AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 892524-6, DE LONDRINA - 1ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA (ANTIGA 11ª VARA CÍVEL)
AGRAVANTES
: REGIANE RIBEIRO E OUTROS
AGRAVADO
: ESTADO DO PARANÁ
RELATOR
: DES. PAULO ROBERTO VASCONCELOS
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CAUTELAR
FISCAL
–
LEI
Nº
8.397/1992
–
REQUISITOS
PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA
CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS –
HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 2º INCISO VI, DA LEI Nº
8.397/92
– DÉBITOS TRIBUTÁRIOS QUE SOMADOS
ULTRAPASSAM 30%
(TRINTA
POR
CENTO)
DO
PATRIMÔNIO CONHECIDO DA EMPRESA DEVEDORA
– DÉBITOS DECORRENTES DE ICMS E INFRAÇÕES A
LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA
–
DISCUSSÃO
ADMINISTRATIVA DO DÉBITO QUE NÃO OBSTA O
DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR – SÓCIOS
QUE EXERCERAM A GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO
DA EMPRESA – ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN –
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA CONFIGURADA –
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
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VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento nº 892524-6, de Londrina - 11ª Vara Cível, em que são Agravantes
REGIANE RIBEIRO E OUTROS e Agravado FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DO PARANÁ.
I – RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Regiane
Ribeiro, Ronaldo Coutinho Ribeiro e Reginaldo Ribeiro contra as decisões
proferidas nos autos de Ação Cautelar Fiscal nº 69.999/2010, as quais, as fls.
218/219-TJ, postergou a análise da preliminar de ilegitimidade passiva, arguida
pelos agravantes, para após a produção probatória; indicou que a ausência de
definitividade do lançamento tributário não obsta a que o fisco se valha da ação
cautelar e salientou que os documentos que instruem a inicial demonstram que
os débitos da sociedade empresária para com o Fisco Estadual, superam 30%
de seu patrimônio e fixou as questões controvertidas; e da decisão de fls.
225/226-TJ, a qual acolheu os Embargos de Declaração opostos pelos ora
agravantes, e excluiu a requerida Juliana Sabino Ribeiro do pólo passivo da
ação e adicionou como ponto controvertido da demanda a verificação se a ré
Regiane Ribeiro, após deixar a administração da empresa em 2002, teria
passado a atuar como administradora de fato ao tempo dos fatos geradores
Em suas razões (fls. 02/26) relatam que o Estado do
Paraná propôs “Medida Cautelar Fiscal” objetivando a decretação da
indisponibilidade dos bens dos ora agravantes e de EXSUL TRANSPORTE
LTDA., alegando o Estado do Paraná que o débito fiscal global da empresa
devedora superava 30% do seu patrimônio conhecido. Adicionam que o juízo
de primeira instância deferiu liminarmente a medida cautelar, decretando a
indisponibilidade dos bens de todos os requeridos, até o valor dos débitos
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apontados.
Informam que o Sr. Almir Rogério Guerra agravou da
referida decisão liminar e conforme julgado pelo Agravo de Instrumento n.º
760256-4 restou excluído do feito em razão de sua ilegitimidade passiva.
Aduzem que se encontra ausente o fumus boni iuris para o
deferimento da medida cautelar fiscal, tendo em vista que o Estado do Paraná
não haver demonstrado que os valores mencionados foram inscritos em dívida
ativa ou que possuem caráter definitivo.
Argumentam que, nos termos do art. 1º, da Lei nº 8.397/92,
apenas poderia o Fisco lançar mão da medida cautelar fiscal quando
constituído
definitivamente
o
crédito
fiscal,
assim
entendido
como
posteriormente à decisão definitiva na esfera administrativa.
Narram que os débitos mencionados não se encontram
inscritos em dívida ativa, estando em debate, inclusive, diversos valores já
reduzidos com a apresentação da reclamação administrativa.
Sustentam que são sócios meramente cotistas, sendo
portanto ilegítimos para figurar no pólo passivo da demanda, por flagrante
inexistência de respaldo nos arts. 134 e 135, do CTN. Adiciona que os sócios
Regiane Ribeiro e Reginaldo Ribeiro, ora agravantes, não podem permanecer
no pólo passivo posto que permaneceram na sociedade apenas até o ano de
2002 e 2005, respectivamente.
