, em nome do princípio da
autonomia privada e da liberdade contratual, as partes tinham o direito a contratar ou
não contratar sem qualquer tipo de dificuldade.
Contudo, tornou-se incomportável recusar a especificidade desta fase précontratual, no sentido da criação de expectativas, confiança e troca de informações10.
Nos setores mais significativos da atividade empresarial os contratos são
antecedidos por um processo genético, com sucessivos trâmites, tais como entrevistas,
consultas técnicas, viagens de esclarecimento pessoal, acordos provisórios e,
finalmente, oferta e aceitação11. Independentemente desta fase se limitar ao mínimo ou
se encadear numa série de atos preparatórios, esclarece o artigo 227.º do CC que todo
aquele que não proceder segundo as regras da boa fé nos preliminares de um contrato é
7
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, 2.ª edição, Lisboa, AAFDL, 1992, pp. 685 e ss.
8
INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 69 e ss.
9
JOÃO CALVÃO DA SILVA, Negociações e formação dos contratos, Estudos de Direito Civil e Processo Civil, Coimbra, Almedina,
1996, pp. 29 e ss.
10
MARIANA FONTES DA COSTA, O dever pré-contratual de informação, Porto, RFDUP, 2007 , p. 369.
11
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, 12ª edição, Coimbra, Almedina, 2009, p. 298 e ss.
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sancionado. Esta sanção corresponde, em termos gerais, à responsabilidade por culpa na
formação dos contratos (culpa in contrahendo)12.
A construção da culpa in contrahendo deveu-se a uma inovação jurídica de
RUDOLF VON JHERING13, de 1861, que, com base em textos romanos, permitiu ao longo
do último século aprofundar o domínio jurídico da fase pré-contratual. JHERING 14
demonstrou que perante contratos nulos, por anomalias ocorridas na sua formação,
podem surgir danos injustos para a contraparte. Considera ainda que, ao entrar em
negociações, as partes saíram já do âmbito dos deveres puramente negativos e entraram
no campo da vinculação positiva da esfera contratual. Perante tal situação, os
contraentes deveriam, durante essa fase pré-contratual, evitar a ocorrência de danos, sob
pena de ficarem obrigados a indemnizar o prejudicado pelo interesse contratual
negativo, colocando-o na situação em que ele se encontraria se não tivesse celebrado
aquele negócio. JHERING15 foi o primeiro autor a desenvolver o princípio de que durante
a fase pré-negocial as partes já se encontram vinculadas por uma relação jurídica
integrada por deveres de conduta que, quando violados, conduzem a um dever de
indemnizar a parte lesada.
Em Portugal, as primeiras referências à doutrina de JHERING foram feitas por
GUILHERME MOREIRA
16
, mesmo antes da sua consagração legislativa. O autor
considerava que o instituto da culpa na formação dos contratos não seria de aplicar em
determinados casos uma vez que, na sua opinião, não podiam surgir direitos
indemnizatórios de um contrato que não existe. Considerou ainda que a recusa da
celebração do negócio, ainda que arbitrária, não poderia consubstanciar um facto ilícito
uma vez que era à contraparte que competia tomar as precauções necessárias para que o
proponente não abandonasse arbitrariamente as negociações17. A teoria da c.i.c. apenas
se aplicava nos casos de venda de bens alheios ou de coisas com vícios ocultos. Mas já
12
Ibidem.
13
RUDOLF VON JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nich zur perfection gelangten Vertragen,
Jherings Jahrbucher, 4, 1861, pp. 1-113 apud ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Teoria Geral do Direito Civil, op. cit., pp. 685 e ss.
14
RUDOLF VON JHERING, Culpa in contrahendo, op. cit., pp. 1-113 apud LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das
Obrigações, Vol. I – Introdução. Da constituição das obrigações, 11ª edição, Coimbra, Almedina, 2014, p. 356.
15
Ibidem.
16
GUILHERME ALVES MOREIRA, Instituições do Direito Civil Português, Das obrigações, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 1911,
pp. 664-675.
17
ANTÓNIO CARVALHO MARTINS, Responsabilidade pré-contratual, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 21.
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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JOSÉ TAVARES18 veio defender expressamente a aplicação do instituto da c.i.c. também
aos casos de rutura injustificada das negociações. Os horizontes da responsabilidade
pré-contratual alargaram-se cada vez mais, até que a doutrina passou a distinguir três
grupos básicos de factos constitutivos de responsabilidade pré - contratual, relacionados
com diferentes resultados, ou seja, consoante se verifique: i) a ausência ou não
conclusão de um contrato cujas negociações se iniciaram; ii) a celebração de um
contrato ferido de invalidade ou ineficácia; ou iii) a conclusão de um contrato válido e
eficaz em que surgiram nas respetivas negociações danos a indemnizar19 20.
A partir destes e de muitos outros estudos foi-se solidificando a ideia de que “o
simples início das negociações cria entre as partes deveres de lealdade, de informação e
esclarecimentos, dignos da tutela do direito”21. Atente-se que o art. 227.º do CC não se
limita a proteger esta fase negocial. Da referência “tanto nos preliminares como na
formação dele” podemos retirar que o “iter contractus” distingue duas fases: a fase
negociatória, constituída pelos atos tendentes à celebração de um negócio jurídico e a
fase decisória, constituída pela conclusão do acordo (quer dizer, proposta e aceitação),
fase crucial da redação final das cláusulas do contrato 22 . Assim, em ambas as fases
devem as partes agir de acordo com as regras da boa fé, sob pena de responderem pelos
danos que culposamente causarem à contraparte. A lei impõe a observância das regras
da boa fé durante todo o processo de formação do contrato, entendendo que o facto de
alguém entrar em negociações é suficiente para gerar uma situação de confiança na
contraparte, confiança essa que merece a tutela do Direito23. Note-se que nos referimos
aqui à boa fé em sentido objetivo, enquanto “princípio normativo transpositivo e extra-
18
JOSÉ TAVARES, OS Princípios fundamentais do Direito Civil, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra
Editora, 1929, pp. 442 e ss, nota 3, apud LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, op. cit., p. 357.
19
Ac. do TRE, proc. n.º 44/07.1TBGDL.E1, de 03 de Março de 2010 – www.dgsi.pt
20
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil pela roptura das negociações preparatórias de um contrato, RLJ, 116,
1983 - 1984, pp. 36 e ss.
21
JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, Vol. I, 10.ª edição, Coimbra, Almedina, 2010, p. 268.
22
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 1994, pp. 556 e 557, considera que a
sequência destinada à conclusão de um contrato de trabalho é constituída por cinco fases:
23

Fase dos contactos preliminares: momento em que as partes se conhecem e iniciam conversações;

Fase das negociações: momento de tentativa de alcance de um consenso através de cedências mútuas.

Fase dos negócios preparatórios: atos preparatórios que exprimem o consenso e vontade de contratar.

Fase da proposta e aceitação.

Fase da redocumentação: por exemplo a realização de registos.
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, op. cit., p. 358.
25
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
legal para que o julgador é remetido a partir de cláusulas gerais” 24 . A boa fé neste
sentido (objetivo) constitui uma regra de conduta, segundo a qual os contraentes devem
atuar de forma honesta, correta e leal25. Não fornece soluções, mas indica caminhos e
linhas de orientação para a resolução dos problemas.
Mas, que deveres surgem emergentes do artigo 227.º do CC?
De acordo com a sistematização de MENEZES CORDEIRO26, do dever de atuar de
acordo com a boa fé derivam três tipos de deveres pré-contratuais: deveres de proteção,
de lealdade e de informação. Relativamente aos deveres de proteção cumpre referir que
o instituto da c.i.c se destina a permitir o ressarcimento dos danos causados a pessoas e
bens. As partes devem providenciar para que ninguém sofra danos, tanto diretos
(relativos à pessoa e bens), como indiretos (derivados de despesas e outros sacrifícios
normais da contratação). Quanto aos deveres de informação, a c.i.c. visa a circulação
entre as partes de todas as informações relevantes para a formação honesta do contrato
(com maior intensidade quando uma das partes se apresenta como parte mais fraca,
como no caso do contrato de trabalho). Este dever tanto pode ser violado por ação,
através de indicações erradas, como por omissão, pelo silêncio face a elementos que a
contraparte tinha interesse legítimo em conhecer27. Por último, quanto aos deveres de
lealdade, as partes devem evitar comportamentos que se desviem de uma negociação
correta e honesta, nomeadamente através da rutura das negociações. Note-se que, neste
último caso, apenas quando na outra parte foram criadas justificadas expectativas de que
o contrato se iria celebrar é legítimo considerar que ocorreu uma violação das regras da
boa fé. Como sublinha MENEZES CORDEIRO28, “a culpa in contrahendo funciona, assim,
quando a violação dos deveres de protecção, de informação e de lealdade conduza à
frustração da confiança criada na contraparte pela actividade anterior do violador ou
quando essa mesma violação retire às negociações o seu sentido substancial profundo de
busca de um consenso na formação de um contrato válido, apto a prosseguir o escopo
que, em termos de normalidade, as partes lhe atribuam”.
24
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos, Coimbra, BFDUC,
Suplemento XIV, 1966, pp. 124 e ss.
25
Ibidem.
26
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, T. I, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2000, pp.
397 e ss.
27
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da boa fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 2009, p. 583
28
Ibidem, p. 584.
26
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Isto porque, nem todas as situações em que o sujeito confia são dignas de
proteção 29 . MENEZES CORDEIRO 30 apresenta uma série de pressupostos que devem
encontrar-se preenchidos para que a confiança seja tutelada pelo Direito. São eles: a) a
boa fé da pessoa que confiou na outra; b) a confiança deve ser objetiva, no sentido de
que um bom pai de família nas mesmas circunstâncias também teria confiado; c) essa
confiança deve ter levado a que a pessoa que confiou determinasse a sua vida em função
disso; d) essa confiança deve ser imputada à parte que queremos responsabilizar.
Reunidos todos estes pressupostos poderá concluir-se que a confiança que
alguém depositou na celebração de um contrato é juridicamente relevante e, por isso, os
danos que esta vier a sofrer deverão ser ressarcidos pela outra parte.
Cabe porém perguntar quais os danos que devem ser indemnizados e qual a
natureza dessa responsabilidade.
Relativamente à primeira questão, a doutrina portuguesa mostra-se dividida
quanto à extensão do dano indemnizável, divisão essa que se reflete também na
jurisprudência dos tribunais.
Tendemos a considerar que, por não se ter chegado a celebrar qualquer contrato,
não nos parece plausível que o lesado possa reclamar os danos que sofreu com não
realização da prestação (interesse contratual positivo). Concordamos com MENEZES
LEITÃO 31 quando refere que o interessado não chegou a adquirir qualquer direito à
realização do contrato. Deste modo, os danos a indemnizar são apenas os
correspondentes à perda patrimonial que o lesado não teria tido se não fosse a
expectativa na conclusão do contrato malogrado (v.g. despesas que se revelaram
infrutíferas – danos causados), e a vantagem que não alcançou por causa dessa mesma
expectativa (v.g. teria vendido a terceiro por melhor preço – lucros cessantes)32. Como
escreveu ALMEIDA COSTA 33 relativamente ao dano negativo, “ele pode assumir
relevância, tanto sob o ponto de vista da afectação de valores já existentes na
titularidade do lesado (dano emergente), como a respeito de vantagens que deixou de
auferir, ou porque não celebrou outros negócios que dependiam da conclusão do que se
29
EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação, Coimbra,
Almedina, 2003, p. 47.
30
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado, op. cit., pp. 186 e 187.
31
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, op. cit., p. 360.
32
JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das obrigações, op. cit., p. 271.
33
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, op. cit., pp. 298 e ss.
27
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
frustrou ou porque a expectativa deste desviou a sua actividade de outras direcções
possíveis (lucro cessante) ”.
Neste sentido pronunciou-se o Tribunal da Relação de Coimbra34 ao referir que
“o interesse protegido pelo normativo do art. 227º do Código Civil é a boa-fé, a
confiança de quem negoceia para a conclusão do negócio, sendo que aquele que induz a
confiança terá de ser responsabilizado se a trai. O responsável pela ruptura negocial
responde pelos danos que culposamente causar, entendendo-se que esses danos são, não
só os emergentes, mas também os lucros cessantes”.
Neste caso da rutura injustificada das negociações, impor a uma das partes a
obrigação de contratar tendo em consideração o nível elevado das negociações seria
retirar às partes a liberdade de não celebrar o contrato, mesmo antes da sua celebração.
Seguimos a orientação de que quem rompe as negociações nunca fica sujeito à
obrigação de contratar. Se assim fosse podia-se exigir o cumprimento desse dever e
chegar porventura até à execução específica. Na nossa opinião há apenas uma reparação
dos danos derivados da existência de uma negociação inútil e não dos danos derivados
do facto de não ter havido contrato35 36.
Se atentarmos no artigo 227.º do CC, concluímos que a referida disposição legal
deixa em aberto o presente problema37.
Agora, quanto à natureza da responsabilidade: contratual/obrigacional (art. 798.º
do CC) ou extracontratual/aquiliana (n.º1 do art. 483.º do CC)? Nas palavras de MOTA
PINTO38, “a primeira é originada pela violação de um direito de crédito ou obrigação em
sentido técnico; é a responsabilidade do devedor para com o credor da obrigação. A
segunda, também chamada aquiliana ou delitual resulta da violação de um dever geral
de abstenção contraposto a um direito absoluto (direito real, direito de personalidade)”.
34
Ac do TRL, proc. n.º 879/10.8TVLSB.L1-8, de 15 de Dezembro de 2011- www.dgsi.pt
35
Neste sentido, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil. Teoria Geral, Vol. II – Acções e Factos Jurídicos, Coimbra, Coimbra
Editora, 2002, pp. 373 e 374.
36
Cfr. também o ac. do TRL, proc. n.º1429/06.6TBALQ.L1-8, de 16 de Junho de 2011 – www.dgsi.pt: “A jurisprudência,
maioritariamente considera que o dano indemnizável é o do interesse contratual negativo, ou dano de confiança, pelo que o lesado
deve ser colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado as negociações, tendo direito a haver aquilo que prestou na
expectativa da consumação das negociações. A responsável pela ruptura negocial responde pelos danos que culposamente causar,
entendendo-se que esses danos são, não só os emergentes mas também os lucros cessantes”.
37
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil, op. cit., p. 74.
38
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial, op. cit., p. 137.
28
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Entre elas podemos identificar algumas diferenças de regime, por exemplo no
que respeita à presunção de culpa (art. 487.º e art. 799.º do CC), e ao prazo prescricional
(art. 498.º e art. 309.º do CC), embora quanto aos pontos fundamentais da obrigação de
indemnizar haja coincidência da respetiva disciplina (art. 562.º do CC)39.
A maioria da doutrina, nomeadamente MOTA PINTO 40 , MENEZES CORDEIRO41 ,
GALVÃO TELES 42 e ANTUNES VARELA 43 , têm qualificado a responsabilidade précontratual como responsabilidade obrigacional.
Para MOTA PINTO “a qualificação da responsabilidade pré-contratual como
responsabilidade obrigacional (classicamente chamada responsabilidade contratual) visa
exprimir a sua sujeição às mesmas regras que disciplinam a responsabilidade por
violação duma obrigação ex contractu: no nosso direito os arts. 798.º e segs.” Segundo
o autor, este é o regime mais adequado à ponderação dos interesses em jogo. Considera
que do art. 227.º do CC se pode retirar a existência de vínculos especiais de caráter
obrigacional entre os participantes em negociações. Acrescenta que “a tradicionalmente
chamada responsabilidade contratual não existe só quando se trata do não cumprimento
dos contratos, antes se manifesta, igualmente, por força do inadimplemento de
obrigações não contratuais”.
Por sua vez, para MENEZES CORDEIRO a violação dos deveres de proteção,
lealdade e informação tem natureza obrigacional porque existe um dever específico do
seu cumprimento. Deste modo, havendo violação destes deveres, fica a cargo do
devedor explicar o como e o porquê. A seu ver, a presunção de culpa e de ilicitude
prevista no art. 799.º do CC conduz a um funcionamento mais líquido do instituto.
GALVÃO TELLES invoca que a responsabilidade cuja natureza se discute se situa
no âmbito da responsabilidade obrigacional porque a c.i.c. supõe a infração de uma
verdadeira obrigação, a obrigação de contratar bem, de agir nos preliminares do contrato
de modo a que este nasça isento de qualquer deficiência.
Por fim, para ANTUNES VARELA apesar de não existir ainda nenhum vínculo
contratual entre as pessoas que entram em negociações, a relação criada entre ambas
39
Ibidem.
40
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Cessação da posição contratual, Coimbra, Almedina, 1982, pp. 350 e ss.
41
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado, op. cit., pp. 345 e 346.
42
INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, op. cit., pp. 74 e 75.
43
JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Das obrigações, op. cit., pp. 271 e 272.
29
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
situa-se mais próxima da relação contratual do que da que existe entre o titular do
direito absoluto e o autor da violação ilícita dele.
Em sentido contrário a todos estes autores, ALMEIDA COSTA44, defende que a
qualificação da responsabilidade pré-contratual como responsabilidade delitual se
mostra mais adequada, principalmente no que se refere à rutura das negociações. A seu
ver, a obrigação de indemnizar pela rutura das negociações já configura uma limitação
significativa da liberdade contratual. Por isso, não seria razoável que a esta limitação
acrescesse a presunção de culpa prevista no art. 799.º do CC. Para além disso, entende
ainda que, sendo vários os responsáveis pela rutura ilegítima das negociações, é justo
que a responsabilidade seja solidária e se aplique o artigo 497.º do CC previsto para a
responsabilidade extracontratual.
No nosso entendimento, e acompanhando a posição de MENEZES LEITÃO45, a
responsabilidade pré-contratual situa-se fora desta querela tradicional uma vez que “não
resulta do incumprimento de uma obrigação previamente assumida, nem da violação de
um dever genérico de respeito dos direitos absolutos, mas antes a deveres surgidos no
âmbito de uma relação específica entre as partes, que impõem a tutela da confiança no
âmbito do tráfego negocial”.
Da mesma forma também entende CARNEIRO
DA
FRADA 46 quando afirma que
não estamos perante uma responsabilidade aquiliana porque a c.i.c. intervém em
contextos particularizados (a negociação e a formação do contrato) nem perante uma
responsabilidade obrigacional uma vez que os deveres in contrahendo não são
obrigações em sentido estrito, nos termos do art. 397.º do CC.
Observando todos os argumentos expostos, concluímos assim que a
responsabilidade pré-contratual se situa num domínio de fronteira entre o contrato e o
delito, o que permite aplicação de normas de qualquer um destes sectores, consoante o
que se considerar mais ajustado ao caso concreto47 48.
44
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil, op. cit., pp. 86 e ss.
45
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, op. cit., pp. 360 e 361.
46
MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Uma “terceira via” no Direito da responsabilidade civil? Coimbra, Almedina, 1997, p. 95.
47
Em sentido oposto, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, op. cit., pp. 74 e 75 considera que os regimes de
responsabilidade se devem aplicar em bloco, sob pena de se praticar um direito livre.
48
Como afirma EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., p. 64, “na verdade, se às situações de
c.i.c. por roptura das negociações, em geral, parece mais adequada a aplicação das regras da responsabilidade extracontratual, como
defende ALMEIDA COSTA, em caso de celebração de um contrato válido e eficaz mas desvantajoso para uma das partes, por
exemplo, será, talvez, mais adequada a aplicação do regime contratual, embora tudo possa depender do caso concreto”. Neste
30
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
A situação fáctica pode assumir uma variedade tal que não se coadune com um
único enquadramento jurídico. Defendemos uma solução mais flexível. Na verdade,
exceto no que diz respeito ao regime prescricional, em que o n.º 2 do art. 227.ºdo CC
manda aplicar o artigo 498.º do mesmo código, o julgador não está adstrito a aplicar
exclusivamente as regras do regime da responsabilidade contratual ou extracontratual. A
nosso ver, deverá ser feita uma ponderação caso a caso com vista a encontrar o regime
mais adequado àquela situação concreta. Concordamos com DÁRIO MOURA VICENTE49
quando menciona que a responsabilidade pré-contratual possui “uma natureza mista ou
dualista: em rigor, ela é irredutível a qualquer das formas tradicionais de
responsabilidade civil”. Acrescenta ainda que “tendo as construções jurídicas valor
meramente representativo ou descritivo, e não substancial ou constitutivo, delas não se
extrai por dedução o regime jurídico aplicável a questões concretas, mas tão-só uma
visão superior e simplificada de certa matéria”.
O Supremo Tribunal de Justiça Português50 também se decidiu, num acórdão de
2004, a favor da teoria mista ou dualista. Vejamos: “O regime aplicável, no caso da
obrigação de indemnizar por responsabilidade pré-contratual (art. 227.º do Código
Civil), deve ser construído a partir da aplicação de normas de responsabilidade
contratual ou de responsabilidade delitual consoante o que se considerar mais adequado
ao caso”.
§ 2. Casos que dão origem a responsabilidade pré-contratual
A responsabilidade pré-contratual pode ter origem na violação de deveres de
conduta. Como tivemos oportunidade de referir anteriormente, o mero facto de se entrar
em negociações é suscetível de criar uma situação de confiança na outra parte,
confiança essa que é imediatamente tutelada pelo Direito. Assim, mesmo antes da
celebração de qualquer contrato, e independentemente de ele vir a surgir, existem
deveres de conduta a cargo das partes. Elas devem respeitar o princípio da boa fé, sob
pena de culpa in contrahendo. Deste dever derivam, tal como vimos anteriormente, três
sentido, também JOSÉ FERREIRA SINDE MONTEIRO, Anotação ao acórdão do STJ de 17 de Fevereiro de 2000, RLJ, 133, 2000-2001,
p. 28, 2ª col.
49
DÁRIO MOURA VICENTE, Da responsabilidade Pré-Contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra, Almedina, 2001, pp.
273 e 274.
50
Ac. do STJ, proc. n.º 04B2992, de 18 de Novembro 2004 – www.dgsi.pt
31
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
tipos de deveres pré-contratuais: os deveres de proteção, os deveres de informação e os
deveres de lealdade. É a violação destes deveres que gera a culpa in contrahendo, a
qual, conforme refere GALVÃO TELLES51, abrange fundamentalmente três situações:
a) a interrupção ou rutura das negociações;
b) a celebração de um negócio em termos tais que este venha a padecer de
invalidade ou ineficácia;
c) a celebração válida ou eficaz do contrato, mas em termos tais que o modo
como foi celebrado gere danos para uma das partes.
No que à primeira situação diz respeito, torna-se necessário ter em consideração
que o instituto da responsabilidade pré - contratual coloca em confronto dois tipos de
interesses: por um lado, a liberdade contratual ou a autonomia da vontade e, por outro
lado, a proteção da confiança perante expectativas criadas durante a face pré –
negocial52. Com a celebração do contrato cessa a liberdade contratual das partes uma
vez que estas se vinculam a determinadas obrigações. No entanto, ainda durante as
negociações, é indispensável compreender a medida em que é possível limitar essa
autonomia da vontade. A referência dessa limitação é a boa fé. De facto, nem toda a
rutura negocial envolve responsabilidade civil. Desde logo, a obrigação de indemnizar
por c.i.c envolve a verificação dos seguintes requisitos: facto, ilícito, culposo, danoso e
causal.
Surgem ainda dois outros requisitos característicos da natureza deste instituto,
que se devem verificar cumulativamente: i) existência de efetivas negociações que
tenham fundamentado uma razoável base de confiança; ii) rutura unilateral e desleal
dessas negociações53.
Relativamente ao primeiro requisito, cumpre referir a necessidade de as
negociações já se terem iniciado e desenvolvido numa atividade dos negociantes
dirigida à análise e elaboração de um projeto de negócio e que, apreciada de acordo com
critérios de probidade, lealdade e seriedade de propósitos, crie em qualquer das partes a
confiança de que se visa verdadeiramente a celebração do negócio. Essa confiança é
tanto mais merecedora de tutela quando os vários atos que integram a negociação vão
51
INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, op. cit., p. 71.
52
Ac. do TRE, proc. n.º 44/07.1TBGDL.E1, de 03 de Março de 2010 – www.dgsi.pt
53
Ibidem.
32
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
reduzindo o grau de incerteza sobre a futura celebração do contrato. À medida que as
negociações vão avançando, mais se aproxima a fase da conclusão do negócio e,
consequentemente, maiores são as expectativas geradas nos negociadores 54 . Como
ensina ALMEIDA COSTA55, “pelo simples início desta e da sua progressão, com diálogos,
estudos em conjunto, acertamento provisório de aspectos parcelares do contrato visado,
etc., produz-se uma confiança que vai crescendo e que faz surgir e desenvolver
potencial ou virtualmente a responsabilidade”.
O segundo requisito compreende a existência de uma rutura das negociações,
que seja ilegítima e desleal. A rutura das negociações surge quando uma das partes
declara de forma expressa ou tácita, através de atos concludentes, tal como a celebração
do contrato visado com outrem, que desiste da celebração do contrato56.
A rutura é ilegítima, arbitrária, intempestiva e sem justa causa quando
represente, consideradas as expectativas criadas, um comportamento desleal e
merecedor de censura em face da boa fé57. É desleal quando assuma uma relevância
objetiva que prevaleça sobre a confiança causada na contraparte58. De todo o modo, a
rutura será sempre ilegítima quando as negociações foram iniciadas com a específica
finalidade de causar danos à contraparte59.
No que diz respeito à segunda situação, ou seja, à criação da convicção da
celebração de um contrato e subsequente frustração dessa convicção por invalidade do
mesmo, enquadram-se neste tipo de casos as situações em que é celebrado um contrato
ineficaz devido a um vício imputável a um facto culposo de um dos negociantes do
contrato. Atentemos nos seguintes exemplos60: i) a incapacidade que uma das partes
ocultou à outra (v.g. dolo de menor); ii) a falta ou vício da vontade (v.g. coação moral);
iii) a falta ou o abuso de poderes de representação; iv) a impossibilidade ou ilicitude do
objeto; v) a usura; v) os vícios da coisa; vi) a inobservância da forma legalmente exigida
para o contrato.
54
Ibidem.
55
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil, op. cit., p. 54.
56
Ac. do TRE, proc. n.º 44/07.1TBGDL.E1, de 03 de Março de 2010 – www.dgsi.pt
57
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil, op. cit., pp. 60 e 61.
58
Ac. do TRE, proc. n.º 44/07.1TBGDL.E1, de 03 de Março de 2010 – www.dgsi.pt
59
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil, op. cit., p. 62..
60
DÁRIO MOURA VICENTE, Da responsabilidade Pré-Contratual , op. cit., p. 263
33
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Por último, refira-se ainda que durante as negociações podem ocorrer violações
de deveres pré-contratuais que não produzam invalidade, embora originem danos
indemnizáveis. Imagine-se o caso de um sujeito que não esclarece o outro com lealdade
sobre os elementos do contrato, impedindo-o de obter vantagens económicas
razoavelmente esperadas, ou se, incorrendo em culpa, o convence de que algumas
formalidades são necessárias à validade do negócio e lhe provoca despesas inúteis61.
§ 3. O dever pré-contratual de informação na responsabilidade précontratual em geral
3.1 Conceito
Já referimos anteriormente que a maioria dos autores, tal como MENEZES
CORDEIRO, têm considerado os deveres de informação como um dos tipos de deveres
que podemos retirar da análise do artigo 227.º do CC.
Em primeiro lugar cumpre definir a palavra “informação”. Informação significa
“o ato ou efeito de informar-se; comunicação; esclarecimento sobre o procedimento de
outrem; notícia dada ou recebida; conjunto de dados, em princípio imprevisíveis,
recebidos do exterior (ou por um ser vivo como o homem, através dos seus sentidos, ou
recebidos por uma máquina eletrónica); aquilo que é transmitido” 62 . Neste contexto
específico, informar traduz a transmissão dos elementos necessários à correta formação
da vontade contratual, seja quanto aos aspetos jurídicos, seja quanto aos materiais do
negócio63.
Dentro deste dever amplo de informar, há várias distinções que não podemos
deixar de fazer64. A primeira é a seguinte:
- Dever de informação stricto sensu – corresponde a uma mera comunicação ao
outro contraente das circunstâncias, condições e alcance do futuro negócio. Essa
61
MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil, op. cit., p. 36.
62
Diciopédia, 2001, Porto Editora Multimédia.
63
MARIANA FONTES DA COSTA, O dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 374.
64
JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Coimbra, Almedina,
1989, pp. 14 e ss. e de EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., pp. 68 e ss.
34
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
comunicação possui certeza e objetividade, ou seja, não vem acompanhada de qualquer
sugestão de conduta;
- Dever de conselho – A transmissão da informação é acompanhada por um
juízo de valor (melhor conduta a adotar) sobre os factos que são comunicados;
- Dever de advertência – À transmissão da informação acresce uma chamada de
atenção para um risco inerente ao negócio jurídico.
Limitar-nos-emos a cuidar do dever de informação, já que o âmbito central do
nosso tema é o dever de comunicar determinados factos na fase pré-contratual, embora
concordemos com EVA SILVA quando refere que não devemos pôr de parte a
possibilidade do nascimento, embora em circunstâncias muito específicas, de um dever
de aconselhar a contraparte na fase das negociações do contrato.
A segunda distinção que nos propomos fazer é a que diz respeito ao dever de
informação em contraposição com o dever de esclarecimento. Enquanto o primeiro
pressupõe a prestação espontânea de informações, o segundo reclama a prévia
formulação de uma questão, constituindo um verdadeiro dever de prestar. Em
determinadas situações, o negociante de um contrato poderá ver-se obrigado a
esclarecer a contraparte quando esta coloca as suas dúvidas. O que por vezes sucede é
que uma das partes está de tal forma pouco informada que não está em posição de
colocar sequer questões. Aí poderá surgir o dever de informar espontaneamente a
contraparte. No nosso estudo englobaremos ambos os deveres, utilizando a expressão
informação como sinónimo de esclarecimento, pois como afirma MENEZES CORDEIRO65,
“os deveres de informação adstringem as partes à prestação de todos os esclarecimentos
necessários à condução honesta do contrato”.
Por último é ainda possível distinguir entre dever de informação e dever de
verdade. MOTA PINTO 66 considera que numa relação pré-negocial (ao contrário de
outros autores que a decompõem em deveres de diferente natureza), apenas podemos
encontrar duas obrigações: a obrigação de informar e a obrigação de verdade. A
primeira é uma obrigação de facto positivo, ou seja, o contraente tem o dever de
informar o outro contraente sobre os factos essenciais do negócio jurídico e a segunda é
uma obrigação de facto negativo, o que significa que aquela parte deve abster-se de
65
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da boa fé., op. cit., p. 583.
66
CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial, op. cit., pp. 156 e 157.
35
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
transmitir informações incorretas sobre factos essenciais. Na verdade, se um dos
contraentes está obrigado a informar o outro contraente, então faz todo o sentido que o
faça de forma correta e verdadeira. Caso assim não fosse, estaríamos perante uma
deturpação do dever de informação. Que vantagem teria a consagração de um dever de
informação se a parte pudesse transmitir informações erradas? Contudo, situações
existirão em que as coisas não assim tão claras, essencialmente quando as informações
são transmitidas no âmbito das negociações de um contrato de trabalho por parte do
contraente mais débil. Sobre elas debruçar-nos-emos mais á frente.
3.2 Origem e evolução
Tal como já anteriormente referimos, na fase das negociações estabelece-se uma
relação jurídica entre os contraentes, da qual derivam determinados deveres de conduta,
de entre eles, os deveres de informação. Esta ideia foi tratada, como vimos supra, por
JHERING, que entendeu que as partes se deviam abster, durante a fase das negociações,
da prática de atos que pudessem levar à invalidade do contrato. Em Portugal, no Código
de Seabra de 1867, já se previa no art. 653.º que “o proponente é obrigado a manter a
sua proposta enquanto não receber resposta da outra parte, nos termos declarados no
artigo precedente, aliás é responsável pelas perdas e danos que possam resultar da sua
retractação”, norma que regulava já, ainda que parcialmente, a responsabilidade civil no
período das negociações67. No entanto, a abordagem ao instituto da responsabilidade
pré-contratual no período de vigência deste código era ainda muito principiante e
parcelar. O problema maioritariamente (até quase exclusivamente discutido) era o da
rutura das negociações. Ainda não existiam nesta altura referências a uma relação précontratual que fizesse, por si mesma, nascer deveres de conduta a cargo das partes
(inclusive o dever de informação).
O ponto de viragem ocorreu pouco tempo antes da elaboração do novo código
civil, começando a surgir a ideia de que o simples início de negociações com outrem dá
origem a uma relação jurídica entre elas68. Considerava-se já que a fase pré-contratual
67
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação e da sua aplicabilidade na formação do contrato de
trabalho, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 29 e ss.
68
Neste sentido, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial, op. cit., p. 151, argumenta que “cada um dos
sujeitos das negociações contratuais está ligado ao outro, não por um vínculo igual ao que liga a este último qualquer outro
36
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
deve abranger uma diversidade de deveres que vão muito além do mero dever de
contratar e que determinam o que as partes devem ou não fazer no decurso das
negociações. De entre esses deveres identificava-se, embora ainda não de forma
autónoma, o dever de informação, segundo o qual as partes se devem informar
mutuamente sobre os aspetos essenciais do contrato69.
No quadro legislativo do CC de 1966 mantêm-se as ideias já anteriormente
formadas e, através da previsão do artigo 227.º, utiliza-se como critério de determinação
dos deveres pré-contratuais de conduta a “boa fé”. No entanto, só decorridos nove anos
sobre a vigência deste código este preceito legal foi aplicado. As suas possibilidades
foram durante anos desaproveitadas pela jurisprudência devido ao desconhecimento
deste instituto pelos interessados, que alegavam outros institutos, como o abuso de
direito.
Com vista à concretização do conceito indeterminado “boa fé”, a doutrina
chegou a algumas conclusões essenciais, como seja o dever das partes que se encontram
em negociações de informar a contraparte na medida do necessário para permitir a
conclusão honesta do contrato, dever esse que se constitui quando a outra parte não
pode por si só obter conhecimento e a especial intensidade que deve ser dada ao dever
de informação a favor da parte mais fraca70.
3.3 Extensão
Na nossa opinião, no decurso das negociações, cada sujeito tem o dever de se
informar de todos os aspetos e circunstâncias que considere essenciais para a correta
formação da sua vontade contratual. Aquele que, negligentemente, nada fez para obter a
informação necessária não merece a tutela que lhe seria devida pelo direito a ser
informado. Sobre isto já se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça71 quando julgou
que “não se inclui no dever de informação da contraparte implícito na regra de atuação
segundo a boa fé do art.º 227º do Código Civil a obrigação de lhe dar a conhecer
consociado, mas por uma relação especial. Entrando em negociações, sai-se do círculo dos deveres gerais humanos para penetrar no
mundo dos direitos relativos”.
69
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 101.
70
Ibidem, p. 102.
71
Ac. do STJ, proc. n.º 06A222, de 04 de Abril de 2006 – www.dgsi.pt.
37
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
elementos ou circunstâncias a que qualquer pessoa tem acesso desde que atue com a
diligência do homem médio”. Assim, consideramos importante fixar um dever de auto informação como ponto de partida. Contudo, alguns autores consideram que, nos tipos
contratuais em que do futuro contrato nascerá uma relação de confiança, como é o caso
do contrato de trabalho, fica afastado este dever de auto – informação, isto é, o devedor
da informação fica obrigado a prestar espontaneamente todas as informações
necessárias, independentemente do esforço da contraparte em obter essas informações,
originando, deste modo, uma intensificação dos deveres pré-contratuais de informação.
Entendemos todavia que, embora este “dever” seja menos intenso neste tipo de
contratos, continua a haver interesses contrapostos entre as partes que justificam o seu
não desaparecimento72. Na verdade, não podemos dizer que a auto-informação é um
dever, mas um ónus 73 , uma vez que o negociante apenas se informa se quiser.
Simplesmente, se não o fizer, terá de suportar as consequências74. Neste seguimento,
àquele sujeito impõe-se a realização de todos os atos tendentes à obtenção de
informação que o homem médio, quando colocado nas mesmas circunstâncias,
efetivaria. Este critério envolve a possibilidade de formulação de questões à contraparte.
O problema que se coloca, e sobre o qual nos vamos debruçar mais à frente75, é
o de saber se essas questões são ou não legítimas e se existe um dever de responder
sempre com verdade ou se, em algumas circunstâncias, existe um “direito” a mentir.
Adiantamos que, caso estas questões sejam legítimas, por regra dão origem a um dever
de responder com verdade, dever esse que se baseia na autonomia privada das partes e
no dever de cooperação que existe entre elas76 77.
72
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 150, entende que este dever de informar
espontaneamente só existe em relação às circunstâncias que dizem respeito ao fim comum que constitui a base da confiança.
73
“Ónus de auto-informação” – expressão utilizada por EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op.
cit., p. 121.
74
EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., p. 121 e ss.
75
Cfr. supra Capítulo III.
76
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 134.
77
JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, op. cit., pp. 357 e 358, considera que, em nome do princípio
da autonomia privada, não existe um dever de informar a parte, mesmo quando questionada. Contudo, se o fizer espontaneamente,
terá de o fazer de forma verdadeira.
38
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Mas este dever de auto-informação é, tal como referimos supra, apenas o ponto
de partida. Acompanhamos a posição de EVA SILVA
78
quando refere que no
ordenamento jurídico português vigora a ideia de que, embora as partes que negoceiam
um contrato tenham, em princípio, interesses divergentes, elas têm o dever de esclarecer
espontaneamente a contraparte das circunstâncias que poderão eventualmente frustrar o
fim do futuro contrato e que, por isso, são essenciais para a sua decisão. Na nossa
opinião o critério dos deveres de informação é, precisamente, a salvaguarda do fim do
contrato. Mas o que é que deverá ser abrangido por este “fim do futuro contrato”?
