1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – CAMPUS BIGUAÇU
O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA
SERGIO ROBERTO CAMPOS JUNIOR
Biguaçu (SC), junho de 2008
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA
SERGIO ROBERTO CAMPOS JUNIOR
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor M. Claudio Andrei Cathcart
Biguaçu (SC), junho de 2008
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao meu pai Sérgio Roberto
Campos, minha mãe Tânia Regina Gonçalves Campos, a
minha irmã Amanda Gonçalves Campos, que não
mediram esforços para a realização desta Monografia.
Ao grande incentivador Doutor Péricles Soares Rossi,
pelo ensinamentos despendidos em todos esses anos.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, aos meus amigos, especialmente ao
Edxander, Rafael (Pinha) e Patrícia, pela amizade, apoio
dedicação colegismo e companheirismo demonstrado
durante toda esta caminhada. Agradeço a Univali, na
pessoa do Coordenador do Curso de Direito – Prof.
Alceu de Oliveira Pinto Junior pelo apoio sempre
demonstrado.
Ao
orientador,
Prof.
Cláudio
Andrei
Cathcart, pelas orientações que me possibilitaram à
conclusão desta monografia. A todos os professores do
Curso
de
Direito
da
Univali,
pelo
conhecimento
transmitido, que com certeza sempre serão lembrados
na vida profissional, pela amizade, carinho e incentivo
demonstrado. A Responsável pelo Núcleo de Prática
Jurídica – Profª Helena Nastassya Pachoal Pítsica.
Agradeço a todos os colegas e amigos que de alguma
forma, ofereceram sugestões e comentários para o
enriquecimento desse trabalho, em especial a Péricles
Soares Rossi, Ulf Anthony Eick e Michele Ana Pauli. Aos
meus familiares pelo amor que nos une a estarem
sempre ao meu lado, vibrando com minhas conquistas,
ajudando nos momentos de dúvidas. Especialmente aos
meus pais, minha irmã e ao Rafael, que sempre
estiveram ao meu
lado apoiando, incentivando e
tranqüilizando nos momentos mais difíceis, pelo carinho
e força que juntos tivemos para concluir mais um
objetivo de nossas vidas. Meus sinceros agradecimentos
a todas as pessoas que contribuíram para minha
formação e realização deste trabalho.
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Biguaçu (SC), junho de 2008.
Sergio Roberto Campos Junior
Graduando
6
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Sergio Roberto Campos Junior,
sob o título AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA, foi
submetida em 18 de junho de 2008 à Banca Examinadora composta pelos
seguintes professores: e aprovada.
Biguaçu (SC), 18 de junho de 2008.
Prof. M. Cláudio Andrei Cathcart
Orientador e Presidente da Banca
Prof. M. Helena
Resp. pelo NPJ do Curso de Direito
7
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Agravo
“O recurso de agravo previsto no art. 496, n. II, do CPC, pode ser interposto por
duas formas: por instrumento ou retido nos autos. É cabível contra as decisões
interlocutórias, isto é, aquelas que resolvem questão incidente no curso do
processo”1.
Recurso
“Recursos são os meios jurídicos que a lei concede às partes prejudicadas por
uma decisão judicial, ou aos que por esta foram afetados em seus direitos ou
interesses, para que o próprio juiz ou Tribunal que a proferiu, ou o juiz, ou Tribunal
Superior, a emende ou modifique”2.
Mandado de Segurança
“Mandado de segurança é o meio constitucional posto a disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de
lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51, art. 1º)”3.
1
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. 3 ed. Belo Horizonte: Delrey. 1999, p. 373.
ANDRADE, Odilon de. Revista Forense, vol. LXXVIII, p. 219 Apud BELTRÃO, Jorge. Do Agravo no
Auto do Processo. 2 ed. São Paulo: Sugestões Literárias S/A, 1967. p. 25.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21-22.
2
8
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
INTRODUÇÃO.......................................................................................................12
1 AGRAVO DE INSTRUMENTO......................................................................... ..14
1.1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ................................................................14
1.1.1 Conceito de Recurso..................................................................................14
1.1.2 Natureza Jurídica do Recurso ...................................................................16
1.1.3 Princípios Recursais ..................................................................................17
1.1.3.1 Princípio do duplo grau de jurisdição ...................................................19
1.1.3.2 Princípio da taxatividade ........................................................................19
1.1.3.3 Princípio da fungibilidade .......................................................................21
1.1.3.4 Princípio da singularidade ..................................................................... 20
1.1.3.5 Princípio da proibição do reformatio in pejus ......................................23
1.1.3.6 Princípio da dialeticidade .......................................................................25
1.1.3.7 Princípio da irrecorribilidade das interlocutórias ................................ 26
1.1.4 Requisitos de Admissibilidade .................................................................27
1.1.4.1 Cabimento.................................................................................................27
1.1.4.2 Legitimidade para recorrer......................................................................28
1.1.4.3 Interesse em recorrer ..............................................................................29
1.1.4.4 Tempestividade do recurso ....................................................................30
1.1.4.5 Preparo......................................................................................................30
1.1.4.6 Regularidade Formal............................................................................... 32
1.1.5 Efeitos Aplicados aos Recursos ..............................................................32
1.2 AGRAVO .........................................................................................................33
1.2.1 Breve Histórico do Agravo ........................................................................33
1.2.2 Conceito de Decisão Interlocutória .........................................................36
1.2.3 Espécies de Agravo ...................................................................................37
1.2.4 Agravo Retido .............................................................................................38
1.3 ASPECTOS DESTACADOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ...................40
1.3.1 Hipóteses de Cabimento ........................................................................... 40
1.3.2 Requisitos de Admissibilidade ................................................................. 41
1.3.3 Efeito Aplicado no Agravo de Instrumento ............................................. 43
1.3.4 Tutela Antecipada da Pretensão Recursal .............................................. 45
1.3.5 Procedimento do Agravo de Instrumento ............................................... 46
2 MANDADO DE SEGURANÇA............................................................................50
2.1 BREVE HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA................................ 50
2.2 CONCEITO DE MANDADO DE SEGURANÇA............................................... 52
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA............................ 55
2.4 REQUISITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA........................................... 56
2.4.1 Direito Líquido e Certo .............................................................................. 56
2.4.2 Prazo para Impetração .............................................................................. 58
2.4.3 Prova dos fatos alegados...........................................................................60
9
2.5 PARTES DO MANDADO DE SEGURANÇA................................................... 62
2.5.1 Legitimidade Ativa..................................................................................... 62
2.5.2 Legitimidade Passiva................................................................................ 64
2.5.3 Ministério Público no Mandado de Segurança....................................... 65
2.5.4 Terceiro Interessado no Mandado de Segurança................................... 67
2.5.5 Litisconsórcio e Assistência..................................................................... 68
2.6 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO..................................................... 69
2.7 PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.................................... 70
2.7.1 Competência no Mandado de Segurança................................................ 70
2.7.2 Petição Inicial no Mandado de Segurança............................................... 71
2.7.3 Informações como Resposta no Mandado de Segurança...................... 75
2.7.4 Medida Liminar no Mandado de Segurança............................................. 77
2.7.5 Sentença no Mandado de Segurança....................................................... 81
2.7.6 Recursos no Mandado de Segurança....................................................... 84
2.7.7 Execução no Mandado de Segurança...................................................... 85
3 POSSIBILIDADE DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO
MANDADO DE SEGURANÇA ............................................................................. 88
3.1 RECURSOS PREVISTOS NO PROCEDIMENTO DO MANDADO DE
SEGURANÇA À LUZ DA LEI 1.533/51 e 4348/64................................................ 88
3.2 SUBSIDIARIEDADE AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVL DIANTE DE
OMISSÕES DA LEI 1.533/51 E 4.348/64.............................................................. 93
3.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS DESFAVORÁVEIS AO CABIMENTO
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA................ 95
3.4 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS AO CABIMENTO DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA...................... 98
3.5 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS DESFAVORÁVEIS ACERCA DO
CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE
SEGURANÇA.......................................................................................................103
3.6 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS FAVORÁVEIS ACERCA DO
CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE
SEGURANÇA........................................................................................................08
CONCLUSÃO.......................................................................................................116
REFERÊNCIAS....................................................................................................118
10
RESUMO
A presente monografia discorre sobre o agravo de instrumento e a possibilidade
deste no mandado de segurança, pautado em entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais. Aborda-se o agravo de instrumento, a teoria geral dos recursos, a
natureza jurídica dos recursos, assim como os princípios que o regem, seus
requisitos de admissibilidade e seu cabimento. Contempla-se o histórico do
agravo, suas espécies, requisitos e efeitos, além do procedimento do agravo de
instrumento. Conceitua-se mandado de segurança, apresentando seu histórico,
natureza jurídica, os requisitos para sua admissibilidade e o prazo para sua
impetração. Discorre-se, ainda, sobre a atuação do Ministério Público no mandado
de segurança, o procedimento e a competência para sua impetração. Utilizou-se
metodologia essencialmente bibliográfica, pautada na pesquisa em livros, artigos
científicos e em decisões judiciais. Neste estudo, foi utilizado o método dedutivo,
concluindo-se que apesar de várias abordagens de doutrinadores e magistrados
defenderem a impossibilidade do agravo de instrumento no mandado de
segurança, evidencia-se, por meio de julgados, que tal procedimento é admissível.