Também
postulam
pela
exclusão
dos
sócios
administradores Ronaldo Coutinho Ribeiro e João Evangelista do pólo passivo
da demanda em razão de não haver nenhuma prova de que eles agiram na
forma prevista no artigo 134 ou 135 do CTN.
Argumentam que o simples pagamento do imposto não
configura crime fiscal e que o Supremo Tribunal Federal é de que não ocorre
crime fiscal sem que tenha sido concluída a fase administrativa.
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Defendem que a mencionada Lei nº 8.397/92 está sendo
aplicada, no caso, de forma inconstitucional e com o cometimento de diversas
ilegalidades, desrespeitando-se, ainda, inúmeras garantias fundamentais.
Requerem a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o
provimento do agravo para reformar a decisão recorrida, tendo em vista a
ausência dos requisitos autorizadores da medida cautelar fiscal (fumus boni
iuris).
Deferido o processamento do recurso e indeferida a
antecipação dos efeitos da tutela recursal (fls. 236/237).
A Fazenda Pública Estadual apresentou contrarrazões
pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 245/251), aduzindo que os
agravantes são parentes entre si e aparentemente administravam (de fato) a
sociedade, tendo plena ciência do ilícito.
O MM. Juiz informou a manutenção da decisão agravada,
bem como o cumprimento do art. 526, do CPC, pelo agravante (fl. 253).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls.
253/266, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo,
mantendo-se a decisão recorrida para o fim de reconhecer a ilegitimidade
passiva do agravante.
É a breve exposição.
II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso.
A pretensão recursal dos agravantes se funda nas
decisões de fls. 218/219-TJ, a qual postergou a análise da preliminar de
ilegitimidade passiva, arguida pelos agravantes, para após a produção
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probatória; indicou que a ausência de definitividade do lançamento tributário
não obsta a que o fisco se valha da ação cautelar e salientou que os
documentos que instruem a inicial demonstram que os débitos da sociedade
empresária para com o Fisco Estadual, superam 30% de seu patrimônio e
fixou as questões controvertidas; e da decisão de fls. 225/226-TJ, a qual
acolheu os Embargos de Declaração opostos pelos ora agravantes e excluiu a
requerida Juliana Sabino Ribeiro do pólo passivo da ação e adicionou como
ponto controvertido da demanda a verificação se a ré Regiane Ribeiro, após
deixar a administração da empresa em 2002, teria passado a atuar como
administradora de fato ao tempo dos fatos geradores.
Sendo assim pugnam pelo conhecimento e reforma de
ambas as decisões.
Quanto aos requisitos para a concessão da medida
cautelar fiscal, verifica-se que a Lei nº 8.397/92 traz em seu bojo alguns
requisitos para a sua concessão:
“Art. 3º Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:
I – prova literal da constituição do crédito fiscal;
II – prova documental de algum dos casos mencionados no artigo
antecedente”.
A prova literal da existência do crédito fiscal resta
consubstanciada nos extratos de dívida acostadas aos autos as fls. 50/71,
enquanto o perigo representado pela demora é, no caso, até mesmo
presumido, em razão da gravidade dos fatos narrados nas denúncias de fls.
43/48, tendo em vista supostos atos de sonegação fiscal, o interesse público e
a existência real de prejuízos ao Erário.
Com relação ao requisito previsto no inciso II do artigo 3º
da referida lei ressalta-se que o artigo antecedente indicado naquele inciso,
qual seja o artigo 2º da Lei nº 8.397/92, prevê no seu inciso VI como hipótese
legitimadora do deferimento da presente medida cautelar fiscal o fato do
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devedor tributário “possuir débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que
somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido”.
Em relação ao débito tributário da empresa devedora,
verifica-se que esta possuía junto ao Estado do Paraná, na data do
ajuizamento da ação cautelar em 18/10/2010, um débito tributário de R$
1.636.255,29 (um milhão seiscentos trinta e seis mil, duzentos cinquenta e
cinco reais e vinte e nove centavos). Contudo o patrimônio conhecido da
empresa devedora tributária era, à época do ajuizamento da referida ação
cautelar, inferior ao débito fiscal, conforme asseverou a decisão de fls.