Escreve CARNEIRO DA FRADA79 “o contrato é, do ponto de vista dos sujeitos, um acto de
estrutura final, porque dirigido à realização dos seus projetos”. A este propósito cumpre
distinguir entre os fins imediatos e os fins mediatos do negócio jurídico. Os primeiros
dizem respeito à intenção de celebrar um contrato válido e, quanto a estes, não surgem
dúvidas quanto ao dever de informar por iniciativa própria a contraparte. Os segundos
correspondem aos objetivos/interesses que determinado sujeito se propõe alcançar com
aquele negócio e, relativamente a estes, deve entender-se que apenas os interesses que
podem ser determinados de forma objetiva, (isto é, sejam cognoscíveis) e subjetiva mas
que sejam conhecidos pela contraparte (porque, por exemplo, a contraparte lhe deu a
conhecer) podem ser atendidos para este efeito. São estes fins mediatos, mas conhecidos
pelo devedor que a boa fé protege quando faz cair sobre o contraente o dever de agir
com “diligência e espírito de colaboração mínimos com respeito aos fins (ulteriores)
pretendidos pelo credor da informação”80.
Seguindo a linha de pensamento até aqui exposta, podemos concluir que nem
qualquer omissão é ilícita (v.g. o vendedor não tem o dever de informar o cliente que o
mesmo produto está a ser vendido mais barato na loja da frente). Na verdade, só existe
um dever pré-contratual de informação relativamente a alguns elementos e em
determinadas situações, nomeadamente quando a contraparte possa esperar essa
comunicação, em conformidade com as conceções dominantes do tráfego 81 . Neste
78
EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., p. 76, em contraposição com a doutrina francesa,
que entendia que cada parte tem o dever de se auto-informar sem esperar o auxílio da contraparte. Contudo, também neste
ordenamento jurídico se tem imposto progressivamente o dever pré-contratual de informação, baseado no principio da boa fé.
79
MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Teoria da Confiança e responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 2004, p. 443, nota 458.
80
Ibidem.
81
EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., p. 79.
39
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
sentido, EVA SILVA 82 , citando ANTUNES VARELA, refere que “a lei não é assim tão
ingénua que acredite, sequer, na conveniência de obrigar as partes a agir nas relações
como se estivessem em graça de santidade ou em postura de permanente confissão”.
Contudo, alguns autores portugueses parecem defender a existência de um dever
geral de informação. É o caso de ANA PRATA83, que defende a existência de deveres de
comunicação, informação e esclarecimento sobre todos os elementos relevantes para a
decisão de contratar e que a contraparte desconheça. A violação destes deveres pode
configurar-se num ato puramente omissivo ou num ato positivo (v.g. uma falsa
declaração). Para a autora, poderemos também estar perante uma violação do dever de
informação quando, apesar de não ter havido omissão da mesma, ela foi prestada
tardiamente.
MENEZES CORDEIRO 84 também entende que “o dever de informação tenderá a
abranger tudo quanto, pela natureza da situação criada, não seja conhecido pela
contraparte”, embora ressalve que tal deve ser analisado de acordo com a situação
concreta.
Daqui se conclui que dúvidas não se colocam quanto à existência ou não de um
dever de informação na fase pré-contratual, mas apenas quanto à sua extensão.
3.4 Fatores geradores de confiança
Existem determinadas circunstâncias que, por acarretarem uma excessiva
onerosidade na procura de informação ao futuro contratante, se consideram verdadeiros
limites ao ónus de auto-informação.
Já tivemos oportunidade de mencionar que, pelo facto de alguns tipos de
contratos assentarem na base da confiança jurídica mútua, há uma intensificação dos
deveres pré-contratuais de informação 85 . Contudo, é possível encontrar situações de
confiança originadas entre as partes, sem que tal esteja relacionado com o tipo de
contrato em questão. Nestes casos, as partes podem, devido à relação de confiança que
82
EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., apud, JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA,
Anotação ao Acórdão Arbitral de 31 de Março de 1993, RLJ, 126, 1993-1994, p. 319.
83
ANA PRATA, Notas sobre responsabilidade pré-contratual, Lisboa, 1991, pp. 49 e ss.
84
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 388 e 389.
85
Cfr. Ponto 3.3
40
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
existe entre ambas, contar legitimamente com a prestação espontânea de informações
relevantes para a sua decisão de contratar. Claro está que estas situações constituem
exceções à regra geral. Por norma, cada uma das partes busca atingir o acordo que
melhor satisfaça os seus interesses. Contudo, estando em causa uma relação especial de
confiança derivada, por exemplo, do facto de as partes pertencerem à mesma família ou
possuírem laços estreitos de amizade, não é de exigir que as partes procurem, por livre
iniciativa, obter todas as informações que desconhecem e que são necessárias à
formação da sua decisão contratual 86 . Nestes casos o ónus de auto – informação é
menos rigoroso do que nos casos em que as partes se encontram relacionadas apenas
pela entrada em negociações.
Outro fator gerador de confiança é a anterior celebração de um contrato entre os
mesmos contraentes, sendo que ambos adotaram uma conduta correta e leal. Nestes
casos, é natural que o credor da informação espere legitimamente que a contraparte atue
de forma idêntica à relação contratual anterior.
Por último podemos especificar aquelas situações em que uma das partes presta
voluntariamente informações à outra. Este comportamento é apto a criar na contraparte
a expectativa de que aquelas informações são verdadeiras. Nas palavras de CHRISTOPH
FABIAN87 “o dever de se informar não é uma questão de ser cuidadoso para com a outra
parte ou de controlar se a contraparte falou a verdade, ou ainda, de proteger-se contra a
outra parte. A boa fé, e também a boa fé da contraparte, é presumida. A parte contratual
pode confiar na contraparte”.
Verificado um destes limites ao ónus de auto-informação, haverá lugar a um
dever pré-contratual de informar desde que verificados os pressupostos de que a seguir
trataremos.
3.5 Pressupostos de aplicação
Como tivemos oportunidade de verificar, cumprido que esteja o ónus de autoinformação, ou, desde que o mesmo tenha sido afastado por umas das situações
estudadas infra, a parte poderá ver surgir na esfera jurídica da contraparte um dever pré-
86
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 151 e EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da
responsabilidade pré-contratual, op. cit., pp. 115 e ss.
87
CHRISTOPH FABIAN, O dever de informar no direito civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 158.
41
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
contratual de informação, desde que verificados os seguintes pressupostos de
aplicação88:
a) Essencialidade da informação;
b) Assimetria informacional e necessidade de proteção;
c) Exigibilidade
Relativamente ao primeiro, cumpre referir a necessidade de as informações em
causa serem essenciais, isto é, serem de tal forma importantes que sem elas o sujeito não
teria celebrado o negócio jurídico ou teria celebrado de forma diferente. Dito de outro
modo, a decisão de contratar não teria sido a mesma se a parte tivesse conhecimento
desses factos (v.g. risco de incapacidade económica para pagamento da coisa).
E se o devedor da obrigação de informação também não tinha conhecimento
dessa informação essencial? Nestas situações haverá que distinguir se o seu
desconhecimento é ou não culposo. Caso seja, então haverá responsabilidade précontratual por violação do dever de informação. O obrigado será responsabilizado quer
tenha conhecimento, quer o devesse ter89.
No que respeita à assimetria informacional entre as partes, entende-se que se
ambas as partes têm o mesmo nível de conhecimento, então não há necessidade de um
dever de informação. Mesmo que o não tenham, é ainda fundamental para que nasça a
obrigação de informar, a existência de uma particular carência de proteção. Tal
acontecerá, por exemplo, quando uma das partes possui uma preparação técnica
superior. Nestes casos, sobre essa parte recairão, naturalmente, deveres pré-contratuais
de informação mais amplos. Afirma MENEZES CORDEIRO90 que “o contraente que por
razões económicas ou de conhecimento se deve considerar inferiorizado, tem como que
o direito, na fase preliminar, a um esclarecimento e a uma lealdade acrescidos; quando
os correspondentes deveres não são acatados há responsabilidade por inobservância da
boa fé”. No entanto, a parte menos informada terá de ter cumprido o supra referido ónus
de auto-informação para que possa ser tutelada pelo direito, porque, se esta pelos seus
próprios meios conseguir superar este desnível, então não será protegida. Em suma, para
88
Sistematização seguida por EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., pp. 130 e ss.
89
HANS-CHRISTOPH GRIGOLEIT, Vorvertragliche Informationshaftung – Vorsatz dogma, Rechtsfolgen, Schranken, Munchen, C.H.
Beck, 1997, pp. 9 e 10 apud EVA SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual, op. cit., pp. 130 e ss.
90
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Teoria Geral, op. cit., p. 709.
42
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
que surja um dever pré-contratual de informar é necessário, para além de uma
desigualdade entre as partes, uma especial carência de proteção que, no mínimo, seja
cognoscível pelo obrigado.
O terceiro e último requisito apontado por EVA SILVA determina que devido à
prossecução de interesses contraditórios pelas partes não exista um dever de informar
sobre tudo, ou seja, sobre elas não impenda um dever geral de informação. Na realidade,
nem tudo é exigível ao eventual devedor da informação. Assim, a parte informada não
terá de revelar à contraparte o que descobriu através de uma diligência extraordinária,
nem, por exemplo, segredos profissionais. Caso contrário, o tráfego jurídico correria
risco. De facto, este critério da exigibilidade de informar está muito associado à
influência da teoria económica do direito e acaba por se reconduzir a uma válvula de
escape aos efeitos trágicos que um dever geral de informação causaria91.
3.6 Fundamento teleológico dos deveres pré-contratuais de informação
Na busca de critérios valorativos que densifiquem o conteúdo do dever de
informação, alguns autores apontam para a boa fé, enquanto fundamento último da
responsabilidade pré-contratual (que acolhe este dever). De facto, para que nasça a
obrigação de indemnizar é necessária a existência de um comportamento, ativo ou
passivo, que seja censurável à luz do princípio da boa fé. No entanto, é necessário ter
em consideração que o recurso a esta cláusula geral só deve ser feito quando não
existam critérios específicos de solução para os casos concretos, o que não acontece na
c.i.c.92. Como refere MENEZES CORDEIRO93, “os institutos derivados da boa fé ganham
autonomia própria. Apresentam regras específicas e dogmáticas estabilizadas, mal
precisando – salvo quando em colocação histórica – de apelar à boa fé de origem”. Por
outro lado, este princípio faz apelo a ideias contraditórias. Por exemplo, se por um lado
91
HEIN KOTZ, Precontractual duties of disclosure: a comparative and economic perspective, European Journal of Law and
Economics, Vol. 9, 1, 2000, pp. 5 e ss. apud MARIANA FONTES DA COSTA, O dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 383.
92
Como refere SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 108, “o apelo directo à boa fé só
deve ser feito quando a maturidade doutrinária e jurisprudencial não tenham alcançado um patamar capaz de fornecer critérios
específicos de solução para os casos concretos, o que não acontece relativamente à culpa in contrahendo, cuja autonomia está
actualmente consolidada”.
93
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, A boa fé nos finais do século XX, Lisboa, ROA, 56, III, 1996, p. 900 apud SARA COSTA
APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 107 e 108.
43
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
defende a ideia de solidariedade entre os sujeitos, por outro não obriga alguém a agir de
forma a proteger interesses alheios em prejuízo dos seus próprios interesses. Por isso,
outros autores vão mais longe e encontram o fundamento da responsabilidade prénegocial na confiança jurídica. CARNEIRO DA FRADA94 observa a “reprovabilidade ética
do defraudar injustificado de uma atitude de confiança que se suscitou”. Por sua vez, no
dizer de PAIS DE VASCONCELOS95 “as relações entre as pessoas pressupõem um mínimo
de confiança sem a qual as mesmas não seriam possíveis; de confiança na outra parte e
confiança nas circunstâncias do negócio. A tutela da confiança tem duas componentes
inseparáveis: uma componente ético-jurídica e outra de segurança no seu exercício”.
Neste seguimento, DÁRIO MOURA VICENTE96 considera que a tutela da confiança é um
princípio concretizador do Estado de Direito, uma condição fundamental para a
segurança do tráfico jurídico e para a vida coletiva pacífica e em cooperação. O
equilíbrio social e a paz jurídica têm na sua base a realização das legítimas expectativas.
Por último, mas seguindo a mesma linha de pensamento, BAPTISTA MACHADO97 ensinanos que “o princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e a
ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de
outrem”.
Posto isto, podemos concluir que a causa justificativa da tutela de um
determinado sujeito é a legítima expectativa que o mesmo criou ao longo das
negociações de um contrato. Neste sentido já se pronunciou o Tribunal da Relação de
Lisboa98, ao mencionar que “a responsabilidade pré-negocial fundamenta-se na tutela da
confiança de uma parte, na correcção, na honestidade, na lisura e na lealdade do
comportamento da outra parte, quando tal confiança se reporte a uma conduta
juridicamente relevante e capaz de provocar-lhe danos”.
Note-se que essa expectativa só é tutelada quando o sujeito tenha formado
legitimamente a convicção de que a contraparte agiu de forma honesta, correta e leal.
94
MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, op. cit., p. 26.
95
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral de Direito Civil, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 19 e ss.
96
DÁRIO MOURA VICENTE, Da responsabilidade Pré-Contratual , op. cit., pp. 42 e 43.
97
JOÃO BAPTISTA MACHADO, Tutela da confiança e “venire contra factum proprium”, Obra dispersa, Vol. I, Braga, Scientia
Jurídica, 1991, p. 352.
98
Ac. do TRL, proc. n.º 2219/2004-6, de 21 de Abril de 2005 – www.dgsi.pt
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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Este critério da confiança legítima, decompõe-se, tal como já aludimos infra,
segundo MENEZES CORDEIRO99, em quatro requisitos cumulativos, os quais, aplicados
aos deveres pré-contratuais de informação se traduzem no seguinte:
i) Situação efetiva de confiança - o sujeito confiou no comportamento ou
declaração da contraparte (boa fé subjetiva) e o seu próprio comportamento é isento da
violação de qualquer dever de boa fé (boa fé objetiva);
ii) Justificação para essa confiança - há-de ser baseada em critérios objetivos
que, em abstrato, despertem crença plausível;
iii) Investimento do titular do direito à informação nessa confiança manifestação exterior da confiança através de uma atuação jurídica que não possa ser
desfeita sem prejuízos.
iv) Imputação da situação de confiança ao sujeito devedor da informação – por
ação ou omissão deu causa à confiança100;
Quanto a este último requisito há que ressalvar que a imputação da situação de
confiança ao sujeito que se visa onerar deve ser feita com base na culpa.
Saliente-se ainda que entre estes quatro requisitos não existe qualquer hierarquia
e, apesar de serem cumulativos, a ausência de um deles não determina automaticamente
a exclusão da tutela da confiança. Isto porque a confiança poder-se-á justificar na
especial incidência de um dos outros pressupostos101.
Apesar do que fomos expondo, entendemos que o princípio da confiança não
satisfaz inteiramente o instituto da c.i.c. porque, apesar de contribuir para determinar a
constituição do dever de indemnizar, não é suficiente para determinar o conteúdo dos
deveres pré-contratuais de informação. Podemos considerar que a ideia de proteção da
confiança da parte lesada é eficaz para responder à seguinte questão: Porque é que
determinada pessoa tem direito a receber uma indemnização? Aquela pessoa tem direito
a ser indemnizada porque confiou objetivamente numa situação criada por outrem. Por
sua vez, a ideia de proteção da confiança perde a sua eficácia, tal como já referimos,
quando pretendemos saber o que justifica a imposição de deveres de conduta na fase das
negociações de um contrato.
99
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado, op. cit., pp. 411 – 415; SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de
informação, op. cit., pp. 114 e 115 e MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Uma “terceira via”, op. cit., pp. 103 e ss.
100
Neste sentido pronunciou-se o TRG, proc. n.º 902/04-2, de 26 de Abril de 2004 – www.dgsi.pt
101
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado, op. cit., p. 413.
45
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Posto isto, conclui-se que o princípio da confiança não é suficiente para, de
forma isolada, explicar o instituto da responsabilidade pré-contratual. Este critério deve
ser utilizado com recurso a outros critérios valorativos que tivemos oportunidade de
referir no ponto anterior, como sejam, a conceção do contrato em geral, o tipo
contratual, a qualidade em que as partes atuam e a relação que se estabelece entre
elas102.
102
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 163 e 164.
46
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CAPÍTULO II - O DEVER PRÉ-CONTRATUAL DE INFORMAÇÃO
NO ÂMBITO DA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Nos pontos anteriores dedicamo-nos ao estudo do dever informação no âmbito
de um contrato em geral uma vez que as regras jurídicas de direito privado comum se
aplicam também ao contrato de trabalho, que é objeto do nosso estudo e sobre o qual
nos vamos debruçar. Na base de qualquer relação laboral está sempre um contrato, de
natureza obrigacional (é um dos contratos em especial que consta da segunda parte do
Título II do Código Civil, sob a epígrafe “Dos Contratos em Especial”), sinalagmático
(dele emergem direitos e obrigações para ambas as partes; a prestação da atividade tem
como contrapartida o pagamento do salário), oneroso (ambas as partes suportam
esforços económicos) e duradouro ou de execução continuada (o contrato de trabalho
gera obrigações que se protelam no tempo, ou seja, implica uma conduta continuada ou
uma série de atos e comportamentos) 103 . O Direito do Trabalho é direito privado
especial, que se autonomizou do Direito das Obrigações, pelo que se aplicam
subsidiariamente as regras gerais (sempre que não tenha sido previsto um regime
jurídico especial) 104 . A sua autonomia adveio da sua especialidade, ou seja, da
necessidade de tutela do trabalhador como forma de garantir que a desigualdade
existente entre as partes não conduza a uma dependência jurídica do prestador de
trabalho (por exemplo através de despedimentos ad nutum)105.
Referimos anteriormente que o dever de atuar de acordo com as regras da boa fé
na formação do contrato de trabalho (art. 102.º CT) já decorria do princípio geral de
Direito Civil (art. 227.º do CC). Esta reprodução visa tão só chamar a atenção para a
necessidade de ponderar os valores do Direito do Trabalho, recordando a função da boa
fé e alertando para o facto de no âmbito do contrato de trabalho a constituição e o
103
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 6.ª edição, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 276 e ss; ANTÓNIO MENEZES
CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit. pp. 517 e ss; ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 16.ª
edição, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 146 e ss; PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação no contrato de trabalho,
Lisboa, RDES, 2000, p. 34.
104
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, op. cit., 2010, pp. 65 e 66.
105
Ibidem
47
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
conteúdo dos deveres pré-contratuais dever atender às particularidades da relação
laboral106. E que particularidades são essas?
Em primeiro lugar cumpre referir que a pessoa do trabalhador está
profundamente comprometida na prestação de trabalho subordinado. A vinculação do
trabalhador à adoção de determinadas condutas atinge a sua própria realização pessoal,
familiar e social. A nível fáctico, tal reflete-se nas relações interpessoais desenvolvidas
com o empregador, colegas e/ou superiores hierárquicos que acabam por condicionar a
atuação do trabalhador107, no carácter essencial que as qualidades pessoais e aptidões do
trabalhador assumem para prestação de trabalho 108, no facto de, geralmente, a única
fonte de sobrevivência do trabalhador e respetiva família residir na prestação do seu
trabalho (dependência económica e psicológica do trabalhador) 109 , no facto de a
realização pessoal dos indivíduos passar muito pela sua realização profissional110 e, por
fim, no facto de a relação laboral condicionar a vida familiar do trabalhador, no que se
refere, por exemplo, à fixação da residência, à escola dos filhos, etc.111. A nível jurídico
foram as preocupações de ordem pessoal do trabalhador que levaram ao nascimento do
Direito do Trabalho, com vista à resolução de problemas que iam muito além da
conceção de trabalhador como mera parte num contrato obrigacional. Outra
manifestação jurídica do carácter pessoal da relação laboral é a sua caracterização como
contrato intuitu personae 112. O contrato de trabalho assenta numa relação de fidúcia,
em que a confiança recíproca tem um papel essencial, e é celebrado tendo sempre em
consideração as qualidades pessoais do trabalhador. É por isso que não é admissível que
um trabalhador, em determinado dia, para a realização da atividade que se obrigou, se
faça substituir por outra pessoa. A atividade que o trabalhador desenvolve é infungível.
Esta característica do contrato de trabalho como um contrato intuitu personae varia em
função de cada relação laboral, sendo mais intenso, por exemplo, o laço fiduciário que
liga o empregador à secretária particular. É também o carácter pessoal da relação de
106
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 167 e ss.
107
ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, op. cit., pp. 151 e ss.
108
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte I, op. cit., p. 462.
109
JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho, op. cit., pp. 36 e 37.
110
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 179 e 180.
111
Ibidem.
112
Pedro ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, op. cit., p. 281 e MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Da Autonomia
Dogmática do Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2000, p. 752.
48
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
trabalho que explica a existência de normas dirigidas à proteção de direitos
fundamentais do trabalhador (como os direitos de personalidade), normas essas que não
encontramos no Direito das Obrigações. A tutela dos direitos fundamentais do
trabalhador está profundamente ligada à temática dos deveres de informação na fase
pré-contratual na medida em que nos conduz a uma situação de conflito de interesses.
Por um lado encontramos o interesse do empregador em conhecer todos os factos
relevantes para a prestação da atividade laboral, por outro lado o interesse do
trabalhador em não revelar quaisquer aspetos da sua vida privada, como forma de se
acautelar contra eventuais violações dos seus direitos fundamentais 113.
O segundo aspeto característico da relação laboral diz respeito ao carácter
duradouro do contrato de trabalho, ou seja, ao facto da sua execução se prolongar no
tempo e a constituição das respetivas obrigações não conter intervalos juridicamente
relevantes 114 . Esta característica dos contratos de trabalho encontra justificação no
princípio da segurança no emprego, previsto no art. 53.º da CRP, e justifica um especial
cuidado na fixação do dever pré-contratual de informação115. A imposição de limitações
à entidade empregadora no que respeita à possibilidade de se desvincular do contrato de
trabalho justifica a existência de um dever pré-contratual de informação a cargo do
trabalhador.
O terceiro e último aspeto a considerar diz respeito à inexistência de um dever
de informar sobre circunstâncias relativas ao risco assumido pelas próprias partes, como
contrapartida de uma posição debitória alargada. Ao empregador importa a
disponibilidade da força de trabalho, instrumentalizando-a de forma a prosseguir os seus
interesses. Ao trabalhador interessa transferir para o empregador o risco da sua
atividade, assim como os encargos sociais, familiares, etc. Isto significa que,
independentemente das vicissitudes da prestação da atividade, como sejam, por
exemplo, a inadequação da mesma para a inteira satisfação dos interesses do
empregador, este continua obrigado a remunerar o trabalhador. Esta particularidade
torna-se também útil para determinar o dever de informação em alguns casos (v.g. saber
se uma trabalhadora grávida está ou não obrigada a responder a questões sobre o seu
estado de gravidez). Adiantamos que quando as questões formuladas disserem respeito
113
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 183.
114
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit., p. 519.
115
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 189.
49
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
ao referido risco assumido pela entidade empregadora não existe, em regra, um dever de
informar por parte do trabalhador116.
Estas considerações acerca das particularidades do contrato de trabalho
transportam-nos até à ideia de vulnerabilidade dos direitos fundamentais do trabalhador.
Vários foram os autores117 que se pronunciaram sobre esta problemática, sendo comum
a todos eles a ideia de que o trabalhador é titular dos direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana (e não apenas aqueles que lhe são concedidos enquanto trabalhador
subordinado). Nota TERESA COELHO MOREIRA 118 que “(…) os direitos fundamentais
não podem ficar extra-muros, do lado de fora da empresa, impondo-se perante entidades
públicas mas também entre privados, onde se inserem os sujeitos da relação de
trabalho”. Assim, não é pela simples entrada em negociações num contrato de trabalho
que o trabalhador perde os direitos que lhe assistem enquanto cidadão. Contudo, é
indiscutível que a entrada em negociações os coloca em perigo. No âmbito da formação
do contrato de trabalho a vulnerabilidade dos direitos fundamentais reconduz-se a um
problema de desequilíbrio de poder negocial das partes (posição de debilidade do
trabalhador) e no âmbito da execução do contrato a um problema de delimitação da
subordinação jurídica. De facto, na fase das negociações ainda não existe subordinação
jurídica por parte do trabalhador visto que o mesmo ainda não se encontra, nesta fase,
adstrito ao cumprimento de qualquer ordem. Os direitos fundamentais em perigo nesta
fase reconduzem-se essencialmente ao direito à reserva da vida privada e ao direito a
um tratamento igual e não discriminatório119.
116
Ibidem, pp. 189 e ss.
117
JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, breves reflexões, in ANTÓNIO MOREIRA (coord.), II
Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memórias, Coimbra, Almedina, 1999, p. 107; MENEZES CORDEIRO, Direito do
Trabalho e cidadania, in ANTÓNIO MOREIRA (coord.), III Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memórias, Coimbra,
Almedina, 2001, p. 39; MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais da pessoa, Estudos
de Direito do Trabalho, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2003, p. 172.
118
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p.
153.
119
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 194 e ss.
50
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
§ 1. Do dever de informação do trabalhador
1.1. Nota prévia
O dever pré-contratual de informação encontra-se regulado no art. 106.º do CT,
cujo n.º1 refere que “o empregador deve informar o trabalhador sobre os aspetos
relevantes do seu contrato de trabalho” e o n.º 2 que “o trabalhador deve informar o
empregador sobre aspetos relevantes para a prestação da atividade laboral”. Ora, resulta
claro que foi intenção do legislador estabelecer um tratamento paritário às partes120.
Sendo o contrato de trabalho sinalagmático tanto na sua formação como na sua
execução, os deveres das partes são recíprocos, nomeadamente no que diz respeito às
informações a prestar121. Da análise destas disposições concluímos pela existência de
um dever de o empregador informar o trabalhador sobre as suas funções,
responsabilidades e respetiva inserção no quadro organizativo da empresa, bem como o
de o trabalhador informar sobre quaisquer circunstâncias que possam eventualmente
prejudicar o exercício dessas funções 122
123
. Contudo, as situações que devem ser
efetivamente informadas dependem da concretização dos conceitos indeterminados
“aspetos relevantes do contrato de trabalho”124 e “aspetos relevantes para a prestação da
atividade laboral” e devem ser prestadas na fase das negociações do contrato de
trabalho, sob pena de culpa in contrahendo. É importante realçar que esta perspetiva
“igualitarista” não pode encobrir a diferente posição em que se encontram as partes num
contrato de trabalho. Tal como afirma JÚLIO GOMES125, “introduzir deveres simétricos
quando as partes estão, à partida, numa posição de assimetria, é simplesmente perpetuar
120
Este paralelismo das partes em matéria de dever de informação constitui uma novidade do Código do Trabalho, uma vez que a
Lei 5/94 de 11 de Janeiro (que transpôs a diretiva n.º 91/533/CEE, de 14 de Outubro relativa à obrigação de o empregador informar
o trabalhador sobre as condições aplicáveis ao contrato ou à relação de trabalho) apenas se referia ao dever de informação do
empregador, em conformidade com a diretiva comunitária, decorrendo o dever de informação do trabalhador do princípio geral da
boa fé na sua aplicação à formação dos contratos, ou seja, do art. 227.º do CC.
121
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, op. cit., pp. 478 e ss.
122
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 238 e ss.
123
Vejam-se os exemplos citados por ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit., p. 559, notas 8 e 9:
- Uma trabalhadora escolhida na sequência de um concurso para ocupar determinado cargo incorre em culpa in
contrahendo quando, estando doente e não lhe sendo possível assumir tais funções laborais, omite tal circunstancialismo na fase de
seleção e, de seguida, falta sucessivamente a várias convocatórias para iniciar funções, acabando mais tarde por comunicar tal
impossibilidade, inutilizando com a sua atitude todo um processo de negociação (decisão do Tribunal Supremo Federal Alemão do
Trabalho – BAG 7 de Fevereiro de 1964).
124
A Diretiva 91/533/CEE fornece alguns exemplos de aspetos relevantes do contrato de trabalho.
125
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., pp. 338 e ss.
51
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
a desigualdade”. Assim, entendemos que a interpretação deste preceito legal não pode,
de forma alguma, ignorar a desigualdade social e a extrema vulnerabilidade em que se
encontra o trabalhador. Note-se que, as informações que as partes prestam na fase précontratual empregam objetivos parcialmente diferentes. Isto porque, se as informações
prestadas pelo empregador são relevantes para que o trabalhador forme a sua vontade
negocial num primeiro momento, também o são para efeitos de clarificação do conteúdo
do contrato e para efeitos de prova do mesmo. Contudo, as informações prestadas pelo
trabalhador apenas se revelam importantes para o primeiro objetivo126. Para além disso,
a diferente natureza das prestações das partes, legitima a imposição de diferentes limites
aos deveres de informação na fase das negociações do contrato. A implicação da pessoa
do trabalhador na relação laboral aumenta a possibilidade de ameaças à sua esfera
privada, justificando-se assim um maior rigor na proteção da esfera privada do
candidato ao emprego. Embora esta diferença não resulte clara da leitura do art. 106.º
do CT, é necessário fazer a sua articulação com outras normas, como sejam os arts. 17.º
e 19.º do CT, os arts. 70.º e seguintes do CC e os preceitos constitucionais relevantes em
matéria de direitos fundamentais127.
1.2 Factos relativamente aos quais recai sobre o trabalhador um dever de
informação
Para responder à questão de saber quais os factos relativamente aos quais recai
sobre o trabalhador um dever de informação importa atender, em primeiro lugar, à
conjugação dos artigos 17.º, proteção de dados pessoais, 19.º, testes e exames médicos,
e 106.º n.º2 do CT, dever de informação do trabalhador. Como referimos anteriormente,
o art. 106.º n.º2 do CT estabelece a regra segundo a qual o trabalhador tem o dever de
informar o empregador sobre os aspetos relevantes para a prestação da atividade laboral.
Por sua vez, os artigos 17.º e 19.º do CT, que, apesar de inseridos fora da secção que
regula a formação do contrato de trabalho (secção III), também se aplicam aos
126
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 4ª edição,
Coimbra, Almedina, 2012, pp.134 e ss.
127
Ibidem.
52
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
candidatos ao emprego128, destinam-se à imposição de determinados limites ao direito
do empregador a ser informado. Da análise destes dois artigos podemos concluir que
estamos perante algumas situações em que o dever de informar é devido no seguimento
de indagações colocadas pelo empregador. Estas disposições estabelecem, assim, as
regras que regem o dever de responder às questões colocadas pelo empregador. E
relativamente às situações não especificadas nestes artigos, mas que constituem aspetos
relevantes para a prestação da atividade laboral, deve essa informação ser prestada de
forma espontânea ou provocada? Concordamos com SARA COSTA APOSTOLIDES 129
quando refere que “embora quanto ao trabalhador surjam mais dificuldades, quanto ao
empregador não há dúvidas de que este se encontra, em regra, em posição de exercer a
sua autonomia privada e de procurar garantir a adequação do contrato à satisfação dos
seus interesses. Por isso, não levanta controvérsia a afirmação de que o empregador
deve procurar obter a informação que julgar pertinente para a formação da sua vontade
contratual. Como corolário, a ideia a fixar como ponto de partida é a de que o
trabalhador não tem o dever de informar espontaneamente o empregador”130. Contudo,
esta regra sofre alguns desvios quando entramos no âmbito das condições mínimas
exigíveis para o exercício da atividade laboral. Essas condições dizem respeito, por
exemplo, à inscrição em determinada ordem ou posse de um título profissional exigido
para o exercício de determinada atividade, aos anos de experiência, à posse de carta de
condução para o lugar de motorista, entre muitas outras. Também no que respeita às
informações apresentadas no curriculum vitae se considera que, por permitirem
verificar se o candidato reúne as condições mínimas exigíveis para o exercício das
funções, justificando-se desta forma a sua inclusão no processo de seleção, o
trabalhador está adstrito a um dever de verdade, o que significa que as informações que
nele contidas devem corresponder à realidade, sob pena de o trabalhador responder
128
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, 9ª edição, Coimbra, Almedina, 2013, p. 115
129
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 216.
130
No mesmo sentido, TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 155, quando afirma que “o
trabalhador não está obrigado a expor espontaneamente circunstâncias que o possam vir a prejudicar” Continua referindo que “não
consideramos que o dever de informação possa ou deva estender-se ao ponto de obrigar o trabalhador a informar, por sua própria
vontade, ou seja, sem uma questão prévia por parte do empregador, sobre todos aqueles aspectos que, embora dotados de uma certa
relevância contratual, poderiam ou deveriam ter sido conhecidos pelo empregador se tivesse utilizado uma diligência comum, ou
seja, a diligência exigida a um homem normal (…)”. Ainda sobre esta problemática, JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p.
340.
53
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
pelos prejuízos causados131. Mas, mesmo quanto a este ponto a doutrina não é pacífica
na medida em que alguns autores entendem que nesta matéria rege a noção de dolus
bónus. Em França, por exemplo, já se decidiu que um empregador não poderia anular
um contrato de trabalho por dolo, tendo por base inexatidões e imprecisões de um
curriculum vitae, porque este, até certo ponto, deve ser considerado como um
instrumento de “publicidade”, sendo normal a utilização de algum exagero na descrição
da experiência profissional, tendo o empregador o dever de comprovar qual a medida da
realidade e qual a medida da fantasia 132 . Não concordamos com tal opinião por
entendermos que a formação e experiência profissionais consubstanciam, nos termos do
art. 106.º do CT, aspetos relevantes para a prestação da atividade laboral, sobre os quais
o empregador tem direito de ter conhecimento, para que possa, no âmbito do processo
de seleção, recrutar o candidato mais apto ao desempenho daquela específica função.
Posto isto, e citando mais uma vez SARA COSTA APOSTOLIDES133, “é possível
formular a regra segundo a qual o trabalhador tem o dever de informar espontaneamente
o empregador sobre todas as circunstâncias que digam respeito aos requisitos mínimos
para a prestação da atividade”. A autora salienta, e bem, que esta informação apenas diz
respeito à possibilidade de exercício ou não das funções. Não se refere à melhor ou pior
aptidão do trabalhador para desempenhar as funções de acordo com os objetivos
daquela específica empresa. Tal aspeto cai já no âmbito do ónus de auto-informação do
empregador.
E quanto à intimidade da vida privada do trabalhador? Estará este obrigado a
informar o empregador? E se o empregador, no exercício do ónus de auto-informação
que lhe compete, colocar questões sobre a vida privada do trabalhador, estará este
obrigado a responder? Dedicar-nos-emos a esta problemática nos pontos seguintes.
1.3. A reserva da intimidade a vida privada: conceito e evolução
Na sociedade atual, com o desenvolvimento da sociedade de informação em que
vivemos, tornou-se delicada a tarefa de encontrar um equilíbrio entre o que é a
intimidade e a publicidade de cada um. De facto, nos tempos atuais, verificamos cada
131
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 217 e ss.
132
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 340.
133
Ibidem, p. 218.
54
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
vez mais a existência de um forte ataque à intimidade de cada um. E dada sua relevância
fundamental, qualquer diminuição da mesma, seja ou não na qualidade de trabalhador,
revela-se preocupante.
O reconhecimento deste direito tem raízes históricas muito antigas, como a
Bíblia, o Corão e as leis judaicas134.
Na antiguidade clássica, apesar do enorme valor que era conferido à
comunidade, foi ainda possível encontrar uma esfera pessoal de cada indivíduo. Alguns
autores gregos e romanos, como foi o caso, por exemplo, de PLATÃO, ARISTÓTELES e
SÉNECA, demonstraram preocupação na divisão entre o que é a vida em comunidade e o
que faz parte da vida privada de cada um135.
Na época pré-moderna encontramos o contributo do autor SANTO AGOSTINHO
que desenvolveu ideias que estão na base de muitas das nossas liberdades e do próprio
direito à privacidade. Na sua obra Confessiones fez referência à doutrina da
inferioridade onde demonstrou a importância da consciência do ser e do direito que
assiste a cada um à solidão e à liberdade do individuo perante o público136. No século
XIII, SÃO TOMÁS
DE
AQUINO escreve sobre os “bens intrínsecos à pessoa humana” e
refere como exemplos a integridade corporal e a privacidade.
Na Idade Média, na esteira de LUIZ MIGUEL137 alcançou-se “a feliz conjugação
entre a técnica do Direito romano e do Direito comum, o zelo germânico pela liberdade
e a ideia cristã, desconhecida na civilização greco-romano, da dignidade da pessoa”,
com a qual se ligará a ideia de privacidade.
Na Idade Moderna encontramos primeiro um processo de contra-reforma que
produziu a separação do poder político e posteriormente o reconhecimento normativo da
inviolabilidade do domicílio e do segredo das comunicações138.
Com o Renascimento, é de salientar o papel fundamental de alguns filósofos
ingleses, como JOHN LOCKE, JOHN STUART MILL e THOMAS HOBBES no
134
TERESA COELHO MOREIRA, A privacidade dos trabalhadores e as novas tecnologias de informação e comunicação: contributo
para um estudo dos limites do poder de controlo eletrónico do trabalhador, Coimbra, Almedina, 2010, p. 110.
135
Ibidem.
136
Ibidem, p. 111.
137
CARLOS RUIZ MIGUEL, La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Universidad Complutense de Madrid,
Tecnos, 1992, apud TERESA COELHO MOREIRA, A privacidade dos trabalhadores, op. cit., p. 112.
138
TERESA COELHO MOREIRA, A privacidade dos trabalhadores, op. cit., p. 112.