Palavras-chave: Processo Civil. Teoria Geral dos Recursos. Agravo de
Instrumento. Mandado de Segurança.
11
ABSTRACT
This monograph talks on the further possibility of this instrument and security in the
warrant, based on law and doctrinal understandings. It is a further instrument, the
general theory of resources, the legal nature of resources, and to the principles
that govern, their conditions of admissibility and its place. It is the history of the
disorder, their species, requirements and effects, than the procedure of further
instrument. Conceitua to warrant security, presenting their historical, legal, the
requirements for its admissibility and the deadline for its impetração. Discorre is
still on the role of prosecutors in the warrant of safety, competence and the
procedure for their impetração. It was used mainly literature methodology, based
on research in books, scientific papers and in court decisions. In this study, was
used deductive method, concluding that while the various approaches to
doutrinadores and judges defend the impossibility of further instrument of security
in the warrant shows up, through trial, that this procedure is permissible.
Key words: Civil Procedure. General Theory of Resources. Further Instrument.
Mandado Security.
12
INTRODUÇÃO
As
inúmeras
atribuições
do
Direito
Processual
Civil
estimularam o desafio a que se propõe a presente Monografia, cujo objetivo
institucional refere-se à obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – Campus Biguaçu.
Expressamos aqui os resultados de um estudo e pesquisa,
onde se faz referências a doutrinadores e julgados que serviram de base para
sustentar as afirmações e conclusões desta Monografia.
Ordenamos, em um primeiro momento, o objetivo geral que
rege o presente trabalho, relativo à Teoria Geral dos Recursos. Sempre pautado e
amparado pela Constituição da República Federativa do Brasil, em leis, doutrinas,
princípios, jurisprudências e súmulas, a presente Monografia apresenta o conceito
de recursos, seus diversos tipos, bem como seus requisitos de admissibilidade,
cabimento, estudando sucessivamente os princípios que os norteiam.
Segue-se tratando dos objetivos específicos, quais sejam: o
agravo de instrumento, por ser este o recurso cabível para impugnar as decisões
interlocutórias, e o mandado de segurança, recurso cabível para assegurar direito
líquido e certo dos indivíduos. Nesse sentido, dada a complexidade acerca do
tema escolhido, intentamos relatar a evolução histórica desses recursos, suas
modalidades, conceitos e legislação pertinente, indicando suas hipóteses de
cabimento, seus requisitos de admissibilidade, seguindo com os procedimentos
necessários para sua admissibilidade. Assim, considera-se essencial tal
entendimento para a compreensão do assunto tratado no terceiro momento – a
possibilidade do agravo de instrumento no mandado de segurança, tendo em vista
consistir na proposta maior deste estudo e fator gerador desta pesquisa.
13
Por fim, busca-se demonstrar que as bases legais oferecem
suporte para possibilitar o agravo de instrumento no mandado de segurança,
sobretudo, para agravar da decisão que concede ou não a medida de liminar no
mandado de segurança.
Nesse sentido, pretende-se evidenciar que, apesar de
inúmeras interpretações contrárias à possibilidade do agravo de instrumento no
mandado de segurança, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acatam a
afirmativa da possibilidade deste recurso. Destaca-se que vários foram os
obstáculos encontrados para apurar tal possibilidade, mas estes serviram de
incentivo, na medida em que as pesquisas apontavam a possibilidade desta
interpretação.
As conclusões tratam da análise do cabimento ou não da
interposição do recurso de agravo de instrumento no mandado de segurança para
impugnar as decisões interlocutórias proferidas no decorrer de seu processo,
especificamente nas decisões que concedem ou negam as medidas liminares.
14
1 AGRAVO DE INSTRUMENTO
Este capítulo trata
do recurso chamado Agravo
de
Instrumento, previsto no Código de Processo Civil em seu art. 522. Assim, faz-se
necessário apresentar uma breve noção sobre a teoria geral dos recursos,
abordando o conceito de recurso, a natureza jurídica, os princípios recursais, os
requisitos de admissibilidade, os efeitos aplicados aos recursos, as espécies de
recurso, para, por fim, adentrarmos no recurso de Agravo, a fim de demonstrar
suas modalidades, dentre outros aspectos relevantes.
1.1
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1.1.1 Conceito de Recurso
A fim de que o indivíduo tenha a possibilidade de solicitar
perante o Judiciário uma re-análise de determinada decisão que, de alguma
maneira, não o satisfez, este terá um instrumento que o possibilitará solicitar a reanálise. Tal instrumento denomina-se recurso. Sendo assim, Nelson Nery Junior4
ensina que “a palavra recurso é proveniente do latim (recursos, us), e nos dá a
idéia de repetição de um caminho já utilizado”.
Nery Junior5 ainda acrescenta:
Recurso é remédio processual que a lei coloca à disposição das
partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a
decisão judicial possa ser submetida a um novo julgamento, por
órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele
que a proferiu.
4
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 171.
5
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 177.
15
Sobre o mesmo tema, o professor Luis Arlindo Feriani6
ensina que é imprescindível possibilitar ao indivíduo uma segunda chance para
que ele requeira uma possível correção de um erro e esclarece:
Seja por qualquer ângulo que se analise a questão, a realidade é
que é sumamente salutar e confortadora a possibilidade de
qualquer decisão estar sujeita ao reexame, pois somente assim,
será possível a eventual reforma, com a correção de um erro ou
de uma injustiça.
Já na perspectiva de Odilon de Andrade7, o recurso pode ser
conceituado da seguinte maneira:
Recursos são os meios jurídicos que a lei concede às partes
prejudicadas por uma decisão judicial, ou aos que por esta foram
afetados em seus direitos ou interesses, para que o próprio juiz ou
Tribunal que a proferiu, ou o juiz, ou Tribunal Superior, a emende
ou modifique.
Corroborando com os conceitos citados, Theodoro Júnior8,
de maneira mais ampla, caracteriza recurso “como o meio idôneo a ensejar o
reexame da decisão dentro do mesmo processo em que foi proferida, antes da
formação da coisa julgada”.
Por conta disso, o que este mecanismo procura é assegurar
ao indivíduo o direito a uma revisão, ou seja, uma segunda chance, buscando,
desta forma, o bem maior, uma vez que com a possibilidade de a decisão estar
sujeita à revisão, que nada mais é que o recurso, esta, por sua vez, busca o
objetivo primeiro da jurisdição: a paz social e a aplicação correta do Direito.
6
FERIANI, Luis Arlindo. Manual de direito processual civil. Campinas: Editora
Bookseller, 2000. p. 300.
7
ANDRADE, Odilon de. Revista Forense, vol. LXXVIII, p. 219 Apud BELTRÃO, Jorge.
Do agravo no auto do processo. 2 ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. p. 25.
8
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 509.
16
1.1.2 Natureza Jurídica do Recurso
A doutrina tem dividido a natureza jurídica em duas principais
correntes de pensamento: uma trata do recurso como ação autônoma, e outra
dispõe sobre o recurso como continuação do exercício do direito de ação, ou seja,
como um prolongamento da ação.
No direito processual brasileiro, a tese que utiliza o recurso
como ação autônoma não encontra respaldo e, conforme menciona Nelson Nery
Junior9, tem como seus principais defensores os estrangeiros Peter Gilles, Emilio
Betti, Renzo Provincialli, Lodovico Mortara, Gasp e Carlo Umberto Del Pozzo,
entre outros.
Em comentários a esta tese, tratada como uma pretensão
autônoma no mesmo processo, Araken de Assis10 ensina:
É autônoma, porque os respectivos elementos objetivos, a causa e
o pedido, se distinguem, tecnicamente, dos já alegados pelas
partes. A pretensão recursal – por sinal, mencionada no art. 527,
III, como possível objeto de antecipação – tem identidade própria.