107/109-TJ:
“Já as cópias do contrato social e alterações da pessoa jurídica
comprovam que o valor das cotas é de R$ 50.000,00 (fls. 31/44).
Ainda, os demais, de acordo como extrato do DETRAN possuem
veículos que somados não chegam ao restante do débito fiscal
(52/64), sendo o débito fiscal superior a 30% do patrimônio
conhecido dos requeridos.”.
Portanto, resta presente a hipótese prevista no art. 2º
inciso VI, da Lei nº 8.397/92, autorizando a concessão da medida cautelar
fiscal prevista no artigo 3º da referida legislação, uma vez que os débitos
inscritos ou não em dívida ativa, somados ultrapassam 30% (trinta por cento)
do patrimônio conhecido, o que autoriza a decretação da indisponibilidade de
bens dos réus agravantes.
Ressalto que a alegação dos agravantes de que os débitos
tributários não se encontrariam definitivamente constituídos, o que obstaria o
ajuizamento da demanda cautelar, não encontra respaldo legal e na
jurisprudência pátria. Os débitos tributários se fundam em 8 (oito) autos de
infração, lavrados pelo fisco estadual, em razão da prática de diversas
infrações à legislação tributária no período de 2006 a 2010, devendo ser
lembrado que o crédito tributário se constituí quando da lavratura do auto de
infração e efetuada a comunicação ao contribuinte. Neste sentido cito lição da
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obra do Ministro Ives Gandra da Silva Martins:
"Há entre os pressupostos enumerados um que é básico: a prova
de constituição do crédito fiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº
8.397/92 não exige constituição definitiva do crédito fiscal; exige,
apenas, que ele encontre-se constituído. Por crédito tributário
constituído deve ser entendido aquele materializado pela via do
lançamento. A respeito do momento em que o crédito
tributário deve ser considerado para o devedor como
constituído, há de ser lembrado que, por orientação
jurisprudencial, este momento é fixado quando da lavratura
do auto de infração comunicado ao contribuinte." (Destaquei
,Artigo Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da medida
cautelar fiscal, na obra coletiva Medida cautelar fiscal.
Coordenadores: Ives Gandra da Silva Martins, Rogério Gandra
Martins e André Elali. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 79)
Deste modo, a não constituição definitiva do débito
tributário não obsta o deferimento da medida cautela, neste sentido cito
precedente do Tribunal Regional da 4º Região:
TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. LEI 9.397/1992.
INDISPONIBILIDADE DOS BENS DA PESSOA JURÍDICA E DO
ADMINISTRADOR E SÓCIO DE FATO. 1. A concessão de
medida cautelar fiscal, decretando a indisponibilidade de
bens do devedor, quando atendidos os demais requisitos
previstos na lei, não pressupõe necessariamente crédito
tributário constituído definitivamente, não representando a
pendência de recurso administrativo óbice ao deferimento da
medida. 2. A extensão da indisponibilidade aos bens pessoais do
sócio ou administrador da pessoa jurídica devedora, na condição
de responsáveis tributários, é cabível nas mesmas hipóteses em
que é possível o redirecionamento da execução fiscal contra eles,
exigindo, portanto, presença de indícios que apontem para a
prática de atos de gestão com excesso de poderes ou em
infringência à lei, contrato social ou estatuto, conforme previsto no
artigo 135 do CTN. (Destaquei, TRF4, AC 2008.72.99.002791-5,
Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E.
11/10/2011)
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Quanto à legitimidade dos réus pessoas físicas, é de se
notar que a lei de regência deve ser analisada em consonância com o art. 135,
inc. III, do CTN, que trata das hipóteses de responsabilização do sócio por
débito tributário. A propósito, dispõe o art. 4º, §§1º e 2º, da Lei nº 8.397/1992:
“Art. 4º A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato,
a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da
obrigação.
§1º Na hipótese de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá
somente sobre os bens do ativo permanente, podendo, ainda, ser
estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão
do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa
cumprir suas obrigações fiscais (...);
§2º A indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação a
bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que
estejam ou tenham estado na função de administrador (§1º), desde
que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública” (grifei).