55
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
desenvolvimento deste conceito, sendo que todos eles conferiram ao Homem uma esfera
de privacidade onde ele é sobrano139.
A origem do direito à reserva da intimidade da vida privada é reconduzida ao
Estado Liberal, com a ascensão da burguesia, sendo este conceito um aspeto do status
social daquela classe. Naquela época, a intimidade da vida privada identificava-se com a
intromissão física na propriedade de cada pessoa: privacy-property. A mudança desta
conceção verificou-se no século XIX, passando o fundamento deste direito à reserva da
intimidade da vida privada a ser a dignidade da pessoa humana: privacy-personality,
enquanto direito básico e essencial de cada individuo. Tal mudança deveu-se
essencialmente ao desenvolvimento das sociedades industriais, em que o progresso das
ciências e da técnica fez gerar grandes ameaças à vida privada dos indivíduos140.
A primeira referência conhecida ao conceito de privacy, ou seja, a primeira
formulação doutrinal deste direito enquanto direito autónomo ocorreu em 15 de
Dezembro 1890, num artigo na Harvard Law Review, da autoria de SAMUEL D.
WARREN e LOUIS D. BRANDEIS, intitulado de The Right to Privacy 141. Contudo, mesmo
antes deste estudo, já tinha existido uma referência à privacy, em 1880, quando um juiz,
THOMAS COOLEY, utilizou uma expressão empregada posteriormente por WARREN e
BRANDEIS e que foi “The right to be get alone”, ou seja, “o direito a estar só ou a ser
deixado só”142. Embora o direito à reserva da intimidade da vida privada já tivesse sido
reconhecido anteriormente, foi através destes autores que esta conceção teve
reconhecimento, primeiro no common law, e depois na generalidade dos países
europeus. O estudo destes autores preocupou-se particularmente em estabelecer um
limite jurídico às intromissões da imprensa na vida privada.
O right to privacy surge depois na jurisprudência norte-americana, em 1893,
quando um estudante de Direito intentou uma ação contra um jornal que terá publicado
uma fotografia sua sem o seu consentimento. O Tribunal decidiu que o autor era titular
de um direito à imagem e de um direito a ser deixado em paz (right to be let alone)143.
139
Ibidem, pp. 63 e 64.
140
Ibidem.
141
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no Código do Trabalho, ROA,
64, 2004, pp. 373 e 374.
142
TERESA COELHO MOREIRA, A privacidade dos trabalhadores, op. cit., p. 117.
143
Ibidem, p. 375.
56
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Na Europa, a noção de privacy surgiu mais tarde, já após o final da II Guerra
Mundial, com o desenvolvimento das telecomunicações. E segue uma linha de proteção
que não tem a mesma extensão do right of privacy. O direito à reserva da intimidade da
vida privada surge na nossa ordem jurídica não como um direito ao isolamento absoluto
do individuo, mas com vista à proteção da dignidade da pessoa humana, surgindo assim
com uma forte dimensão ética144. Nas palavras de PEDRO PAIS DE VASCONCELOS145 “a
dignidade da pessoa exige que lhe seja reconhecido um espaço de privacidade em que
possam estar à vontade, ao abrigo da curiosidade dos outros, sejam eles simplesmente
vizinhos, ou sejam autoridades públicas ou os meios de comunicação social, ou sejam
quaisquer outras pessoas”.
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA146 entendem que o direito à reserva
da intimidade da vida privada e familiar se analisa essencialmente em dois direitos
menores: i) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada
e familiar e ii) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida
privada e familiar de outra pessoa (art. 80.º do CC). De acordo com estes autores, o
âmbito normativo deste direito fundamental deve delimitar-se com base num conceito
de vida privada que tenha em conta a referência civilizacional em três aspetos: o
respeito dos comportamentos, o respeito do anonimato e o respeito da vida em relação.
A doutrina portuguesa utiliza, para delimitação do conteúdo do direito à reserva
da intimidade da vida privada, a teoria da das três esferas concêntricas. De acordo com
esta teoria, haverá que distinguir, no direito à intimidade da vida privada entre: i) uma
esfera íntima ou secreta, que abrange a vida familiar, a saúde, os comportamentos
sexuais e as convicções religiosas, cuja proteção é, em regra, absoluta; ii) uma esfera
privada, que compreende os aspetos cujo conhecimento o respetivo titular tem interesse
em guardar para si, como os aspetos atinentes à sua vida profissional, hábitos de vida,
etc., cuja proteção é relativa, podendo ceder em caso de conflito com direitos e
interesses superiores; iii) uma esfera pública, relativa às situações que são objeto de
144
Ibidem, p. 377.
145
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, Coimbra, Almedina, 2006, p. 79.
146
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, Coimbra, Coimbra
Editora, 2007, pp. 467 e 468.
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2014
conhecimento público e que, por isso, podem ser livremente conhecidas e divulgadas147.
Contudo, alguns autores, como é o caso de PEDRO PAIS
DE
VASCONCELOS 148 , tecem
algumas críticas a esta teoria. Segundo o autor, entre aquilo que é íntimo e aquilo que é
público existe uma escala progressiva e gradual, que não se subsume apenas a três
estratos. Considera que a subsunção dos diversos factos da vida àqueles três estratos é
totalmente subjetiva e depende do caso concreto. Concordamos com o autor quando
menciona que “não se deve, pois, concluir que isto é íntimo, aquilo é privado e o resto é
público; mas antes que isto é mais íntimo ou mais privado que aquilo, e que esta pessoa
nos é mais íntima do que aquela. Se fosse possível distinguir em estratos, eles teriam de
ser inúmeros, tantos que a sua operacionalidade se frustraria. Em nossa opinião, a teoria
dos três círculos é uma tentativa falhada que tem, todavia, o mérito de sugerir a
polaridade”149. Para PAULO MOTA PINTO150, a divisão fundamental reside na distinção
entre informação sobre a vida privada e sobre a vida pública das pessoas.
O direito à reserva da intimidade da vida privada goza de proteção, no nosso
ordenamento jurídico, ao nível constitucional, civil, penal e laboral.
A Constituição da República Portuguesa consagra, no n.º1 do seu art. 26.º, que a
todos é reconhecido um direito à reserva sobre a intimidade da vida privada e familiar,
reconhecendo-o como um direito pessoal. O seu n.º2 prevê ainda que a lei deve
estabelecer garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas ou contrárias à
dignidade da pessoa humana, de informações relativas às pessoas e à família. Ora, como
podemos verificar, este dispositivo legal não distingue entre informações relativas à
vida íntima e informações relativas à vida privada, daqui se concluindo que ambas são
merecedoras de proteção constitucional. Para além disso, a constituição parece proteger
não só o acesso mas também a divulgação destas informações. Todavia, tal como expõe
TERESA COELHO MOREIRA151, a CRP nada preceitua quanto ao conteúdo deste direito
fundamental, apenas referindo outros direitos fundamentais que operam como garantias
147
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, A protecção dos dados pessoais no contrato de trabalho, op. cit., p. 126; TERESA
COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 105; PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, op.
cit., p. 80.
148
PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Direito de Personalidade, op. cit., p. 80.
149
Ibidem.
150
PAULO CARDOSO CORREIA DA MOTA PINTO, O Direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, Coimbra, BFDUC, n.º 69,
1993, p. 525.
151
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 104
58
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
deste. É o caso dos artigos 32.º n.º8 (nulidade de todas as provas obtidas mediante
intromissão na vida privada), 34.º (direito à inviolabilidade do domicílio e da
correspondência), 35.º n.º3 (proibição do tratamento informático dos dados relativos à
vida pessoal) e 268.º n.º2 (restrição em matéria de intimidade das pessoas, mais
especificamente no âmbito do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos).
No Código Civil, o direito à reserva da intimidade da vida privada vem regulado
no art. 80.º, preceito este inserido na secção relativa aos direitos de personalidade. Prevê
o mesmo que “todos devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de
outrem”. Os direitos de personalidade, enquanto direitos privados, essenciais, gerais,
absolutos, pessoais, intransmissíveis, indisponíveis, inalienáveis e irrenunciáveis podem
todavia ser limitados, desde que essa limitação seja efetuada com o consentimento do
lesado e conforme os princípios da ordem pública (art. 81.º do CC). Atente-se contudo
que esse consentimento deverá ser esclarecido, expresso e sempre revogável pelo titular
do direito de personalidade limitado. Ora, tal é o que se passa também com o direito à
reserva da intimidade da vida privada. O direito à reserva sobre a intimidade da vida
privada é um direito especial de personalidade, previsto no já referido art. 80º do CC,
ligado muitas vezes a outros direitos de personalidade, como o “direito à imagem” ou o
“direito à honra”152. Reiterando TERESA COELHO MOREIRA153, na medida em que o art.
80.º “não fornece um conceito de vida privada, cabe à doutrina e à jurisprudência fazêlo, colocando essencialmente três questões: em primeiro lugar, há que aferir o que deve
ser entendido por vida privada, demarcando-a do conceito de vida pública; em segundo
lugar, há que avaliar se o que fica abrangido pela intimidade da reserva da vida privada
é o mesmo que a vida privada já que o termo utilizado é aquele e não só vida privada,
impondo-se ver se é toda a vida privada ou só parte desta, podendo traçar-se uma linha
divisória entre a esfera privada e familiar que goza de reserva de intimidade e aquela
que está mais aberta à publicidade e intromissão alheias; por último, há que apurar se o
direito à vida privada condena apenas a divulgação de informação sobre a vida privada e
familiar ou se abrange também o acesso de estranhos a informações sobre esta”.
Relativamente à primeira questão, consideramos que faz parte da vida privada de
uma pessoa a sua identidade, os seus dados pessoais, o estado de saúde, vida conjugal,
152
Ibidem, p. 132.
153
Ibidem, p. 133.
59
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
amorosa, afetiva (independentemente do local onde os factos aconteçam, que podem ser
públicos), o património, as comunicações, o património genético, entre outros154.
No que concerne à segunda questão, apesar de o art. 80.º não se referir à vida
privada, mas sim à intimidade da vida privada, isso não significa que a vida privada não
seja protegida pela norma em questão. Nas palavras de PAULO MOTA PINTO 155 ,
“renovemos, pois, a questão: que sentido devemos atribuir à palavra “intimidade”? O
único sentido útil e mais ou menos preciso que pudemos dar, face ao modo
aparentemente restritivo como tentamos delimitar a vida privada, foi o de excluir
aspectos como a vida profissional, ou o chamado “segredo dos negócios” (“secret des
affaires”) – aspectos esses que, mesmo quando fizessem parte da vida privada,
dificilmente poderiam ser considerados “íntimos””. Precisemos agora o que deve
entender-se por reserva sobre a intimidade da vida privada. Em primeiro lugar, torna-se
necessário referir a irrelevância da distinção entre factos verdadeiros ou falsos 156 .
Assim, a reserva estende-se tanto a factos verdadeiros como falsos, sendo inadmissível
o princípio da exceptio veritatis. Isto porque o que está aqui em questão é, na verdade, a
proteção, não da honra, mas da privacidade, pelo que se tutela aqui mesmo o segredo da
desonra157. Por outro lado, é preciso ter em consideração que o círculo de reserva da
vida privada não é uniforme e não segue padrões absolutos, uma vez que o n.º2 do art.
80.º do CC dispõe que a extensão da reserva é definida consoante a natureza do caso e
concreto e a condição das pessoas158. Concordamos com TERESA COELHO MOREIRA159
quando refere que a reserva da intimidade da vida privada se reduz para certas pessoas.
Estas, apesar de continuarem a ter direito a ver incluídos no conceito de vida privada a
sua vida afetiva, férias, etc., não podem invocar este direito da mesma forma. É o caso
das celebridades.
No que à terceira e última questão diz respeito, julgamos que o art. 80.º do CC
veda a divulgação mas também o acesso às informações relativas a aspetos da vida
154
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 134 e PAULO CARDOSO CORREIA DA MOTA PINTO, O
Direito à reserva, op. cit., pp. 527 e ss.
155
PAULO CARDOSO CORREIA DA MOTA PINTO, O Direito à reserva, op. cit., p. 531.
156
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 137 e PAULO CARDOSO CORREIA DA MOTA PINTO, O
Direito à reserva, op. cit., pp. 532 e ss.
157
Ibidem.
158
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit.,p. 137.
159
Ibidem.
60
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
privada. Assim, proíbe-se quer invasão de alguém no domínio particular de outrem,
quer a exposição pública das informações obtidas. É também este o sentido que
devemos retirar das palavras “obtenção” e “utilização abusivas” do n.º2 do art.º 26 da
CRP.
Este direito, tal como já anteriormente mencionamos, é também tutelado ao nível
penal, no capítulo VII do Livro II do Código Penal, sob a epígrafe “Dos crimes contra a
reserva da vida privada”.
Finalmente, para o que realmente nos preocupa e como veremos infra, este
direito é protegido ao nível da legislação laboral, tratando especificamente do direito à
reserva da vida privada nos seus arts. 16.º e ss., sobre os quais nos iremos debruçar de
seguida.
1.4. A sua eficácia enquanto direito fundamental
Tal como já anteriormente concluímos, o direito à reserva da intimidade da vida
privada é um direito consagrado simultaneamente como direito fundamental (art. 26.º da
CRP) e como direito de personalidade (art. 80.º do CC). É um direito de todos os
cidadãos, quer se enquadrem ou não na categoria de trabalhadores. Por isso, o
trabalhador goza deste direito também quando desempenha a sua atividade profissional.
O reconhecimento deste direito e a possibilidade da sua invocação pelo trabalhador
perante o empregador remete-nos para a questão da eficácia civil dos direitos
fundamentais 160 161 . Nas palavras de DAVID
DE
OLIVEIRA FESTAS 162 “a aplicabilidade
directa dos direitos fundamentais nas relações entre particulares só se justifica quando
uma determinada pessoa (colectiva ou singular) tenha sobre a outra um “poder especial
de carácter privado”. É precisamente o que sucede na relação laboral, justificando-se
assim, nesse quadro, uma aplicabilidade directa do direito fundamental à reserva da vida
privada e familiar do trabalhador”.
160
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., p. 381.
161
Para mais desenvolvimentos sobre a problemática da eficácia civil dos direitos fundamentais, vide, entre outros, JORGE
MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, T. IV - Direitos Fundamentais, 5ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 319 e
ss.
162
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., p. 383.
61
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Façamos alguns apontamentos relativamente a esta problemática da eficácia dos
direitos fundamentais nas relações entre privados. Esta questão surgiu essencialmente
no Estado Social de Direito, onde se acolheu a ideia de que, para além do dever de
respeitar os direitos fundamentais (ideia já presente na época do Estado Liberal), os
poderes públicos devem também fazer respeita-los. Esta ideia adveio da
consciencialização de que grande parte das ameaças e consequentes danos causados aos
Direitos Fundamentais dos indivíduos surgem da própria sociedade e não do Estado. A
eficácia dos direitos fundamentais também nas relações entre particulares pressupõe
uma conceção dos direitos fundamentais incompatível com a tese liberal, que via estes
direitos unicamente como direitos subjetivos de defesa perante o Estado, e,
consequentemente, os considerava relevantes apenas nas relações que se estabeleciam
entre o Estado e os particulares163. Nas palavras de TERESA COELHO MOREIRA164 “deve
salientar-se a necessidade de protecção dos particulares não apenas perante o Estado,
mas, também, através do Estado, ou seja, perante particulares que se encontram numa
posição de poderem exercer verdadeiros poderes”. Neste contexto surgiu a teoria da
Drittwirkung, elaborada pela doutrina alemã, segundo a qual os direitos fundamentais
afetam não só as relações de subordinação estabelecidas entre o Estado e os cidadãos,
mas também as relações de coordenação surgidas entre particulares. A propósito da
vinculação das entidades privadas emergiram duas teses: uma que defende a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais nas relações entre privados, e outra
que defende a sua aplicabilidade mediata (a sua aplicação depende do recurso a normas
de direito privado que os concretizem).
A primeira, denominada de unmittelbare Drittwirkung, foi enunciada por
LEISNER e NIPPERDEY e, para ela, os particulares devem respeitar os direitos
fundamentais de forma direta, sem necessidade de intervenção legislativa 165 . O
fundamento desta tese está diretamente relacionado com o facto de a necessidade de
proteção dos direitos fundamentais se ter sentido não só relativamente ao Estado, mas
também contra os grupos sociais privados, portadores de grande poder social e
económico166. Esta teoria teve como principais críticas o facto de consubstanciar uma
163
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., p. 384.
164
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit.,p. 48.
165
Ibidem, p. 49.
166
Ibidem, p. 50.
62
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
eventual ameaça à liberdade contratual e à autonomia privada. A partir daí surgiu a
teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais, denominada de mittelbare
Drittwirkung, segundo a qual o Estado tem o dever de proteger todas as relações que se
estabelecem na ordem jurídica, incluindo as relações que se estabelecem entre entidades
privadas. Contudo, esta proteção deve ser sempre intermediada por regras e princípios
de direito privado, ou seja, os direitos, liberdades e garantias vinculam em primeiro
lugar o legislador que, por sua vez, harmoniza as relações entre particulares através de
normas e princípios jurídicos. No entendimento de TERESA COELHO MOREIRA 167 , as
diferenças práticas entre as duas teses não se afiguram relevantes, reduzindo-se
praticamente ao facto de a tese da eficácia mediata poder conduzir a uma interpretação
mais restritiva dos direitos fundamentais. De facto, ambas as teorias aceitam a
aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações entre particulares, diferindo apenas
na resposta à questão de saber como se processa e até que ponto vai a vinculação dos
particulares aos direitos fundamentais, uma vez no direito privado há que ter em
consideração a existência de outros princípios, como sejam a liberdade negocial, a boa
fé, etc168.
No ordenamento jurídico Português, a questão da eficácia dos direitos
fundamentais vem prevista no art. 18.º da CRP, segundo o qual “os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente
aplicáveis e vinculam entidades públicas e privadas”. Este preceito que aparentemente
parece ser tão claro e abrangente, acaba por não ser suficiente para resolver o problema,
na medida em que não esclarece os termos em que se processa essa vinculação, ou seja,
se a vinculação das entidades privadas é idêntica à que se processa para as entidades
públicas ou se, pelo contrário, necessita da intervenção do legislador ordinário169.
Importa então esclarecer se a eficácia dos direitos fundamentais nas relações
entre particulares é uma eficácia imediata ou mediata, ou seja, se a vinculação das
entidades privadas decorre de forma direta, ou se se afirma apenas através da lei. Como
referimos, o texto da constituição não faz qualquer referência à forma como é feita essa
167
Ibidem, p. 52.
168
JOSÉ JOÃO ABRANTES, A vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, Lisboa, AAFDL, 1990, pp. 94 e ss.
169
Ibidem, p. 54.
63
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
vinculação. Alguns autores, como GOMES CANOTILHO 170 , VITAL MOREIRA 171 e JOSÉ
JOÃO ABRANTES 172 defendem a aplicação imediata dos direitos fundamentais. Nas
palavras de GOMES CANOTILHO173, “o texto da constituição (…) parece não pode deixar
de ler-se no sentido de que os direitos fundamentais previstos neste artigo têm uma
eficácia imediata perante as entidades privadas. Aplicam-se também às relações entre
particulares e, em princípio, nos mesmos termos em que se aplicam às relações entre os
particulares e o Estado”. Acrescenta ainda que “do que não há dúvida, porém, é que a
Constituição Portuguesa faz aplicar expressamente os direitos fundamentais às relações
entre entidades privadas, sem qualquer restrição ou limitação”.
JOSÉ JOÃO ABRANTES174 considera que os direitos fundamentais não podem pura
e simplesmente ser objeto de uma transposição automática para o domínio do direito
privado. No seu entendimento, os direitos fundamentais devem ser harmonizados com
os valores próprios deste ramo do direito, como sejam a autonomia privada e a liberdade
contratual. A título de exemplo refere que a doação, o testamento, a liberdade de
contratar ou não contratar são atos em que não faz sentido que os direitos fundamentais
possam de alguma forma restringir essa esfera privada de liberdade de atuação. Assim,
só casuisticamente é que se poderá averiguar se existe algum direito fundamental que
vincule os comportamentos privados e se os interesses em causa justificam ou não a
limitação da autonomia privada. Em caso afirmativo haverá que recorrer às regras sobre
conflitos de direitos. Serão de admitir as restrições aos direitos fundamentais quando
exista um interesse justificado pelo princípio da proporcionalidade. Entende que há que
distinguir consoante a situação ocorra entre sujeitos jurídicos ao menos tendencialmente
iguais, ou quando as relações privadas se processam entre sujeitos desiguais (relação
poder-sujeição). No primeiro caso, a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais
determina apenas a “intangibilidade do seu conteúdo essencial”. No segundo caso, os
direitos fundamentais deverão aplicar-se com a mesma legitimidade e nos mesmos
termos em que se aplicam as relações entre o individuo o Estado. Porque as razões são
170
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., p. 385 e J. J. GOMES
CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Coimbra, Almedina, 2003, pp. 1287 e 1288.
171
Ibidem.
172
JOSÉ JOÃO ABRANTES, A vinculação das entidades privadas, op. cit., pp. 94 e ss.
173
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., p. 386.
174
JOSÉ JOÃO ABRANTES, A vinculação das entidades privadas, op. cit., pp. 100 e ss.
64
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
as mesmas, esses direitos devem poder ser invocados de forma igual contra o Estado e
contra as entidades privadas dotadas de poder.
Em sentido oposto, defendendo a teoria da eficácia mediata dos direitos
fundamentais, encontramos autores como FRANCISCO LUCAS PIRES 175 e MENEZES
CORDEIRO 176 . Estes autores têm entendido que os direitos fundamentais apenas se
devem aplicar de forma mediata, em nome da liberdade negocial e da autonomia
privada. Nos exemplos dados por MENEZES CORDEIRO 177 uma pessoa não poderia
prejudicar ou beneficiar num testamento as beneficiárias femininas por contundir contra
a não discriminação das pessoas em razão do sexo, ou poderia eximir-se ao acatamento
de certos deveres em nome da liberdade de consciência. Nas suas palavras, “parece
evidente – perante a nossa cultura – que o Estado deve tratar todas as pessoas de modo
igual. Mas um particular não está nas mesmas condições: ele poderá, arbitrariamente,
escolher contratar com uma ou outra pessoa, sem justificações nem preocupações
igualitárias, salvo particulares limites impostos no caso concreto pela boa fé ou pelos
bons costumes”178.
FRANCISCO LUCAS PIRES179, ao referir-se à validade direta e imediata dos direitos
fundamentais, demonstra que esta solução pode ser causa de uma rigidez na vida social,
comprimindo a liberdade social quando a ideia que preside a esta eficácia dos direitos
fundamentais é precisamente a de a dilatar.
Um terceiro grupo de autores, como sejam HEINRICH HÖRSTER 180 , JOÃO
CAUPERS181, JORGE MIRANDA182, VASCO PEREIRA DA SILVA183 e VIEIRA DE ANDRADE184,
admitem a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, mas de forma atenuada.
175
FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituição para Portugal, Coimbra, 1975, pp. 89 e 90.
176
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, A liberdade de expressão do trabalhador, in ANTÓNIO MOREIRA (coord.), II Congresso Nacional
de Direito do Trabalho, Memórias, Coimbra, Almedina, 1999, pp. 31 e ss.
177
Ibidem, p. 35.
178
Ibidem, p. 36.
179
FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituição para Portugal, Coimbra, Imprensa de Coimbra, 1975, pp. 89 e 90.
180
HEINRICH EWALD HÖRSTER, A parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Almedina,1992,
pp. 94 e ss.
181
JOÃO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Coimbra, Almedina, 1985, pp. 167 e ss.
182
JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, op. cit., pp. 331 e ss.
183
VASCO PEREIRA DA SILVA, A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, RDES, Ano XIX, n.º2,
1987, pp. 259 e ss.
184
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa de 1976, 5ª edição,
Coimbra, Almedina, 2012, pp. 239 e ss.
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2014
Recorrem à distinção entre relações entre privados que se encontram em situação de
igualdade e relações entre privados quando uma das partes se encontra numa posição de
supremacia relativamente à outra185. No entender destes autores é preciso diferenciar.
Explica HEINRICH HÖRSTER 186 que “os direitos vinculam as entidades públicas,
estaduais, regularmente de uma maneira geral, enquanto vinculam as entidades privadas
apenas de uma maneira especial, ou seja, quando elas estão numa situação de poder,
ameaçadora de liberdade e igualdade jurídica”187. Convém salientar que, neste último
caso, o que está em causa são situações em que os sujeitos não dispõem de igual
liberdade quanto à celebração do negócio ou não detém iguais possibilidades quanto à
estipulação das cláusulas negociais ou quanto à exigência do seu cumprimento. Tal
sucede, por exemplo, quando uma das partes tem completa necessidade de outorgar
como condição de sobrevivência, o que acontece geralmente nos contratos de
trabalho188. A respeito das relações de trabalho, bem salienta JOÃO CAUPERS189 que, “em
princípio não há igualdade material entre os outorgantes de um contrato individual de
trabalho, encontrando-se o trabalhador, pela dependência económica relativamente ao
trabalho, em situação desvantajosa. Esta situação impõe a vinculação das entidades
patronais às normas que reconhecem direitos, liberdades e garantias de direitos de
natureza análoga dos trabalhadores e, em geral, os direitos, liberdades e garantias de
todos os cidadãos”. Este é um dos casos em que a liberdade do individuo é ameaçada.
De facto, e acompanhando o dizer de HEINRICH HÖRSTER190, a liberdade do indivíduo
não é apenas ameaçada pelo poder do Estado, mas também por diversas forças sociais,
grupos de interesses e entidades economicamente potentes, organizados com base no
direito privado. Estas ameaças podem até ser mais fortes do que as ameaças provindas
da esfera estatal. E, nestes casos, na medida em que estamos perante relações de poder,
justifica-se a proteção dos direitos fundamentais dos homens comuns que estejam em
posição de vulnerabilidade. Trata-se de assegurar uma proteção mais intensa aos
particulares vulneráveis nas relações com privados poderosos, mas sem deixar de ter em
consideração que esses privados poderosos também são titulares de direitos
185
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 56.
186
HEINRICH EWALD HÖRSTER, A parte Geral do Código Civil Português, op. cit., pp. 94 e ss.
187
Ibidem.
188
JOÃO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores, op. cit., p. 172.
189
Ibidem, pp. 173 e 174.
190
HEINRICH EWALD HÖRSTER, A parte Geral do Código Civil Português, op. cit., p. 95.
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2014
fundamentais, embora na maioria dos casos se trate de pessoas coletivas, e, como tal,
apenas gozam desses direitos parcialmente e por analogia191.
Após uma breve referência às diferentes posições que encontramos na doutrina
quanto a esta matéria, resta-nos deixar a nossa opinião. Tendemos a concordar com este
último grupo de autores. Entendemos que a aplicação dos direitos fundamentais será
imediata quando estejam em causa relações entre particulares nas situações em que as
pessoas coletivas (e, em alguns casos pessoas singulares) disponham de um poder
especial sobre outros indivíduos. Mas, mesmo nestes casos, uma vez que as situações de
poder social são muitas e diferenciadas, a medida da aplicabilidade imediata dos
direitos, liberdades e garantias também deve variar conforme o tipo de situação em
concreto. Desta forma, não deve ser tratada da mesma forma a relação de poder que
existe entre um pai e um filho e a relação entre um empregador e um empregado.
Assim, entendemos que este critério do “poder social” deve ser aferido em concreto,
graduando a eficácia dos direitos, liberdades e garantias nas relações privadas. Fora
destas hipóteses, ou seja, nas relações entre particulares que se encontram numa posição
de igualdade, os preceitos constitucionais continuam, obviamente, a ser aplicados, desde
logo através da proteção civil e penal contra a violação de direitos192.
1.5. O direito à reserva da intimidade da vida privada no âmbito da
situação jurídica laboral
Tendo em consideração o envolvimento integral da personalidade do trabalhador
no vínculo laboral, devido particularmente ao facto de este permanecer grande parte do
seu dia no local de trabalho e devido à falta de separação quase inevitável entre a pessoa
do trabalhador e a atividade laboral, surge a necessidade de proteção jus-laboral
específica193. Estamos basicamente perante um problema de colisão de direitos. Por um
lado, o direito fundamental do trabalhador à reserva da intimidade da sua vida privada,
conjugado com a sua eficácia civil no quadro laboral. Por outro lado, o direito da
entidade empregadora à livre iniciativa económica privada e à liberdade de empresa. A
191
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais, op. cit. pp. 245 e ss.
192
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 56.
193
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., p. 384.
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questão que se coloca é se o direito fundamental do trabalhador deverá ou não ceder
face ao direito da entidade empregadora e em que circunstâncias tal poderá acontecer.
O Código do Trabalho trata especificamente da reserva da intimidade da vida
privada no âmbito do contrato de trabalho no seu art. 16.º. Esta disposição legal prevê
que tanto o empregador como o trabalhador têm o dever de respeitar os direitos de
personalidade de cada um. Ora, como podemos verificar, o objeto desta disposição é
mais vasto do que a reserva da intimidade da vida privada. Aliás, aparentemente, ela
parece mesmo consagrar uma tutela geral da personalidade194. Como explica DAVID DE
OLIVEIRA FESTAS 195 , “essa referência genérica à personalidade do empregador e do
trabalhador encontra-se sistematicamente desenquadrada do art 16.º do CT que, segundo
a sua epígrafe, se dedica a um direito especial de personalidade – o direito à reserva da
intimidade da vida privada”. Todavia, cumpre salientar que não se consagra neste n.º1
do art. 16.º uma tutela geral da personalidade, pelo que quando esteja em causa a ofensa
a um direito de personalidade que não se encontre especialmente previsto no CT, tornase necessário recorrer ao art. 70.º do CC para tutelar a posição do trabalhador.
Outro aspeto a considerar e em que, a nosso ver, o legislador laboral também
não andou bem, diz respeito, em primeiro lugar, ao facto de no n.º1 do art 16.º apenas se
fazer referência à necessidade de o empregador respeitar os direitos de personalidade do
trabalhador, impondo desta forma uma obrigação de non-facere, não estando prevista a
obrigação do empregador garantir o direito à reserva da intimidade da vida privada do
trabalhador, enquanto obrigação de facere. Além disso, ao prever o dever de respeito
pelos direitos de personalidade de uma parte relativamente à outra, o legislador parece
ignorar que este direito do trabalhador poderá ser objeto de ofensas não só pelo
empregador mas também por outros trabalhadores e até terceiros. Ora, tendo em conta
que nos encontramos no âmbito de uma relação laboral, não pode existir um tratamento
paritário entre empregador e trabalhador em matéria de direitos de personalidade, pelo
que, embora ao trabalhador possa caber apenas um dever de respeito quanto aos direitos
de personalidade do empregador, à entidade empregadora, por sua vez, deverá caber
algo mais do que isso, incumbindo-lhe também um dever de proteção contra ofensas de
terceiros.
194
Ibidem, p. 395.
195
Ibidem.
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O n.º2 do art. 16.º do CT 196 vem completar a proteção dada a este direito,
consagrando uma proteção sobre o acesso e sobre a divulgação dos aspetos relacionados
com a reserva da intimidade da vida privada. Assim, mesmo que de forma espontânea e
voluntária o trabalhador permita ao empregador o acesso a determinadas informações da
sua intimidade, deverá ser considerada ilícita a divulgação não autorizada das
mesmas 197 . Com isto concluímos que o sistema de proteção do CT assenta na
coexistência de uma previsão geral de reserva da intimidade da vida privada com várias
disposições relativas a manifestações especiais deste direito, tratadas, especialmente,
nos artigos 17.º a 22.º198.
1.6. Indagações sobre a vida privada em geral
É unanime na doutrina que, na fase de acesso ao emprego, o trabalhador se
encontra mais débil, sobretudo em climas de desemprego generalizado, como aliás
sucede atualmente. O candidato ao emprego, devido à fragilidade económica em que
por diversas vezes se encontra, disponibiliza-se a prestar todas as informações que lhe
são pedidas, mesmo que tal compreenda a violação dos seus direitos fundamentais,
como frequentemente acontece relativamente à reserva da sua vida privada. Secundando
o que defende TERESA COELHO MOREIRA 199 , “este, com receio de ser excluído do
processo de selecção, disponibilizar-se-á para mencionar dados e factos da sua vida
pessoal, operando uma limitação voluntária de um direito de personalidade, nos termos
do art. 81.º, n.º2, e, por isso, livremente revogável, que excede muitas vezes o razoável e
necessário para o conhecimento da sua aptidão para o posto de trabalho em causa”. Isto
sucede porque para o empregador é conveniente que o trabalhador o informe sobre
todas os aspetos que se mostrem relevantes para a formação da sua vontade contratual.
De facto, o empregador tem interesse em conhecer todas as informações possíveis, de
forma avaliar se aquela contratação lhe será ou não vantajosa. Contudo, o que está em
causa no dever de informação do trabalhador são apenas os aspetos relevantes para a
196
Atente-se que este n.º2 do art. 16.º do CT é meramente exemplificativo, existindo outros aspetos que abrangem a intimidade da
vida privada do trabalhador não previstos neste dispositivo legal.
197
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., p. 402.
198
Alguns destes aspetos específicos serão tratados infra com maior extensão e cuidado.
199
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador op. cit., p. 148.
69
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
prestação da atividade laboral, conforme conta do n.º2 do artigo 106.º do CT, e não
todos os aspetos relevantes para a decisão de contratar 200 . A possibilidade de essas
informações constituírem objeto de um dever de informar está liminarmente afastada
pelo n.º2 do art. 106.º do CT. Mas o que se entende por “aspetos relevantes para a
prestação da atividade laboral”? Encontram-se na doutrina diferentes critérios que
visam determinar a relevância das informações para a prestação laboral, que acentuam:
1) a conexão objetiva com a atividade em causa201; 2) a relação objetiva com o trabalho
a prestar202; 3) a relação direta com o objeto negocial ou com as condições específicas
do contrato 203 e 4) os interesses do empregador, defendendo-se que apenas são
relevantes as informações acerca das quais o empregador tenha um interesse justificado
ou digno de proteção204.
Independentemente do critério adotado relativamente à relevância das
informações, por todos eles é reconhecida a existência de limites ao dever de
informação do trabalhador ao empregador. O seu âmbito restringe-se à exigibilidade da
prestação de informações que sejam necessárias para aferir da capacidade física e
psíquica do trabalhador para o desempenho de determinada tarefa205. Como muito bem
salienta SARA COSTA APOSTOLIDES206, não basta uma ligação ou conexão meramente
remota para que se possa falar de relevância para a prestação da atividade laboral. Todas
as circunstâncias que se mostrem relevantes para a formação da vontade contratual, mas
que apenas se conexionem com a prestação da atividade laboral de forma meramente
remota, não podem constituir objeto de indagação por parte do empregador.
Consideramos que o empregador apenas pode investigar e questionar o trabalhador
acerca dos aspetos conexos com a capacidade profissional do candidato, ou seja, sobre
aqueles elementos que lhe permitam ajuizar da capacidade, motivação e habilitações do
200
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 224 e ss.
201
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit., p. 560.
202
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 152.
203
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Da Autonomia Dogmática, op. cit., p. 775.
204
HERBERT WIEDEMANN, Zur culpa in contrahendo beim abschlub des arbeitsvertrage, AA.VV., FS für Wilhelm Herschel zum
85. Geburtstag, München, Beck, 1982, pp. 470 e 471 apud SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op.
cit., p. 227.
205
Neste sentido, JEAN-CLAUDE JAVILLIER, Droit du Travail, 7édition, Paris, L.G.D.J, 1999, p. 248, “toutes informations
demandées au candidat, "sous quelque forme que ce soit", ne sauraient avoir comme finalité "que d'apprécier sa capacité à occuper
l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles". Étant encore précisé que ces informations "doivent présenter un lien direct et
nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles".
206
Ibidem, p. 226
70
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
trabalhador para o desempenho das funções objeto do contrato de trabalho. Ficam-lhe
vedadas indagações que tenham em vista a obtenção de informações relativas a aspetos
pessoais que não sejam relevantes para a constituição ou desenvolvimento da relação de
trabalho207.
Posto isto, façamos agora uma breve alusão aos artigos 16.º e 17.º do CT, que
tratam especificamente desta matéria. Nos termos deste último preceito legal, o
empregador não pode exigir ao candidato a emprego informações relativas à sua vida
privada (al. a) do n.º1) ou relativas à sua saúde ou gravidez (al. b) do n.º1). Ora, parece
que o legislador teve em vista com este normativo estabelecer uma regra para a
ilegitimidade das questões que versem sobre esta matéria. Desta forma, a formulação de
questões que, em violação destes preceitos legais, incidam sobre a vida privada, a saúde
ou a gravidez do candidato ao emprego, importa a determinação dessas questões como
ilegítimas, inexistindo um dever de resposta relativamente às mesmas. Por outras
palavras, o empregador não pode colocar este tipo de questões, mas, se o fizer, o
candidato tem direito ao silêncio. Acontece que, e como muito bem alerta JOÃO LEAL
AMADO 208 “só por uma indesculpável ingenuidade se ignorará que o silêncio, nestes
casos, comprometerá irremediavelmente as hipóteses de emprego do candidato. O
empregador pergunta, o candidato cala, o emprego esfuma-se…”.