Na presente Monografia, tratar-se-á do recurso do mesmo
modo adotado por grande parte da doutrina, isto é, como continuação do exercício
do direito de ação.
Nelson Nery Junior11, juntamente com um conjunto de
doutrinadores, defende a idéia de que “o recurso é a continuação do
procedimento, funcionando como uma modalidade do direito de ação exercido no
segundo grau de jurisdição”. Sendo assim, este autor12, quanto à natureza jurídica,
define “o recurso como sendo uma faculdade e não um ônus ou obrigação, voltada
à impugnação de decisão judicial quanto ao seu aspecto formal e material”.
9
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 185.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
38.
11
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 190.
12
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 191.
10
17
Ademias, Araken de Assis13, em conclusão sobre a natureza
jurídica dos recursos, reforça o posicionamento sobre os recursos como um
prolongamento da ação originária, e assim leciona:
Em realidade, o único fundamento plausível para a tese, no
estágio atual do desenvolvimento da ciência processual, e,
principalmente, para rejeitar a idéia oposta de que o recurso é
nova ação, aumenta o objeto do processo, tornando-o complexo e
múltiplo, repousaria na evidência de que os elementos objetivos da
“ação” originária (causa de pedir e pedido) e os do recurso se
equivalem.
Deve-se deixar claro que a natureza jurídica não tem grande
relevância por parte da operacionalização dos recursos, conforme dispõe Araken
de Assis14: “quer seja um desdobramento da primitiva pretensão à tutela jurídica,
quer represente o exercício de nova pretensão em razão de seus elementos, o
emprego dos recursos arrolados no art. 496 permanecerá alheio à controvérsia”.
1.1.3 Princípios Recursais
O instituto dos recursos é dotado de princípios, que são a
compreensão, em um sentido lógico e racional, na tentativa incansável de evitar o
erro no entendimento de determinada norma, servindo assim como base de um
sistema jurídico normativo.
Nesse sentido, explica Celso Antonio Bandeira de Mello15:
Ao lado de um significado etimológico, em que se atribui aos
princípios uma acepção de “início”, “começo”, “ponto de partida”,
os mesmos assumem o papel de “mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que
irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência
13
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 38.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 35-36.
15
Apud JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 159.
14
18
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido
harmônico”.
Nelson Nery Junior16 define princípios como “regras de
ordem geral, que muitas vezes decorrem do próprio sistema jurídico e não
necessitam estar previstos expressamente em normas legais, para que se lhes
empreste validade e eficácia”.
É mister assinalar que o sistema jurídico brasileiro adotou os
princípios fundamentais como norteadores dos recursos civis, já que estes, além
de comportarem oposições entre si, têm força de lei. Por conta disso, constata-se
a necessidade de utilização do princípio específico para determinada matéria
recursal, sob pena de impugnação do recurso.
Sobre princípios fundamentais, o mesmo autor17 leciona:
Os princípios fundamentais são aqueles sobre os quais o sistema
jurídico pode fazer opção, considerando aspectos políticos, e
ideológicos. Por essa razão, admitem que em contrário se
oponham outros, de conteúdo diverso dependendo do alvedrio do
sistema que o está adotando.
Araken
de
Assis18,
corroborando
com
Nery
Junior,
acrescenta que “a enunciação concreta dos princípios fundamentais dos recursos
ressente-se da falta de convergência. Recebem alguns deles impugnação direta,
porque não se mostrariam específicos das vias impugnativas”.
Tendo em vista a importância dos Princípios Recursais para
o tema proposto neste trabalho, abordaremos,
a seguir, aqueles que
consideramos de maior relevância.
16
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 112113.
17
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 35.
18
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 67.
19
1.1.3.1 Princípio do duplo grau de jurisdição
Este princípio possui seu amparo legal na Constituição da
República Federativa do Brasil, em seus arts. 102, II e III, 121, § 3º, entre outros.
O princípio do duplo grau de jurisdição ampara aquele que
foi surpreendido com uma decisão desfavorável, possibilitando ao indivíduo, que
de alguma maneira se sentiu prejudicado em uma decisão, a certeza de poder
solicitar o reexame da decisão por um órgão jurisdicional superior.
Moacyr Amaral Santos19, ao tratar do princípio do duplo grau
de jurisdição, ensina:
Consiste em admitir-se, como regra, o conhecimento e decisão
das causas por dois órgãos jurisdicionais sucessivamente, o
segundo de grau hierárquico superior ao primeiro.
Constata-se, assim, a preocupação daqueles que detêm o
poder de legislar sobre a matéria, a tentativa de evitar abusos se, porventura, da
decisão do juiz não coubesse revisão. Isto porque algumas imperfeições poderão
ocorrer no julgamento de primeiro grau.
1.1.3.2 Princípio da taxatividade
O Código de Processo Civil, em seu art. 496, já enumerou,
taxativamente, os recursos possíveis para impugnação das decisões judiciais.
Além disso, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 22, I,
dispõe como sendo competência privativa da União legislar sobre direito
processual.
Os recursos enumerados no art. 496 do Código de Processo
Civil são: apelação (art. 513 a 521); agravo (art. 522 a 529); embargos infringentes
(art. 530 a 534); embargos de declaração (art. 535 a 538); recurso ordinário (art.
19
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. p. 85.
20
539 e 540); recurso especial e recurso extraordinário (art. 541 a 545); embargos
de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário (art. 546).
Porém, não é apenas o Código de Processo Civil que
disciplina os recursos, pois há, respeitando a competência legislativa da União,
leis extravagantes disciplinando os recursos já enumerados no Código de
Processo Civil, e criando outros recursos.
Para Nelson Nery Junior20, embora o ordenamento jurídico
esteja sempre em busca de maior rapidez, segurança e justiça, o que não será
admitido é que as partes criem recursos que poderiam auxiliá-las a impugnar
decisões judiciais.
Desta maneira, o processo poderia prolongar-se. Nesse
sentido, o autor
21
ensina que somente a lei federal pode disciplinar os recursos e
acrescenta:
Não foi deixada ao alvedrio das partes a possibilidade de criação
de recursos para exercitarem o inconformismo diante de decisão
judicial, tampouco a escolha, dentre os recursos previstos na lei,
daquele que melhor consultar-lhes os interesses.
Como exceção ao princípio da taxatividade, foram criados
sucedâneos recursais que, segundo Araken de Assis22, consistem no conjunto de
meios impugnativos heterodoxos.
Araken de Assis23, dispondo sobre essas modalidades de
impugnação de decisões judiciais, estranhas ao Código de Processo Civil, ensina
o seguinte: “O objetivo é unívoco e idêntico ao dos recursos: a reforma ou a
invalidação do ato”.
20
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 47.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 47.
22
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 81.
23
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 835.
21
21
Evidentemente que a lei não é criada para satisfazer as
necessidades puramente particulares. Tão pouco pode o indivíduo escolher o
recurso que será utilizado, sobretudo porque o próprio legislador já se encarregou
em estabelecer qual recurso será utilizado para determinada ação.
1.1.3.3 Princípio da fungibilidade
No Código de Processo Civil de 1939, o princípio da
fungibilidade vinha expressamente previsto em seu art. 810, que trazia a seguinte
redação: “Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será
prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser
enviados à câmara, ou turma, a que competir o julgamento”.
Entende Nelson Nery Junior24 que a possibilidade da parte
não ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro rege este princípio
que, apesar da sua importância, não foi recepcionado pelo código vigente. Do
mesmo modo, a doutrina e a jurisprudência optaram por negar este princípio com
apenas uma exceção: a dúvida na interposição do recurso correto.
Cabe destacar, ainda, que não há a necessidade de os
princípios estarem previstos em normas legais para que tenham sua validade e
eficácia.
Flávio Cheim Jorge25, diante da subjetividade na averiguação
da má-fé, ensina o seguinte:
A má-fé, pelo fato de ser fenômeno inteiramente subjetivo e cuja
identificação torna-se, muitas vezes, até mesmo impossível,
deixou de ser considerada como requisito para a incidência ou não
do princípio da fungibilidade.
24
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 112113 e 119.
25
JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. p. 211.
22
Outro requisito que poderia afastar a aplicação do princípio
da fungibilidade é o erro grosseiro, que Araken de Assis26 entende estar presente
quando, “efetivamente, na hipótese de a parte interpor recurso diferente do
expresso e desnecessariamente apontado como o próprio dispositivo legal”.
No ordenamento jurídico atual, o erro grosseiro é utilizado
para que não seja aplicada a fungibilidade, ficando então demonstrada, em muitos
casos, a dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, legitimando, assim, a
aplicação deste princípio.