Por sua vez, o artigo 135, III do CTN dispõe que "são
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado" (grifei).
O redirecionamento da execução fiscal é cabível em
relação a sócio gerente que agiu com excesso de poderes, infração à lei,
contrato social ou estatuto.
Conforme se verifica do contrato social e das respectivas
alterações (fls. 72/74-TJ), a empresa foi constituída em 30/10/1998, sob a
razão social de Transcoutinho Transportes Ltda. (fls. 39/41), ficando a
administração e gerência sob encargo de Regiane Ribeiro e de Ronaldo
Coutinho Ribeiro (cláusula nona), ora agravantes.
Na primeira alteração contratual, em 24/09/2002 (fls.
75/77), constou que os sócios Regiane Ribeiro e Ronaldo Coutinho Ribeiro se
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retiraram da sociedade, cedendo e transferindo as respectivas participações a
Reginaldo Ribeiro e Juliana Sabino Ribeiro. Constou, ainda, que a gerência da
sociedade passaria a ser exercida por Reginaldo Ribeiro (cláusula sexta),
também agravante.
Na segunda alteração contratual, em 07/10/2005 (fls.
78/81), constou que o sócio Reginaldo Ribeiro se retirou da sociedade,
cedendo e transferindo as respectivas participações a Ronaldo Coutinho
Ribeiro, passando este novamente a exercer a administração da sociedade
(cláusula sétima).
Na terceira alteração contratual, em 22/08/2006 (fls.
82/83), constou que a sócia Juliana Sabino Ribeiro se retirou da sociedade,
cedendo e transferindo as respectivas participações ao ingressante Almir
Rogério Guerra, ficando mantida a administração anterior (cláusula sexta).
Na quarta alteração contratual, em 18/02/2009 (fls. 84/85),
constou que a empresa Transcoutinho Transportes Ltda. EPP passaria a girar
sob o nome empresarial Exsul Transportes Ltda. EPP, bem como que os
sócios Ronaldo Coutinho Ribeiro e Almir Rogério Guerra se retiraram da
sociedade, cedendo e transferindo as respectivas participações a João
Evangelista e a Omero Santana Lopes. Constou, ainda, que a administração
da sociedade passaria a ser exercida por João Evangelista (cláusula sétima).
Por fim, na quinta alteração contratual, em 14/04/2009 (fl.
167), constou que o sócio Omero Santana Lopes se retirou da sociedade,
cedendo e transferindo as respectivas participações a João Evangelista,
ficando ele com o capital integral da empresa (cláusula terceira).
Assim, corretas as decisões agravadas quando mantêm a
medida cautelar de indisponibilidade de bens contra as pessoas de Regiane
Ribeiro, Ronaldo Coutinho Ribeiro e Reginaldo Ribeiro, pois, como se
constata da prova documental trazida aos autos todos os agravantes
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exerceram a função de sócio administrador da empresa Exsul Transporte
Ltda.
Ademais, consta no presente instrumento a informação da
8ª Delegacia da Receita Estadual (f. 92-TJ) de que na conta da empresa junto
ao Banco do Brasil, constam no cartão de assinatura para movimentação os
sócios Ronaldo Coutinho e Reginaldo Ribeiro, desde outubro de 2005 até a
data da informação, em junho de 2010.
Insta ressaltar que na decisão desta relatoria, julgada de
forma unânime por esta 3º Câmara Cível no Acórdão de n.º 760256-4, juntado
as fls. 206/215 do presente instrumento, restou afastada a legitimidade do Sr.