A esta regra geral de ilegitimidade das perguntas, logo o legislador traçou alguns
desvios, concluindo-se assim pela presença de um princípio que não é absoluto uma vez
que admite ser limitado. O primeiro desvio que cumpre referir é que o trabalhador, caso
assim entenda, pode divulgar espontaneamente informações sobre a sua vida privada,
saúde ou gravidez. Portanto, mesmo nos casos em que seja proibida a recolha desses
dados, nada impede o trabalhador de os fornecer voluntariamente, uma vez que a lei
admite a limitação voluntária dos direitos de personalidade, ainda que revogável a todo
o tempo, conforme consta do n.º2 do art. 81.º do CC209. O n.º3 do art. 17.º vem, por isso,
permitir ao trabalhador ou ao candidato a emprego controlar os dados pessoais que
forneceu ao empregador, podendo tomar conhecimento do seu teor e dos fins a que se
207
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 152 e PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de
informação, op. cit., p. 47.
208
JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 179.
209
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Código do Trabalho Anotado, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 38 e 39 e
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, A protecção dos dados pessoais no contrato de trabalho, AA.VV., A reforma do Código
do Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 127 e 128.
71
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
destinem e inclusivamente exigir a sua atualização e retificação. Contudo, é preciso
reforçar que esta prestação de informação, na esteira do que nota SARA COSTA
APOSTOLIDES210, deve resultar de uma espontaneidade efetiva, ou seja, não deve nascer
da sequência de questões colocadas pela entidade empregadora. Isto porque, a resposta a
questões previamente formuladas dificilmente será totalmente livre e espontânea,
atendendo à dependência económica e psicológica em que se encontra o candidato a um
posto de trabalho. Relativamente aos dois últimos desvios que nos propomos aqui
enunciar, exige-se o preenchimento cumulativo de alguns requisitos, respetivamente de
natureza substantiva, formal e procedimental. No que diz respeito à alínea a) do n.º1, o
empregador apenas pode exigir ao trabalhador informações acerca da sua vida privada
quando estas sejam estritamente necessárias para avaliar da respetiva aptidão no que
respeita à execução do contrato de trabalho, impondo-se-lhe, no entanto, um ónus de
natureza formal, que é a necessidade de fornecer ao trabalhador, por escrito, o
fundamento invocado para tal exigência211. No caso da alínea b) do n.º1, quando se trate
de questões que digam respeito à saúde ou estado de gravidez (estamos agora perante a
esfera intima do candidato) os requisitos são mais rigorosos, impondo-se para além da
fundamentação escrita, que particulares exigências inerentes à natureza da atividade
profissional o justifiquem212. Apenas em casos muito excecionais, relacionados com o
tipo de atividade, como seja o serviço de radiologista no caso da trabalhadora grávida,
poderão ser exigidas ao trabalhador este tipo de informações. Nestes casos, para além
do ónus de natureza formal (fundamentação escrita) exige-se ainda um ónus de natureza
procedimental: o acesso às informações não pode ser levado a efeito diretamente pelo
empregador, exigindo-se a intermediação de um médico que apenas comunica ao
empregador se o trabalhador está ou não apto a desempenhar a atividade. Sem o
preenchimento cumulativo de tais requisitos, o candidato a emprego pode, tal como já
referimos, recusar-se legitimamente a responder às indagações feitas, nos termos da al
e) do n.º1 do art. 128.º213. A diferença de regime entre as alíneas a) e b) do n.º1 do art.
17.º foi inspirada na denominada e já referenciada teoria das três esferas
210
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 232 e ss.
211
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 156.
212
Ibidem.
213
Ibidem.
72
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
concêntricas 214 . A alínea a) da referida norma alude aos aspetos relativos à esfera
privada do trabalhador ou candidato a emprego, cuja proteção pode ceder nos casos em
que seja estritamente necessário para avaliar da aptidão no que respeita à execução do
contrato. Por seu turno, a alínea b) compreende as questões atinentes à esfera íntima,
prevendo por isso uma maior proteção ao exigir que particulares exigências inerentes à
atividade profissional justifiquem a fornecimento das informações.
Problema que se coloca nesta sede diz respeito à utilização dos conceitos
indeterminados “aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho” e
“particulares exigências inerentes à natureza da atividade profissional”. Relativamente
à fórmula legal utilizada na al. a) do n.º1 do art. 17.º, entendemos que estão aqui em
causa os factos que respeitam à capacidade técnica para executar aquela atividade e
também os factos que permitem avaliar de uma melhor competência do trabalhador e,
por via disso, fundamentar a escolha de um determinado candidato e não de outro215.
Como podemos verificar, a norma deixa espaço para valorações subjetivas do
empregador acerca da aptidão ou melhor aptidão para o exercício da atividade 216 .
Todavia, note-se que essas informações a exigir pelo empregador hão-de ser necessárias
e relevantes para avaliar da respetiva aptidão. Não poderão portanto essas valorações
subjetivas do empregador apresentar uma mera conexão remota com a atividade a
desenvolver. Na verdade, o que está aqui em causa não é uma conexão objetiva com a
atividade a desenvolver mas sim com o contrato de trabalho. E esta referência pode
mostrar-se desfavorável na medida em que na execução de um contrato de trabalho está
em causa algo mais do que simples prestação da atividade. Tomemos o exemplo dado
por SARA COSTA APOSTOLIDES217: os factos que permitem apurar se um candidato tem
personalidade submissa podem ser relevantes para apurar da aptidão do trabalhador para
a execução do contrato de trabalho, na medida em que o exercício do poder diretivo está
mais facilitado neste caso. Contudo, o empregador não pode solicitar ao trabalhador
informações sobre aspetos da sua personalidade. É o que podemos retirar da conjugação
desta norma com o n.º2 do art. 106.º do CT. Portanto, as informações sobre a vida
privada do trabalhador, para além de serem relevantes para aferir da aptidão para a
214
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva op. cit., p. 378, nota 10.
215
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 236.
216
Ibidem.
217
Ibidem.
73
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
execução do contrato de trabalho, têm ainda de se referir aos interesses legítimos do
empregador. No caso enunciado o interesse do empregador não se afigura legítimo na
medida em que o mesmo goza de outros mecanismos de proteção contra as
desobediências dos seus trabalhadores, nomeadamente o poder disciplinar.
Passemos agora à análise da fórmula indeterminada utilizada na al b) do n.º1 do
mesmo artigo. Ora, tal fórmula é empregue não só na al. b) do n.º1 do art. 17.º mas
também no n.º1 do art. 19.º do CT. Este último preceito refere-se à “proteção e
segurança do trabalhador e de terceiros” seguida da expressão “particulares exigências
inerentes à natureza da atividade profissional”. Da análise da técnica legislativa
utilizada podemos concluir que as particulares exigências inerentes à natureza da
atividade profissional não se reconduzem necessariamente à proteção da segurança do
trabalhador ou de terceiros
Constitucional
219
.
O
218
. No mesmo sentido pronunciou-se o Tribunal
Presidente
da
República
requereu
a
apreciação
da
constitucionalidade da atual al b) do n.º1 do art. 17.º do CT, fundamentando o seu
pedido na violação do princípio da determinabilidade e do princípio da
indispensabilidade do meio menos restritivo. Na argumentação apresentada, a
indeterminabilidade resulta da utilização de conceitos tão vagos como as “particulares
exigências inerentes à natureza da atividade profissional ”, e a violação do princípio da
indispensabilidade do meio menos restrito resulta da possibilidade de utilização, neste
caso, de outros meios menos restritivos, como seja, por exemplo, o recurso à
intervenção de um médico a quem se reservaria o conhecimento de tais dados e que só
comunicaria ao empregador se o trabalhador ou candidato a emprego estava ou não apto
a desempenhar a atividade, tal como, de resto, o Código do Trabalho dispõe no n.º3 do
artigo 19.º. Ora, se relativamente a esta última questão o TC veio considerar que a
omissão em causa violava o princípio da proporcionalidade (na modalidade de proibição
do excesso), uma vez que havia uma forma menos invasiva da privacidade, que era a de
estabelecer o controlo dessas informações por médico, e que deu origem ao atual n.º3 do
art. 17.º do CT220, já relativamente à primeira questão o TC pronunciou-se pela não
218
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., p. 407.
219
Ac. do TC n.º 306/03, proc. n.º 382/03, de 25 de Junho de 2003 – www.dgsi.pt
220
Pronunciou-se sobre esta opção legislativa LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, A protecção dos dados pessoais no
contrato de trabalho, op. cit., p. 127, tendo referido que “trata-se, no entanto, de uma exigência claramente desnecessária, uma vez
que se a exigência de intervenção do médico se compreende em relação aos testes e exames médicos, cujo resultado deve ser
mantido na esfera do examinado e do médico, já não parece necessária em relação à simples recolha de informações”. Não
74
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
inconstitucionalidade da referida norma. Decidiu o Tribunal, e a nosso ver bem, que “a
solução legal não é merecedora de censura de inconstitucionalidade, porquanto, para
além da protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros, podem
existir outras exigências ligadas a especificidades da actividade (“particulares
exigências”) que justifiquem que sejam pedidas informações sobre a sua saúde ou
estado de gravidez, ao trabalhador ou ao candidato ao emprego: é o caso da
determinação da aptidão – ou da melhor aptidão – destes para a realização das tarefas
que lhes serão cometidas (as quais, mesmo independentemente da segurança do
trabalhador ou de terceiros, podem exigir, por exemplo, particular acuidade visual, ou
de outro sentido). Ora, é justamente esse o sentido do segmento normativo impugnado”.
Desta feita, cumpre assim assinalar que as fórmulas “proteção da segurança ou da
saúde do trabalhador ou de terceiros” e “particulares exigências inerentes à natureza
da atividade profissional” ainda que possam ter âmbitos de aplicação parcialmente
coincidentes não se afiguram equivalentes. Ainda que a proteção da segurança ou da
saúde do trabalhador possa ser considerada uma particular exigência inerente à
atividade profissional, as particulares exigências podem dizer respeito a situações em
que não está em causa a proteção e segurança do trabalhador ou de terceiros. É o caso
de se questionar uma perfumista sobre a sua qualidade olfativa221.
1.7 Indagações sobre a vida privada em especial
1.7.1 Indagações legítimas sobre a saúde e estado de gravidez
Propomo-nos neste ponto descrever apenas as situações em que as perguntas
feitas pelo empregador ao trabalhador sobre a sua saúde e o seu estado de gravidez são
consideradas legítimas.
A al b) do n.1 do art. 17.º do CT consagra, tal como já tivemos oportunidade de
referir no ponto anterior, um regime mais rigoroso do que o previsto na alínea anterior,
dispondo que o empregador apenas pode exigir ao candidato a emprego ou ao
concordamos com o autor na medida em que, sendo possível atingir os mesmos fins através da utilização de meios menos
restritivos, não se vislumbram razões para que não se faça uso dos mesmos, tanto mais estando aqui em causa elementos da esfera
privada e íntima do trabalhador ou candidato a emprego, indiscutivelmente protegidos constitucionalmente pelo n.º1 do art. 26.º da
CRP (reserva da intimidade da vida privada).
221
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., p. 409, nota 79.
75
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
trabalhador informações relativas à sua saúde ou estado de gravidez quando
particulares exigências inerentes à atividade profissional o justifiquem. É unânime que
estas particulares exigências inerentes à atividade profissional podem dizer respeito à
proteção e segurança da saúde do trabalhador ou de terceiros222. Entende-se que a
necessidade de evitar danos ao próprio trabalhador, a outros trabalhadores ou a terceiros
é justificação suficiente para legitimar as perguntas. Em alguns casos, para além de
constituir um interesse legítimo do empregador, consubstancia mesmo um verdadeiro
dever, na medida em que o empregador está obrigado a prevenir riscos e doenças
profissionais, bem como a zelar pela higiene, segurança e saúde no trabalho (als. g), h) e
i) do n.º1 do art. 127.º do CT e art. 240.º da Lei 35/2004 de 29 de Junho). Apenas
exemplificativamente, atente-se nos contratos de trabalho de judoca profissional de uma
equipa que se encontra em preparação para os campeonatos mundiais ou de
investigadora nuclear e radiológica 223 . Em qualquer um destes casos, a natureza da
atividade profissional justifica o pedido de informações sobre a gravidez na medida em
que em ambos os casos a prestação da atividade põe em causa a saúde da mulher
grávida e do nascituro. Atente-se ainda no caso de um sujeito portador do vírus de HIV
que se candidata ao lugar de analista de um laboratório. Neste caso, a condição do
sujeito aliada à natureza da atividade é criadora de riscos para a saúde dos pacientes224.
Entendemos que, quando existe uma conexão com o exercício da atividade, o
empregador pode exigir a realização de exames de despiste da SIDA. Tal compreendese na medida em que tais exames se assumem como a única forma de evitar um risco de
propagação do vírus entre os trabalhadores saudáveis e cuja consequência, enquanto a
doença não tiver cura, é a morte225. Mais controversa é a imposição de um dever de
informação no que diz respeito ao alcoolismo e toxicodependência. Entendemos que
nestes casos só existem esses deveres por parte do trabalhador quando exista uma
conexão objetiva entre esse estado de saúde e a prestação da atividade. Referimo-nos
aos casos, por exemplo, de motorista profissional. Nos restantes casos, sobre o
trabalhador não recai um dever de informação sobre tais aspetos. Nos exemplos dados
222
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 241 e DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à
reserva, op. cit., p. 407.
223
Exemplos apontados por DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., pp. 412 e ss.
224
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 241 e 242.
225
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 85.
76
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
por PAULA MEIRA LOURENÇO 226 , “um professor, um jornalista, um cientista, um
advogado, poderão desempenhar a sua actividade profissional de uma forma brilhante,
demorando por vezes muitos anos até que a toxicodependência ou o alcoolismo se
repercuta na relação laboral”.
Não podemos ainda deixar de referir que casos existem em que é a própria
integração do trabalhador no seio da empresa que justifica a necessidade da sua
proteção e não a natureza da atividade. É o caso de uma candidata ao lugar de secretária
que é portadora de uma doença contagiosa muito perigosa (como é o caso da
tuberculose pulmonar, enquanto doença que se propaga através do ar). Neste caso, é a
própria integração da trabalhadora no seio da empresa que justifica a necessidade de
proteção da saúde de terceiros, e não a atividade de secretária em si. Nestas situações, é
legítimo que o empregador queira ter conhecimento desse facto já que a trabalhadora
será integrada na sua organização convivendo com os outros trabalhadores da empresa e
até com terceiros227.
Concluímos assim que as perguntas sobre a saúde ou gravidez são legítimas
quando estejam em causa razões de segurança e saúde do trabalhador e de terceiros,
independentemente dessas razões resultarem da natureza da atividade ou da componente
organizacional do contrato de trabalho 228 . E quando surge um problema relacionado
com a saúde da trabalhadora e do feto que não está conexionado com a atividade em si,
mas com um estado de debilidade da própria trabalhadora grávida? 229 Quid iuris?
Poderá o empregador colocar a questão da gravidez, como forma de evitar este tipo de
situações?
Entendemos que não, visto não existir qualquer conexão com a proteção da
saúde da trabalhadora ou de terceiros derivada das particulares exigências inerentes à
natureza da atividade. Nestes casos, visto tratar-se de uma situação que impossibilita a
trabalhadora de exercer a atividade no momento acordado, não existe um direito de
questionar a candidata, mas um dever desta de informar espontaneamente a entidade
empregadora. Caso não o faça, será responsável pela violação do dever pré-contratual
226
Ibidem, p. 77.
227
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 244.
228
Ibidem.
229
Imagine-se o caso de uma trabalhadora grávida que foi contratada sem que tivesse sido questionado o seu estado de gravidez,
uma vez que a atividade a exercer não apresenta riscos para a saúde da mãe nem do feto.
77
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
de informação que lhe competia, devendo até indemnizar o empregador pelos eventuais
gastos que tenha de arcar com a sua substituição230.
Para além destes casos, consideramos que é ainda legítimo ao empregador
questionar o trabalhador sobre a saúde ou a gravidez quando, atendendo à natureza da
atividade em causa, esses fatores possam determinar a impossibilidade de prestar231. É
o caso de um trabalhador com problemas de locomoção que se candidata ao lugar de
guia de passeios pedestres de longa duração ou de um surdo que se candidata ao lugar
de telefonista. Estes deveres de informação não impedem o empregador de realizar os
exames médicos que se afigurem necessários, através do médico da empresa, para
apreciar a aptidão física do candidato para desempenhar a atividade objeto do contrato.
É o que refere o n.º1 do art. 16.º da Lei n.º7/95, de 29 de Março232. O mencionado artigo
vai ainda mais longe, especificando na alínea a) a “realização de exames de admissão,
antes do início da prestação de trabalho”, afastando qualquer dúvida quanto à sua
aplicação na fase pré-contratual233.
No que se refere às doenças terminais (não contagiosas), colhemos o
entendimento de que, quando o trabalhador ainda reúne as condições psíquicas e físicas
para o desempenho da atividade (situação que pode até perdurar muitos anos), não
existe um dever de informação por parte do trabalhador. Caso contrário, isto é, nas
situações em que o candidato já não consegue realizar aquela atividade, o trabalhador
deve informar o empregador de tal facto, de forma a não defraudar as legítimas
expectativas do mesmo. Nesta situação, como bem refere PAULA MEIRA LOURENÇO234,
“o empregador poderá até celebrar um contrato de trabalho a termo, ajustado à
informação que recebeu”.
No que à gravidez diz respeito, secundando PAULA MEIRA LOURENÇO 235 , as
situações em que o exercício da atividade é objetivamente impossível reconduzem-se às
situações em que a gravidez impossibilita o desempenho da atividade, e que ocorre, por
230
Ibidem, pp. 244 e 245, nota 637 e PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 75.
231
Ibidem., pp. 238 e ss.
232
Nos termos do art. 16.º da referida Lei, “os empregadores devem promover a realização de exames de saúde, tendo em vista
verificar a aptidão física e psíquica do trabalhador para o exercício da sua profissão, bem como a repercussão do trabalho e das suas
condições na saúde do trabalhador”.
233
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 71.
234
Ibidem.
235
Ibidem, p. 74.
78
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
exemplo, com as profissões de modelo236. Reiterando HEINRICH HÖRSTER237, embora
entendamos que, por via de regra, não é admissível a colocação de questões sobre uma
eventual gravidez, admitimos no entanto que, em determinadas profissões, sendo o
exercício da atividade objetivamente impossível, poderá invocar-se erro sobre a base
negocial, erro sobre a qualidade da pessoa ou até dolo omissivo238. Isto sucede porque,
nos termos al. b) do n.º1 do art. 17.º, em determinadas circunstâncias, apesar do
princípio da igualdade em direito laboral, o trabalhador tem o dever de informar o
potencial empregador, na medida em que particulares exigências inerentes à atividade
profissional o justifiquem.
Em terceiro lugar, na esteira do que entendeu o TC239 e que é também a posição
seguida por DAVID
DE
OLIVEIRA FESTAS 240 , consideramos que podem ainda existir
outras exigências ligadas à especificidade da atividade (“particulares exigências”) que
justifiquem que sejam pedidas informações sobre a saúde e a gravidez ao trabalhador ou
ao candidato a emprego. É o caso da determinação da aptidão, ou melhor aptidão destes
para a realização das tarefas que lhe são cometidas, independentemente da segurança do
trabalhador ou de terceiros. É o caso de se questionar o candidato a vendedor de
perfumes sobre as suas qualidades olfativas. Mesmo que o candidato ao emprego seja
alguém sem olfato, ele não está impossibilitado de vender perfumes. Todavia, ele é
menos apto à realização dessa tarefa do que outra pessoa com olfato que pode
aconselhar e ajudar o cliente na escolha do perfume que pretende. Dito isto, entendemos
que deve ser legítimo ao empregador questionar o candidato a emprego sobre as suas
qualidades olfativas e, seguidamente, escolher de entre os candidatos o que possui
melhor olfato. Esta não é a posição seguida por SARA COSTA APOSTOLIDES 241 , que
considera que o que está em causa na al. b) do n.º1 do art. 17.º são apenas as situações
de capacidade no sentido de determinar se a prestação é ou não possível. No seu
entender, esta formulação legal não deixa qualquer espaço a valorações subjetivas do
236
No mesmo sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 9.ª edição, Coimbra, Almedina, 2013, p. 481.
237
HEINRICH EWALD HÖRSTER, A parte Geral do Código Civil Português op. cit.,, p. 573, nota 72.
238
Nas palavras de TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 177, referindo-se à impossibilidade de
o empregador indagar o trabalhador sobre uma eventual gravidez, “a proibição não pode ser entendida em termos absolutos”.
239
Ac TC n.º 306/03, proc. n.º 382/03, de 25 de Junho de 2003 – www.dgsi.pt
240
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., pp. 412 e ss.
241
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., pp. 238 e ss.
79
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2014
empregador, não se tratando de avaliar a aptidão ou melhor aptidão do trabalhador,
ainda que por referência à natureza da atividade.
1.7.2 Convicções ideológicas, religiosas e políticas
No ordenamento jurídico português, a Constituição da República Portuguesa
consagrou o princípio da igualdade e da não discriminação em razão da religião e das
convicções políticas (art. 13.º) e previu que ninguém pode ser perseguido, privado de
direitos ou isento de deveres cívicos por causa das suas convicções religiosas (n.º2 do
art. 41.º), nem ser questionado sobre as suas convicções ou práticas religiosas, exceto
para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser
prejudicado por não responder (n.º3 do art. 41.º).
A este propósito, J.J. GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA242, reconhecendo a
existência na referida norma de três direitos distintos (embora conexos, uma vez que o
segundo é uma especificação do primeiro e o terceiro uma especificação do segundo),
defendem que a liberdade de consciência “consiste essencialmente na liberdade de
opção, de convicções e de valores, ou seja, a faculdade de escolher os próprios padrões
de valoração ética ou moral da conduta própria ou alheia”. Por seu turno, a liberdade de
religião baseia-se na “liberdade de adoptar ou não uma religião, de escolher uma
determinada religião, de fazer proselitismo num sentido ou noutro, de não ser
prejudicado por qualquer posição ou atitude religiosa ou anti-religiosa”. Por fim, a
liberdade de culto “é somente uma dimensão da liberdade religiosa dos crentes,
compreendendo ao direito individual ou colectivo de praticar os actos externos de
veneração próprios de uma determinada religião”.
No nosso ordenamento jurídico não existe uma norma específica no código do
trabalho que regule diretamente esta matéria. Contudo, nos termos do art. 18.º da CRP,
os preceitos constitucionais vinculam diretamente tanto as entidades públicas como as
entidades privadas, pelo que, prevendo o n.º3 do art 41.º que a ninguém pode ser
perguntado por qualquer autoridade sobre as suas convicções ou práticas religiosa, tal
obrigação deve abranger também as relações entre entidades privadas243.
242
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., pp. 609.
243
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 158.
80
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Para além disso, entendemos que rege sobre esta matéria o art. 17.º do CT, já
que as convicções do trabalhador são informações que dizem respeito à sua vida
privada. Daqui retiramos que, regra geral, o empregador não pode perguntar ao
candidato sobre as suas convicções ideológicas, religiosas e políticas. Isto porque estas
informações não têm qualquer relevância para a prestação da atividade laboral. Nas
palavras de TERESA COELHO MOREIRA 244 , “os objetivos económicos da organização
empresarial determinam a indiferença daquele às convicções do trabalhador, existindo
como que uma neutralidade ideológica do empregador perante as convicções deste”.
Mas poderemos de tais preceitos retirar a conclusão de que o trabalhador nunca
tem o dever de informar o empregador acerca da sua religião ou convicção política?
MENEZES CORDEIRO245 afirma a este propósito que “a doutrina e a jurisprudência são
muito claras ao afirmar que nunca há uma obrigação de informar sobre as convicções
políticas e religiosas (…) ”. Contudo, acaba por admitir, e bem, que em casos limite
poderão surgir exceções que farão renascer o dever de informar. O dever de informação
do trabalhador acerca da sua religião e convicções políticas e ideológicas renascerá
sempre que a atividade a desempenhar tenha uma conexão objetiva com tais
informações246. O próprio art. 17.º do CT prevê situações excecionais que autorizam a
formulação de questões sobre convicções ideológicas ou políticas quando as mesmas
sejam relevantes para aferir da respetiva aptidão no que respeita à execução do contrato.
É o caso das denominadas organizações de tendência. Estas organizações caracterizamse por prosseguirem fins religiosos, políticos, partidários, entre outros, sendo tal
ideologia inseparável do próprio contrato. Como exemplos destas organizações
podemos apontar as igrejas, os estabelecimentos de ensino religioso, os sindicatos ou os
partidos políticos. Nestas organizações o cumprimento da atividade laboral identifica-se
com a realização de fins ideais em que a organização se inspira, o que implica algumas
limitações na vida privada dos trabalhadores. Assim, na medida em que as informações
sobre as ideologias e crenças do trabalhador possuem direta importância para a
determinação da aptidão do trabalhador para o desenvolvimento daquela atividade,
defendemos a possibilidade do empregador formular questões sobre as opiniões
pessoais dos candidatos, com vista a verificar se existe ou não coincidência entre a
244
Ibidem, p. 159.
245
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit., p. 560.
246
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 67.
81
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
ideologia destes e a tendência daquela organização247. Contudo, é preciso realçar que a
pergunta só é válida se respeitar a convicção compreendida no âmbito da orientação
ideológica seguida pela organização, ou seja, na medida em que os aspetos pessoais
objeto de indagação sejam imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade a
desempenhar. Desta forma, v.g. num processo de admissão de um trabalhador para um
partido político não podem ser colocadas questões sobre a sua orientação sexual 248 .
Outro aspeto a destacar é o facto de as perguntas só serem válidas em relação aos
trabalhadores de tendência, e não relativamente aos trabalhadores neutros. De facto,
relativamente a estes não se justifica uma limitação dos seus direitos fundamentais na
medida em que o conteúdo das tarefas que vão desempenhar não implica a adesão aos
ideais daquela organização. É o caso de se perguntar sobre a orientação partidária a um
candidato a jardineiro da sede de um partido político 249 . Mas esta posição não é
unanime. PAULA MEIRA LOURENÇO250, em sentido contrário, defende que não deve ser
feita qualquer distinção entre o trabalhador que desempenha as atividades relacionadas
com os princípios seguidos pela organização e o trabalhador que executará tarefas que
não têm conexão com a ideologia da empresa. Não podemos concordar com a autora.
Contudo, defendemos que os trabalhadores neutros devem abster-se de posições
manifestamente contraditórias com o fim da empresa. Isto porque a manifestação
pública por parte destes trabalhadores de orientações contrárias às da empresa poderá
ser atentatória da imagem e do fim da mesma, causando-lhe prejuízos. Por isso, na
esteira do que defende TERESA COELHO MOREIRA 251 , apesar de não se exigir como
condição de contratar a pertença, por exemplo, a um determinado partido político,
exige-se todavia, que o perfil do candidato não seja abertamente contraditório com o fim
daquela organização.
Posto isto, concluímos que em algumas circunstâncias, na fase da formação do
contrato, o trabalhador deve informar o empregador sobre as suas convicções
ideológicas, religiosas e políticas, e, se faltar à verdade, (por ação ou por omissão)
incorre em culpa in contrahendo. Isto não significa, no entanto, que o empregador
247
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 168.
248
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 247.
249
Ibidem.
250
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 67.
251
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 170.
82
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
possa, v.g. impor ao trabalhador a filiação num determinado partido político como
condição necessária para a celebração do contrato de trabalho. Tal cláusula seria nula,
por violação do art.13.º e do n.º2 do art. 51.º CRP252.
1.7.3 Antecedentes penais
A condenação de alguém pela prática de um ou mais crimes, tenha ou não sido
suspensa a pena, é uma informação que consta do certificado de registo criminal, cuja
matéria está regulada no nosso ordenamento jurídico, especialmente na Lei 57/98, de 18
de Agosto, relativa à identificação criminal e registo criminal.
Estas informações atinentes aos antecedentes penais inserem-se, na nossa
opinião, na esfera pública da vida do trabalhador. Isto porque, tal como tivemos
oportunidade de referir, a esfera pública compreende todos os factos e situações de
conhecimento público, que ocorrem perante toda a comunidade e que, por via disso,
podem ser genericamente conhecidos e divulgados253. Esta posição não é acompanhada
por PAULA MEIRA LOURENÇO 254 que considera que a exigência destas informações
corresponde a uma invasão da vida privada do trabalhador255. Apesar de entendermos
não estar aqui em causa um problema de reserva da vida privada do trabalhador,
consideramos no entanto que o fornecimento destes dados é suscetível de causar
decisões discriminatórias do empregador na escolha do candidato a emprego 256 . Por
isso, a questão de saber se o empregador pode ou não formular questões acerca destes
aspetos deve ser resolvida com base no n.º2 do art. 106.º do CT, isto é, analisando se a
informação em causa é ou não relevante para a prestação daquela atividade laboral. E
mesmo quando o seja, os trabalhadores apenas devem revelar a informação constante do
registo criminal que seja necessária para avaliar se estão ou não preenchidas as
condições legais relativas ao passado criminal para obter determinado emprego, ou seja,
a informação relevante para aquele fim específico257. Via de regra, estas indagações
252
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 68.
253
GUILHERME MACHADO DRAY, Justa causa e esfera privada, in PEDRO ROMANO MARTINEZ (coord.), Estudos do Instituto do
Direito do Trabalho, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2001, p. 49.
254
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 69.
255
Para mais desenvolvimentos, cfr. ibidem.
256
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 170.
257
CATARINA SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais dos trabalhadores, Questões Laborais, nº20, 2002, p. 160.
83
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
devem ser vedadas ao empregador. Contudo, como referimos, torna-se necessário ter em
consideração o tipo de tarefa que o candidato irá desempenhar e, bem assim, a
existência ou não de uma estreita conexão entre os antecedentes penais e essa mesma
tarefa, com vista a avaliar se existe ou não um risco de repetição da prática
criminosa
258
. Parece ser este também o entendimento de ANTÓNIO MENEZES
CORDEIRO259 quando refere que “o trabalhador cadastrado não tem de revelar esse facto,
salvo se a natureza das funções o requerer”. De facto, é compreensível que impenda
sobre o trabalhador um dever de informação acerca da sua condenação pela prática do
crime de furto ou abuso de confiança quando se candidate ao cargo de caixa de um
banco ou de tesoureiro de uma empresa, quando tenha sido condenado por maus tratos
ou crimes contra a autodeterminação sexual e se candidate a professor do primeiro ciclo
ou quando tenha sido condenado por condução perigosa de veículo rodoviário, ou em
estado de embriaguez e se candidate ao lugar de motorista 260 . Este último exemplo
encontra-se regulado no DL 263/98, de 18 de Agosto, onde se estabelecem as condições
de acesso e de exercício da profissão de motorista, prevendo, no seu n.º2, como
requisito do exercício da profissão, a obrigatoriedade da posse de um certificado de
aptidão profissional emitido pela Direção Geral dos Transportes Terrestres. O n.º1 do
art. 4.º do mesmo diploma refere que esse certificado só será emitido se a pessoa for
idónea ao exercício da profissão, explicando o seu n.º2 que se consideram não idóneas,
durante um período de três anos após o cumprimento da pena, as pessoas que tenham
sido condenadas com pena de prisão efetiva igual ou superior a três anos, salvo
reabilitação261. Para além destes casos, a informação sobre antecedentes penais pode ser
solicitada se, independentemente do risco de repetição da prática criminosa, a atividade
a desempenhar apresentar em si um risco acrescido de lesão de bens penalmente
tutelados, como é o caso do vendedor numa loja de espingardas. Nestes casos, o
empregador tem um interesse legítimo em conhecer o cadastro do trabalhador uma vez
que ele tem o dever de garantir a segurança no local de trabalho, sendo até
258
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 250.
259
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit., p. 560.
260
Exemplos retirados de PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 69.
261
Note-se que, relativamente ao exercício da profissão de motorista, a lei considerou relevante a prática de qualquer crime punido
com pena superior a 3 anos.
84
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
responsabilizado perante terceiros pelos atos praticados pelos seus trabalhadores 262 .
Considera-se ainda que o empregador tem um interesse legítimo quando a natureza da
atividade pressupõe uma relação de confiança, por envolver uma grande proximidade
com o empregador, os seus bens ou até a sua família. Por último, não podemos deixar
de mencionar que também existe um interesse legítimo em conhecer os antecedentes
criminais do trabalhador quando este se candidata a um cargo de uma organização de
tendência cuja orientação ideológica é avessa à prática de crimes.
Dito isto, e tendo em consideração a estreita conexão entre os antecedentes
penais e a função a desempenhar, parece-nos ser de aceitar que, em casos muito
especiais, o empregador possa questionar o trabalhador e até ter acesso ao seu
certificado de registo criminal, desde que indique o fim e demonstre legítimo interesse.
A lei estabelece que estes certificados requeridos para fins de emprego são menos
completos, e por isso menos lesivos da privacidade do que os certificados para outros
fins e referem apenas a informação indispensável para aferir da aptidão do candidato ao
emprego. É o que o dispõe o art. 11.º da mesma lei263. O objetivo da previsão legal de
diferentes fins para emissão dos certificados, na lei do registo criminal, é a salvaguarda
do direito à privacidade dos candidatos. Eles não devem ser obrigados a conceder ao
empregador o acesso irrestrito ao seu registo criminal 264 . O certificado de registo
criminal para fins de emprego contém as decisões criminais que proíbem o exercício de
funções públicas ou de outras atividades ou funções, bem como a sua interdição
temporária. Em alguns casos, é a própria lei que prevê o fornecimento do certificado
como condição de acesso a uma determinada profissão. Geralmente são atividades
ligadas à lei, como a advocacia, ou relacionadas com a segurança, com atividades
militares ou com a saúde das pessoas265. Mas saliente-se que este certificado deve ser
fornecido apenas ao seu titular, e não ao seu futuro empregador266. No entanto, sucede
muitas vezes que os empregadores solicitam aos candidatos o certificado mais completo
que estes conseguem obter. Nestes casos os futuros trabalhadores não estão obrigados a
fornecê-los, embora isso geralmente implique a sua exclusão do processo de seleção.
262
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 251 e CATARINA SARMENTO E CASTRO, A
protecção dos dados pessoais, op. cit., p. 160.
263
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 170.
264
CATARINA SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais, op. cit., p. 161.
265
Ibidem.
266
Cfr. o art. 7.º da Lei 57/98.
85
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Concluímos que em algumas situações, nomeadamente quando existe um risco
de repetição da atividade criminosa, o empregador pode questionar o candidato sobre o
seu cadastro criminal. Todavia, torna-se necessário atender ao que vem regulado nos
arts. 40.º e 75.º do CP. Refere o primeiro que “a aplicação de penas e medidas de
segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reinserção do agente na sociedade”. Por
sua vez, o segundo preceito prevê que “o crime anterior por que o agente tenha sido
condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte
tiverem decorrido mais de 5 anos”. Da interpretação destes dispositivos podemos retirar
que se o empregador pudesse indagar livremente o trabalhador sobre os seus
antecedentes criminais, a finalidade do art. 40.º do CP nunca seria cumprida. É evidente
que o empregador, no âmbito do seu processo de escolha, sempre tenderá a selecionar
um candidato sem antecedentes criminais, em detrimento daquele que os possui,
aniquilando o objetivo de reinserção do agente na sociedade. Por outro lado, da análise
do art. 75.º do CP podemos analogicamente concluir que, a nível laboral, o empregador
não tem legitimidade para questionar o trabalhador sobre os seus antecedentes criminais
com mais de cinco anos ou que já tenham prescrito 267 . Por um lado porque não é
relevante a informação que apresente com a atividade a prestar apenas uma conexão
remota. Por outro lado porque a Lei 57/98, de 18 de Agosto prevê, no art. 12.º que, para
quaisquer fins, o registo criminal não deve conter as condenações, nos termos dos arts.
15.º e 16.º que tenham sido objeto de cancelamento, por ter decorrido 5,7 ou 10 anos
sobre a extinção da pena ou da medida de segurança se a sua duração tiver sido inferior
a 5 anos, entre 5 e 8 anos, ou superior a 8 anos, respetivamente, e desde que entretanto
não tenha ocorrido uma nova condenação por crime268.
1.7.4 Orientação e conduta sexual dos trabalhadores
A proibição de discriminação baseada na orientação sexual está prevista
constitucionalmente no art. 13.º, onde se dispõe que ninguém pode ser privilegiado,
beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em
razão da sua orientação sexual. Este direito tem sido sucessivamente reconhecido nas
267
Ibidem, pp. 171 e 172.
268
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 253.
86
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
ordens jurídicas nacionais e, no nosso ordenamento jurídico, esta proibição adquiriu
particular acuidade ao nível da legislação laboral, em especial no n.º1 do art. 24.º e no
n.º1 do art. 25.º do CT. Aí se prevê que nenhum trabalhador pode ser “ privilegiado,
beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em
razão, nomeadamente de (…) orientação sexual”, e que “o empregador não pode
praticar qualquer discriminação, direta ou indireta em razão nomeadamente dos fatores
referidos”. Repare-se que a celebração de um contrato de trabalho obedece a dois
princípios basilares: o princípio da liberdade contratual e o princípio da igualdade no
acesso ao emprego. Desta forma, se é certo que as partes podem escolher livremente se
e com quem pretendem contratar, também é certo que os critérios de seleção do
empregador não se podem basear em fatores discriminatórios. Assim, e tendo em
consideração o facto de na fase de acesso ao emprego o candidato se encontrar
especialmente fragilizado (visto que é nesta altura que a desigualdade real entre ele e o
empregador mais se evidencia), não se pode invocar, sem mais, o princípio da liberdade
contratual para se escolher arbitrariamente a contraparte 269 . Desta forma, torna-se
necessária a intervenção da legislação laboral com vista à proteção do candidato contra
eventuais discriminações. Este conceito de discriminação envolve um juízo de desvalor
relativamente a determinadas práticas que se traduzem no tratamento desvantajoso que é
dado a um trabalhador ou candidato em função de certos elementos categoriais, como
seja a sua orientação sexual270. O que está em causa na proibição da discriminação não é
a diferenciação considerada em si mesma, mas o facto de essa discriminação ser
irrazoável na sua motivação. As discriminações motivadas por razões que se prendem
com a orientação sexual, convicções religiosas ou partidárias, sexo, entre outros, não
são admissíveis na medida que são atentatórias da dignidade da pessoa humana271.