Nelson Nery Junior27 esclarece:
Nada obstante, há hipótese em que o torna difícil aferir qual o
recurso cabível, tendo em conta a natureza do pronunciamento
judicial que se pretenda atacar. Não só por impropriedades
constantes do próprio código, como também pela dúvida
doutrinária e jurisprudencial que envolva determinado caso. Para
estas, e tão somente estas hipóteses, é que se pode lançar mão
do princípio da fungibilidade, a fim de que a parte não fique
responsabilizada e prejudicada por algo a que não deu causa: a
dúvida na interposição do recurso correto.
Porém, não basta apenas a análise de critérios subjetivos,
pois um ponto que merece grande atenção, no que concerne à aplicação do
princípio da fungibilidade, é o prazo para interposição do recurso, se é o tido como
correto ou o do recurso efetivamente interposto.
Araken de Assis28, demonstrando o entendimento
jurisprudencial quanto aos prazos na aplicação do princípio da fungibilidade, assim
dispõe:
Atualmente, prevalece o entendimento de que é imprescindível
respeitar o prazo do recurso próprio, como se verifica em julgado
26
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 92.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 112113.
28
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 94.
27
23
da 3.ª Seção do STJ, que não conheceu – com razão, pois não há
dúvida objetiva e o pronunciamento não comporta recurso – de
apelação interposta contra a decisão que indeferiu liminar em
mandado de segurança de competência do tribunal.
Dito isto, fica evidenciado o cuidado na interposição do
recurso correto, sabendo-se que este só poderá ser substituído se preenchidos
corretamente os requisitos necessários que, porventura, permitam a aplicação do
princípio da fungibilidade, analisando ainda o caso concreto.
1.1.3.4 Princípio da singularidade
Sobre o princípio da singularidade, Araken de Assis29
enfatiza que no ordenamento jurídico vigente, em regra geral, para cada caso,
deve haver um recurso específico a ser interposto. Sendo assim, não será
possível, para o mesmo caso, mais que um recurso de cada vez. A previsão para
este princípio está estabelecida nos arts. 162, 504, 513 e 522.
Araken de Assis30 ainda recorda a vigência do princípio da
consumação, segundo o qual, interposto o recurso, esgota-se o prazo e não se
mostra mais admissível corrigi-lo ou emendá-lo.
Além disso, diante do princípio da singularidade, a
interposição de um determinado recurso gera a preclusão, causando a
inadmissibilidade de outro recurso porventura interposto.
Dessa maneira, Flávio Cheim Jorge31 assim dispõe:
Uma vez interposto o recurso, consumou-se o momento em que
ele deveria ser utilizado, não sendo mais possível emendá-lo ou
substituí-lo. Por isso é que, interposto um dado recurso, qualquer
outro porventura também manejado pela parte deixará de ser
admitido em razão da preclusão consumativa havida. Trata-se,
29
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 83-84.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 83.
31
JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. p. 167.
30
24
efetivamente, da hipótese de fato impeditivo do poder de recorrer,
que afasta o conhecimento do recurso.
De outra sorte, há a exceção ao princípio da singularidade
nas decisões que podem ser impugnadas por mais de um único recurso, como por
exemplo, as decisões passíveis de recurso especial e recurso extraordinário, que
devem ser interpostos simultaneamente.
Neste diapasão, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery32 dispõem:
Havendo decisão sobre questão constitucional e federal no
acórdão, a parte deverá, desde logo, interpor simultaneamente o
RE e o Resp. Interposto apenas o Resp, não é mais admissível o
RE depois do julgamento do Resp para impugnar matéria
preexistente, decidida no acórdão que fora impugnado somente
pelo Resp (JSTF 186/210).
Dessa maneira, excluindo a exceção do recurso especial e
extraordinário, que diante da interpretação do art. 541 do Código de Processo
Civil, devem ser interpostos simultaneamente, cada decisão terá seu meio próprio
de impugnação para garantir uma sistemática processual adequada a cada caso.
1.1.3.5 Princípio da proibição do reformatio in pejus
Nelson Nery Junior33 ensina que este princípio é proibido
pelo sistema jurídico brasileiro em função de não se admitir que o recorrente tenha
sua apelação julgada para pior. Dessa forma, o recorrente saberá que qualquer
que seja a sentença proferida, esta não será pior que a primeira.
Nesse sentido, o autor34 esclarece:
32
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
797.
33
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 156.
34
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 156.
25
A expressão reformatio in pejus traduz em si mesma paradoxo,
pois ao mesmo tempo em que se tem a “reforma” como
providência solicitada pelo recorrente de modo a propiciar-lhe
situação mais vantajosa em relação à decisão impugnada, se vê a
“piora” como sendo o contrário daquilo que se pretendeu.
Sobre o mesmo tema, Araken de Assis35 informa que embora
o princípio da proibição do reformatio in pejus não tenha sua previsão expressa,
esta pode ser deduzida do sistema quando se observa o art. 515, caput, e 505,
ambos do Código de Processo Civil, e esclarece:
Assentado que, no direito brasileiro em vigor, inexiste vedação
explícita à reformatio in pejus, mas que ela pode ser deduzida do
sistema, impede demonstrar precisamente os argumentos que
chancelam essa conclusão. Em outras palavras, urge estabelecer
o fundamento da vedação. Além disso, a partir da análise dos
dados coligidos, fixar seus limites perante o ius positum.
Corroborando com o princípio da proibição do reformatio in
pejus, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa36 ainda descartam a
possibilidade de exceção na aplicação deste princípio, esclarecendo que: “a regra
acolhida pelo art. 515 do CPC não permite exceção pelo fato de as normas tidas
como incidentes”.
Este princípio serve especificamente para corroborar com o
princípio da singularidade, pois diante da idéia de que cada decisão tem um meio
próprio de impugnação, não pode ser admitida uma alteração na sentença de uma
matéria não impugnada.
1.1.3.6 Princípio da dialeticidade
Antes do diálogo ou da discussão, não há como se definir o
ganhador da ação. Desta forma, deve haver uma motivação que sustente a parte,
35
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 104 - 105.
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil e
legislação processual em vigor. 39 ed. atual. até 16 de janeiro de 2007. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 659.
36
26
no caso, o recorrente, ao discutir as razões pelas quais está recorrendo e só
assim, este poderá ser contra-razoado.
Nesta linha de pensamento, Nelson Nery Junior37 define o
princípio da dialeticidade esclarecendo que, segundo este, vige o tocante aos
recursos. Sendo assim, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O
recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. E então, a
parte contrária poderá contra-razoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório
em sede recursal.
Araken
de
Assis38
corrobora
com
o
autor
citado,
complementando que os motivos de impugnação do recorrente deverão ser
apresentados ao juiz, tão logo ele se pronuncie. Além disso, deve haver harmonia
entre o decidido e o alegado no recurso, e esclarece: “não contempla a lei a
possibilidade de o recorrente apresentar os seus motivos de impugnação ao
pronunciamento do juiz posteriormente”. É importante ressaltar que a motivação
do recurso há de ser específica, pertinente e atual.
1.1.3.7 Princípio da irrecorribilidade das interlocutórias
Muito embora haja a possibilidade de recorrer das decisões
interlocutórias, ou seja, aquela que decide questão incidente no meio do processo,
este princípio visa manter o curso normal da ação, evitando, assim, a
procrastinação.
Desse modo, Nelson Nery Junior39 explica:
Segundo esse princípio, as decisões interlocutórias não são
impugnáveis de maneira tal a paralisar todo o curso do
procedimento. Sua impugnação se dá de maneira racional,
observando os princípios da concentração dos atos processuais e
da economia processual.
37
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 149.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 97.
39
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 153.
38
27
Data vênia, observa-se que este princípio não corrobora com
o tema do presente trabalho, visto que o agravo de instrumento é o recurso das
decisões interlocutórias.
1.1.4 Requisitos de Admissibilidade
Conforme Nelson Nery Junior40, para que um recurso possa
ser conhecido, ou seja, admitido, há necessidade do preenchimento de alguns
requisitos. Estes são chamados de pressupostos recursais, que são o objeto do
juízo de admissibilidade. Nesse sentido, a falta de um dos requisitos de
admissibilidade do recurso faz com que seja proferido um juízo negativo de
admissibilidade.
Os requisitos de admissibilidade dos recursos têm a
finalidade de observar o alcance e qual o órgão tem a competência para julgar o
mérito do recurso, dando-lhe ou negando-lhe provimento.