Almir Rogério Guerra para figurar no pólo passivo da cautelar fiscal pois este,
apesar de sócio da empresa devedora não detinha poderes de gestão, neste
sentido cito trecho da decisão agravada:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO ­ AÇÃO CAUTELAR FISCAL ­ LEI Nº
8.397/1992 ­ ICMS ­ INDISPONIBILIDADE DE BENS ­ SÓCIO QUE
NÃO EXERCEU A GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA
­ ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN ­ RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA NÃO CONFIGURADA ­ ILEGITIMIDADE PASSIVA
RECONHECIDA ­ CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO
PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ­ RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. (...) Dessa forma, verifica-se que o
agravante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda já
que, apesar de sócio da empresa Exsul Transportes Ltda. EPP,
observa-se das provas colacionadas aos autos que ele não detinha
poderes de gestão, razão pela qual deve ser excluído da demanda,
ficando prejudicada a análise das demais pretensões do
recorrente.”.(TJPR, Acórdão n.º 40141, Ag. Instr. n.º 0760256-4, III
CCv, Rel. Des. Paulo Roberto Vasconcelos, Julg.:14/06/2011, D.J
01/07/2011)
Reconhecendo a legitimidade dos ora agravantes em
figurar no pólo passivo da presente demanda, foi também a manifestação do
d. Procurador de Justiça, à fl. 262/264, verbis:
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“Regiane Ribeiro e Ronaldo Coutinho Ribeiro são sócios
fundadores da empresa, conforme se depreende do contrato
social original (outubro de 1998-f.72-TJ), sendo que ambos eram
dotados da qualidade de administradores, nos termos da
cláusula décima primeira daquele contrato (f.73-TJ). Retiraramse da sociedade conjuntamente por ocasião da primeira
alteração contratual, em setembro de 2002 (f. 75/81-TJ),
transferindo suas cotas a Juliana Sabino Ribeiro, que ingressou
na qualidade de cotista (à época menor impúbere; por isso já
excluída pelo juízo de primeiro grau do pólo passivo da ação) e a
Reginaldo Ribeiro, a quem coube a assunção da função de
gerente (cláusula sexta – f. 76-TJ).
(...)
Assim, em princípio, todos os recorrentes integram o quadro
social da empresa, em algum momento, como sócios
administradores, tendo sido investidos das funções de
administração e gestão e, portanto, podendo em tese ser
alcançados pela imputação de responsabilidade pessoal por
débito tributário. Trata-se, inclusive, de histórico envolvendo
diversos autos de infração lavrados em desfavor da empresa (
relativos a infração de omissão na escrituração contábil com o
objetivo de sonegar imposto devido; assim como não emissão de
nota fiscal), que não dizem respeito ao mero inadimplemento de
tributo mas a condutas consistentes em infração à lei tributária,
passíveis de gerar a responsabilização do administrador, nos
termos expostos.
De mesma sorte, a constante alteração de sócios aparentemente
integrantes de uma mesma família – inclusive sócia menor à
época-, ao menos respalda os indícios levantados pela Fazenda
Pública de utilização de “laranjas” para se furtar à
responsabilização pessoal dos administradores.
Assim sendo, acertado o posicionamento do magistrado singular
de relegar a apreciação em caráter exauriente da questão a
momento posterior à instrução processual. O reconhecimento da
ilegitimidade passiva a este momento somente deve atingir as
pessoas que, absolutamente, não podem ser responsabilizadas
pelo débito por não terem exercido a função de administração.
Aos demais, diante do contexto mencionado, deverão
remanescer no pólo passivo da demanda, a fim de, após a
dilação probatória, ser aferido sua responsabilidade ou não pelos
débitos tributários.” (fls.262/264)
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Portanto,
na
hipótese
em
tela,
sem
que
tais
considerações redundem no pré-julgamento da causa, vislumbro a ocorrência
da hipótese prevista no art. 2º inciso VI, da Lei nº 8.397/92, autorizando a
concessão da medida cautelar fiscal prevista no artigo 3º da referida
legislação, uma vez que os débitos inscritos ou não em dívida ativa, somados
ultrapassam 30% (trinta por cento) do patrimônio conhecido, o que autoriza a
decretação da indisponibilidade de bens dos agravantes.
Em face ao exposto, voto no sentido de conhecer e negar
provimento ao recurso, mantendo integralmente as decisões agravadas.
III - DECISÃO:
Diante do exposto, acordam os integrantes da 3ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos,
em negar provimento ao Recurso.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator
os Excelentíssimos Senhores Desembargador PAULO HABITH (Presidente,
com voto) e o Juiz Substituto em Segundo Grau FERNANDO ANTONIO
PRAZERES.
Curitiba, 03 de julho de 2012.
Des. PAULO ROBERTO VASCONCELOS
Relator
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