Mas, o que se entende por orientação sexual?
Nas palavras de CONSUELO CHACARTEGUI JÁVEGA272, esta consiste na “atracção
sexual e sentimental que sente um indivíduo por outros de sexo contrário (orientação
heterossexual), ou do mesmo sexo (orientação homossexual) ”, acrescentando que
269
TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem
ao Prof. Manuel Alonso Olea, Almedina, Coimbra, 2004, p. 617.
270
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 177.
271
Ibidem.
272
CONSUELO CHACARTEGUI JÁVEGA, Discriminación y orientación sexual del trabajador, Valladolid, Editorial Lex Nova, 2001, p.
24 apud TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 616.
87
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
abrange ainda “o direito que corresponde a cada individuo à sua identidade sexual e
afectiva como reflexo do livre desenvolvimento da sua personalidade”.
A orientação sexual do trabalhador insere-se na esfera mais íntima e reservada
da sua vida privada e, por se tratar de um direito de personalidade indisponível e
irrevogável, toda a limitação voluntária ao exercício desse direito é nula, nos termos do
n.º1 do art. 81.º do CC, se contrária aos princípios da ordem pública273. Daqui retiramos
a impossibilidade de o empregador indagar o trabalhador sobre tudo o que diga respeito
sua à vida sexual.
Como refere TERESA COELHO MOREIRA 274 relativamente à possibilidade de
formulação de questões sobre esta matéria, “se este pudesse indagar sobre a conduta
sexual e a orientação sexual dos possíveis trabalhadores poderia ocorrer uma
estigmatização de determinados grupos sociais como os homossexuais, consagrando os
preconceitos que contra eles ainda existem”.
Tal como referimos relativamente às convicções ideológicas, religiosas e
políticas e aos antecedentes penais, também aqui a questão de saber se o empregador
pode ou não formular questões acerca destes aspetos deve ser resolvida com base no
n.º2 do art. 106.º do CT, isto é, analisando se a informação em causa é ou não relevante
para a prestação da atividade laboral. A este propósito a mesma autora275 menciona que
“a orientação sexual dos trabalhadores inclui-se no conceito de vida privada destes e
deve, em princípio, estar protegida de toda e qualquer indagação por parte do
empregador, quer na fase de acesso e formação do contrato de trabalho, quer na sua
execução, impedindo comportamentos discriminatórios ou juízos de censura por parte
de todos”.
Assim, qualquer questão colocada pelo empregador que verse sobre esta matéria
é, em princípio, ilegítima, podendo o trabalhador recusar-se a responder, embora
geralmente isso implique a sua não contratação276. De facto, embora o n.º1 do art. 25.º
do CT refira que o empregador não pode praticar qualquer discriminação, direta ou
indireta, em razão dos fatores contidos no n.º1 do art. 24, o n.º2 do mesmo art. vem
273
TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 615.
274
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., pp. 180 e ss. e TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a
orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 616.
275
TERESA COELHO MOREIRA, Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2011, p. 265. e TERESA COELHO MOREIRA, A
conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 613
276
Sobre um eventual “direito” a mentir, trataremos infra no Capítulo III.
88
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
esclarecer que “não constitui discriminação o comportamento baseado em fator de
discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da
atividade profissional, em virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto da
sua execução, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional” 277 . Nas
palavras de GUILHERME MACHADO DRAY278 “a finalidade subjacente à distinção deve
relacionar-se com a necessidade de adequar o trabalhador ou o candidato a emprego ao
posto de trabalho e à natureza das atividades profissionais em causa, sendo ainda
necessário atender aos princípios da proporcionalidade e da adequação: a distinção
apenas será lícita quando necessária e adequada à prossecução do objetivo proposto”.
Sobre o trabalhador impenderá um dever de informação relativamente aos factos que
sejam diretamente necessários para aferir da sua aptidão e idoneidade profissional. Em
princípio, a forma como o trabalhador se relaciona na sua vida privada não constitui
uma informação relevante para o empregador na medida em que não é uma aptidão
necessária para a execução do contrato de trabalho.
Contudo, a situação afigura-se diferente no caso das denominadas organizações
de tendência. No nosso ordenamento jurídico não existe nenhum diploma legal que
regule este tipo de organizações, nem que defina o que deve ser entendido por
tendência279. Apesar desta lacuna, podemos desde já esclarecer que a sua razão de ser se
prende essencialmente com a promoção de uma determinada opção ideológica, como de
resto já tínhamos referido anteriormente.
E neste âmbito, poderá o empregador questionar o trabalhador sobre aspetos da
sua vida privada? Entendemos que o empregador pode formular questões que versem
sobre a reserva da vida privada do trabalhador, incluindo sobre a sua conduta sexual,
desde que as tarefas em causa sejam também elas de tendência, ou seja, tenham em
vista a divulgação da ideologia daquela entidade. Repare-se que nos referimos aqui não
à orientação sexual mas à conduta sexual. Isto porque o que pode ser manifestamente
contrário à ideologia defendida por uma organização de tendência e, assim, impeditivo
do acesso àquele posto de trabalho (na medida em que faça desacreditar a ideologia da
organização) é a conduta sexual que o trabalhador adota e não o facto de ser
277
JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, op. cit., p. 178.
278
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 177.
279
TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 625.
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homossexual, heterossexual ou bissexual 280 . Relativamente a estes trabalhadores,
entendemos que a sua conduta sexual poderá ser considerada como um dos aspetos
relevantes para aferir da sua aptidão ou não aptidão para o exercício daquela atividade.
É o caso dos padres, que, por força da ideologia que professam, estão vinculados a um
voto de castidade, e, por isso, a sua conduta sexual poderá violar o voto que fizeram281.
Já no que toca a trabalhadores neutros, ou seja, aqueles que assumem postos de
trabalho sem qualquer relação direta com a ideologia da organização, consideramos que
se aplica a regra geral da ilegitimidade das indagações282.
A nível comunitário este princípio da não discriminação encontra-se atualmente
previsto no n.º1 do art. 21.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (que
prevê como um fator de interdição da discriminação a orientação sexual) e no art. 1.º da
Diretiva 2000/78/CE. Esta diretiva estabelece uma regulamentação geral que tem em
vista a proibição da discriminação no seio do ambiente de trabalho, dando assim vigor
aos princípios da igualdade e não discriminação, previstos no art. 13.º da CRP e no art.
21.º da CDFUE. A diretiva também prevê a exceção a que acima nos referimos,
relativamente às organizações de tendência, quando menciona, no seu art. 4.º que “os
Estados Membros podem prever que uma diferença de tratamento baseada numa
característica relacionada com qualquer dos motivos de discriminação referidos no
artigo 1.º não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza da atividade
profissional em causa ou do contexto da sua execução, essa característica constitua um
requisito essencial e determinante para o exercício dessa atividade, na condição de o
objetivo ser legítimo e o requisito proporcional”. Esta diretiva vai ainda mais longe ao
referir que uma das exceções a este princípio se verifica no âmbito de atividades
profissionais de igrejas e de outras organizações públicas ou privadas cuja ética seja
baseada na religião ou em convicções. Cumpre mais uma vez realçar que a causa
determinante para impedir o acesso a um posto ideológico não é a orientação sexual em
si, mas o comportamento do trabalhador (conduta sexual) quando este possa fazer
desacreditar a ideologia do centro, a sua imagem e credibilidade283. Defendemos assim,
280
Ibidem, p. 627.
281
Ibidem.
282
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 182.
283
TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 628.
90
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acompanhando CONSUELO CHACARTEGUI JÁVEGA, a interpretação restritiva do referido
artigo284.
1.7.5 O sexo dos trabalhadores
O primeiro dispositivo comunitário desenvolvido ao nível da não discriminação
em função do sexo, o art. 119.º do Tratado de Roma, limitou-se a atuar no domínio do
princípio da igualdade salarial, tendo sido concretizado e ampliado pela Diretiva
75/117/CEE, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa ao princípio da igualdade de
remuneração. Nesta diretiva estabeleceu-se uma uniformidade de sistemas de
classificação profissional, baseados em critérios comuns a trabalhadores masculinos e
femininos, excluindo qualquer discriminação em razão do sexo. Introduziu-se um
conceito de “trabalho de igual valor”, facilitando a apreciação das situações
discriminatórias285.
Apesar desta diretiva se debruçar somente sobre a eliminação da discriminação
no âmbito remuneratório, logo o direito comunitário derivado alargou o campo de
aplicação do princípio da igualdade entre homens e mulheres a outras áreas,
estendendo-se atualmente a todos os âmbitos das relações laborais286.
Ao nível das fontes primárias destacamos, no Tratado da União Europeia, o art.
2.º e o n.º3 do art. 3.º, que promovem o princípio geral da igualdade entre homens e
mulheres, objetivo a desenvolver pelos Estados Membros da UE. O Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia, estabelece, no art. 10.º que, “na definição e
execução das suas políticas e acções, a União tem por objectivo combater a
discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência,
idade ou orientação sexual, impondo, desta forma, que o objetivo da igualdade de
género seja ponderado em todas as políticas europeias e em qualquer área”. Ainda no
plano do TFUE, mas agora no que se refere às normas com incidência direta no plano
social, o art. 153.º consagra, na al. i) do seu n.º1, o princípio da igualdade de
284
CONSUELO CHACARTEGUI JÁVEGA, Discriminación y orientación sexual del trabajador, op. cit., p. 24 e ss. apud TERESA
COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 628.
285
CARLOS ALBERTO CASAS AZEVEDO, A igualdade de oportunidades no acesso ao emprego e no trabalho entre homens e
mulheres e proibição de discriminações com base no sexo, RMP, 19, n.º75, Julho, Setembro de 1998, p. 73.
286
GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Igualdade no Direito do Trabalho. Sua aplicabilidade no domínio específico da
formação de contratos individuais de trabalho, Coimbra, Almedina, 1999, p. 251.
91
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
oportunidades e de condições de trabalho entre homens e mulheres e o art. 157.º
mantém o princípio da proibição das discriminações remuneratórias entre homens e
mulheres por trabalho igual ou de igual valor. Por último, refira-se a Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia que consagra, no seu art. 23.º, o princípio da
igualdade entre homens e mulheres, incluindo nos domínios do emprego, trabalho e
remuneração e no n.º2 do art. 33.º o direito à conciliação entre a vida profissional e
familiar.
A tendência expansionista revelou-se também ao nível das fontes secundárias,
através das seguintes diretivas287:
Diretiva 76/207/CEE288 , de 09 de Fevereiro de 1976, relativa à igualdade de
tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, formação
profissionais e às condições de trabalho, modificada e refundida pela Diretiva
2002/73/CE, de 23 de Setembro.
Diretiva 79/7/CEE, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização
progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em
matéria de segurança social;
Diretiva 86/378/CEE, de 24 de Junho, relativa à aplicação do princípio da
igualdade entre homens e mulheres nos regimes profissionais da Segurança Social;
Diretiva 86/613/CEE, de 11 de Dezembro de 1986, relativa à aplicação do
princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no universo dos
trabalhadores independentes e dos trabalhadores da agricultura, entretanto substituída
pela Diretiva 2010/41/EU, de 7 de Julho de 2010;
Diretiva 92/85/CEE, de 19 de Outubro de 1985, relativa à aplicação de medidas
para promover a segurança e saúde das grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho,
completada com a Diretiva 96/34/CE, de 3 de Junho de 1996, relativa à licença parental,
esta última já substituída pela Diretiva 2010/18/EU, de 8 de Março de 2010;
Diretiva 97/80/CE, de 15 de Dezembro de 1997, relativa à repartição do ónus da
prova nos casos de discriminação em razão do género;
287
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte I, op. cit., pp. 202 e ss.
288
O princípio da igualdade, segundo esta diretiva, implica a ausência de toda a discriminação baseada no sexo, com particular
atenção ao estado matrimonial e familiar, tanto direta como indiretamente, em matéria de acesso ao emprego e de condições de
trabalho. O princípio da igualdade não pode prejudicar as disposições relativas à proteção da mulher, em particular no que se refere
à gravidez e maternidade. CARLOS ALBERTO CASAS AZEVEDO, A igualdade de oportunidades, op. cit., p. 74.
92
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Diretiva 2004/113/CE, de 13 de Dezembro de 2002, relativa à igualdade de
género no acesso e fornecimento de bens e serviços289.
No que se refere ao acesso ao emprego, a Diretiva 75/117/CEE, orientou os
Estados Membros para a adoção de medidas no sentido de garantir o princípio da
igualdade entre homens e mulheres. Com efeito, o n.º2 art. 3.º veio esclarecer que os
Estados Membros deveriam adotar as medidas necessárias a fim de que fossem
suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao
princípio da igualdade de tratamento (al. a)), de que fossem consideradas nulas,
anuláveis ou pudessem ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade
de tratamento que figurassem em convenções coletivas ou em contratos individuais de
trabalho, em regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das
profissões independentes (al. b)) e de que fossem revistas as disposições legislativas,
regulamentares ou administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento
em relação às quais a preocupação de proteção que as inspirou na origem tivesse
deixado de ter fundamento, e que para as disposições convencionais da mesma natureza,
os parceiros sociais fossem convidados a proceder às desejáveis revisões290.
Mas, a par da consagração do princípio geral da não discriminação, esta Diretiva
previu dois tipos de exceções. A primeira exceção esteve consagrada no n.º2 do seu art.
2.º e previu a exclusão do princípio de igual tratamento no acesso ao emprego
relativamente àquelas atividades profissionais que “em razão da sua natureza ou das
condições do seu exercício” só pudessem ser exercidas por trabalhadores de
determinado sexo. A segunda, no n.º4 do art. 2.º, admitiu a existência de disposições
legais que protegessem a mulher, nomeadamente no que dissesse respeito à gravidez e
maternidade, ou que tivessem como finalidade corrigir as desigualdades de facto que
afetassem as mulheres no âmbito do acesso ao emprego291. A presença destas exceções
demonstrou, nas palavras de GUILHERME MACHADO DRAY292, que o referido princípio
deve ser considerado como “um princípio aberto e dinâmico, com apetência para a
289
Embora extravase o domínio laboral, esta Diretiva deve ser referida na medida em que tem implicações com a prestação de
serviços e, portanto, com o trabalho autónomo. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte I, op.
cit., p. 205.
290
Ibidem, p. 253.
291
Ibidem.
292
Ibidem, p. 254.
93
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
resolução de casos concretos de acordo com as respectivas singularidades e
especificidades”.
Mais recentemente foi aprovada a Diretiva 2006/54/CE, de 5 de Julho de 2006,
de consolidação geral da regulamentação comunitária em matéria de igualdade de
género no trabalho e no emprego, que integrou a Diretiva 75/117, a Diretiva 76/207, a
Diretiva 97/80 e a Diretiva 86/378, revogando-as.
No nosso ordenamento jurídico, inicialmente, a ideia de igualdade surgiu
essencialmente ligada à ideia de proteção da integridade física e moral da mulher na
prestação da atividade laboral. Contudo, mais tarde, essa deia estendeu-se também à
igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no que respeita tanto ao acesso ao
emprego como à própria execução do contrato de trabalho. Para atingir esses objetivos,
o legislador consagrou, no já revogado DL 392/79, de 20 de Setembro293, a igualdade de
“oportunidades e tratamento no trabalho e no emprego, como consequência do direito
ao trabalho consagrado na Constituição da República Portuguesa” (art. 1.º). O DL
392/79 teve em vista garantir às mulheres a igualdade com os homens ao nível das
oportunidades e do tratamento no trabalho e emprego294. E teve a primazia de consagrar,
pela primeira vez num diploma nacional, a noção de discriminação em razão do sexo
(al. a) do art. 2.º).
Atualmente, para além da consagração constitucional (arts. 13.º, n.º2 do art. 58.º
e al. a) do n.º1 do art. 59.º da CRP), esta matéria está disciplinada no Código do
Trabalho, na sequência do que foi disposto nos revogados Decretos-Lei n.º 392/79, de
20 de Setembro (igualdade e não discriminação em função do sexo) e Lei n.º 105/97, de
13 de Setembro (igualdade de tratamento no trabalho e no emprego), nos artigos 23.º e
ss. e 30.º e ss, respetivamente para regras gerais em matéria de igualdade e para a
disciplina de igualdade de género.
Nos termos do art. 30.º do CT, no que respeita ao acesso ao emprego, tem-se por
discriminação em razão do sexo todo e qualquer ato de exclusão ou restrição do acesso
de um candidato a um emprego ou de um trabalhador, em razão do respetivo sexo, a
qualquer tipo de atividade profissional ou à formação exigida para aceder a essa
atividade,
ou
ao
desenvolvimento
da
carreira
profissional.
293
E no DL 426/88, de 18 de Novembro, para os trabalhadores do sector público.
294
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte I, op. cit., p. 254.
94
Estas
práticas
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
discriminatórias, que, nos termos da al. a) e al. b) do art. 23.º podem ser diretas ou
indiretas, são proibidas, conforme resulta da regra geral do n.º1 do art. 25.º do CT295.
A esta valência do princípio da igualdade são aplicáveis as regras gerais sobre
não discriminação. Assim, importa referir que, nos termos do n.º2 do art. 25.º do CT,
não se considera discriminação a conduta do empregador relativamente a um
trabalhador ou candidato que se baseie num dos fatores enunciados no n.º1 do art. 24.º,
quando esse fator constitua um “requisito justificável e determinante para o exercício da
atividade”, tendo em conta a “natureza dessa atividade ou o contexto da sua execução”,
e desde que “o objetivo a atingir seja legítimo e o requisito proporcional”. Contudo,
torna-se necessário ter em consideração que o princípio da igualdade corresponde a um
direito fundamental, pelo que as restrições que lhe sejam feitas devem reduzir-se ao
mínimo (art. 18.º da CRP). Ora, daqui podemos concluir que se consente uma certa
abertura a situações que estejam estreitamente ligadas com a natureza da atividade a
desempenhar, considerando-se que as diferenças fundadas no sexo não são
discriminatórias quando os motivos não sejam arbitrários 296 . E, não obstante a
celebração de um qualquer contrato de trabalho se encontrar sujeita ao estabelecido no
art. 13.º da CRP, na al. b) do nº2 do art. 58.º da CRP e aos arts. 30 e ss. do CT, certas
discriminações baseadas no sexo podem ser, em determinado contexto, admissíveis297.
Desta forma, parece ser de admitir que o empregador recrute somente mulheres quando
tem em vista organizar uma passagem de modelos feminina ou quando pretende
selecionar uma pessoa para o papel de atriz298. No entendimento de PEDRO ROMANO
MARTINEZ299, não constitui discriminação o facto de se condicionar o recrutamento a
um ou outro sexo nas atividades de moda, da arte ou do espetáculo. Concluímos assim
que sobre os candidatos incide um dever de informação acerca do sexo e, por seu turno,
ao empregador é lícito indagar o trabalhador sobre tal fator, quando tal tenha uma
conexão objetiva com a atividade a desempenhar, como acontece nos exemplos
referidos.
295
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, op. cit., p. 158.
296
GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Igualdade, op. cit., p. 260.
297
Tal como se estabelece, por exemplo, no n.º3 do art. 31.º do CT, são permitidas diferenças de remuneração quando “assentes em
critérios objetivos”.
298
Exemplos facultados por PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 62.
299
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, op. cit., p. 390.
95
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Outra exceção a este princípio geral diz respeito ao dever de informação
relativamente ao sexo do trabalhador por existir uma conexão subjetiva com a atividade
a prestar. Esta conexão diz respeito às convicções enraizadas na sociedade. Na esteira
do que entende PEDRO ROMANO MARTINEZ300, “há certas profissões que, em função do
sexo, constituem estereótipos socialmente implantados, não podendo a mentalidade
enraizada numa sociedade ser modificada por uma norma de um diploma legal. Assim,
nomeadamente as profissões de parteira, secretária, manicura, costureira, engomadeira,
lavadeira, educadora de infância são quase sempre desempenhadas por trabalhadores do
sexo
feminino;
enquanto
atividades
relacionadas
com
a
construção
civil,
designadamente, servente de pedreiro, carpinteiro e pintor, bem como as profissões de
estivador, moço de forcados, jogador de futebol ou mineiro, socialmente, estão
associadas a trabalhadores do sexo masculino”. De facto, embora possa obviamente
ocorrer uma reversão desta situação, o que se compreende com a evolução constante da
sociedade, certo é que em alguns casos não parece legítimo que se imponha ao
empregador que contrate um trabalhador de outro sexo. Desde que a distinção não seja
discriminatória, em virtude do princípio da autonomia privada e da liberdade negocial, o
empregador pode optar. Tal como o referido autor, também nós consideramos que deve
ser considerada lícita toda a diferenciação baseada na natureza das coisas ou na
diversidade das circunstâncias. Isto porque a distinção que venha a ser feita pode não
ser atentatória da dignidade humana na medida em que tenha por base razões
decorrentes da natureza da atividade a desempenhar. A opção do empregador pode não
ter como objetivo “discriminar por discriminar”, ou seja, pode não ter a intenção de
prejudicar o exercício de direitos por parte de um trabalhador pelo facto de ser de um
determinado sexo. A opção do empregador poderá ter como fundamento o facto de,
atendendo à natureza da tarefa, ela ser social e historicamente desempenhada por
pessoas daquele sexo 301 . Com isto não queremos de forma alguma sustentar a
impossibilidade de se contratar um homem para as funções de parteira, por exemplo.
Pelo contrário, concordamos com atitude dos empregadores que têm em vista desvirtuar
os estereótipos existentes na sociedade. Simplesmente não podemos aceitar que uma
300
Ibidem.
301
GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Igualdade, op. cit., p. 278.
96
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
contratação orientada segundo a natureza da atividade, com base nas convicções
enraizadas na sociedade seja considerada, sem mais, discriminatória302.
Outra exceção a este princípio a que não podemos deixar de aludir diz respeito
ao facto de, apesar de o direito à igualdade de oportunidades no acesso ao emprego
abranger a igualdade nos critérios de seleção e nas condições de contratação em todos
os setores de atividade e a todos os níveis hierárquicos, nos termos da al. b) do n.º3 do
art. 24.º, este direito é compatível com as limitações que decorram da aplicação de
normas relativas, por exemplo, à proteção da maternidade (designadamente as normas
que vedam ou limitam o desempenho de atividades perigosas durante a gravidez, o
puerpério e a amamentação).
Questão se coloca é, não se enquadrando a situação numa das exceções
referidas, ou seja, sendo a discriminação considerada abusiva, arbitrária ou perversa,
deve ou não o empregador ser obrigado a contratar o trabalhador discriminado? No
nosso sistema jurídico não está prevista a obrigatoriedade de o empregador contratar o
trabalhador discriminado, pelo que lhe caberá tão-só uma indemnização com base na
culpa in contrahendo, na medida em que estejam preenchidos os respetivos
pressupostos (art. 28.º do CT). Note-se que, ao regime da igualdade e não discriminação
em razão do género (arts. 30.º e ss.) se aplicam as regras gerais da igualdade e não
discriminação (arts. 23.º e ss.), nomeadamente as que dizem respeito à repartição do
ónus da prova (n.º5 do art. 25.º). Assim, cabe ao trabalhador que se considera
discriminado fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, indicando o
trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado. Feita esta
prova, incumbe ao empregador demonstrar que as diferenças em função do sexo
invocadas não assentam num fator discriminatório, na medida em que têm uma
justificação plausível303.
Sobre esta problemática da igualdade cabe, por último, fazer uma breve
observação no que diz respeito à necessidade de conjugação 304 entre o princípio da
igualdade de género e a matéria da maternidade e da paternidade e a temática da
302
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, op. cit., p. 392.
303
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, op. cit., pp. 395 e 396.
304
Apesar de o Código do Trabalho ter apresentado separadamente a matéria de igualdade de género e a matéria da maternidade e
paternidade, deve salientar-se a importância das medidas que promovam uma participação equilibrada dos homens e das mulheres
nas tarefas inerentes à conciliação entre a vida familiar e profissional para a promoção da igualdade de género no acesso ao
emprego. MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, op. cit., p. 160.
97
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
conciliação entre a vida profissional e a vida familiar. Esta conjugação é
particularmente relevante na fase de acesso ao emprego na medida em que, utilizando as
palavras de MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO305 “as responsabilidades familiares e
a situação familiar das mulheres constitui, na prática e com muita frequência, obstáculos
materiais à sua contratação laboral ou ao seu acesso a determinadas categorias
profissionais”. Sobretudo em Portugal, onde as responsabilidades familiares são
assumidas sobretudo pelas mulheres trabalhadoras306. A repartição não equitativa das
responsabilidades inerentes à vida familiar é fonte (mediata ou imediata) de situações de
tratamento discriminatório em função do sexo. E estas discriminações atingem tanto
mulheres como homens. Senão vejamos: no acesso ao emprego, muitas vezes a mulher
é preterida por razões ligadas à maternidade, como sejam, por exemplo, o facto de o
empregador temer que a candidata venha a faltar frequentemente ao trabalho para
acompanhar os filhos ao médico. Mas, por outro lado, se o trabalhador homem pretende
ter uma maior participação na vida familiar e exercer os direitos inerentes à paternidade,
pode ser discriminado relativamente aos outros trabalhadores homens, ainda mais
porque essa tarefa cabe quase sempre às mulheres. Daí sustentarmos de que o direito a
uma repartição equitativa das responsabilidades inerentes à maternidade e paternidade
constitui um pressuposto do princípio de igualdade de tratamento entre trabalhadores e
trabalhadoras307. Este regime foi introduzido com o Código do Trabalho de 2009 e teve
em vista a conciliação da vida familiar com a vida profissional e a promoção da
igualdade de género, numa lógica de igualdade de oportunidades entre homens e
mulheres, não apenas no que respeita ao emprego mas também no quadro do exercício
dos direitos de parentalidade308.
1.7.6. Filiação Sindical
Para evitar atitudes discriminatórias, a Lei da Proteção de Dados contém uma
disposição especial em matéria de filiação sindical, proibindo o tratamento deste dado
305
Ibidem.
306
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Conciliação Equilibrada entre a Vida Profissional e Familiar – uma condição para a
igualdade entre mulheres e homens na União Europeia, Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2003, p. 269.
307
Ibidem, p. 271.
308
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 192.
98
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
pessoal (n.º1 do art. 7.º). A própria constituição, no n.º3 do art. 35.º também estabelece
esta proibição. No que diz respeito à legislação laboral, esta é omissa quanto à
possibilidade ou impossibilidade de o empregador indagar o trabalhador, na fase de
acesso ao emprego, sobre a pertença a alguma filiação sindical ou mesmo sobre as suas
convicções sindicais. Contudo, a regra quanto a esta matéria continua a ser a mesma que
fixamos para as anteriores, ou seja, as questões sobre filiação sindical apenas são
admitidas na medida em que sejam relevantes para a prestação da atividade laboral (n.º2
do art. 106.º). Ora, por entendermos que estas questões não apresentam qualquer
importância para a prestação da atividade laboral ou para a avaliação da capacidade ou
aptidão do trabalhador, elas devem ser, em princípio, vedadas ao empregador 309. Não
encontramos explicação para a legitimidade dessas questões na medida em que
nenhuma razão justifica que o empregador possa ponderar a qualidade de filiado num
determinado sindicato na decisão de contratar. Seria completamente bárbaro que o
empregador se recusasse a contratar com o trabalhador pelo simples facto de ele
pertencer a um determinado sindicato.
A problemática aqui subjacente prende-se com o facto de o empregador ter
legítimo interesse em conhecer esta informação na medida em que existe uma
necessidade da sua parte em saber se deverá processar as deduções salariais relativas ao
pagamento das quotas sindicais (art. 458.º do CT). Tem ainda necessidade de saber
quais as condições contratuais aplicáveis, uma vez que a celebração de um contrato de
trabalho com um trabalhador filiado num sindicato pode vir a desencadear a aplicação
de um determinado instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (art. 496.º do
CT)310.
Como sabemos, a lei autoriza que o pagamento da quota ao sindicato seja feito
diretamente pela entidade empregadora (n.º 3 do art. 457.º do CT). Esta possibilidade
foi também regulada pela Lei n.º 81/2001, de 28 de Julho, onde se prevê, no n.º4 do art.
4.º que “a entidade empregadora pode proceder ao tratamento automatizado de dados
pessoais dos trabalhadores, referentes a filiação sindical, desde que, nos termos da lei,
sejam exclusivamente utilizados no processamento do sistema de cobrança e entrega de
quotas sindicais, previsto na presente lei”311. A legitimidade para o tratamento destes
309
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 247.
310
Ibidem, p. 248.
311
CATARINA SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais, op. cit., pp. 148 e 149.
99
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
dados depende, nos termos da al. b) do n.º2 do art. 2.º, da prévia existência de acordo
entre as associações patronais e os sindicatos, ou de pedido do trabalhador312.
Esta exceção segue o regime da diretiva n.º 95/46/CE, quando, no n.º2 do art. 8.º
admite que os Estados Membros possam autorizar o tratamento de dados sensíveis
quando o seu tratamento seja necessário para o cumprimento das obrigações e dos
direitos do responsável pelo tratamento no domínio da legislação laboral, desde que o
mesmo seja autorizado por legislação nacional que estabeleça garantias adequadas313.
Mas, mesmo nestes casos, o interesse do empregador não é legítimo nesta fase
de negociações. Na verdade, como afirma SARA COSTA APOSTOLIDES 314 , “estes
interesses não são legítimos numa fase prévia à celebração do contrato, pelo simples
facto de que eles não dizem respeito ao trabalhador nem à prestação da actividade
laboral, mas sim ao exercício de obrigações que o empregador deve assumir no decurso
da relação contratual. A necessidade de saber se determinado trabalhador é filiado num
sindicato para efeitos de cobrança de quotas só surge depois da celebração do contrato”.
Uma eventual questão colocada pelo empregador sobre esta matéria, nesta fase,
deve ser considerada discriminatória, por violação da al. d) do n.º2 do art. 24.º do CT.
Esta regra contém, todavia, uma exceção, no caso das organizações de
tendência. Deste modo, a questão que verse sobre esta matéria já será legítima se estiver
em causa um contrato de trabalho com uma associação sindical e a atividade a prestar
seja de tendência.
312
Ibidem.
313
Ibidem.
314
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 248.
100
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
CAPÍTULO III - O “DIREITO” A MENTIR
A temática da formulação de questões pelo empregador ao trabalhador, sobre a
qual nos debruçamos no último capítulo, levanta finalmente um outro problema.
Certo, o candidato a trabalhador “deve informar o empregador sobre aspetos
relevantes para a prestação da atividade laboral” (n.º2 do art. 106.º do CT). Mas, do
mesmo modo, também o empregador não poderá exigir que o candidato a emprego
preste informações relativas à sua vida privada, à sua saúde ou eventual estado de
gravidez (n.º1 do art. 17.º do CT). Daqui decorre que ao empregador está vedada, no
desenvolvimento de uma entrevista de seleção ou até num questionário escrito, a
possibilidade de colocar questões que incidam sobre a vida afetiva, orientação sexual,
convicções ideológicas, políticas e religiosas, eventual gravidez, preferência sindical,
etc. Não pode, mas a questão é: e se o fizer? E se, no decurso de tal entrevista ou de tal
questionário escrito o empregador colocar questões ilegítimas ao trabalhador 315? Nas
entrevistas a que são sujeitos os candidatos, constantemente são-lhe formuladas
questões que se afastam em muito das questões relacionadas com as suas aptidões e
capacidades para o exercício da atividade, tais como: Possui algum vício? É portador de
alguma patologia? Quais os seus hobbies? Possui casa e carro próprios? É filiado a
algum partido político? Tem filhos ou pretende ter? Tem intenções de adotar? Como
divide as responsabilidades na sua família? Na sua família há histórico de Câncer,
Parkinson, Alzheimer ou outra doença? A lista das indagações é interminável e exprime
exatamente a realidade da vida de quem precisa de um emprego para sobreviver.
Quando isto sucede, quid iuris?
Estes casos geram seguramente dois tipos de consequências. A primeira diz
respeito à possibilidade de o empregador vir a incorrer em responsabilidade précontratual por violação do princípio da boa fé na formação do contrato de trabalho, nos
termos do art. 102.º do CT e do art. 227.º do CC. A segunda consequência é a de que o
trabalhador pode contestar a questão e/ou recusar-se legitimamente a responder. Mas é
preciso recordar que, na prática, as situações não se colocam com esta simplicidade,
principalmente no que diz respeito aos processos de recrutamento. Na verdade, só por
315
JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, op. cit., p. 180.
101
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
grande ingenuidade se poderá ignorar que o silêncio irá comprometer inevitavelmente a
oportunidade de emprego, afastando o candidato do processo de seleção. Será que não
devemos então ir mais longe, em nome da reserva da vida privada e da prevenção de
práticas discriminatórias e defender a existência de um “direito” a mentir?
Na nossa opinião a resposta não poderá deixar de ser afirmativa. Como bem
afirma WOLFGANG DÄUBLER 316 , o silêncio seria a melhor forma de perder a
oportunidade de ocupar o lugar a que se candidata, já que seria provável que o
empregador quisesse despachar o trabalhador com boas palavras, desejando-lhe sorte.
Alguns autores franceses também se pronunciaram sobre esta problemática, tendo
admitido que existe um “direito de recusa” em relação a perguntas que não se revelem
compatíveis com a finalidade e natureza do posto de trabalho a preencher. Mas, logo
apelidaram esta estratégia de “suicida”, para o candidato317. De facto, a verdade é que a
falta de resposta ou a contestação do trabalhador serão certamente entendidas pelo
empregador como um indício de que a resposta não lhe seria vantajosa, originando,
desde logo, práticas discriminatórias. A nosso ver, tanto a recusa a responder como a
resposta verdadeira a questões ilegítimas têm como resultado o afastamento do
candidato daquele processo de seleção, apresentando-se a mentira como a única solução
possível para o trabalhador não ser excluído. Nas palavras de GOÑI SEIN318, “cuando la
pregunta es capciosa y la respuesta omisiva puede entrañar un riesgo para el candidato,
el aportar un dato falso puede ser oportuno, porque, además de impedir al empresario
procurarse información sobre aspectos que no tiene derecho, ello cierra toda posibilidad
de derivar ningún riesgo de discriminación basado en dicha información para el
candidato”.
Deste modo, entendemos ser esta a única forma de conferir utilidade ao regime
jurídico sobre as questões que são ou não admissíveis na fase pré-contratual da relação
laboral. Caso contrário, a consequência seria a frustração do esforço investido no
sentido de determinar que questões são admissíveis ou inadmissíveis nesta fase de
formação do contrato.
316
WOLFGANG DÄUBLER, Derecho del trabajo, Acero Serna e Acero López (trad.), Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridade
Social, 1994, p. 531, apud SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 256.
317
AMADEU GUERRA, A privacidade no local de trabalho. As novas tecnologias e o controlo dos trabalhadores através de sistemas
automatizados. As alterações do Código do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2004, p. 167, nota 300.
318
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada del trabajador. Un estudio sobre los limites del poder de control
empresarial, Madrid, Civitas, 1988, p. 91.
102
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Esta posição parece-nos perfeitamente defensável no nosso ordenamento
jurídico, mesmo em face dos artigos 102.º e 106.º do CT. Se à primeira vista se poderia
dizer que uma resposta falsa constitui um comportamento ilícito por violar o princípio
da boa fé na formação dos contratos (art. 102.º CT), deve ter-se em consideração que a
boa fé não manda responder com verdade a quem coloca questões ilegítimas e
impertinentes 319 . Sendo a boa fé uma cláusula aberta e flexível, ela atende às
circunstâncias do caso concreto e não pugna por uma solução que imponha que os
sujeitos se tenham de comportar, em todas e quaisquer circunstâncias, de forma honesta,
correta e leal 320 . Reiterando OLIVEIRA ASCENSÃO 321 , a boa fé “permite vencer o
formalismo inicial através da valoração. (…) O funcionamento da boa fé dá-se, antes de
mais, perante o caso concreto”. Assim, neste caso, entendemos que não há um dever de
responder com verdade e boa fé. “Só há que responder de boa fé e com verdade a quem
tem o direito de perguntar ou a quem pergunta de boa fé…”322.
Poderíamos também invocar contra esta posição o facto de a resposta falsa
constituir uma situação de dolo. Nos termos dos arts. 253.º e 254.º do CC, o empregador
pode anular o contrato de trabalho quando a sua vontade tenha sido determinada por
dolo. Contudo, também este argumento não colhe na medida em que, nos termos dos
mesmos artigos, só o denominado dolus malus releva. Ora, apesar de a resposta falsa
dada pelo trabalhador não se integrar em qualquer dos conceitos presentes no n.º2 do
art. 253.º do CT (dolus bonus), concordamos com SARA COSTA APOSTOLIDES323 no que
concerne à aplicação analógica da parte final da mesma norma, uma vez que não existe
nenhum dever de elucidar o empregador. O dolo do candidato incide sobre aspetos que
o próprio legislador considera que não podem ser relevantes na decisão de contratar ou
não contratar. Portanto, tal dolo não pode determinar a invalidade do contrato.
O terceiro e último argumento que pode ser utilizado contra esta orientação diz
respeito ao facto de a resposta falsa do candidato representar um comportamento
contrário aos interesses da contraparte. De facto, tal como referimos anteriormente,
existe um dever de cooperação entre as partes na fase das negociações, de forma a
319
JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, op. cit., p. 181.
320
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 260.