1.1.4.1 Cabimento
Para Araken de Assis41, neste requisito “avalia-se a aptidão
do ato para sofrer impugnação, e o recurso adequado, no catálogo do art. 496,
para semelhante finalidade”.
Esclarece
ainda
o
autor42
que,
para
que
exista
a
possibilidade do exame quanto ao cabimento do recurso, este deve ser analisado
através da recorribilidade do ato e da propriedade do recurso interposto.
Na mesma linha, Nelson Nery Junior43 deixa claro que:
A recorribilidade e a adequação precisam andar parelhas, pois se,
por exemplo, contra sentença se interpuser o agravo, não se terá
40
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 240.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 133.
42
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 133.
43
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 242.
41
28
preenchido o pressuposto do cabimento, ocasionando o “não
conhecimento” do recurso.
Fica compreendido, assim, que para cada situação do
processo há um meio específico para a sua impugnação.
1.1.4.2 Legitimidade para recorrer
De acordo com o disposto no art. 499, do Código de
Processo Civil, “o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo Ministério Público”.
Segundo Nelson Nery Junior44:
O requisito da legitimidade para recorrer deve ser obedecido em
todos os recursos para que sejam conhecidos e se possa resolverlhes o mérito. No entendo, quando o mérito do recurso for a
própria legitimidade para a causa, não se o pode inadmitir sob o
fundamento da falta de legitimidade.
De acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro
Júnior45, para que exista a legitimidade para recorrer, não basta apenas haver a
inconformidade com a fundamentação, mas a sucumbência, o prejuízo.
[...] a inconformidade com a fundamentação da sentença não é,
por si só, causa para recursos, se a parte saiu vencedora, isto é,
não teve o pedido rebelido, total ou parcialmente. Só a
sucumbência na ação é que justifica o recurso, não a diversidade
dos fundamentos pelos quais foi essa mesma ação acolhida.
Desse modo, para que o terceiro interfira no processo
através de recurso, é necessário demonstrar o nexo de interdependência entre o
seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.
44
45
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 264.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 515.
29
1.1.4.3 Interesse em recorrer
Vinculado ao requisito da legitimidade, o interesse em
recorrer deve ocorrer tal como a propositura da ação.
Luiz Arlindo Feriani46 ensina que: “para recorrer, a parte
necessita ter interesse, e só o terá se com a decisão ou sentença, sofreu algum
prejuízo, sendo que o prejuízo decorre da sucumbência”.
Quanto ao interesse em recorrer, Nelson Nery Júnior47 tem o
seguinte entendimento:
Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como
único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a
decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a
interposição do recurso, não estará presente o requisito do
interesse recursal.
Na mesma linha de pensamento, Araken de Assis48 afirma
que “o requisito se aplica a todos os recursos do art. 496. Em relação à remessa
oficial, dispõe o art. 475, § 1º, que o juiz haja ou não apelação voluntária”,
ordenará a remessa dos autos ao tribunal, “podendo o presidente avocá-los na
hipótese de omissão da providência. Não há cogitar de interesse. A subida é
automática e obrigatória”.
Verifica-se, portanto, que este requisito somente deverá ser
utilizado se, de outra maneira, não for possível obter a vantagem daquela decisão
que foi atacada; caso contrário, este requisito não estará presente.
46
FERIANI, Luis Arlindo. Manual de direito processual civil. p. 303.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 265.
48
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 155.
47
30
1.1.4.4 Tempestividade do recurso
Cada recurso deve ser interposto no prazo legal, sob pena
de não ser conhecido, podendo, desta forma, ocorrer a preclusão e, como
conseqüência a esta, a coisa julgada.
Sobre o prazo de alguns recursos, o art. 508 do Código de
Processo Civil dispõe:
Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso
ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos
embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é
de 15 (quinze) dias49.
Conforme ensina Moacyr Amaral Santos50:
O prazo para responder é peremptório, fatal, improrrogável, não se
admitindo a sua prorrogação por acordo das partes (Cód. Proc.
Civil, art. 182) nem a sua dilação por meio de suspensão do
processo, de que fala o art. 265, II, do mesmo estatuto.
Cumpre concluir, então, que para cada recurso, a lei
estabelece um prazo próprio, que, em regra, é idêntico e comum para ambas as
partes.
1.1.4.5 Preparo
Para que o recurso siga normalmente seu percurso, suas
despesas devem ser pagas. Trata-se, assim, de um dos pressupostos de
admissibilidade. A este pagamento prévio das despesas recursais dá-se o nome
de preparo. Cabe salientar que a falta de preparo ou a insuficiência deste causará
o trancamento do recurso, ou seja, sua deserção.
49
BRASIL. Código de Processo Civill. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
50
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 21 ed. v. 3.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 89.
31
Salienta-se ainda que, no caso de insuficiência do preparo, a
lei ainda concede um outro prazo para que este seja complementado.
Moacyr Amaral Santos51 conceitua preparo:
Preparo do recurso significa o pagamento prévio das despesas
com o seu processamento. Trata-se, propriamente, de um
pressuposto de admissibilidade do recurso, pois este não poderá
ser recebido se não for preparado no prazo estabelecido pela lei.
Humberto Theodoro Junior52 corrobora com o autor citado,
complementando que, para alguns recursos, o preparo é dispensado e, em casos
previstos em lei, algumas partes são isentas do preparo.
Nesse sentido, esclarece o autor53: “a falta de preparo gera a
deserção, que importa trancamento do recurso, presumindo a lei que o recorrente
tenha desistido do respectivo julgamento (art. 511, caput, 519, 527, I e 545)”.
Salienta-se que, em alguns recursos, ocorre a dispensa do
preparo, como por exemplo, no agravo retido e nos embargos de declaração.
De acordo com o disposto no § 2º, do art. 511, do Código de
Processo Civil: “A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o
recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias”54.
Entretanto, algumas partes são dispensadas do preparo na
interposição dos recursos, como dispõe o art. 511, § 1º, do Código de Processo
Civil. Diante disso, o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, e
respectivas autarquias gozam de isenção legal.
51
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. p. 91.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 521.
53
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. p. 521.
54
BRASIL. Código de Processo Civill. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
52
32
1.1.4.6 Regularidade formal
Para que um recurso seja admitido, alguns preceitos de
forma devem ser observados. Flávio Cheim Jorge55 elucida que:
O Código traz regras específicas quanto a alguns recursos, mas,
de um modo geral se exige a interposição por meio de petição, na
qual devem constar as partes, os fundamentos de fato e de direito
e o pedido. Tal disposição vem prevista no art. 514 no que tange
ao recurso de apelação; arts. 524 e 525 quanto ao recurso de
agravo; e art. 541 para os recursos especiais e extraordinários.
Portanto, a regularidade formal, um dos requisitos de
admissibilidade do recurso, prevista nos arts. 514, 524, 536 e 541, do Código de
Processo Civil, estipula normas específicas para cada recurso. Assim sendo,
haverá conseqüências diferentes se, porventura, faltar uma ou outra formalidade.
1.1.5 Efeitos Aplicados aos Recursos
Em regra, os recursos possuem dois efeitos básicos: o
devolutivo e o suspensivo. Quanto ao efeito devolutivo, este devolve ao juízo para
o qual se recorre o reexame da matéria, seja o que proferiu, seja aquele
hierarquicamente superior.
Na concepção de Nelson Nery Junior56, o efeito devolutivo
“consiste na devolução do conhecimento da matéria impugnada ao órgão ad
quem, a fim de que possa reexaminar a decisão recorrida”.
Sobre o efeito suspensivo, Moacyr Amaral Santos57 ensina
que este “impede a eficácia do ato decisório desde o momento da interposição do
recurso e até que este seja decidido”.
Dessa forma, o efeito suspensivo é peculiar apenas a alguns
recursos. Humberto Theodoro Junior58 explica que: “enquanto não se esgotam os
55
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. p. 138.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 367.
57
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. p. 100.
56
33
meios de debate e defesa, enquanto não se exaure o contraditório, não está o
Poder Judiciário autorizado a invadir o patrimônio da parte”.
É fundamental observar que, em regra, todo recurso deverá
ter o duplo efeito, e só será privado da suspensividade quando houver previsão
legal expressa a respeito.
Observa-se ainda que a doutrina elenca outros efeitos aos
recursos, como por exemplo, o translativo59, o expansivo60, e o substitutivo61.
1.2
DO AGRAVO
1.2.5 Breve Histórico do Agravo
Conforme ensina Teresa Arruda Alvim Wambier62, “o
processo moderno deita suas origens no processo romano e no processo
germânico”.