321
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil. Teoria Geral, Vol. III - Relações e situações jurídicas, Coimbra, Coimbra Editora,
2002, p. 181.
322
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit, p. 344.
323
Ibidem, p. 261.
103
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
concretizar o acordo. Contudo, apenas são aceitáveis os interesses legítimos. Quando as
indagações são ilícitas, os interesses subjacentes não podem deixar de ser ilegítimos.
Assim, nas palavras de SARA COSTA APOSTOLIDES 324 , “a resposta falsa apenas pode
representar um comportamento contrário aos interesses ilegítimos do empregador, que
não merecem tutela jurídica”.
Vários foram os autores que também se pronunciaram positivamente quanto à
questão da existência de um “direito” a mentir. JÚLIO GOMES 325 , afirmando que o
empregador não pode colocar questões relativas à saúde, vida sexual, domicílio,
profissão dos pais e/ou do cônjuge, e ao modo como ocupa os tempos livres, refere que
“se o empregador colocar questões deste tipo, o trabalhador tem o “direito” de mentir ou
de se calar. O direito de mentir não é um direito geral de mentira, mas um “direito”
particular em razão da matéria proibida sobre a qual incide a questão”.
FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO326, na esteira do que defende também TERESA
COELHO MOREIRA327, escreveu na sua dissertação relativa à boa fé que “pode parecer
paradoxal abordar-se o problema do direito a mentir em uma dissertação sobre a boa fé.
Trata-se, no entanto, de paradoxo apenas aparente, no sentido de que tal direito existirá
em circunstâncias excepcionais, caracterizando-se como faceta do próprio ius
resistentiae do empregado”.
Também LARISSA LEAL328 entende que a simples contestação das indagações ou
condutas do empregador não seria suficiente para proteger o candidato na medida em
que levaria ao mesmo resultado que o fornecimento da informação prosseguida.
No mesmo sentido, MENEZES LEITÃO 329 afirma que, “no caso do candidato a
emprego, uma vez que a recusa de informação pode determinar a sua imediata exclusão
do processo de selecção, tem-se inclusivamente admitido a possibilidade de, como
324
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 261.
325
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit, p. 343.
326
FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, A boa fé no Contrato de Emprego, São Paulo, Editora LTR, 1996, p. 247 apud LARISSA MARIA
DE
MORAES LEAL, A aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e boa-fé nas relações de trabalho – As interfaces
entre a tutela geral das relações de trabalho e os direitos subjetivos individuais dos trabalhadores, Revista Jurídica Brasília, Vol.
VIII, n.º 82, dez/jan., 2007, p. 95.
327
Defende que a possibilidade de mentir só deve ser aceite como última ratio.
328
LARISSA MARIA DE MORAES LEAL, A aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e boa-fé nas relações de
trabalho, op. cit., p. 95.
329
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, A protecção dos dados pessoais no contrato de trabalho, op. cit., p. 186.
104
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
forma de autodefesa, ele prestar ao empregador falsas informações sobre os seus dados
pessoais”.
Para responder à questão “pode ou não o empregador invocar a quebra do dever
de lealdade, por prestação de informações falsas na formação do contrato, como justa
causa para o despedimento da trabalhadora grávida?” MARIA
DO
ROSÁRIO PALMA
RAMALHO330, refere que a resposta é claramente negativa por dois motivos. Em primeiro
lugar porque sendo o pedido de informação ilícito, não pode o empregador prevalecerse posteriormente desse ato ilícito que ele mesmo praticou e, em segundo lugar porque a
atuação da trabalhadora corresponde a um meio substancial de defesa do seu direito à
intimidade da vida privada.
Manifestando-se também inteiramente a favor do “direito” à mentira, JOÃO LEAL
AMADO331 entende que o único meio suscetível de preservar a possibilidade de acesso
ao emprego e de prevenir práticas discriminatórias consiste em o trabalhador não se
calar, antes dando ao empregador a resposta que ache que este pretende ouvir (e assim,
eventualmente mentindo).
A própria jurisprudência portuguesa também já se referiu a esta possibilidade
embora, no nosso entendimento, o devesse ter feito de forma mais clara e desenvolvida.
Entendeu o TRL332 333 que é ilegítima a inquirição relativa à atividade profissional do
cônjuge ou familiares do trabalhador, por consubstanciar uma inadmissível intrusão na
vida privada, quer do próprio, como de todos os parentes, tendo considerado que o
trabalhador não tem a obrigação nem o direito de revelar à entidade patronal aspetos da
vida privada dos seus familiares, sob pena de violar os direitos de personalidade destes.
Por isso, na sua análise à conduta da trabalhadora, e após uma breve referência à
doutrina que se afirma a favor do “direito” à mentira, o tribunal concluiu, e a nosso ver
bem, que não é possível qualificar o comportamento da trabalhadora como violador dos
seus deveres de índole laboral.
330
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, op. cit., p. 142.
331
JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, op. cit., p. 181.
332
Ac. do TRL, proc. n.º 4635/11.8TTLSB.L1-4, de 18 de Abril, de 2012 – www.dgsi.pt
333
No caso em análise a Requerente requereu a suspensão do seu despedimento, tendo alegado, em síntese, que a Requerida lhe
instaurou um processo disciplinar que terminou com despedimento, verificando-se probabilidade séria de inexistência de justa
causa, não sendo verdade que tenha faltado à verdade perante a sua entidade empregadora no que diz respeito à profissão do seu
marido.
105
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Na nossa perspetiva, e face a todo o atrás exposto, o “direito” à mentira deve ser
aceite. Mas, naturalmente, com algumas cautelas. Admitimos a possibilidade de o
trabalhador responder falsamente, mas apenas como solução de última ratio334. Assim,
consideramos que o candidato só pode prestar informações falsas sobre os seus dados
pessoais quando tal seja a única forma de preservar a sua esfera privada e a sua posição
negocial. Secundando MONTOYA MELGAR335, “salvo casos extremos en que la mentira
sea la única forma de preservar la esfera privada del trabajador u otro derecho
fundamental en peligro, la induccíon a contratar recurriendo a falsidades u ocultaciones
constituirá un vicio en el consentimento contractual”. Por outras palavras, na prestação
de informações por parte do candidato não há “direito” a mentir sempre que entidade
empregadora se reja por uma severa ética e pelos princípios constitucionais de não
discriminação e de respeito pela privacidade 336 . Nas palavras de JEAN-CLAUDE
JAVILLIER 337 , “Il n’existe donc pas de “droit au mensonge” qu’une certaine rumeur
accréditerait. Le salarié a un devoir de loyauté dans les réponses données aux questions
de l’employeur. Cependant, ainsi qu’il a déjà étè observé, ce dernier doit se limiter à ce
qui est strictement en lien et nécessaire pour l’emploi proposé”. O que está aqui em
causa é descobrir a fronteira a partir da qual o trabalhador não pode omitir ou prestar
informações falsas, sob pena de invalidade do contrato de trabalho ou responsabilidade
pelos danos. Para isso, deverá ser feito um balanceamento no recrutamento dos
candidatos entre, por um lado, a informação necessária naquilo que no plano jurídico
corresponde à formação do contrato, em que existem obrigações de boa fé e de
veracidade e, por outro lado, a necessidade de defesa dos contraentes de excessiva
intrusão338. A partir do momento em que deixar de existir tal equilíbrio e o empregador
ilegitimamente tentar recolher informações que extravasam o âmbito das suas
competências, então a única forma que o candidato a emprego tem de se autodefender e
assegurar que não é imediatamente excluído do processo de seleção é prestar ao
empregador informações falsas sobre os seus dados pessoais, não podendo essas falsas
informações ser consideradas determinantes para a invalidade do contrato de trabalho
334
Seguimos a posição de TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., pp. 174 e 175.
335
ALFREDO MONTOYA MELGAR, “La buena fe en el derecho del trabajo”, Madrid, Tecnos, 2001.
336
BERNARDO LOBO XAVIER, O acesso à informação genética. O caso particular das entidades empregadoras, RDES, 2003, p. 19.
337
JEAN-CLAUDE JAVILLIER, Droit du Travail, op. cit., p. 248.
338
BERNARDO LOBO XAVIER, O acesso à informação genética, op. cit., p. 18.
106
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
(art. 121.º do CT, art. 251.º do CC)339. Se o trabalhador tem determinados deveres de
informação, não tem, todavia, que lhe fornecer informações sobre factos que não sejam
diretamente necessários para apreciar a sua aptidão e idoneidade para o posto de
trabalho em causa340. Como bem menciona MENEZES CORDEIRO341, “no tocante à pessoa
do declaratário, o erro pode reportar-se à sua identidade ou às suas qualidades. Em
qualquer dos casos, ele só será relevante quando atinja um elemento concretamente
essencial, sendo – ou devendo ser – essa essencialidade conhecida pelo declaratário,
pela aplicação do artigo 247.º”. No mesmo sentido, também PIRES DE LIMA e ANTUNES
VARELA342 defendem que quando o erro recaia sobre a pessoa ou sobre o objecto do
negócio as consequências são iguais às do erro na declaração. Este está previsto no art.
247.º do CC e a anulabilidade depende do “destinatário da declaração conhecer a
essencialidade para o declarante do elemento sobre que incidiu o erro”. Nestes casos o
erro não pode ser considerado relevante uma vez que incidiu sobre factos da esfera
pessoal que nada têm a ver com as capacidades para o exercício da profissão.
E, sendo ilícito o pedido das informações, o empregador não poderá invocar
posteriormente a quebra do dever de lealdade, por prestação de informações falsas na
formação do contrato na medida em que tal atuação constituiria, no mínimo, um caso de
abuso de direito, na modalidade de tu quoque. Para além disso, a atuação do trabalhador
corresponde a um meio substancial de defesa do seu direito à reserva da intimidade da
vida privada sem sacrifício do direito do trabalho, que é suficiente para a justificar 343. O
recurso à mentira pode ser entendido como uma espécie de “legítima defesa 344” contra
uma agressão ou tentativa de agressão que está prestes acontecer aos direitos
fundamentais do candidato ao emprego 345 . Embora a mentira consubstancie um
339
LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, A protecção dos dados pessoais no contrato de trabalho, AA.VV., A reforma do
Código do Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 128.
340
TERESA COELHO MOREIRA, A conduta e a orientação sexuais do trabalhador, op. cit., p. 621.
341
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, T. I, op. cit., p. 614.
342
FERNANDO ANDRADE PIRES DE LIMA e JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra,
Coimbra Editora, 1987, pp. 232 e 235.
343
MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, op. cit., pp. 141 e 142.
344
Não queremos de forma alguma defender a aplicação deste instituto mas tão só demonstrar que no problema das respostas falsas
a questões ilícitas está em causa a mesma ratio.
345
No mesmo sentido, AMADEU GUERRA, A privacidade no local de trabalho, op. cit., p. 167 afirma que “a conduta do candidato
que, para não revelar dados da sua intimidade da vida privada ou que podem prejudicar o exercício de um direito
constitucionalmente protegido (o direito ao trabalho), presta falsas declarações traduz-se na utilização de um meio de ”autodefesa”
107
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
comportamento ilícito, ele deve ser justificado na medida em que é o único meio capaz
de preservar um interesse superior, o acesso ao emprego em pé de igualdade com os
outros sujeitos 346 . Consideramos que a reação do trabalhador é proporcionada e
compatível com a defesa dos seus direitos e interesses, apresentando-se como uma
“forma adequada de garantir “preventivamente” o respeito pela sua intimidade e evitar o
potencial risco de discriminação”347. Deste modo, sempre que o candidato a emprego
estiver perante uma situação em que o futuro empregador, abusando do seu poder
económico, tente colher informações suscetíveis de ferir os direitos que constitucional e
legalmente lhe foram conferidos, ele terá o direito de resistir, recorrendo à mentira
como forma de encobrir uma informação que lhe pareça despropositada à questão
laboral e seja capaz de prejudicar a sua contratação. Isto, ainda que esteja em causa uma
relação laboral que tenha subjacente uma especial relação de confiança, como é o caso,
por exemplo, do desempenho de funções diretivas.
É certo que num estado de direito poderá causar alguma perplexidade que se
defenda pela existência de um “direito” à mentira. Contudo, torna-se necessário
relembrar que os direitos fundamentais visam a pessoa humana não só enquanto cidadão
mas também enquanto trabalhador. Não é de todo possível dissociar a pessoa enquanto
cidadão da pessoa enquanto trabalhador348. Nas palavras de GOMES CANOTILHO E VITAL
MOREIRA349, “os direitos fundamentais dos trabalhadores consubstanciam a cidadania
no trabalho, contrabalançando a posição de dependência do trabalhador na relação de
poder que é a relação de trabalho”. E o trabalhador, enquanto pessoa humana, tem
direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade. Este direito, “na qualidade de
expressão geral de uma esfera de liberdade pessoal, ele constitui um direito subjectivo
fundamental do individuo, garantindo-lhe um direito à formação livre da personalidade
ou liberdade de acção como sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória, e
contra uma conduta que não está conforme com a lei e que pode, indevidamente, ser determinante para um juízo negativo sobre a
sua continuidade no processo de selecção”.
346
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 260.
347
AMADEU GUERRA, A privacidade no local de trabalho, op. cit., p. 168.
348
Como observa JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, op. cit., p. 224, “o trabalhador não é, apenas, um ser laborioso e
produtivo, alguém que se dedica a cumprir escrupulosamente as múltiplas obrigações emergentes do contrato de trabalho, vendendo
as suas energias laborais com o fito de obter um determinado rendimento patrimonial; antes e mais do que trabalhador, ele é pessoa
e um cidadão, ainda que, ao celebrar e executar o contrato de trabalho, ele fique colocado sob a autoridade e direcção de outrem,
inserindo-se no respectivo âmbito de organização”.
349
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, op. cit., p. 706
108
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
um direito de personalidade fundamentalmente garantidor da sua esfera jurídicopessoal e, em especial, da integridade desta”350. Efetivamente, só é possível a pessoa
afirmar-se e tomar as suas decisões se dotado de liberdade. Cabe ao direito proporcionar
a todas as pessoas um igual acesso a condições que lhes permitam formar a sua
personalidade. E garante-se a liberdade garantindo-se a não ingerência, tanto dos
poderes públicos como dos poderes privados, na vida de cada um351. Deste modo, cabe
à candidata ao emprego decidir se quer ou não ser mãe e em que momento, qual a sua
orientação política, ideológica ou religiosa, qual a sua orientação sexual, etc. A
dignidade da pessoa humana determina o respeito pela liberdade e autonomia de cada
um, nomeadamente no que se refere à definição da sua identidade. O “direito” à mentira
deve ser visto como a única forma de o candidato tomar o leme da sua vida individual
como bem entender. Não admitir o “direito” à mentira nas situações identificadas
significa impedir que o trabalhador, enquanto ser humano, possa desenvolver
livremente a sua personalidade. Este direito ao desenvolvimento da personalidade deve
ser entendido como o direito que permite a cada um ser dotado de uma identidade, e
assim, de uma imagem, de uma maneira de ser, de estar, etc. É esta identidade que
permite distinguir as pessoas entre si, tornando cada ser humano num sujeito único,
dotado de características e de personalidade próprias. Como ensina JORGE MIRANDA352,
“a identidade pessoal é aquilo que caracteriza cada pessoa enquanto unidade
individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas por uma determinada
vivência pessoal. Num sentido amplo, o direito à identidade pessoal abrange o direito de
cada pessoa a viver em concordância consigo própria, sendo, em última análise,
expressão da liberdade de consciência projectada exteriormente em determinadas
opções de vida. O direito à identidade pessoal postula um princípio de verdade pessoal.
Ninguém deve ser obrigado a viver em discordância com aquilo que pessoal e
identitariamente é. O direito à identidade pessoal liga-se, ainda, à proibição da
discriminação do artigo 13.º, n.º2 da Constituição, pois as características aí identificadas
são, na sua generalidade, constitutivas da identidade pessoal”.
350
Ibidem, p. 463.
351
Ibidem, p. 465.
352
JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, Constituição da República Portuguesa Anotada, T. I, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora,
2010, p. 609.
109
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Ora, são estes direitos de personalidade que impõem limites ao dever de
informação do trabalhador. Os direitos de personalidade desenvolvidos a nível
constitucional estão positivados no Código Civil e foram transpostos para o Código do
Trabalho. São tutelados pelo CT nomeadamente através da previsão de um direito à
reserva da intimidade da vida privada (art. 16.º), da proteção de dados pessoais (art.
17.º) e da realização de testes e exames médicos (art. 19.º), o que constitui uma
verdadeira limitação ao direito de informação do empregador e, ao mesmo tempo, uma
exceção ao dever de informar do trabalhador.
Outra questão que se coloca é se este “direito” a mentir é defensável apenas no
âmbito do processo de formação do contrato de trabalho, ou se, pelo contrário, se
estende à fase de execução do mesmo.
No entendimento de SARA COSTA APOSTOLIDES 353 “a admissibilidade de
respostas falsas só é defensável no âmbito do processo de formação do contrato de
trabalho e não no decurso da relação laboral. Isto por uma razão muito simples: é que o
risco de ser afastado, de uma forma ilegítima e discriminatória do processo de selecção
já não se coloca no momento posterior ao da celebração do contrato. Se durante a
execução do contrato de trabalho o empregador colocar ao trabalhador perguntas ilícitas
este pode, como forma de garantir a reserva da sua vida privada, recusar-se a responder,
o que constituirá uma forma de desobediência legítima (…) que, portanto, não gerará
qualquer espécie de sanção disciplinar. Neste caso, o trabalhador pode recusar-se a
responder mas não pode mentir”.
Não concordamos com esta posição. Ao invés, entendemos que também durante
a execução do contrato o trabalhador terá o direito a mentir quando for confrontado com
questões ilícitas. De facto, recusando-se a responder o trabalhador desobedece
licitamente à sua entidade empregadora e, como tal, não deve ser disciplinarmente
punido. Mas ainda assim desobedece. E tendo em consideração os amplos poderes de
que esta é titular, “decerto não faltarão ocasiões nem escassearão formas de prejudicar
aquele trabalhador silente, que o empregador tenderá a considerar insolente (promoções,
transferências, gratificações, tolerâncias, etc.)” 354 . SARA COSTA APOSTOLIDES 355
sustenta a sua tese no facto de, a seu ver, na fase pré-contratual, ao contrário da fase de
353
Ibidem, op. cit., p. 257.
354
JOÃO LEAL AMADO, Contrato de Trabalho, op. cit., p. 181.
355
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 257.
110
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
execução do contrato estarmos perante dois problemas distintos. Nesta fase, estariam
em causa tanto a reserva da vida privada (problema resolúvel através da simples recusa
em responder) como a necessidade de proteção da posição negocial do trabalhador (que
apenas pode ser resolvido através da admissibilidade de respostas incorretas a perguntas
ilegítimas). Por seu turno, na fase de execução do contrato só estaria em causa o
problema da proteção da vida privada. Com efeito, nesta fase o trabalhador apenas
poderia recusar-se a responder. Contudo, como vimos, a posição contratual do
trabalhador também pode ser ameaçada no âmbito da execução do contrato. Por isso,
julgamos que, para que se possa tutelar a posição negocial do trabalhador face ao
empregador, é necessário que se defenda também neste âmbito a existência de um
“direito” a mentir por parte do trabalhador quando confrontado com questões ilícitas.
111
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
CAPÍTULO IV - OUTROS MÉTODOS DE INVESTIGAÇÃO
§ 1. Nota prévia
Já o dissemos anteriormente: o empregador tem todo o interesse, no âmbito de
um processo de seleção, em recrutar o candidato mais apto ao desempenho daquela
específica função. Contudo, não podemos descurar da implicação da pessoa do
trabalhador na relação laboral e da consequente vulnerabilidade dos seus direitos
fundamentais, o que nos conduz ao problema dos limites à possibilidade de indagação
ao dispor da entidade empregadora, nomeadamente no que diz respeito aos métodos de
indagação a utilizar e ao conteúdo da informação que se pretende obter através das
investigações realizadas.
No que toca aos métodos de investigação cumpre referir, em primeiro lugar, que
não existe no nosso ordenamento jurídico uma norma que regule esta matéria, pelo que
deverá recorrer-se ao princípio da boa fé, enquanto princípio que deve reger as relações
laborais356.
Diferentemente, no ordenamento jurídico francês esta matéria encontra-se
regulada nos arts. L. 1221-8357 e L. 1221-9358 do C. Trav., onde encontramos três regras
fundamentais: a regra da informação prévia ao candidato sobre os métodos de
investigação utilizados, a regra da adequação dos métodos à finalidade e a regra da
confidencialidade.
Todavia, a ausência de norma expressa sobre esta matéria não impede a
formulação de alguns princípios gerais.
Em primeiro lugar entendemos dever ser dada preferência à formulação de
questões diretas ao candidato a emprego, embora dentro dos limites da lei, como
tivemos oportunidade de mencionar. E quando ao empregador esteja legalmente vedada
356
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p 185.
357
“Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d’aide au
recrutement utilisées à son égard. Les résultats obtenus doivent rester confidentiels. Les méthodes et techniques d’aide au
recrutement ou d’evaluation des salariés et des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie”.
358
“Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif
qui n’a pas été porté préalablement à le connaissance du salarié ou du candidat à un emploi”.
113
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
a possibilidade de questionar o candidato sobre determinada matéria, ele não poderá
utilizar outros métodos para recolher essa mesma informação. A formulação de questões
surge normalmente no âmbito de uma entrevista pessoal, que consiste num diálogo
entre o candidato e o empregador e que tem por fim identificar o candidato que melhor
se adequa àquele posto de trabalho. Este método tem a vantagem de ser simples, de
permitir ao empregador obter maior intercâmbio de informação e facilitar a observação
direta das reações naturais e improvisadas do candidato (que verdadeiramente
expressam a sua maneira de ser) 359 . Pode ainda ser utilizado como um meio para
completar a informação que foi fornecida por outros métodos360. Contudo, e como já
tivemos oportunidade de verificar, tem a desvantagem de ser suscetível de violar a
esfera privada dos candidatos. Reiterando RONALD AMORIM
E
SOUZA361, “na fase de
admissão dos trabalhadores, muitas vezes, atinge-se a sua esfera privada através das
entrevistas de selecção em que se fazem perguntas que por vezes violam preceitos
constitucionais”.
Em segundo lugar, o candidato deve ser previamente informado, de forma
expressa, dos métodos e técnicas de seleção aos quais vai ficar sujeito e a informação
que através dele se pretende recolher, sendo certo que a subsequente utilização desses
métodos carece do seu consentimento. Deste modo, quando o trabalhador dá o seu
consentimento para que se realizem exames médicos para despiste do vírus HIV, não
pode o empregador utilizar essa amostra para investigar se o candidato é consumidor de
droga362.
Por último, só podem solicitar-se informações com a finalidade de determinar a
aptidão do candidato para ocupar o posto de trabalho proposto363.
359
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada., op. cit., p. 96.
360
Ibidem.
361
RONALD AMORIM E SOUZA, Invasão da privacidade do empregado, Direito do Trabalho, Estudos, Salvador, 1997, p. 100 apud
Teresa COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p 186.
362
Exemplo retirado de SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 263, nota 702.
363
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p 185 e SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-
contratual de informação, op. cit., pp. 262 e 263.
114
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
§ 2. Questionários escritos
Já referimos supra que a entrevista pessoal deve ocupar um lugar de primazia
por ser particularmente adequada às características do contrato de trabalho,
especialmente ao seu carácter intuitu personae 364 . Contudo, quando o número de
candidatos é muito elevado, as entidades empregadoras optam por formular
questionários que, apesar de não permitirem aferir da personalidade e das reações
espontâneas dos candidatos, têm outras vantagens, como sejam o facto de possibilitarem
a avaliação de aspetos como a caligrafia, a qualidade da ortografia e a sintaxe365. Tal
como referimos para as entrevistas, também neste âmbito o empregador não poderá
indagar sobre aspetos da vida privada do candidato. E, como já sabemos, para que as
questões colocadas pelo empregador sejam consideradas legítimas, elas hão de ter uma
relação direta com a atividade a prestar. Via de regra, a vida privada do trabalhador
deve ser considerada totalmente irrelevante para aferir da sua aptidão profissional. E
como explica CAPELO DE SOUSA366, “a reserva juscivilisticamente tutelada abrange não
só o respeito da intimidade da vida privada, em particular a intimidade da vida pessoal,
familiar,
doméstica,
sentimental
e
sexual
e
inclusivamente
os
respectivos
acontecimentos e trajectórias, mas ainda o respeito de outras camadas intermédias e
periféricas da vida privada, como as reservas do domicílio, (…) e demais elementos
privados da actividade profissional e económica, bem como também last but not the
last, a própria reserva sobre a intimidade privada do homem no seu ser para si mesmo,
v.g., sobre o seu direito a estar só e sobre os caracteres de acesso privado do seu corpo,
da sua saúde, da sua sensibilidade e da sua estrutura intelectiva e volitiva”. Assim, a
utilização de questionários para indagar sobre os aspetos incluídos na esfera privada do
candidato deve ser vedada por afetar a sua estrutura intelectual e volitiva. O autor
menciona, a título exemplificativo, a inadmissibilidade da utilização deste método para
indagar sobre a prática religiosa sem relação com o emprego solicitado. E frise-se: sem
relação com o emprego solicitado, pois casos existem em que esta característica assume
relevância, como acontece nas já mencionadas organizações de tendência.
364
FERNANDO DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, CES, Madrid, 1998, p. 108.
365
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 187.
366
RABINDRANATH VALENTINO ALEIXO CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p.
316 e ss.
115
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Uma possível forma de restringir as perguntas ilegítimas nos questionários
escritos seria a sua sujeição a aprovação prévia dos representantes de trabalhadores,
com o objetivo de comprovar a licitude das perguntas formuladas 367 . O nosso
ordenamento jurídico prevê, na Lei n.º 67/98, aplicável também à recolha de dados
pessoais na fase de formação do contrato de trabalho, que em relação aos dados
sensíveis o tratamento é, via de regra, proibido, só sendo admitido mediante disposição
legal ou autorização da CNPD (n.º2 do art. 7.º). Contudo, apesar de à primeira vista esta
disposição parecer cumprir o objetivo proposto, tal não sucede na medida em que basta
o consentimento do candidato para que o tratamento seja admissível. Ora tendo em
consideração que o candidato se encontra numa posição de debilidade, logo se conclui
que tenderá a dar o seu consentimento, ainda que essa não seja a sua verdadeira
vontade. Como defende CATARINA SARMENTO
E
CASTRO 368 , dada a dependência do
trabalhador esta não se apresenta como uma boa solução e permite até contornar o
requisito da autorização legal ou autorização da CNPD, bastando a mera inserção no
questionário da referência ao consentimento expresso do trabalhador que este apenas
tenha de assinar. Dito de outro modo, o requisito da autorização prévia da CNPD não se
impõe obrigatoriamente.
Ainda neste âmbito, poderíamos também colocar a questão da admissibilidade
ou inadmissibilidade da inserção de perguntas no questionário que, embora incidam
sobre a vida privada do candidato, sejam facultativas. Contudo, concordamos com
TERESA COELHO MOREIRA 369 quando afirma que, apesar de estarmos perante uma
limitação voluntária de um direito de personalidade, prevista no n.º2 do art. 81.º do CC,
este tipo de limitações poderão “camuflar situações de indagações ilícitas na medida em
que o candidato ao emprego sentir-se-á quase forçado a fornecer os dados perante a
desigualdade pré-contratual existente”. Isto porque, se este não responder às questões
colocadas nos questionários, o empregador naturalmente tenderá a exclui-lo do processo
de seleção. Portanto, na nossa perspetiva, a formulação de tais questões deve ser
considerada ilícita, e sempre que forem colocadas pelo empregador nos questionários o
candidato terá direito a responder falsamente.
367
Ibidem, p. 190.
368
CATARINA SARMENTO E CASTRO, A protecção dos dados pessoais, op. cit., p. 58.
369
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 187.
116
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
§ 3. Testes psicológicos
Todos os dias milhares de candidatos são submetidos a testes psicológicos
visando o preenchimento de uma vaga para o emprego. Estes testes consistem na
submissão do candidato a um conjunto de estímulos padronizados com o objetivo de
comprovar e comparar as reações daquele candidato com outros padrões de resposta
anteriormente obtidos na mesma situação experimental 370 . A sua finalidade é a de
avaliar a habilidade mental, verbal, matemática ou espacial, psicomotora e mecânica e
também a atenção, a memória e a imaginação371. Através da utilização destes testes a
entidade empregadora consegue avaliar não só as capacidades do candidato para o posto
de trabalho mas também a sua personalidade relativamente a aspetos que nada têm a ver
com o emprego proposto, invadindo deste modo a esfera privada do candidato372. Deste
modo, só podemos concluir que a utilização deste método de indagação é bastante
perigosa na medida em que permite explorar a personalidade humana e possibilita que a
seleção dos candidatos seja feita com base em critérios não controláveis
objetivamente 373 . Para além disso, estes testes podem ser utilizados como forma de
camuflar decisões discriminatórias. Basta pensar, por exemplo, na possibilidade de a
entidade empregadora transmitir à candidata grávida que esta que não obteve os
resultados mínimos exigidos. O problema é que, como refere VICENTE PACHÉS374, “si ya
el contrato de trabajo se constata uma relacíon de supremacia del empresário respecto
del trabajador, en el momento de la seléccion de personal, la situacíon de inferioridade
en que queda el aspirante es absoluta. El elevado número de aspirantes a n puesto de
trabajo, su frágil situacíon económica, las difíceles y escasa possibilidades de empleo, le
obligan a tolerar graves abusos en cuanto a injerencias en su personalidade se refiere”.
A recusa à realização dos testes é sinónimo de exclusão do processo de seleção e
consequentemente do trabalho que proporcionaria uma vida condigna ao candidato e
370
Nalguns casos, em vez da efetiva realização destes testes, é utilizado durante a entrevista um psicólogo profissional que avalia o
carácter do candidato.
371
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada., op. cit., pp. 91 e 92.
372
AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, La protection de la vie privée du salarié: la situation dans les Amériques, R.I.T., Vol. 134, n.º3, 1995
p. 333, “outre qu'il permet de mesurer les aptitudes du candidat en vue du poste auquel il aspire, cet examen permet aussi de
recueillir des informations sur d'autres aspects, comme la réaction du candidat dans une situation conflictuelle”.
373
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada, op. cit., p. 92 refere que “trátase de un instrumento de investigacíon
psicológico altamente peligroso, por cuanto puede suponer de quiebra del derecho a la intimidad del individuo si es usado
clandestinamente o sin causa objetiva justificada”.
374
FERNANDO DE VICENTE PACHÉS, El derecho del trabajador, op. cit., p. 89.
117
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
respetiva família375. Portanto a questão deve situar-se na base da admissibilidade ou
inadmissibilidade destes testes. Esta matéria deve ser resolvida à luz do art. 17.º do CT e
não do art. 19.º na medida em que o que está aqui em causa não é a saúde do
trabalhador, mas sim a sua habilidade psíquica para a execução da atividade. Estamos
perante testes que permitem indagar da personalidade do trabalhador e não da sua saúde.
Assim, da aplicação deste normativo resulta que os testes psicológicos só devem ser
admitidos quando se mostrem necessários e relevantes para avaliar da aptidão do
candidato, devendo o empregador apresentar fundamentação escrita que deve conter as
razões que motivaram o empregador a recorrer a este tipo de método 376 377 378. Ficam
desde logo excluídos os testes que visam avaliar o coeficiente de inteligência ou os
testes à personalidade em geral379. Assim, defendemos que a sua aplicação generalizada
deverá ser considerada ilícita na medida em consubstancia uma intromissão injustificada
à esfera estritamente privada do trabalhador 380 . Apenas excecionalmente, quando a
personalidade do candidato constitua um requisito indispensável à adequada execução
do contrato, e a realização do teste seja o único meio para aferir da aptidão ou inaptidão
do candidato, estes testes devem ser admitidos381. A título meramente exemplificativo
podemos referir o caso de um piloto de avião na medida em que naturalmente este não
deve revelar instabilidade emocional, sob pena da sua contratação ser recusada pelo
risco que esse desvio comportamental pode originar na execução das tarefas, para si ou
para terceiros. Já não se justifica a aplicação destes testes invasivos da privacidade
375
Como refere JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la esfera privada, op. cit., p. 92 que “El negarse a someter a los tests puede
suponer una aventura de previsibles consecuencias nefastas para el candidato plasmadas en la automática expulsión”.
376
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 277 e 278.
377
Quanto à fundamentação escrita recordamos o que dissemos relativamente aos princípios gerais em matéria de métodos de
investigação, ou seja, essa fundamentação deve conter as razões que motivaram o empregador a recorrer a este tipo de método,
indicando a metodologia adotada e a informação que tem em vista recolher.
378
No mesmo sentido, ANTOINE MAZEAUD, Droit du travail, 2ª edition, Paris, Montchrestien, 2000, p. 245 refere que “L'approche
est intéresssante, notamment en ce qu'elle envisage le stade pré-contractuel du recrutement. Les nouveaux articles L.121-6 et
suivants du Code du travail tentent ainsi de réglementer les informations demandées au candidat. Elles ne peuvent avoir pour finalité
que d’apprécier la capacité de ce dernier à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles; en conséquence, elles doivent
présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'evaluation des aptitudes professionnelles. En contrepartie, le
candidat est tenu d'y répondre de bonne foi, obligation pré-contractuelle empruntée au droit comparé. Le recruteur est en outre tenu
d'une obligation de renseignement sur les méthodes et techniques utilisées, qui doivent être pertinentes au regard de la finalité
poursuivie; cette exigence n'est pas vaine, face à certaines techniques pseudo scientifiques, d'un charlatanisme patente.”
379
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 277 e 278.
380
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 192.
381
Seguimos a posição de TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 192 e de JOSÉ LUIS GOÑI SEIN,
El respeto a la esfera privada, op. cit., p. 95.
118
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
quando o posto de trabalho a ocupar se circunscreva a funções meramente
administrativas. Contudo, mesmo nos casos excecionalíssimos em que tais testes são
admissíveis, é necessário que se preencham determinados requisitos, como sejam382: a)
consentimento do candidato à sua realização383; b) comunicação ao candidato do modo
como vai ser realizado o(s) teste(s) e o fim a que se destina(m); c) o candidato deve ser
previamente avisado das qualidades psicofísicas necessárias para a correta realização da
atividade laboral, para que possa comprovar se está ou não capacitado para superar as
provas; d) a investigação só pode referir-se àquelas qualidades pessoais que constituam
um fator essencial para o cumprimento da prestação e) realização dos testes por pessoas
especializadas. Estes especialistas devem somente comunicar ao empregador se o
candidato está ou não apto ao exercício da atividade laboral e, caso seja excluído,
constitui obrigação do psicólogo que realizou o exame destruir todos os dados que
recolheu.
§ 4.Testes e exames médicos em geral
No cerne da problemática dos testes e exames médicos encontra-se uma colisão
de direitos: por um lado, o direito do empregador em saber se o candidato a emprego ou
trabalhador reúne ou não as condições físicas e psíquicas necessárias para o exercício
das funções que lhe são confiadas, por outro lado os direitos do candidato a emprego,
nomeadamente o direito à dignidade, à integridade física e moral, à não discriminação e,
claro, o direito à reserva da intimidade da sua vida privada.
A questão de saber se o empregador pode exigir a realização de testes e exames
médicos com vista a recolher informações sobre o candidato a emprego encontra-se
regulada no n.º1 do art. 19.º do CT, segundo o qual “para além das situações previstas
em legislação relativa a segurança e saúde no trabalho, o empregador não pode, para
efeitos de admissão ou permanência no emprego, exigir a candidato a emprego ou a
trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos, de qualquer
natureza, para comprovação das condições físicas ou psíquicas, salvo quando estes
tenham por finalidade a proteção e segurança do trabalhador ou de terceiros, ou quando
particulares exigências inerentes à atividade o justifiquem, devendo em qualquer caso
382
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., pp. 193 e 194 e JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto a la
esfera privada, op. cit., pp. 92 e ss.
383
Consentimento este que muitas vezes não é livre tendo em consideração a situação de debilidade do candidato.
119
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
ser fornecida por escrito ao candidato a emprego ou trabalhador a respetiva
fundamentação”. A primeira parte do respetivo artigo afirma, como princípio geral, que
ao empregador está vedada a possibilidade de exigir ao candidato a emprego ou ao
trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos para comprovar
as suas condições físicas ou psíquicas. Também neste caso, à semelhança do que sucede
no art. 17.º do CT, se tem em vista não só o trabalhador, mas também aquele que se
candidata ao emprego, ficando abrangidos os atos e negócios praticados nos
preliminares da formação contratual384. E mais uma vez está em causa a proteção da
esfera íntima do candidato a emprego, bem como a respetiva integridade moral e
física385.
O princípio de inexigibilidade ao candidato a emprego ou ao trabalhador da
realização ou apresentação de testes médicos é, todavia, fortemente mitigado por
diversas e significativas exceções.
Em primeiro lugar ressalvam-se as situações previstas na legislação relativa à
segurança e saúde no trabalho, que atualmente se encontra regulamentada nos artigos
108.º e seguintes da Lei 102/2009, de 10 de Setembro, alterada pela Lei 3/2014 de 28 de
Janeiro. Este diploma prevê, como forma de promover e prevenir a segurança e saúde
dos trabalhadores, a admissibilidade da realização de testes de admissão, antes do início
da prestação de trabalho, ou, se a urgência o justificar, nos quinze dias seguintes (art.
108.º da Lei 102/2009), a fim de comprovar e avaliar a aptidão física e psíquica do
trabalhador para o exercício da atividade 386 , bem como a repercussão desta e das
condições em que é prestada na saúde do mesmo.