Explica Fernando Luso Soares63 que:
[...] na Roma clássica, sequer existiam as chamadas
interlocutórias – e muito menos recursos – dado que o esquema
58
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 522.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 415.
Sobre este efeito, o autor explica que “isto ocorre normalmente com as questões de
ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se
opera a preclusão”.
60
O efeito expansivo está presente quando “o julgamento do recurso pode ensejar
decisão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada, que é o mérito do
recurso”, destaca Nelson Nery Junior. Princípios fundamentais: teoria geral dos
recursos. p. 410.
61
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 253-254. Neste último exemplo dos
efeitos atribuídos aos recursos, o autor ensina que, no caso do efeito substitutivo, “o
órgão ad quem, acolhendo o recurso, substitui o ato impugnado por outro de sua autoria,
equivalente ao que deveria ter sido proferido pelo órgão a quo naquelas circunstâncias
(em particular, quanto às questões de direito)”. Este efeito encontra-se perfeitamente
demonstrado no art. 512 do Código de Processo Civil.
62
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais. 1996, p. 18.
63
Apud SOARES, Fernando Luso. O agravo e o seu regime de subida. Coimbra:
Almedina. 1982, p. 98.
59
34
então vigente era o processo formulatório (ou formular) e que, em
termos de rigorosa técnica, nem em processo consistia.
Por sua vez, J. E. Carreira Alvim64 ensina que:
[...] no processo civil romano, a idéia predominante era a de
resolução da lide, o que alcançava através das sententiae, que
tinham a força de transformar a res in iudidicum deducta em res
iudicata, não se destinando as interlocutiones senão à resolução
de questões processuais da mais variada natureza, preparando a
causa para receber o julgamento.
Sendo assim, Araken de Assis65 menciona que “o agravo é
criação do gênio jurídico português”.
Sobre o surgimento do agravo, Teresa Arruda Alvim
Wambier66 esclarece que “a primeira notícia que se tem de recurso das
interlocutórias é da época dos Severos, quando se permitia a apelação”.
A autora67 ainda explica o seguinte:
No que diz respeito ao direito português, só se pode falar em
processo civil, pelo menos nos moldes em que o processo é hoje
conhecido e concebido, a partir do reinado de D. Afonso III. A
ordem judicial era marcadamente imperfeita até esta época. Na
época de D. Afonso III, o único recurso cabível das sentenças que
podiam ser proferidas no processo, que eram as interlocutórias e
as definitivas, era o de apelação.
Para Araken de Assis68, “o recurso de agravo surgiu na
segunda edição das Ordenações Manuelinas (1521)”.
Pelas idéias de J. E. Carreira Alvim69, entende-se que
durante as Ordenações Filipinas vigiam cinco modalidades de agravo, sendo
64
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. 3 ed. Belo Horizonte: Delrey. 1999, p. 32.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 459.
66
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. p. 25.
67
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. p. 25.
68
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 461.
65
35
transformados posteriormente, em três: agravos no auto do processo, os agravos
de petição e o agravo de instrumento.
Trazendo o recurso de agravo até os dias atuais, o autor70
assim dispõe:
Com a proclamação da República, o Decreto n. 763, de 1890,
mandou aplicar ao processo civil o Regulamento n. 737, com o
que ficou abolido o agravo no auto do processo também para as
causas cíveis. Os dois agravos mantidos se integraram nos
sistemas dos diversos Códigos estaduais de processo, que os
transmitiram ao Código de Processo Civil de 1939, restabelecendo
o agravo no auto do processo. O Código de Processo Civil de
1973 suprimiu o agravo de petição, mantendo o agravo de
instrumento, criando como modalidade deste o agravo retido.
Acompanhando a evolução, nota-se que o art. 522, caput, do
Código de Processo Civil, foi alterado pela Lei nº 11.187/05, o que afastou a
possibilidade de opção da parte pela interposição do agravo sob a forma retida ou
por instrumento.
Conforme ensinam Eduardo Arruda Alvim e Angélica Arruda
Alvim71:
A regra passa a ser a impugnação das decisões interlocutórias por
meio de agravo retido, salvo nas hipóteses em que a não
interposição do agravo de instrumento puder causar á parte lesão
grave e de difícil reparação.
Cabe destacar que a “lesão grave e de difícil reparação”
deve ficar claramente demonstrada, sob pena do agravo de instrumento ser
convertido, pelo relator, em agravo retido, o que impossibilita sua apreciação de
plano, sendo o mérito deste analisado apenas na eventual interposição de um
recurso de apelação.
69
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. p. 35.
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. p. 35.
71
ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM, Angélica Arruda. As reformas e o sistema recursal.
Revista Jurídica, Sapucaia do Sul, Notadez, n. 357, 2007, p. 19.
70
36
1.2.6 Conceito de Decisão Interlocutória
Diferente das sentenças que tem como principal objetivo pôr
fim ao procedimento em primeiro grau, a decisão interlocutória resolve questão
incidente no curso do processo.
O Código de Processo Civil, na Seção III (Dos Atos do Juiz),
em seu art. 162, § 2º, trata a decisão interlocutória da seguinte maneira:
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões
interlocutórias e despachos.
[...]
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente72.
Nesse mesmo sentido, Tomás Pará Filho73 assim nos
ensina:
As decisões interlocutórias, como sabemos, ao contrário das
sentenças terminativas, são proferidas, como se vê, a propósito de
um incidente, sem, contudo, produzirem o encerramento do
processo. Ao invés disso, o processo continua e segue sua
marcha, em relação à qual, como ficou evidenciado,
necessariamente se reflete a eficácia de tais decisões. Daí a
inegável relevância dos atos da espécie, sobretudo daqueles que
causam ou possam causar às partes determinado gravame, não
corrigível depois, nem pela sentença definitiva, nem por via
recursal.
Para Flávio Cheim Jorge74, não há um conceito específico
capaz de definir rigorosamente as decisões interlocutórias, tratando destas como
sendo “pronunciamentos judiciais, proferidos incidentalmente no processo, de
72
BRASIL. Código de Processo Civill. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível
em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
73
PARÁ FILHO, Tomás. A recorribilidade das decisões interlocutórias no novo
código de processo civil, RePro 5/15, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.
74
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. p. 43.
37
natureza decisória e que não propiciam o término da fase de cognição ou de
execução”.
1.2.7 Espécies de Agravo
Além do recurso de agravo previsto no art. 496, II, do Código
de Processo Civil, com as normas constantes dos arts. 522 e seguintes, este
diploma legal ainda apresenta outras modalidades deste recurso, em seus arts.
120, parágrafo único, 532, 557, § 1º, 544 e 545.
Do modo como ensina Araken de Assis75, esses agravos são
espécies do gênero mencionado no art. 496, II, do Código de Processo Civil,
apresentando cada um suas peculiaridades, tanto na forma e órgão de
interposição, quanto nos prazos para tal.
A modalidade de agravo, prevista no parágrafo único, do art.
120, do Código de Processo Civil, serve para os casos de conflito de competência
e deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, sendo o processo regulado de
acordo com o regimento de cada Tribunal, conforme o disposto no art. 124, do
Código de Processo Civil.
Dentre as espécies de agravo, duas merecem maior
destaque em função do tema apresentado e serão estudadas mais adiante: tratase do caso dos agravos mencionados no art. 522 do Código de Processo Civil.
Há ainda os agravos internos, que são interpostos contra as
decisões dos relatores que indeferem alguns recursos, como ensina Nelson Nery
Junior76:
Os agravos internos, contra decisão do relator que indefere
embargos infringentes (art. 532, CPC), recurso especial ou
extraordinário (art. 545, CPC), bem como qualquer outro recurso
75
76
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 471.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. p. 286.
38
(art. 557, § 1.º, CPC), devem ser interpostos dentro do prazo de 5
(cinco) dias.
Na modalidade dos agravos internos, existe o mencionado
no art. 4º, caput, da Lei nº 4.348/1964.
Araken de Assis77 esclarece, a este propósito, que:
[...] o agravo interno do art. 4.º, caput, da Lei 4.348, de 26.06.1964,
cabível contra ato do presidente de TJ ou de TRF que suspende
liminar ou sentença proferida em mandado de segurança,
interpõe-se no prazo de dez dias.
Há ainda o agravo de instrumento previsto no art. 544, do
Código de Processo Civil, que possui um prazo de interposição mais elástico de
10 (dez) dias, e cabível no caso da inadmissão do recurso extraordinário ou do
especial, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça.