Em segundo lugar, da própria análise à segunda parte do n.º1 do art. 19.º,
também podemos concluir pela presença de limitações ao princípio geral supra
384
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 160.
385
Ibidem.
386
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 216, nota 602, chama a atenção para o facto de o
controlo do empregador sobre a aptidão física do trabalhador ter em vista a salvaguarda do interesse público no caso de certos
sectores onde se exigem particulares cautelas sanitárias. Noutros casos, o controlo é conferido ao empregador mas no interesse do
trabalhador, logo na altura da contratação. Existem ainda outras situações onde o controlo da idoneidade física do trabalhador existe
no exclusivo interesse do empregador. Se, antes da contratação, o controlo médico realizado através dos exames médicos de
admissão não responde às exigências de tutela da saúde, segurança ou higiene em relação às tarefas a que vai ficar adstrito, então é
normalmente direcionada para a discriminação dos trabalhadores mais débeis, o que contraria os princípios da igualdade de
tratamento e proibição da discriminação.
120
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
mencionado, desde que preenchidos cumulativamente três requisitos 387 : em termos
substantivos, o empregador poderá exigir a realização ou apresentação de exames
médicos quando a finalidade de tal exigência se relacione com a proteção e segurança
do candidato ou de terceiros, ou quando particulares exigências inerentes à atividade o
justifiquem388; do ponto de vista formal impõe-se que o empregador forneça por escrito
ao candidato a emprego ou ao trabalhador a fundamentação que preside á referida
exigência e que as informações sejam prestadas a um médico; em termos
procedimentais, exige-se a intermediação de um médico 389
390
. Assim, se estiver em
causa, por exemplo, uma atividade de manuseamento de produtos tóxicos, justifica-se
que o empregador exija ao candidato a realização de exames médicos destinados a
comprovar a inexistência de doenças respiratórias, com a finalidade de proteger a saúde
do trabalhador; já se se tratar do exercício de funções de enfermagem na unidade de
cuidados intensivos de um serviço hospitalar, justifica-se que o empregador exija ao
trabalhador testes comprovativos de que o mesmo não padece de qualquer doença
infeto-contagiosa, mas agora para proteção da saúde de terceiros; se estiver em causa a
contratação de um praticante desportivo, é a própria natureza da atividade que justifica
tal exigência391.
Atente-se que, confrontando o regime previsto no DL 102/2009 com o art. 19.º
do CT, podemos verificar que há uma situação que cabe no âmbito do art. 19.º do CT,
mas não no âmbito do art. 108.º da aludida lei. Trata-se dos casos em que a finalidade
da realização dos testes ou exames médicos é a proteção e a segurança de terceiros. Tal
permite que se justifique a realização de exames médicos para, por exemplo, analisar
uma doença contagiosa que, apesar de não ter repercussão no exercício da atividade,
pode pôr em perigo a saúde de terceiros.
387
A que acrescem, naturalmente, os requisitos gerais previstos para todos os métodos de indagação.
388
A referência a “particulares exigências inerentes à atividade” postula a existência de uma especial conexão entre as informações
exigidas e as características objetivas da atividade, em termos tais que a exigência ao candidato a emprego ou ao trabalhador da
realização ou apresentação de testes médicos seja justificada pelas características objetivas da função. DAVID DE OLIVEIRA FESTAS,
O Direito à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no Código do Trabalho - www.oa.pt
389
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 160.
390
A favor deste método de indagação, PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 71, quando alega que
“estes deveres de informação não obnubilam a possibilidade do empregador realizar os exames médicos que se afigurem necessários
à apreciação, através do médico da empresa, da existência de aptidão física do candidato para desempenhar a actividade objecto do
contrato de trabalho”.
391
Exemplos facultados por PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., pp. 160 e 161.
121
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Face aos resultados do exame de admissão, o médico preenche a respetiva ficha
de aptidão e remete uma cópia ao responsável dos recursos humanos da empresa, sem
mencionar qualquer elemento sujeito ao sigilo profissional e, no caso de inaptidão, deve
indicar que outras funções o trabalhador poderia desempenhar, ao abrigo do disposto
nos n.ºs 1,2 e 3 do art. 109.º da Lei 102/2009. Neste processo, o trabalhador tem o dever
de cooperar ativamente, nomeadamente comparecendo aos exames determinados pelo
médico do trabalho (al. d) do n.º1 do art. 17.º). Contudo, como sabemos, estes testes e
exames só podem ser realizados com o consentimento do candidato. Ninguém pode ser
constrangido a submeter-se a testes ou exames médicos. Para além disso, os mesmos
devem ter como finalidade somente a recolha da informação sobre a qual o candidato
deu o seu consentimento. Daí a importância da fundamentação escrita, como requisito
adicional ao requisito da admissibilidade da realização de testes e exames médicos,
previsto no n.º1 art. 19.º do CT. Nessa fundamentação deve o empregador fazer
referência à finalidade da recolha da informação. Como afirma SARA COSTA
APOSTOLIDES 392 , “não basta que o empregador motive os exames médicos na
necessidade de averiguar a aptidão física ou psíquica do trabalhador. É necessário que
especifique quais os tipos de doença e incompatibilidades que se visa indagar e quais as
razões da sua relevância”. Por isso, não é suficiente dizer que “o médico do trabalho
está vinculado, nos exames a que procede ou manda proceder, ao aludido objectivo
legal, o que implica necessariamente que ele se confine a um exame limitado e
perfeitamente balizado por aquele objectivo”. É necessário, além disso, que o médico
fique vinculado e limitado à recolha da informação para a qual o trabalhador deu o seu
consentimento”.
Por fim, cumpre ainda chamar atenção para o n.º3 do art. 19.º do CT, uma vez
que aqui se garante ao trabalhador a confidencialidade dos testes e exames médicos a
que se tenha submetido. Assim, o médico responsável pelos exames só pode comunicar
ao empregador se o trabalhador está ou não apto para o exercício da atividade. Trata-se
de um corolário do direito à reserva da intimidade da vida privada. O Código do
Trabalho de 2009, à semelhança do que sucedeu também no art. 17.º, eliminou a
possibilidade de o trabalhador autorizar o médico a comunicar ao empregador outras
392
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 265.
122
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
informações para além da aptidão ou não aptidão do trabalhador para o desempenho das
suas funções, e o Código do Trabalho de 2012 manteve inalterada esta regra393.
4.1 Análise ao Ac. n.º 368/02 394 395
A problemática dos testes e exames de admissão foi objeto de uma longa
apreciação por parte do Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 368/02, a propósito
das normas constantes dos artigos 13.º, n.º2, al. e), 16.º, 17.º, 18.º e 19.º do já revogado
DL n.º 26/94, de 1 de Fevereiro, que correspondem, com as devias alterações, aos atuais
artigos 17.º, n.º1, al. d), 98.º, n.º1, al. g) e 108.º e seguintes do DL 102/2009, de 10 de
Setembro.
O Procurador-Geral da República requereu a inconstitucionalidade de algumas
soluções do DL n.º 26/94, de 1 de Fevereiro, por considerar que através dele se criou
“um sistema de indagação inquisitória e coerciva” (art. 19.º) do estado global de saúde
de todos os trabalhadores e um dever de sujeição à realização de exames clínicos que o
médico de trabalho entender necessários, o que permite uma devassa injustificada do
núcleo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada do candidato e do
trabalhador. Referiu que, ao exceder o âmbito das profissões de risco e das patologias
estritamente profissionais, o sistema instituído implica uma restrição desproporcionada
ao direito fundamental conferido pelo art. 26.º da CRP. Questionou ainda a criação de
um verdadeiro “banco de dados” informatizado que engloba informações extremamente
precisas e vastas relativamente ao estado global de saúde de cada trabalhador, sem que
se preveja outra garantia que não seja a “mera proclamação da confidencialidade de tais
dados”, violando assim o disposto nos n.ºs 1 a 7 do art. 35.º da CRP. Por fim, alegou
ainda o requerente que os resultados dos exames e testes clínicos são
“discricionariamente apreciados” pelo médico de trabalho, o que pode conduzir a uma
“verdadeira inibição do exercício da profissão”, não existindo sequer “qualquer
mecanismo específico que permita ao trabalhador fazer valer, com celeridade e
efetividade, os seus direitos fundamentais atingidos”, violando desta forma o art. 47.º da
CRP.
393
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 161.
394
Ac. do TC 368/02, publicado no DR, II Série, 247, de 25 de Outubro de 2002, 17780-17791.
395
Cingir-nos-emos à avaliação da inconstitucionalidade material.
123
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
Notificado
o
Primeiro-Ministro,
respondeu
não
2014
existir
qualquer
inconstitucionalidade no diploma questionado. Sustentou que in casu não ocorreu
qualquer violação do “núcleo essencial do direito à reserva da vida privada” (esfera
íntima), que não são abrangidas todas as informações e elementos relativos ao estado de
saúde de quem pretende ser ou é trabalhador, visto que as normas impugnadas têm a ver
“não com o núcleo irredutível da esfera privada ou íntima do cidadão, mas com a
dimensão social do direito fundamental em geral, e dos trabalhadores em particular”.
Quanto à eventual violação do art. 35.º da CRP, admitindo que os dados sobre o estado
de saúde quando referentes ao domínio das doenças do foro oncológico integram o
conceito de vida privada, sustentou, todavia, que os dados a que se reportam os autos
não se integram na categoria dos denominados “dados pessoais sensíveis” e não
ofendem o núcleo duro, essencial e irredutível do direito fundamental à reserva da
intimidade da vida privada. Explicou ainda que o médico de trabalho não goza de
qualquer poder discricionário na medida em que está obrigado a deveres de
confidencialidade e sigilo dos atos médicos e informações recolhidas dos trabalhadores.
E que, existindo hoje sobre o tratamento informatizado de dados de natureza pessoal
uma Lei Geral de Proteção dos Dados Pessoais face à Informática, são impostas “regras
muito claras quanto à finalidade ou unicidade da recolha e tratamento automatizado,
quanto à legalidade ou licitude da recolha e tratamento automatizado, quanto à
veracidade e actualização dos dados, quanto à segurança, sigilo e confidencialidade dos
dados recolhidos que impende sobre todos os intervenientes públicos ou privados, na
recolha, tratamento, utilização e conservação de dados de natureza pessoal”. No que
respeita ao “dever de cooperação dos trabalhadores”, previsto no art. 19.º daquela lei,
referiu que ele é justificado na medida em que a recolha dos dados se mostra
“necessária à execução das obrigações de trabalho ou da relação pública de emprego”,
sendo certo que esses dados, não se integrando na classe dos denominados “dados
pessoais sensíveis”, “são recolhidos junto dos trabalhadores, isto é, facultados por estes
e não reclamados (…) por via de um “mecanismo coercitivo”. Relativamente à invocada
“violação dos direitos ao trabalho e à escolha e exercício de profissão”, o PrimeiroMinistro afirmou que as normas não restringem de forma injustificada, intolerável,
desproporcionada e desrazoável a “livre escolha e exercício da profissão” uma vez que
este direito é relativo e não absoluto.
O Tribunal Constitucional, começando por definir o direito à reserva sobre a
intimidade da vida privada, concluiu logo de seguida que este direito não é absoluto em
124
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
todos os casos e em todos os domínios. Entendeu que o dever de sujeição à realização
de testes ou exames médicos não se traduz numa submissão fisicamente forçada, não
configurando, deste modo, um conflito com os direitos à liberdade e à integridade física.
Mas reconhece que, embora o trabalhador não seja constrangido à realização destes
testes e exames, a sua efetivação constitui um verdadeiro ónus à obtenção ou
manutenção do emprego. No entanto, considerou que o direito à reserva da intimidade
da vida privada pode ser limitado em resultado da sua harmonização com outros direitos
fundamentais ou com outros interesses constitucionalmente protegidos, no respeito pelo
princípio da proporcionalidade, em termos de se considerarem admissíveis, em certas
circunstâncias e com certas finalidades, os exames médicos obrigatórios. Não podemos
deixar de concordar com o TC quando entendeu que o candidato ou trabalhador deve
realizar os testes ou exames médicos adequados a assegurar que ele não representa um
risco para terceiros, tendo sempre em consideração a natureza e o modo da prestação e
sempre dentro de critérios de razoabilidade. A obrigatoriedade dessa sujeição não se
poderá revelar, pela natureza e finalidade do exame, como abusiva, discriminatória ou
arbitrária.
Embora tivesse reconhecido que, na prática, a finalidade da realização dos
exames clínicos possa ser a deteção de situações patogénicas que nada tenham a ver
com a aptidão física ou psíquica do candidato para o exercício da profissão, afirmou
todavia que o médico está vinculado ao seu objetivo legal de se confinar a um exame
limitado e balizado por aquele objetivo, devendo ater-se ao estritamente necessário para
determinar a aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das
funções correspondentes à respetiva categoria profissional.
Explicou o TC que o n.º1 do art. 64.º da CRP, para além de reconhecer a todos
um direito à proteção da saúde, também atribui a todos os cidadãos um dever de a
defender e promover. Só que este dever imposto a todos os cidadãos não se refere à
saúde privada mas à saúde pública. Deste modo, o Estado impõe aos cidadãos que, em
virtude de estarem inseridos numa comunidade, tudo façam para preservar o bom estado
sanitário geral. Acrescentou que, em determinados casos, o legislador encontra-se
excecionalmente autorizado a, relativamente a determinados direitos, estabelecer
restrições justificadas pela proteção legislativa dos indivíduos contra si mesmos, desde
que tais restrições respeitem o princípio da proporcionalidade (art. 18.º da CRP). A
razão da existência desta legislação laboral é a garantia de que a prestação de trabalho
ocorra sem riscos para o próprio trabalhador, pelo que daqui não se pode concluir que se
125
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
tenha instituído um sistema de devassa da reserva da vida privada constitucionalmente
censurável.
No que à criação de um “verdadeiro banco de dados” diz respeito, o TC referiu
que as observações clínicas relativas aos exames médicos anotadas na ficha clínica estão
sujeitas ao segredo profissional396, só tendo acesso a elas, no seio da empresa, o médico
do trabalho. A própria ficha de aptidão apenas refere se o candidato esta “apto”, “apto
condicionalmente”, “inapto temporariamente” ou “inapto definitivamente”. O médico
de trabalho não pode transmitir ao empregador qualquer diagnóstico sobre o estado de
saúde do candidato ou trabalhador sob pena de ser punido criminalmente (art. 195.º do
CP), pelo que o Tribunal julgou que não é possível entender que o diploma em apreço
crie um banco de dados sobre o estado de saúde dos trabalhadores, em violação com o
disposto no art. 35.º da CRP.
No que concerne à alegada falta de garantia sobre a recolha, salvo a “mera
proclamação” da sua confidencialidade, o TC veio dizer que apesar da ausência de
mecanismos específicos no DL 26/94, é aplicável a Lei da Proteção de Dados Pessoais
que garante a segurança e confidencialidade do tratamento dos dados atinentes ao estado
de saúde, pelo que não se verifica qualquer violação ao art. 35.º da CRP.
Por último, no que se refere à pretensa violação do art. 47.º da CRP, por
alegadamente existir uma apreciação discricionária dos exames e testes médicos pelo
médico de trabalho, chegando mesmo a conduzir a uma inibição do exercício da
profissão, o TC entendeu que as restrições ao exercício da profissão por motivos
relacionados com a própria saúde (por inaptidão para o exercício de certa profissão),
não se apresentam como desproporcionadas. Para além disso, o trabalhador pode
sempre recorrer aos meios de defesa que a legislação lhe garante, tais como os
procedimentos cautelares previstos no Código do Processo do Trabalho.
Pelo exposto, o TC decidiu não julgar inconstitucionais as referidas normas
impugnadas.
Concordamos com a decisão do Tribunal por várias razões. Na verdade, a
finalidade de garantir a segurança e saúde no trabalho constitui uma das prioridades em
matéria laboral, reconhecendo-se a necessidade da realização de testes e exames
médicos,
396
embora
sujeitando-os
a
certos
limites
Artigos 4.º, 28.º, 67.º a 80.º e 97.º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos.
126
(substantivos,
formais
e
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
procedimentais). O problema que se coloca é o de saber se a obrigação do Estado de
legislar no sentido de zelar pela saúde dos trabalhadores vai ao ponto de obrigar os
trabalhadores à realização desses exames para defesa da sua própria saúde, mesmo
quando eles não tenham interesse em realiza-los. É que não podemos deixar de ter em
conta que essa obrigatoriedade conflitua com o direito à reserva da vida privada e com a
liberdade de atuação do trabalhador, liberdade essa que abarca também uma dimensão
negativa, i.e., a liberdade de não atuar e, consequentemente, de não realizar testes e
exames médicos. Por isso, não podemos deixar de colocar algumas reservas
relativamente a este ponto. De facto, como afirma ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAZÓN397, a
sujeição à realização de testes e exames médicos que tenham em vista defender a saúde
do próprio trabalhador pode constituir uma manifestação injustificada de paternalismo
na medida em que o trabalhador deve ter o direito de assumir a responsabilidade sobre a
sua própria saúde398. Contudo, também não podemos deixar de realçar que muitas vezes
não é possível deslindar os riscos que recaem exclusivamente sobre o trabalhador, dos
que podem afetar também terceiros. Para além disso, tendo em consideração o número
significativo de doenças profissionais e acidentes de trabalho causados por inadequação
ao posto de trabalho, em função do estado de saúde do trabalhador, o próprio
empregador poderá ter interesse em avaliar esses riscos na medida em que ele pode vir a
ser responsabilizado por eventuais acidentes e doenças profissionais.
Acresce ainda que, devendo a entidade patronal proporcionar a realização destes
testes e exames, para proteção da saúde do trabalhador e de terceiros, se o trabalhador se
pudesse livremente a eles isentar, provavelmente, em muitas situações, o trabalhador
renunciaria à sua realização, não por vontade sua, mas por influência e pressão do
próprio empregador.
397
LUIS ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAZÓN, Vigilancia de la salud y derechos de la persona del trabajador (comentário al art. 22 de
la Ley de prevención de riesgos laborales), REDT, n.º 82, 1997, pp. 232 e 233.
398
Na sua perspetiva, estes testes e exames médicos só devem ser realizados quando o trabalhador dê o seu consentimento ou
quando existam razões para presumir a existência de um risco que apresente uma certa gravidade.
127
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
§ 5. Testes para controlo do consumo de estupefacientes e de álcool
O problema do consumo de álcool e de estupefacientes no mundo laboral é cada
vez mais frequente nas sociedades contemporâneas399. Desengane-se quem pensa que o
consumo de álcool e de drogas não afeta a relação laboral. Quando este consumo é
excessivo, os problemas laborais surgem ao nível da produtividade, da sinistralidade e
também da conflitualidade400. Para evitar este tipo de problemas, alguns empregadores,
no uso do seu poder diretivo, sujeitam os candidatos a emprego e até mesmo os já
trabalhadores da empresa a testes para aferir do consumo de droga e de álcool.
A
admissibilidade destes testes implica, evidentemente, uma enorme intromissão na esfera
íntima do trabalhador (na medida em que constitui uma manifestação da sua saúde),
conflituando assim com os DLG do mesmo. Mais uma vez, estamos perante um conflito
de interesses das partes. Por um lado, o interesse do empregador em saber se aquele
candidato é consumidor habitual de álcool ou estupefacientes, na medida em que tal
poderá afetar a sua competência, diminuindo a sua produtividade e tornando aquele
trabalhador numa fonte potencial de perigo para o próprio trabalhador, para os seus
colegas ou até para terceiros, pondo em causa a segurança no trabalho. Por outro lado, o
interesse do candidato em ver protegida a sua vida privada e a não ser controlado.
Como regra geral, constituindo o consumo de álcool e de drogas também uma
manifestação de certos hábitos de vida, entendemos que enquanto a vida extra-laboral
do trabalhador não impedir o bom cumprimento do contrato de trabalho, ela deve ser
alheia ao direito do trabalho na medida em que é irrelevante para a prossecução da
relação laboral. E, “mesmo quando os excessos extra-laborais se reflitam negativamente
na vida do trabalho, o que poderá ser apreciado e eventualmente sancionado, é este
reflexo e não aqueles “excessos””401.
Deste modo, apenas em situações excecionais poderá a entidade empregadora
sujeitar o candidato ou trabalhador a este tipo de testes. Tal como referimos supra402,
apenas quando exista uma conexão objetiva entre esse estado de saúde e a prestação da
399
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 477, nota 1204, “dados disponibilizados pelo Governo
indicam a existência de 1 milhão e 800 mil bebedores excessivos, dos quais 800 mil são dependentes, o que perfaz cerca de 8% da
população portuguesa”.
400
Ibidem.
401
JORGE LEITE, Direito do Trabalho, Vol. II, Coimbra, SASUC, 1999, p. 97.
402
Cfr. ponto 1.7. supra.
128
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
atividade403. De facto, não nos repugna que o candidato a emprego esteja obrigado a
realizar testes de despiste de álcool sempre que se candidata ao cargo de camionista,
manobrador de máquinas, piloto ou até de desportista. A derrogação desta regra geral
deve ser admitida sempre que, atendendo à natureza das funções para as quais está a
decorrer o processo de seleção, ela se mostre necessária para a defesa de interesses
superiores (quando esteja em causa a proteção da saúde e segurança do trabalhador ou
de terceiros, conforme art. 19.º CT) e adequada a reduzir os riscos da sua violação404.
Para além destas situações, os testes são ainda justificados sempre que sejam
necessários para avaliar a aptidão física e psíquica do trabalhador para o exercício das
funções. Concordamos com JÚLIO GOMES 405 quando sustenta os seguintes princípios
nesta matéria: a) só os trabalhadores que desempenhem funções em que exista um risco
considerável devem ser sujeitos a testes; b) não podem existir alternativas razoáveis aos
testes para averiguar o seu consumo; c) devem existir garantias procedimentais, como
sejam o aviso prévio, a notificação dos resultados logo que possível; verificação do
resultado através de um segundo teste de confirmação; acesso aos resultados antes de
qualquer decisão e confidencialidade em relação aos resultados obtidos (o médico
apenas poderá comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto ao
desempenho da atividade). Nos restantes casos, o candidato não tem o dever de
informar o trabalhador acerca de tais aspetos (nem, consequentemente, de se sujeitar à
realização de testes).
Mais discutível é a questão de saber se esta necessidade de prevenção se verifica
também para os trabalhadores que ocupam cargos de vigilância, supervisão ou cargos
que implicam contactos com menores (v.g. educadores de infância). Consideramos que
mesmo nestes casos se mantém a regra da irrelevância da vida extra-profissional do
trabalhador, em respeito pelo direito à reserva da intimidade da vida privada em geral, e
pelo direito a não ser controlado, em especial 406 . Na nossa opinião, o candidato ao
emprego não deve ser sancionado mesmo antes de ter desrespeitado qualquer dever que
resulte da relação laboral407. O risco não deve ser valorizado de tal ordem que justifique
403
PAULA MEIRA LOURENÇO, Os deveres de informação, op. cit., p. 76.
404
JORGE LEITE, Direito do Trabalho, op. cit., p. 98, nota 13.
405
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., pp. 352 e 353.
406
Ibidem.
407
Seguimos a posição de SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 268, nota 722.
129
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
a realização destes testes com a consequente violação dos DLG do candidato, sob pena
de se enfraquecer desmedidamente a regra geral contida no art. 19.º do CT, da
inadmissibilidade da realização de testes e exames de saúde. Claro que, se
posteriormente o candidato, aqui já trabalhador, consumir álcool e/ou estupefacientes de
tal forma que comprometa o correto exercício das suas funções, poderá haver lugar a
despedimento com justa causa. Até lá julgamos não se justificar qualquer desvio à regra
geral408.
Um dos problemas que se coloca é que, muitas vezes, os empregadores invocam
a necessidade da realização destes testes para averiguar a condição física dos
candidatos, o estado do seu fígado ou de outros órgãos para, sem o consentimento do
mesmo, detetar o consumo de álcool 409 . Sob pretexto da realização de exames para
aferir da aptidão profissional, o empregador informa-se ainda sobre o consumo de
drogas através de exames ao sangue ou a urina. Estes casos consubstanciam condutas
ilícitas, através das quais os empregadores investigam se o candidato é consumidor de
álcool ou de algum tipo de estupefacientes, tendo acesso a dados que nada têm a ver
com a sua capacidade profissional ou com a sua aptidão para o exercício da tarefa que
lhe está adstrita 410 . Nas palavras de TERESA COELHO MOREIRA 411 , “são o fruto da
desconfiança do empregador perante o candidato e que permitem decisões baseadas em
factos que nada têm a ver com as capacidades profissionais das pessoas”. Estas
situações concretizam verdadeiras invasões da privacidade sem o consentimento das
pessoas visadas e violações do princípio da boa fé.
Outra crítica que não podemos deixar de fazer diz respeito ao caráter falível dos
testes para despistagem do uso de droga412. A margem de erro deste tipo de testes é
muito grande e varia consoante o tipo de droga. Para além disso têm ainda o
inconveniente de detetar consumos e não consumidores, pelo que pode acontecer, como
acontece por exemplo com o cannabis, estes testes detetarem drogas que foram
consumidas há um largo período de tempo ou até, indicar consumos de alguém que não
consumiu. Para além disso o seu resultado pode estar condicionado por vários fatores,
408
Em sentido oposto, defendendo a necessidade de realização de testes para despiste do consumo de álcool e estupefaciente, JOSÉ
ANDRADE MESQUITA, Direito do Trabalho, 2ª edição, Lisboa, AAFDL, 2004, p. 462
409
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 200.
410
Ibidem, p. 482.
411
Ibidem, p. 200.
412
Ibidem, pp. 200 e 482 e JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 352.
130
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
como seja, por exemplo, a interação com determinados fármacos ou a própria
metabolização da droga413.
Ponderado tudo isto, tendo em consideração que estes testes identificam
consumos e não consumidores, são altamente falíveis, não são aptos a avaliar a
capacidade para o exercício da profissão e são suscetíveis de violar os direitos
fundamentais do candidato a emprego, apenas podemos concluir que, de uma maneira
geral, estes testes deverão ser proibidos. Apenas excecionalmente, quando existam
motivos ponderosos e não se vislumbrem soluções alternativas menos drásticas e com
eficácia similar se permite a verificação desta invasão significativa da privacidade414 415.
5.1 Soluções
Já o dissemos, via de regra, em homenagem ao direito à reserva da intimidade da
vida privada, está vedada ao empregador a possibilidade da utilização de testes para o
despiste de álcool e de estupefacientes. Contudo, é de conhecimento geral que o
consumo de álcool e a ingestão de outro tipo de drogas tem várias consequências
negativas, sobretudo ao nível da sinistralidade. Por isso, o Governo e os parceiros
sociais acordaram, em 9 de Fevereiro de 2001, na elaboração e adoção de um Plano
Nacional de Acção para a Prevenção (PNAP), inserido no Acordo de Concertação
Social sobre condições de trabalho, higiene e segurança no trabalho e combate à
sinistralidade, concebido como um instrumento de política global de prevenção de
riscos profissionais e combate à sinistralidade, sendo um dos seus objetivos o
“desenvolvimento de programas de prevenção em meio laboral para combater o
alcoolismo e outras toxicodependências, susceptíveis de provocar danos na saúde dos
trabalhadores e fazer perigar a segurança do local de trabalho”416.
As próprias empresas, no uso dos seus poderes diretivos e disciplinares têm
introduzido, por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por
413
Ibidem, p. 200.
414
JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 352.
415
Para mais desenvolvimentos sobre esta matéria, cfr. ARIANA TOPO, La tutela del lavoratore tossicodipedente, Vol. I, RIDT,
1993, pp. 247 - 281.
416
http://www.ces.pt/download/197/CondTrabHigSeg2001.pdf
131
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
regulamento interno417, limites à ingestão de bebidas alcoólicas através da fixação de
taxas máximas admissíveis. Exemplo disso é a cláusula 59.ª do Contrato Coletivo de
Trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de Construção, Obras Públicas e
Serviços e outras e o Sindicato da Construção, Obras Públicas e Serviços Afins, que
prevê um controlo de alcoolemia, com carácter aleatório, relativamente aos
trabalhadores que prestem serviço na empresa. E não nos parece, nem aos Tribunais,
que a realização destes testes, quando sejam suscetíveis de evitar acidentes e estiverem
em causa setores de atividade que contenham em si um elevado risco para a segurança e
saúde do trabalhador e de terceiros (ou até mesmo quando sejam necessários para
avaliar da aptidão do trabalhador, v.g. os desportistas), agrida o direito ao respeito pela
vida privada dos trabalhadores. O Supremo Tribunal de Justiça418 já se veio pronunciar
relativamente à possibilidade da entidade empregadora efetuar testes de alcoolemia,
referindo que tal conduta consubstancia uma ordem legítima, constituindo a recusa do
trabalhador em submeter-se ao teste uma violação do dever de obediência. Também o
Tribunal Constitucional419 já se pronunciou sobre esta matéria, tendo referido que não
existe violação do direito à integridade pessoal do trabalhador quando este é sujeito, por
força de regulamento interno da empresa (in casu a CP), a teste de alcoolemia, devendo
os DLG do trabalhador ceder no caso concreto perante o direito à vida e à segurança das
pessoas que viajam habitualmente nos comboios. Da análise dos pressupostos do art.
19.º do CT, em conjugação com o princípio da proporcionalidade, podemos concluir
que estes testes não deverão ser generalizados, cingindo-se aos candidatos ou
trabalhadores que desempenhem funções que contenham em si um risco considerável
(n.º 1 do preceito), devendo ser realizados apenas quando não existam alternativas
razoáveis de supervisão ou controlo.
§ 6.Testes genéticos
Pode causar alguma estranheza que se realizem testes genéticos para avaliar da
aptidão ou não aptidão de um individuo para o exercício de determinada profissão.
417
Por norma, estes regulamentos obrigam o trabalhador a submeter-se a testes de sopro que indicam a a percentagem de álcool no
ar expirado, sendo a seleção feita aleatoriamente. TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 479.
418
Ac. do STJ, Proc. n.º 97S243, de 24 de Junho de 1998 – www.dgsi.pt
419
Ac. do TC n.º 156/88, de 29 de Junho de 1988 - http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos
132
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Todavia, incidindo estes testes sobre características singulares de cada pessoa 420 , e
permitindo a obtenção de “impressões digitais genéticas”, eles fornecem ao potencial
empregador todos os dados sobre a idoneidade e aptidão do candidato para o posto de
trabalho. Assentam sobre zonas que se encontram entre os genes (a que se costuma
chamar “ADN não codificante”), que mostram sequências químicas características de
cada individuo, visto que para cada pessoa elas têm uma localização e repetição
específicas 421 . Através da obtenção de um “código de barras genético”, estes testes
auxiliam o empresário na decisão de contratar ou não contratar aquele candidato ao
emprego, uma vez que através deles é possível obter a informação que permite desde
logo excluir os candidatos que apresentem v.g. propensão para certas doenças,
independentemente de qualquer relação que exista entre a doença e as condições
específicas do local de trabalho. Através dos dados genéticos obtidos, o empregador
consegue avaliar da aptidão presente e também da aptidão futura do candidato para o
posto de trabalho, concluindo facilmente qual o candidato mais idóneo para a realização
daquela tarefa422. Neste âmbito, os testes genéticos funcionarão como uma espécie de
triagem destinada ao apuramento dos candidatos com melhor saúde. Aqueles que
demonstrem menores índices de condicionamento genético ou menor sensibilidade a
determinados produtos são escolhidos para celebrar o contrato de trabalho423.
Contudo, como podemos verificar, os testes genéticos podem apresentar
consequências nefastas para os direitos fundamentais dos indivíduos, constituindo um
enorme perigo de discriminação de grupos de indivíduos a partir de riscos gerais da
saúde424. Aliás, a nossa lei fundamental demonstra essa preocupação ao prever, no n.º3
do art. 26.º, que “ a lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética,
nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização de tecnologias e na
experimentação científica”. Pronunciou-se sobre esta problemática JOÃO LEAL
AMADO425, tendo referido que “o mercado não pode ser livre senão dentro de margens
420
Note-se que estes dados, enquanto relativos à saúde são qualificáveis como dados pessoais “sensíveis”, cfr. PAULO CARDOSO
CORREIA DA MOTA PINTO, A protecção da vida privada e a Constituição, Coimbra, BFDC, n.º 76, 2000, pp. 202 e 203.
421
GUILHERME DE OLIVEIRA, Implicações jurídicas do conhecimento do genoma, RLJ, 128, 1995-1996, p. 326
422
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 212.
423
JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, O genoma humano e a contratação laboral. Progresso ou Fatalismo? Oeiras, Celta, 2002, pp. 16
e 17.
424
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 212.
425
JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento sobre a incidência da revolução genética no domínio juslaboral e a lei 12/2005, de 26
de Janeiro, Temas Laborais, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 25.
133
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
legais: em nome da dignidade da pessoa humana e da proibição de práticas
discriminatórias, o “código de barras” genético do trabalhador não poderá constituir um
factor atendível pelo empregador em sede de contratação laboral”. Acrescenta ainda que
“o princípio não pode deixar de ser o da interdição: o trabalhador tem direito a uma
“opacidade genética” perante o empregador, seja por razões ligadas à tutela do direito
do trabalho, seja em virtude da proibição da discriminação baseada no património
genético, seja pela necessidade de preservar a liberdade pessoal do trabalhador, a sua
dignidade, a sua integridade física e a sua intimidade”. O comportamento do
empregador baseado no património genético do trabalhador só será lícito, nos termos do
n.º2 do art. 25.º do CT, quando esse fator constitua “um requisito justificável e
determinante para o exercício da atividade profissional, em virtude da natureza da
atividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objetivo ser legítimo e o
requisito proporcional”. BERNARDO LOBO XAVIER
426
chama a atenção para a
necessidade de verificação dos seguintes requisitos: a) o conhecimento do património
genético deve ter, no plano científico, um adequado grau de certeza; b) esse
conhecimento deve ter suficiente relevância; c) a recolha do material não se deve
socorrer de técnicas invasivas e deve ser isenta de riscos; d) a instituição deve ser
adequada e segura; e) a instituição deve ser terceira (para garantir que o empregador não
fica na posse de elementos de conhecimento do candidato e até da sua família); f) os
testes devem ser realizados com o consentimento livre e esclarecido do trabalhador.
Para uma análise mais rigorosa e específica desta problemática importa-nos
primeiramente conhecer as possibilidades informativas que estes testes proporcionam ao
nível do direito do trabalho, mais especificamente ao nível da fase pré-contratual da
relação laboral. Ora, através deles é possível conhecer o diagnóstico e prognóstico de
uma doença, a predisposição para o desenvolvimento de patologias, a avaliação da
personalidade (incluindo a aptidão para o exercício de uma profissão), a agressividade, a
orientação sexual, etc427.
Na busca da solução para o problema da (in)admissibilidade dos testes
genéticos, começamos primeiramente por distinguir entre testes clínicos de diagnóstico,
426
BERNARDO LOBO XAVIER, A Constituição, a tutela da dignidade e personalidade do trabalhador e a defesa do património
genético. Uma reflexão, in ANTÓNIO MOREIRA (coord.), V Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memórias, Coimbra,
Almedina, 2003, p. 265.
427
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 270.
134
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
que são aqueles que revelam a existência, no momento atual, de alguma enfermidade e
testes clínicos de prognóstico que revelam apenas uma propensão futura.
No que aos testes de diagnóstico diz respeito, estes devem ser ponderados em
conformidade com o art. 19.º do CT. Deste modo, parece ser de aceitar como lícitos os
testes genéticos de diagnóstico quando estejam em causa razões de saúde e segurança
do candidato ou de terceiros ou quando particulares exigências decorrentes da natureza
da atividade o justifiquem 428 . Em qualquer caso sempre com o consentimento do
candidato e a respetiva fundamentação escrita, devendo o médico de trabalho comunicar
ao empregador apenas se o trabalhador está ou não apto ao desempenho da atividade.
Contudo, na esteira do que defende PAULO MOTA PINTO429, quando estiver em causa a
proteção do próprio trabalhador, entendemos que apenas nas situações em que a relação
entre os dados genéticos e a sensibilidade a certas condições de trabalho esteja
cientificamente estabelecida é que estes testes são admissíveis, e, mesmo aí, só com o
consentimento do trabalhador. Isto porque, embora o art. 19.º do CT nada refira, não
nos parece que a sua finalidade se alicerce em conceções paternalistas 430. Estando aqui
em jogo um risco meramente potencial, o trabalhador deve poder decidir se assume ou
não determinado risco de cuja existência foi previamente informado pelo empregador.
Entendemos que o trabalhador deve ter o direito de não saber qual o seu património
genético e de viver em paz, sem a angústia proveniente de uma doença anunciada 431. Se
o trabalhador tiver interesse em sabe-lo, poderá pura e simplesmente realiza-los
autonomamente432 433. De facto, os testes genéticos, na medida em que proporcionam
relevantes informações sobre as suscetibilidades genéticas dos indivíduos, têm uma
importante componente protetora, sendo de admitir que algumas pessoas desejem
428
JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, O genoma humano, op. cit., p. 27 dá o exemplo do piloto de aviação que é portador da doença de
Alzheimer. Tendo em conta as especiais implicações comunitárias, os requisitos de acesso à pilotagem (avaliadas
contemporaneamente) incapacitam o candidato para o normal desenvolvimento da profissão a que se candidata.
429
PAULO CARDOSO CORREIA DA MOTA PINTO, A protecção da vida privada e a Constituição, op. cit., pp. 202 e 203.
430
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 273.
431
No mesmo sentido, JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 346 afirma que “os testes genéticos permitem diagnosticar
doenças genéticas para as quais não há presentemente cura ou tratamento o que significa que é, por vezes, preferível não saber e
suscita o que já se designou de um direito à ignorância”.
432
Como refere JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento, op. cit., p. 27, “o trabalhador goza, decerto, de um direito à saúde, mas já é
duvidoso que recaia sobre ele um qualquer “dever de saúde””.
433
No mesmo sentido, BERNARDO LOBO XAVIER, A Constituição, op. cit., p. 266, refere que o trabalhador tem direito a ignorar a
sua informação genética.
135
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
sujeitar-se a estes testes por esse motivo434. Contudo, a sua realização deve ser livre e
autónoma, não podendo derivar de uma obrigação ou de um ónus. Se é verdade que o
art. 64.º da CRP impõe a todas as pessoas um dever de defender a saúde e de a
promover, também é verdade que o objeto desta norma é a saúde pública e não a saúde
privada435. Nas palavras de ZENHA MARTINS436, “o Estado só pode imiscuir-se na esfera
do cidadão unicamente quando a sua conduta privada consubstancie uma ameaça para a
liberdade, segurança ou bem estar de outras pessoas (…)”.
Já quanto aos testes de prognóstico, ou testes preditivos, entendemos que deve
ser vedada a possibilidade da sua efetivação sempre que a sua finalidade seja
meramente a de seleção de candidatos para um posto de trabalho437. Na medida em que
permitem apurar se no código genético de um individuo está inscrita a predisposição
para o desenvolvimento de uma determinada doença, estes testes possibilitam uma
minimização dos riscos da entidade patronal. De facto, o risco do empregador será
maior se o candidato tiver predisposição para determinada doença, visto que, a verificarse tal doença, ele terá implicações financeiras resultantes da ausência ao trabalho ou da
própria substituição do trabalhador438 com consequente perda dos investimentos feitos
em sede de formação profissional 439 . Porém, tal como referimos anteriormente, não
existe qualquer dever de prestar informações sempre que estejamos no âmbito do risco
assumido pelas partes, como in casu. A aptidão física e psíquica do trabalhador terá de
ser aferida e terá de existir no momento da contratação, não podendo ficar dependente
de juízos probabilísticos440 441. Até porque a expressão da doença que se observou na
434
No mesmo sentido, JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, O genoma humano, op. cit., p. 17.
435
Ibidem, p. 60.
436
Ibidem, pp. 60 e 61.
437
Concordamos com JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 346 quando argumenta que “o mero interesse económico do
empregador em evitar a contratação de trabalhadores com maior propensão para certas doenças não justifica a realização de tais
testes, mesmo que se obtenha o consentimento do candidato ao emprego, consentimento cuja liberdade será sempre, em alguma
medida relativa ou questionável dada a disparidade de situações (e de poder) entre quem procura e quem dá emprego”.
438
JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento, op. cit., p. 25 menciona que o risco empresarial compreende a incerteza quanto á
evolução futura do estado de saúde do trabalhador, devendo o empregador assumir esse risco.
439
A este propósito BERNARDO LOBO XAVIER, O acesso à informação genética, op. cit., p. 29 refere que o conhecimento do
património genético envolveria uma minimização desse risco mas em violação de uma certa igualdade de partida que se deve
reconhecer a todos.
440
Ibidem.
441
Nas palavras de GUILHERME DE OLIVEIRA, Implicações jurídicas do conhecimento do genoma, Temas de Direito da Medicina,
Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 161, “os prognósticos das manifestações tardias de doenças são mais perigosos do que os
diagnósticos das doenças presentes e efectivas; são potencialmente mais discriminatórios do que estes”.
136
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
previsão pode nunca chegar a manifestar-se ou exteriorizar-se apenas imensos anos
depois442. Deste modo, não faz sentido que se condene ao desemprego alguém que no
momento da entrevista é saudável e pode eventualmente sê-lo sempre443. Como refere
AMADEU GUERRA444, “a exclusão de um trabalhador, numa época em que ele é saudável
e capaz de desempenhar as tarefas que dele se esperam, despreza a contribuição
produtiva de um indivíduo, com base na convicção realmente frágil de que ele virá,
mais tarde, apesar na economia do país”. Não podemos ainda esquecer que o interesse
legítimo do empregador em obter informações relativas à aptidão ou não aptidão do
candidato para o exercício daquela atividade encontra-se sempre limitado pelo respeito
aos direitos fundamentais do trabalhador, nomeadamente pelo direito à preservação da
sua personalidade e integridade, pelo direito a não sofrer ingerências injustificadas na
sua esfera privada445 e a não ser discriminado por características pessoais446. De facto, é
mais cómodo para o empregador contratar pessoas que apresentem maiores índices de
robustez física e menor vulnerabilidade às substâncias químicas existentes na empresa
do que recorrer à melhoria dos dispositivos de segurança e higiene laborais447. Contudo,
estes testes de prognóstico, para além de serem falíveis, criam um enorme problema de
marginalização social, de “pedrigree cromossómico”, “triagem genocrática”, “carrinhos
de exclusão genética”, “listas negras de trabalhadores incontratáveis”, “desempregados
genéticos”, etc.”448 449.
Mas, se havia alguma incerteza quanto à (in)admissibilidade destes testes por
falta de regulamentação jurídica específica quanto à matéria, a Lei 12/2005, de 26 de
Janeiro veio esclarecer que a realização de exames genéticos que tenham em vista
442
Este risco pode nunca chegar a materializar-se até porque parte das doenças com uma componente genética parecem depender de
fatores ambientais. Cfr. JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 346 e JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, O genoma humano, op.
cit., p. 27 e AMADEU GUERRA, A privacidade no local de trabalho, op. cit., pp. 232 e 233.
443
GUILHERME DE OLIVEIRA, Implicações jurídicas do conhecimento do genoma, RLJ, 129, 1996-1997, p. 42.
444
AMADEU GUERRA, A privacidade no local de trabalho, op. cit., p. 233.
445
E note-se que no património genético está contida não só a privacidade própria mas também alheia, pois os testes genéticos dão
também informação quando à família. BERNARDO LOBO XAVIER, A Constituição, op. cit., p. 264.
446
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 212.
447
JOÃO NUNO ZENHA MARTINS, O genoma humano, op. cit., p. 17
448
JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento, op. cit., p. 25.
449
No mesmo sentido, AMADEU GUERRA, A privacidade no local de trabalho, op. cit., p. 235 afirma que “autorizar este tipo de
testes equivaleria à rejeição de uma diversidade de indivíduos e, em certa medida, poderia acabar por afastar aqueles que se suspeita
serem inaptos, o que se revelaria próprio de uma sociedade intolerante”.
137
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
detetar a predisposição genética para uma doença que só no futuro virá, é ilícita, sendo
apenas admissíveis, no âmbito laboral, os testes de diagnóstico.
Relativamente aos testes genéticos que têm em vista determinar a personalidade
dos indivíduos, devem observar-se as mesmas considerações que fizemos para os testes
psicológicos450. Assim, a sua aplicação generalizada e como critério de seleção deverá
ser considerada ilícita na medida em que consubstancia uma intromissão injustificada à
esfera estritamente privada do trabalhador 451 . Se já é de encarar com reservas a
realização de exames clínicos, muito mais no caso dos testes de personalidade.
Entendemos que apenas em casos extremos, quando a personalidade do candidato
constitua um requisito indispensável à adequada execução do contrato, e a realização do
teste seja o único meio para aferir da aptidão ou inaptidão do candidato, estes testes
devem ser admitidos452. Fora destes casos, a possibilidade de realização destes testes
deve ser vedada por violação do art. 17.º do CT.
6.1. A lei 12/2005, de 26 de Janeiro
A Lei 12/2005, de 26 de Janeiro prevê o regime geral sobre a informação
genética (art. 1.º), estabelecendo nos seus arts. 11.º e 13.º normas com relevância para o
Direito do Trabalho na medida em que determinam os parâmetros normativos a partir
dos quais a informação genética poderá ser utilizada no âmbito laboral.
O art. 11.º começa por estabelecer o princípio segundo o qual “ninguém pode ser
prejudicado, sob qualquer forma, em função da presença de doença genética ou em
função do seu património genético”. No n.º2 do mesmo preceito, o legislador especifica
que “ninguém pode ser discriminado, sob qualquer forma, em função dos resultados de
um teste genético diagnóstico, de heterozigotia, pré-sintomático ou preditivo, incluindo
para efeitos de obtenção ou manutenção de emprego (…)”. Ora, o n.º2 desta norma vem
confirmar algo que já resultava dos arts. 24.º e 25.º do CT, estipulando que ninguém
pode ser discriminado em função de testes genéticos, nomeadamente para efeitos de
obtenção de emprego.
450
Remetemos para o ponto 3. do presente capítulo.
451
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 192.
452
BERNARDO LOBO XAVIER, O acesso à informação genética, op. cit., p. 30 refere a título de exemplo o caso de seleção de um
astronauta.
138
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
No entanto, é no art. 13.º, sob a epígrafe “testes genéticos no emprego” que a lei
fixa as coordenadas necessárias à relação entre a informação genética e o contrato de
trabalho453. Através da leitura do n.º1 do referido preceito, apenas podemos concluir o
seguinte: a regra geral é a da proibição de testes genéticos para efeitos de contratação de
trabalhadores. Em princípio a informação genética não pode ser utilizada nos processos
de recrutamento. Secundando JOÃO LEAL AMADO
454
, “a selecção genética é
inadmissível”. E o mesmo princípio vale para a fase de execução do contrato, ainda que
o trabalhador preste o seu consentimento (n.º2). Não podemos deixar de concordar com
esta opção legislativa na medida em que, sendo esta uma relação marcadamente
assimétrica, a liberdade com que o consentimento do trabalhador fosse prestado seria
sempre de duvidar455. No que concerne ao n.º3, estando em causa interesses do próprio
trabalhador designadamente a tutela sua saúde e segurança, a lei admite a utilização
genética, desde que verificados as seguintes condições: a) a informação apenas pode ser
utilizada em benefício do trabalhador e nunca em sem prejuízo; b) o teste genético só
pode ser efetuado após consentimento informado do trabalhador e no seguimento do
aconselhamento genético apropriado; c) os resultados do teste genético devem ser
entregues exclusivamente ao próprio trabalhador, não sendo nunca posta em causa a sua
situação laboral. A questão que desde logo se coloca é a de saber se este n.º3 é aplicável
apenas à fase de execução do contrato, ou se, pelo contrário, também se aplica à fase
das negociações. Na nossa opinião, a referida norma deve ser aplicável somente à fase
de execução do contrato, pelos seguintes motivos: em primeiro lugar porque o artigo faz
referência aos trabalhadores e não aos candidatos, e, em segundo lugar, porque refere
que a situação laboral nunca pode ser posta em causa. Ora, os candidatos podem ter a
situação laboral posta em causa já que o resultado do teste pode implicar que não sejam
contratados. Para além disso, ao referir-se à situação laboral, o legislador parece referirse a uma relação laboral já constituída. Este princípio proibitivo pode sofrer exceções
naquelas “situações particulares que impliquem riscos graves para a segurança ou saúde
pública”(n.º4). Nestes casos os testes serão admissíveis quando dirigidos a riscos muito
graves e se forem relevantes para a saúde atual do trabalhador (n.º5). Ao analisar a
453
JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento, op. cit., p. 31.
454
Ibidem.
455
BERNARDO LOBO XAVIER, O acesso à informação genética, op. cit., p. 24, JÚLIO GOMES, Direito do Trabalho, op. cit., p. 347 e
JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento, op. cit., p. 31.
139
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
referida norma deparamo-nos desde logo com as seguintes incertezas. O que são “riscos
graves”? E o que significa “podem” constituir uma exceção456? Essa é a razão pela qual
JOÃO LEAL AMADO 457 chama a atenção para a falta de regulamentação desta lei. Na
nossa opinião os testes genéticos apenas podem ser admitidos mediante autorização
legal que preveja os requisitos da sua realização 458 . Apesar desta ambiguidade é
possível afirmar com segurança que esta lei remete para o domínio do ilícito a
realização de testes de prognose.
Sempre que a realização dos testes genéticos seja admissível, sempre será
necessária a verificação dos requisitos gerais enunciados supra, como sejam o
consentimento livre e esclarecido do candidato, a realização do exame por um médico, a
fundamentação escrita do empregador e a confidencialidade dos respetivos resultados
que serão entregues exclusivamente ao próprio trabalhador459.
§ 7. Testes e exames de gravidez
O tema da gravidez foi, desde sempre, um tema muito melindroso e discutido
pela doutrina e pela jurisprudência. Numa primeira fase entendeu-se que a mulher
grávida devia, sempre que desejasse realizar um contrato de trabalho, informar desse
facto. Depois, concluiu-se que tal dever era discriminatório relativamente às mulheres e
que, por isso, este dever só devia subsistir quando o concurso fosse exclusivo para
mulheres ou quando a gravidez perturbasse objetivamente a prestação de trabalho (v.g.
manequim) ou representasse um perigo para a mãe, para o feto ou para terceiros (v.g.
treinadora desportiva) 460 . Atualmente esta questão encontra-se regulamentada nos
artigos 17.º, n.º2 e n.º3 e 19.º, n.º2 e n.º3. Da análise conjugada destes preceitos legais
podemos concluir, em primeiro lugar, que o empregador não pode, em circunstância
alguma, exigir à candidata a emprego ou ã trabalhadora a realização ou apresentação de
testes ou exames de gravidez (n.º2 do art. 19.º). Note-se que nos encontramos na
presença de uma norma absolutamente imperativa que não admite derrogação em
456
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 275.
457
JOÃO LEAL AMADO, Breve apontamento, op. cit., p. 33.
458
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 276.
459
Ibidem.
460
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, op. cit., p. 560.
140
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
contrário, em nome da dignidade da pessoa humana e da esfera de intimidade de cada
um que o Direito deve preservar461. Esta opção legislativa encontra-se em conformidade
com o facto de a maternidade estar constitucionalmente protegida (art. 68.º da CRP) e a
sua proteção ser evidente no CT (art. 33.º e ss) 462 . Todavia, como supra já
mencionamos, o TC decidiu, no Ac. n.º 306/03, não se pronunciar pela
inconstitucionalidade da norma constante da 2.ª parte do n.º2 do art. 17.º, enquanto
permite que seja exigida a prestação de informações relativas ao estado de saúde ou de
gravidez do candidato a emprego ou do trabalhador, quando particulares exigências
inerentes à atividade o justifiquem e seja fornecida por escrito a respetiva
fundamentação.
Como
verificamos,
o
TC
apenas
se
pronunciou
pela
inconstitucionalidade da norma constante no n.º3 do mesmo artigo, na medida em que
permitia o acesso direto do empregador às informações relativas à saúde ou gravidez.
Essa inconstitucionalidade foi suprida através da consagração do n.º3 do art. 17.º onde
se exige a intervenção de um médico que apenas pode comunicar à entidade
empregadora se o candidato está ou não apto ao desempenho da atividade. A mesma
opção legislativa foi adotada para os testes e exames médicos (n.º3 do art. 19.º).
Ora, nestes termos, conjugando o n.º2 do art. 17.º com o n.º2 do art. 19.º, podemos
concluir que o empregador pode perguntar à candidata ou trabalhadora sobre o seu
estado de gravidez, ainda que tal informação tenha de ser prestada a um médico, nos
termos do n.º3 do art. 17.º, quando particulares exigências inerentes à natureza da
atividade profissional o justifiquem, mas não pode, em caso algum, exigir-lhe a
realização de testes ou exames que o comprovem. Isto significa que o sistema do CT
assenta na confiança da palavra dada pela candidata 463. Contudo, caso mais tarde se
venha a provar que a candidata mentiu quanto ao seu estado de gravidez e, tendo a
questão sido colocada licitamente, será tutelada a confiança do empregador que poderá
despedir a agora trabalhadora por facto que lhe é imputável (art. 351.º do CT)464.
461
PEDRO ROMANO MARTINEZ, Código do Trabalho Anotado, op. cit., p. 161.
462
DAVID DE OLIVEIRA FESTAS, O Direito à reserva, op. cit., pp. 422 e ss.
463
Ibidem.
464
Ibidem.
141
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
§ 8. Provas grafológicas
Em muitos processos de seleção para ocupação de um determinado posto de
trabalho, os candidatos deparam-se com a seguinte afirmação: “Nessa folha de papel em
branco que vos foi distribuída, deverão escolher e desenvolver um tema à vossa
escolha”. Os candidatos, convencidos de que é a qualidade do seu texto que será
determinante para a sua admissão ou não admissão, capricham na sua realização, sem
desconfiar que a sua redação será sujeita a um teste de grafologia. Muitas vezes o texto
que é sujeito a este teste é o próprio curriculum vitae que, a pedido da entidade patronal,
é efetuado de forma manuscrita465. Estes testes, a partir da análise da forma de escrever,
do tamanho da letra, da sua inclinação, colocação no papel, continuidade e regularidade
dos movimentos, entre outros aspetos, fornecem informações precisas sobre
componentes do comportamento do individuo, sobre o seu potencial, as suas emoções,
os seus sentimentos, aptidões e energia vital466. Através deles o empregador consegue
conhecer a personalidade de todos os candidatos sobre aspetos que não têm relação
direta com o emprego proposto 467 , suscitando, por isso, sérias dúvidas quanto à sua
compatibilidade com os princípios constitucionais, dentre os quais a dignidade da
pessoa humana. E, por muito habilidosos que nos mostrássemos ao aprender a modificar
a nossa letra, sempre permaneceriam aspetos praticamente imodificáveis 468. Ora, como
podemos verificar este sistema tem a vantagem de poder ser facilmente utilizado com o
desconhecimento do sujeito analisado. A falta de consentimento na realização destes
testes implica, desde logo, que devem ser considerados ilícitos, embora não exista uma
proibição legal da sua utilização, como sucede com os outos métodos de indagação469.
A realização destes testes sem o conhecimento e consentimento do candidato implica
que este não tenha sequer a oportunidade de emitir um juízo crítico sobre o exame e não
possa ponderar entre realiza-los e ver invadida da sua intimidade mas ser inserido na
empresa por um lado, ou não os realizar e ser automaticamente excluído.
465
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., p. 98.
466
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 276, SÓNIA AMORIM LUGINGER, Aspetos
psicológicos da grafologia, Universidade Lusíada Portuguesa, 2005 – www.psicologia.com.pt , JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto,
op. cit., p. 97 e AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, La protection de la vie privée du salarié, op. cit., p. 333.
467
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 194.
468
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., p. 97.
469
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 195.
142
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
Mas a questão que mais uma vez se coloca é a saber se este tipo de exames deve
ou não ser permitido. Remetemos aqui para as considerações que avançamos
relativamente aos testes psicológicos uma vez que também estes constituem verdadeiros
testes gerais de personalidade470. Para além da característica da falibilidade que lhes está
inerente, estes testes permitem recolher informações totalmente alheias à atividade a
desempenhar, como sejam, por exemplo, as informações relativas à sexualidade, ou
outros aspetos atinentes à personalidade do individuo, e, por via disso, a sua
admissibilidade deve ser negada, nos termos do n.º1 do art. 17.º do CT. Como refere
PLÁ RODRIGUEZ471, “d'où les critiques selon lesquelles cet examen est illégal parce qu'il
est impossible de s'y refuser et qu'il englobe des aspects qui vont au-delà du domaine du
travail. De plus, il est très difficile pour le candidat de discuter ou de contester les
conclusions du rapport”. Mas note-se que com isto não queremos, de forma alguma,
negar a possibilidade de o empregador requerer a apresentação do curriculum vitae ou
de uma carta de apresentação manuscrita472. Queremos, isso sim, negar a possibilidade
desse curriculum ou essa carta ser sujeita a análise grafológica473. Secundando GOÑI
SEIN474, consideramos que a realização destas provas não é admissível em nenhuma
situação. Ao contrário do que defendemos para os testes psicológicos, entendemos aqui
que, mesmo quando se alegue ser necessário avaliar certas características da
personalidade do candidato para avaliar da sua capacidade para o exercício da atividade,
a sua efetivação deve ser negada. Isto porque, diferentemente do que sucede com os
testes psicológicos, não é possível individualizar nestes testes aqueles aspetos da
personalidade que poderiam estar justificados por serem do interesse do empregador,
dos outros que não têm qualquer relação com a atividade laboral 475 . Perante a
impossibilidade de analisar isoladamente os aspetos da personalidade diretamente
470
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 280.
471
AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, La protection de la vie privée du salarié, op. cit., p. 333.
472
Esta apresentação manuscrita pode, de facto, ter vantagens, desde que utilizada legitimamente. Como refere AMÉRICO PLÁ
RODRIGUEZ, La protection de la vie privée du salarié, op. cit., p. 332 “géneralement, on demand une réponse manuscrite au
questionaire, ce qui permet d'evaluer la précision du candidat, surtout sa calligraphie, le qualité de son orthographe et de sa syntaxe.
C'est est particulièrement important lorsque l'emploi a un caractère administratif ou exige la préparation de courrier ou l'élaboration
de dossiers”.
473
Ibidem.
474
JOSÉ LUIS GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., p. 99.
475
O autor explica que “la escritura no se limita a dar información exclusivamente de ciertos rasgos caracterológicos del individuo,
como puede ocurrir com algunos tests, sino que al venir representados todos los caracteres del sujeto informa todos ellos”. JOSÉ
LUIS GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., p. 99.
143
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
conexionados com a atividade a prestar, a sua utilização deve considerar-se ilegítima.
Além do mais, sempre que se afigure necessário avaliar determinados aspetos da
personalidade dos candidatos para aferir da sua aptidão profissional, atendendo à
natureza da atividade, como v.g., no caso dos aeronautas, sempre a entidade patronal
poderá recorrer aos testes psicológicos, nos termos supra expostos. Ainda que o
candidato dê o seu consentimento, consideramos que estas provas não podem ser
realizadas, por dois motivos: primeiro porque naturalmente esse consentimento não é
totalmente livre atendendo à posição de desigualdade das partes, e segundo porque
possibilitando um conhecimento sobre toda a vida privada candidato (incluindo a sua
esfera mais íntima) estes testes contrariam a ordem pública (n.º1 do art. 81.º do CC)476
477
.
§ 9. O polígrafo
O polígrafo, também conhecido por “detetor de mentiras” consiste num aparelho
de investigação que através da medição e registo das variações (involuntárias) da
pressão arterial, batimentos cardíacos, frequência respiratória, contrações musculares,
atividade eletrodérmica (suor dos dedos ou calafrios) comprova, com alguma
exatidão478, se uma pessoa está ou não a dizer verdade relativamente àquilo que está a
ser questionada479. Este teste baseia-se no princípio segundo o qual a mentira acarreta
uma variação psicológica originada pelo temor.
Este método foi bastante utilizado nos E.U.A. 480 porque as entidades patronais
consideravam que o mesmo fornecia inúmeras vantagens para a empresa. Por seu turno,
os trabalhadores entendiam que este método era ilegítimo na medida em que violava a
476
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 195.
477
Em sentido oposto, SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 280, para a qual é possível a
realização de exames grafológicos quando utilizados exclusivamente para obtenção de informação necessária e relevante para aferir
da aptidão para o exercício da atividade e desde que com o consentimento do candidato. RABINDRANATH VALENTINO ALEIXO
CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, op. cit., p. 325, nota 821, também se pronunciou sobre o assunto, tendo
estabelecido como regra geral a proibição de exames grafológicos não consentidos. Faz ainda referência ao dever de
confidencialidade dos resultados dos testes grafológicos desde que permitidos, por exemplo, no caso de admissão nas empresas.
478
Este teste apresenta uma fiabilidade de 80%, sendo que esta aumenta se se atender à deteção de respostas falsas. TERESA COELHO
MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., p. 196.
479
Ibidem.
480
Em 1982 contabilizaram-se cerca de um milhão de interrogatórios efetuados a trabalhadores através deste procedimento. LUIS
GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., p. 100.
144
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
sua esfera privada. A jurisprudência veio pronunciar-se pela ilegitimidade e
consequente proibição de utilização deste método nas relações laborais na medida em
que constituíam um atentado à privacy dos trabalhadores e porque os interesses dos
empregadores não eram suficientes para legitimar esta intromissão na esfera privada dos
trabalhadores481.
As suas vantagens para a entidade patronal são incontestáveis. Através dele as
empresas permitem analisar se a pessoa examinada está a mentir relativamente a factos
relacionados com a sua vida privada que, apesar de não serem do seu legítimo interesse,
elas tem conveniência em conhecer na medida em que lhe permite escolher com mais
segurança de entre os candidatos que concorrem à vaga, aquele que melhor se adequa ao
posto de trabalho. Imagine-se a formulação das seguintes questões: Já cometeu algum
crime? Já roubou nos locais onde trabalhou? Já usou drogas? Deve dinheiro a alguém?
Tem antecedentes de desonestidade? Como podemos verificar, o polígrafo é suscetível
de expor totalmente a vida pessoal do candidato ou trabalhador submetido ao teste,
originando inclusivamente uma não contratação altamente discriminatória. O uso deste
teste para avaliação da idoneidade do candidato ao posto de trabalho, sendo um método
inadequado e falível 482 , só por si, acaba por se afigurar um ato de constrangimento
pessoal. O seu próprio modus operandi 483 é vexatório e representa um atentado à
dignidade pessoal.
Apesar de não haver notícia, no nosso ordenamento jurídico, de que estas
práticas sejam usadas entre nós, cumpre ainda assim referir que, se eventualmente se
colocasse a hipótese da sua utilização, ela seria ilícita. Em primeiro lugar porque estes
métodos, “assim como eventuais métodos que recorram, por exemplo, à quirologia,
astrologia ou numerologia, devem ser liminarmente afastados, por não se apresentarem
como técnicas fiáveis na avaliação da aptidão do candidato para o exercício da
481
482
Cfr. Jurisprudência citada por TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., pp .196 e 197.
As alterações fisiológicas podem derivar de causas diversas, como a tristeza, timidez, angústia, a raiva e o próprio
constrangimento pelo facto de se estar a ser submetido ao teste do polígrafo.
483
“el entrevistado es obligado a sentarse en un sillón; al instante le son aplicados los varios electrodos y medidores por el operador
del polígrafo, que se sienta frente a una serie de cuadros; todo ello se realiza en una atmósfera de gran tecnicismo y típicamente
ansiógena. Inmediatamente el operador u outra persona comienza a hacer preguntas inocuas que le permiten identificar los trazos de
la verdad que un lapiz va marcando en una gráfica a una velocidad de seis pulgadas por minuto. De vez en cuando, el operador lanza
preguntas embarazosas – generalmente de contenido sexual -, asegurándose así la curva de la mentira. Y una vez identificadas en el
gráfico las reacciones psicológicas del sujeito comienza a hacerle preguntas relacionadas con las materias que se propone
averiguar”. GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., pp. 100 e 101.
145
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
2014
actividade, não podendo, por isso, ser considerados legítimos à luz da legislação
laboral”484. Em segundo lugar porque, ao restringir o trabalhador à condição de mero
objeto, este método viola a dignidade da pessoa do trabalhador, expondo a sua honra e
intimidade e submetendo-o a um constrangimento injustificado485. Concordamos com
TERESA COELHO MOREIRA 486 quando refere que este método viola os preceitos
constitucionais e, mesmo, a ideia da dignidade da pessoa humana, já que se subordina a
decisão de contratar ou não uma pessoa às conclusões dadas por uma máquina,
desvalorizando totalmente as declarações pessoais. Utilizando as suas palavras “parecenos que o trabalhador se torna um mero apêndice duma máquina, coisificando-se a
pessoa humana, despersonalizando-a”487.
484
SARA COSTA APOSTOLIDES, Do dever pré-contratual de informação, op. cit., p. 282 e GOÑI SEIN, El respeto, op. cit., p. 101.
485
O uso desta técnica, mesmo com o consentimento do acusado, foi declarado pela jurisprudência alemã contrário ao respeito pela
personalidade do sujeito: BGH 16 fev. 1954, BGHst 5, 332, 335; 21 fév. 1964, NJW 1964, 11349, 1143. FRANÇOIS RIGAUX, La
liberte de la vie privée, RIDC, n.º3, 1991, p. 556, nota 81.
486
TERESA COELHO MOREIRA, Da esfera privada do trabalhador, op. cit., pp. 198 e 199.
487
Ibidem, p. 199.
146
A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após uma breve introdução ao instituto da responsabilidade pré-contratual em geral
e ao conceito e origem do dever pré-contratual de informação, tentamos determinar, a
partir do art. 227.º do CC, os fundamentos e a extensão deste dever. Consideramos que
não é possível pré-determinar de forma rígida os seus fundamentos. Avançamos no
sentido de encontrar critérios de solução, e concluímos que o recurso à boa fé, para além
de fazer apelo a ideias contraditórias, apenas deve ser feito quando não existam critérios
específicos de solução para os casos concretos. Por seu turno, a confiança jurídica,
apresentando-se sem dúvida como um critério relevante, não é, contudo, suficiente para
de forma isolada determinar este dever. Por isso, este critério deve ser utilizado com
recurso a outros critérios valorativos, como sejam, a conceção do contrato em geral, o
tipo contratual, a qualidade em que as partes atuam e a relação que se estabelece entre
elas. No que à extensão deste dever diz respeito, entendemos que não existe no nosso
ordenamento jurídico a imposição de um dever geral de informação. As partes que
negoceiam com vista à conclusão de um contrato não estão obrigadas a informar a
contraparte sobre todas as circunstâncias que ela ignore. Defendemos, como ponto de
partida, a existência de um dever de auto-informação, o que significa que as partes
devem procurar obter a informação que julgam relevantes para a formação da sua
vontade contratual. Contudo, quando estejam em causa circunstâncias que poderão
eventualmente frustrar o fim do contrato (requisitos de validade e interesses da
contraparte), as partes têm o dever de informar espontaneamente a contraparte. Existem
ainda outros fatores que dão origem à obrigatoriedade de informar a contraparte. É o
caso de alguns tipos de contratos que assentam na base da confiança jurídica mútua.
Devido a essa relação de confiança, as partes podem legitimamente contar com a
prestação espontânea de informações relevantes para a sua decisão de contratar. Outro
fator que analisamos foi a anterior celebração de um contrato entre os mesmos
contraentes, quando ambos adoraram uma conduta correta e leal. Ora, nestes casos é
legítimo que o credor da informação espere que a contraparte atue de forma idêntica à
relação contratual anterior. Em todas estas situações a parte poderá ver nascer na sua
esfera jurídica um dever pré-contratual de informação, desde que verificados os
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seguintes pressupostos: essencialidade da informação, assimetria informacional entre as
partes e exigibilidade da informação.
Estas considerações são igualmente válidas para o contrato de trabalho. No entanto,
não podemos deixar de atender às suas particularidades, como sejam a implicação da
pessoa do trabalhador na prestação laboral, o caráter intuitu personae do contrato de
trabalho e a específica distribuição do risco que nele se verifica.
Numa tentativa de responder à questão de saber em que situações a realização da
justiça impõe que o trabalhador preste determinadas informações ao empregador,
concluímos que, em princípio, o trabalhador não tem de informar espontaneamente o
futuro empregador. Encontrando-se este numa situação de supremacia, não se justifica a
ideia de tutela dos seus interesses, pelo que deve ser este a procurar obter a informação
que considera relevante para a formação da sua vontade contratual. Esta regra sofre
contudo alguns desvios quando entramos no âmbito das condições mínimas exigíveis
para o exercício da atividade laboral. Quando estejam em causa circunstâncias que
digam respeito aos requisitos mínimos para a prestação da atividade, o trabalhador tem
o dever de informar espontaneamente o empregador.
Como referimos, ao contrário do trabalhador, o empregador tem o dever de
diligenciar no sentido de obter a informação relevante à formação da sua vontade
contratual. Contudo, atenta a implicação da pessoa do trabalhador na relação laboral, ele
verá a sua investigação limitada ao respeito pelos direitos fundamentais do trabalhador,
em especial o direito à reserva da intimidade da vida privada. Por isso, no que concerne
aos métodos de indagação, entendemos que deve ser dada preferência à formulação de
perguntas diretas. Para responder à questão de saber que questões pode o empregador
formular ao trabalhador, focamos a nossa atenção no n.º2 do art. 106.º, a partir do qual
concluímos que apenas são legítimas as questões que incidam sobre os aspetos
relevantes para a prestação da atividade laboral (e não para a formação da vontade
contratual). Na determinação do que seja informação relevante, avançamos com vários
critérios, como sejam a conexão objetiva com a atividade em causa, a relação objetiva
com o trabalho a prestar, a relação direta com o objeto negocial ou com as condições
específicas do contrato e os interesses justificados do empregador. Todavia, podemos
verificar que, independentemente do critério adotado, por todos eles é reconhecida a
existência de limites ao dever de informação do trabalhador ao empregador. O seu
âmbito restringe-se à exigibilidade da prestação de informações que sejam necessárias
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A fase pré-contratual da relação de trabalho e do direito à mentira
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para aferir da capacidade física e psíquica do trabalhador para o desempenho de
determinada tarefa.
Na situação especial de estarem em causa informações relativas à vida privada
em geral (n.º1 do art. 17.º do CT), a regra é a da ilegitimidade das questões. Contudo,
quando essas informações forem estritamente necessárias e relevantes para avaliar da
aptidão (ou melhor aptidão) do trabalhador para a execução do contrato de trabalho, o
empregador pode exigir ao candidato que preste essas informações.
Do mesmo modo, quando estiverem em causa informações relativas à saúde e ao
estado de gravidez, a regra continua a ser a de que o empregador não tem qualquer
interesse legítimo em conhecer desses factos. Apenas quando particulares exigências
inerentes à atividade profissional o justificarem, o empregador pode questionar o
trabalhador sobre esta matéria. Entendemos que a referência a “particulares exigências
inerentes à atividade em causa” diz respeito à proteção da saúde do trabalhador ou de
terceiros (independentemente das razões subjacentes resultarem da natureza da
atividade ou da componente organizacional), aos fatores que possam determinar a
impossibilidade da prestação ou ainda às informações que se mostrem necessárias para
avaliar da aptidão ou melhor aptidão para a realização das tarefas.
No que às convicções ideológicas, religiosas e políticas diz respeito, apesar de
não existir no CT uma norma específica sobre a matéria, entendemos que da análise do
art. 17.º do CT podemos retirar que mais uma vez a regra geral que rege esta matéria é a
da ilegitimidade das questões. A mesma conclusão pode ser retirada da análise
conjugada dos artigos 18.º e 41.º, n.º3 da CRP. A exceção a esta regra verifica-se
quando estejam em causa as denominadas organizações de tendência, visto que nestes
casos as informações sobre ideologias e crenças do trabalhador possuem direta
importância para a determinação da aptidão do trabalhador (e mesmo aqui apenas
quanto aos trabalhadores de tendência).
Da mesma forma, e embora os antecedentes penais digam respeito à esfera
pública da vida do trabalhador, entendemos que as perguntas que versem sobre este
tema só são válidas quando a atividade em causa contribua para o aumento do risco de
repetição da prática criminosa, quando esteja em causa uma relação de confiança ou um
contrato com uma organização de tendência, ou quando a atividade comporte em si o
risco de lesão de bens penalmente tutelados.
Quando as informações em causa respeitarem à orientação e conduta sexual dos
candidatos, inserindo-se esta na esfera mais íntima e reservada da sua vida privada,
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facilmente podemos concluir pela impossibilidade da sua indagação pelo empregador
(n.º2 do art. 106.º do CT). Mais uma vez devem ser excluídas deste princípio geral as
situações em que estejam em causas organizações de tendência, desde que as tarefas a
desempenhar sejam também elas de tendência. A mesma solução deve ser dada quando
estiverem em causa questões sobre filiação sindical do trabalhador.
Relativamente ao sexo dos trabalhadores, sustentamos que ao empregador é lícito
indagar sobre este facto quando o mesmo constitua um requisito justificável e
determinante para o exercício da atividade (tendo em conta a sua natureza ou o contexto
da sua execução) ou quando esse fator tenha uma conexão objetiva ou subjetiva com a
atividade a prestar.
Após a análise do problema da (i)legitimidade das questões formuladas pelo
empregador, deparamo-nos com o seguinte problema: quais as consequências jurídicas
da formulação de perguntas ilegítimas na fase pré-contratual da relação laboral? No
nosso entendimento, para além de o empregador incorrer em responsabilidade civil précontratual e de o trabalhador poder recusar-se legitimamente a responder, entendemos
que os direitos fundamentais do trabalhador e a sua posição contratual apenas serão
efetivamente assegurados se lhe for conferido um verdadeiro direito a mentir. Mais do
que a possibilidade de adotar um comportamento omissivo, o trabalhador pode reagir
ativamente, respondendo sem verdade às questões ilegítimas, sem incorrer em
responsabilidade pré-contratual e sem que o futuro empregador possa invocar o regime
do dolo para proceder à anulação do contrato. Contudo, este direito deve ser entendido
como solução de última ratio, ou seja, o trabalhador apenas pode prestar informações
falsas quando essa seja a única forma de preservar a sua esfera privada e a sua posição
negocial.
Quanto aos outros métodos de indagação, tais como os questionários escritos, os
testes psicológicos, exames médicos, os testes genéticos e os testes para controlo de
estupefacientes e álcool os requisitos legais têm um papel fundamental, com especial
destaque para o consentimento livre e esclarecido do candidato. A análise dos diversos
tipos de métodos mostra-se relevante, na medida em que nos permite valorar a recusa do
trabalhador à realização desses testes e a admissibilidade dessa recusa. Relativamente
aos testes de gravidez, resulta claro da análise da lei a impossibilidade da sua efetivação
(n.º2 do art. 19.º). Já no que às provas grafológicas e ao polígrafo diz respeito,
concluímos também pela sua não admissibilidade, visto não apresentarem um grau de
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fiabilidade razoável de forma a avaliar da aptidão do candidato para a prestação da
atividade laboral.
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§ ESTRANGEIRA
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1964.
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