Porém, caso o relator não admita o agravo de instrumento
previsto no art. 544, do Código de Processo Civil, da decisão do relator caberá
outro agravo no prazo de 05 (cinco) dias, dirigido ao órgão competente para julgar
o recurso.
1.2.8 Agravo Retido
Com o advento da Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005,
que alterou o caput do art. 522 do Código de Processo Civil, e regra, para recorrer
das decisões interlocutórias passou a ser o agravo na modalidade “retido”.
O parágrafo único do art. 522, do Código de Processo Civil,
esclarece que o agravo retido independe de preparo e encontra seus
procedimentos inclusos no art. 523, do mesmo diploma legal.
Desse modo, Flávio Cheim Jorge78 ensina:
77
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 471.
39
Ele é interposto, sem o pagamento de preparo, e não processado
em primeiro grau. Salvo a excepcionalidade da retratação, este
recurso ficará nos próprios autos e somente será apreciado se for
interposta apelação, e nas razões ou contra-razões, o recorrente
solicitar sua apreciação pelo tribunal.
Quanto ao objetivo do agravo retido, o mesmo autor79 assim
esclarece:
O agravo retido serve, portanto, para ser utilizado contra decisões
prolatadas em primeiro grau de jurisdição que, não atacáveis
naquele momento, serão alcançadas pela preclusão e impossíveis
de revisão pelo próprio juiz ou mesmo no julgamento da apelação.
Diferentemente do agravo de instrumento, o agravo retido
terá dois juízos de admissibilidade, que ocorrerá tanto pelo juiz a quo quanto pelo
juiz ad quem.
No caso da ausência de apelação, dois pensamentos
surgem quanto ao destino do agravo retido, que só é apreciado em grau de um
eventual recurso.
José Carlos Barbosa Moreira80 esclarece que:
Proferida a sentença, se não se apela, o agravo retido, em regra,
não chega a ser julgado; mas tem-se decidido que o tribunal deve
conhecer dele sempre que os autos lhe subam para reexame
obrigatório ex vi legis, conquanto ninguém haja apelado.
78
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina do cabimento do recurso de agravo: Lei nº
11.187, de 19/10/2005. Revista do Advogado, São Paulo, ASSP, n. 85, 2006, p. 133.
79
JORGE, Flávio Cheim. A nova disciplina do cabimento do recurso de agravo: Lei nº
11.187, de 19/10/2005. Revista do Advogado. p. 134.
80
MOREIRA, José Carlos Barbosa, Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº
5.869, de 11 de janeiro de 1973. vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
503.
40
Com as restrições aplicadas pela legislação atual para o
agravo de instrumento, esta modalidade de agravo ficará cada vez mais presente
no direito processual civil brasileiro.
1.3 ASPECTOS DESTACADOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
1.3.1 Hipóteses de Cabimento
O recurso de agravo de instrumento é cabível contra as
decisões interlocutórias, independente do grau de jurisdição desta decisão. Para
podermos identificar o recurso a ser impetrado, deve-se conhecer a natureza da
decisão a ser impugnada, e a conseqüência que esta irá causar ao curso do
processo.
Exemplificando, Araken de Assis81 assim nos ensina:
O acolhimento da questão preliminar acerca da ilegitimidade (art.
301, X) enseja a prolação de sentença, porque extingue o
processo, e deste ato cabe apelação (art. 513); a sua rejeição,
porém, gera decisão interlocutória, porque o processo prosseguirá,
e, portanto, rende o agravo do art. 522.
Ainda comentando sobre o cabimento do agravo, Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery82 explicam que “o agravo cabe de toda
e qualquer decisão interlocutória proferida no processo, sem limitação de
qualidade ou quantidade”.
Considerando o exposto, constata-se que toda decisão que
resolve questão incidente no curso do processo, capaz de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, é suscetível de impugnação por meio de agravo de
instrumento, devendo esta possibilidade de lesão grave e de difícil reparação estar
devidamente comprovada no recurso pelo agravante.
81
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 475.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 757.
82
41
1.3.2 Requisitos de Admissibilidade
Assim como todos os recursos do processo civil possuem
requisitos de admissibilidade, com o agravo de instrumento não é diferente, já que
é nos requisitos de admissibilidade que se observam suas peculiaridades.
Quanto aos requisitos da legitimidade e interesse em
recorrer, estes não apresentam diferenças dos recursos em geral dentro do
processo civil.
Sobre o requisito do cabimento, Flavio Cheim Jorge83 ensina:
Este requisito está ligado intrinsecamente a duas circunstâncias: a
primeira, concernente à necessidade de o pronunciamento judicial
ser recorrível e a segunda deriva do fato de o recurso utilizado ser
o correto para o reexame da decisão.
Em se tratando do agravo de instrumento, este recurso tem
suas hipóteses de cabimento demonstradas no art. 522 do Código de Processo
Civil. Juntamente com o cabimento, o referido art. 522 também dispõe sobre outro
requisito de admissibilidade, que é a tempestividade, ou seja, o prazo, que no
agravo de instrumento é de 10 (dez) dias para a sua interposição.
Para Araken de Assis84, o prazo flui da intimação feita
através da publicação na imprensa.
Deve-se
deixar
claro
que,
caso
haja
o
pedido
de
reconsideração, o prazo para a interposição do recurso não será suspenso nem
interrompido.
Nesse sentido, Araken de Assis85 dispõe o seguinte:
Assim, fluindo entre a intimação do provimento e o julgamento do
pedido de reconsideração o interstício legalmente fixado, para
83
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. p. 80.
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 183.
85
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 188-189.
84
42
recorrer, ocorreu preclusão, tornando inadmissível o recurso
eventualmente interposto. Para evitar semelhante conseqüência,
generalizou-se o pedido de reconsideração como preliminar do
recurso próprio.
Ademais, devem ser respeitados os arts. 184, § 2º e 188 do
Código de Processo Civil, que, respectivamente, dispõe sobre a contagem dos
prazos e a possibilidade da Fazenda Pública ou do Ministério Público terem o
dobro do prazo para recorrer.
Concomitante
à
interposição
do
recurso,
mais
um
pressuposto de admissibilidade deve ser apresentado, sob pena de preclusão e,
conseqüentemente, acarretando o não conhecimento do recurso. Trata-se do
preparo, previsto no art. 525, § 1º, do Código de Processo Civil. Conforme já
mencionado, sua ausência ocasionará o fenômeno processual chamado deserção.
Sobre o preparo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery86 entendem o seguinte:
O preparo é um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do
recurso. Seu desatendimento acarreta o não conhecimento do
agravo. Deve ser feito no prazo e forma indicados na lei (CPC 511
e 525).
Mesmo que a petição seja protocolada antes dos 10 (dez)
dias que dispõe a parte para interpor o agravo de instrumento, não poderá o
agravante utilizar do tempo restante para a comprovação do pagamento do
preparo.
A este propósito, J. E. Carreira Alvim87 leciona:
Embora o prazo para interposição do agravo seja de dez dias, se
vier a ser interposto no segundo, quarto ou oitavo dia, por
86
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 768.
87
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. p. 65.
43
exemplo, deverá o agravante, nesta oportunidade comprovar o
preparo, o que significa que já deve tê-lo feito antes.
No âmbito da justiça estadual do Estado de Santa Catarina,
o Conselho da Magistratura editou a Resolução n. 05/05–CM, que alterou o art. 1º
da Resolução n. 04/96-CM, mencionando que: “O valor inicial das custas de
preparo e de despesas relativas a recursos em geral no Tribunal de Justiça, para
efeito do disposto no art. 511 do Código e Processo Civil, é fixado em R$ 230,00
(duzentos e trinta reais)”, aplicando de maneira uniforme o preparo, podendo as
diferenças ser apuradas e compensadas no final.
Sobre a regularidade formal, requisito notável no agravo de
instrumento, este tem sua demonstração no art. 524, do Código de Processo Civil,
já que além dos requisitos do art. 282 do mesmo diploma legal, o agravante deve
apresentar: “a exposição do fato e do direito”, “as razões do pedido de reforma da
decisão” e “o nome e o endereço completo dos advogados constantes do
processo”, devendo, ainda, instruir a petição do agravo com as cópias
mencionadas no art. 525, do Código de Processo Civil.
1.3.3 Efeito Aplicado no Agravo de Instrumento
O agravo de instrumento, segundo o disposto no art. 497, do
Código de Processo Civil, não obsta o andamento do processo. Sendo assim,
entende-se que o agravo de instrumento produziria apenas o efeito devolutivo.
Outrossim, o art. 557, III, do mesmo diploma legal, prevê no
agravo de instrumento a aplicação do efeito suspensivo, o que aponta certa
divergência sobre os ensinamentos da mesma Lei Processual.
O efeito devolutivo está presente em todos os recursos, pois
devolve ao juízo o reexame da matéria.
44
Flavio Cheim Jorge88 define o efeito devolutivo da seguinte
maneira:
O efeito devolutivo deve ser compreendido como a obtenção de
outro pronunciamento do Poder Judiciário por intermédio do órgão
competente. Esse órgão normalmente, não é o mesmo que
prolatou a decisão recorrida, mas nada impede que também o
seja.
Araken de Assis89 entende que “a devolução transfere ao
tribunal o objeto da cognição do primeiro grau potencialmente, porque limitada e
condicionada à concreta iniciativa recursal do vencido”.
Outro efeito que merece extrema atenção, principalmente
com a alteração do art. 522, do Código de Processo Civil, a partir da Lei nº
11.187/05, é o efeito suspensivo, já que no caso do agravo de instrumento tornouse necessário que o agravante demonstre que a decisão seja suscetível de lhe
causar lesão grave e de difícil reparação.
Para Araken de Assis90, “o efeito suspensivo é qualidade
atribuída ao recurso que, a partir certo momento inibe a eficácia do provimento
impugnado”.
Mesmo por se entender que o reconhecimento do efeito
suspensivo atribuído aos recursos é matéria de ordem pública, no caso do agravo
de instrumento este efeito só poderá ser atribuído, se existir requerimento
expresso do agravante.
Nesse sentido, Flávio Cheim Jorge91 ensina:
Na interposição do agravo de instrumento, o relator somente
poderá conceder efeito suspensivo ao mesmo, se existir
requerimento expresso do agravante, tal como consta
88
89
90
91
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. p. 233-234.
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 533.
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 236.
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. p. 257.
45
taxativamente do art. 558: “O relator, poderá a requerimento do
agravante...”.
Dessa maneira, constata-se que o agravo de instrumento fica
submetido aos efeitos admitidos aos recursos, desde que requerido e preenchidos
seus pressupostos legais.
1.3.4 Tutela Antecipada da Pretensão Recursal
Pelo fato de o agravo de instrumento ter como requisito a
aptidão da decisão de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, este
poderá ter, em antecipação de tutela, deferida total ou parcialmente a pretensão
recursal, conforme previsão do inciso III, do art. 527, do Código de Processo Civil.
Araken de Assis92 ensina que, no caso da antecipação da
tutela recursal, não basta apenas apresentar o receio de lesão grave e de difícil
reparação, e ainda menciona:
Por definição, inexistindo o receio de “lesão grave e de difícil
reparação”, o agravo de instrumento não é cabível, devendo o
relator converte-lo em retido (art. 527, II); todavia, para o relator
deferir uma das providências do art. 527, III, conforme a hipótese,
tal receio não bastará, mostrando-se necessário o recorrente
alegar e evidenciar a relevância dos fundamentos do agravo de
instrumento.
Após a antecipação dos efeitos da pretensão recursal, esta
decisão deve ser remetida para o juízo a quo, para que esta seja cumprida.
Assim, o autor93 citado ainda dispõe:
A comunicação ao juiz da causa, de que trata o art. 527, III, in fine,
se destina a registrar no processo os novos rumos imprimidos pela
suspensão dos efeitos da decisão, obstando o cumprimento da
resolução anteriormente tomada, e a ordenar ao órgão judiciário
92
93
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 516.
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 517.
46
de primeiro grau que execute a antecipação dos efeitos da
pretensão recursal.
Deve-se deixar claro que para que este efeito seja atribuído
ao recurso, é indispensável o requerimento da parte.
1.3.5 Procedimento do Agravo de Instrumento
O agravo de instrumento, por se tratar de um recurso
extremamente técnico, deve obedecer, dentro de uma regularidade formal, todos
os requisitos inerentes aos recursos, além de suas próprias peculiaridades.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery94, sobre a
regularidade formal, assim ensinam:
O agravo de instrumento deve ser interposto por petição,
acompanhada das razões do inconformismo e pedido de nova
decisão, bem como acompanhado das peças obrigatórias e das
facultativas, estas a cargo do agravante.
O procedimento do agravo começa com a formação do
instrumento, que é ônus da parte, tanto na formulação da petição, quanto a
instrução das peças obrigatórias95.
Assim, os autores96 citados dispõem o seguinte:
É do agravante o dever de formar o instrumento do agravo. Deve
numerar todas as peças e documentos que acompanham a minuta
do recurso, de sorte a evitar que haja perda ou extravio de peças.
94
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 766.
95
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação
e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. Lex: BRASIL. Lei
n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 27.05.2008.
96
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 766.
47
A respeito da formação do instrumento, Eduardo Arruda
Alvim e Angélica Arruda Alvim97 mencionam que:
O inc. I do art. 525 trata das peças obrigatórias que devem formar
o instrumento. Poder haver, porém, peças essenciais à
compreensão do recurso que não estejam incluídas nesse rol.
Nesse caso, será preciso que o agravante junte tais peças no
agravo, sob pena de não conhecimento do recurso.
Formado o instrumento, este deve ser protocolado no
Tribunal, por petição, nos moldes constantes do art. 525, do Código de Processo
Civil.
Nesse sentido, J. E. Carreira Alvim98 ensina:
A única forma de interposição do agravo de instrumento é por
petição, não se admitindo outra. Quando o § 2º do art. 525 diz que
a petição pode ser protocolada no tribunal, postada no correio, ou
“interposta” por outra forma prevista e lei, não se refere,
propriamente à forma de interposição do agravo, senão à forma de
“subida” desse recurso.
Após a interposição do agravo de instrumento perante o
Tribunal, o agravante deverá cumprir o disposto no art. 526, do Código de
Processo Civil, e peticionar ao juízo a quo, no prazo de 03 (três) dias, informando
a interposição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição
assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
Sendo assim, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
99
Nery
esclarecem: “O objetivo da norma é dar condições para que o juízo a quo
tome ciência da interposição do agravo e possa, querendo, proferir juízo de
retratação da decisão agravada”.
97
ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM, Angélica Arruda. As reformas e o sistema recursal.
p. 21.
98
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. p. 103.
99
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 769.
48
Esta comunicação ao juízo é uma obrigação do agravante,
pois sem esse pronunciamento, não há como o magistrado sequer saber da
interposição do agravo, não abrindo a possibilidade para o juízo de retratação.
Nos moldes da idéia apresentada, os mesmos autores100
dispõem:
Não requerida a juntada dos documentos no prazo de três dias,
ocorrerá preclusão, não sendo possível a retratação a pedido do
agravante. Tendo ocorrido a preclusão, o juiz somente poderá
retratar-se se e quando for comunicado pelo tribunal, na forma do
CPC 527 IV.
Pelo disposto no art. 527, V, do Código de Processo Civil, o
relator mandará intimar o agravado por ofício ao seu advogado para responder ao
recurso no prazo de 10 (dez) dias.
Como Araken de Assis101 demonstra, “o direito fundamental
ao contraditório, assegurado no art. 5º, LV, da CF/1988, torna obrigatória a
intimação do agravado”.
O ofício de intimação deverá estar acompanhado tanto da
cópia da petição de interposição do recurso, quanto dos documentos juntados pelo
agravante.
Ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
102
Nery
que a interposição das contra-razões do agravo possui preclusão
consumativa, e dispõem:
Não poderá responder num dia e juntar peças em outro, pois
ambos os atos devem ser praticados na mesma oportunidade
processual, conforme prevê a lei. Uma vez praticado o ato de
100
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 770.
101
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 519.
102
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 776.
49
responder ao recurso, se consumou a faculdade de praticar ambos
os atos, ocorrendo, portanto, preclusão consumativa.
Outrossim, os autores103 supracitados esclarecem que no
caso de documento novo se proceda da seguinte maneira:
É possível ao agravado a juntada de documento novo nesta fase
recursal. Em face do princípio do contraditório, caso isto ocorra
deverá ser intimado o agravante para que possa manifestar-se
sobre o documento.
Depois
de
cumpridas
as
medidas
preparatórias,
em
seguimento ao contido no art. 528, do Código de Processo Civil, “em prazo não
superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para
julgamento”.
Porém, em virtude do juízo de retratação, se o juiz comunicar
que reformou inteiramente a decisão ora recorrida, o relator considerará
prejudicado o agravo, em cumprimento das disposições contidas no art. 529, do
Código de Processo Civil.
Após
todo
o
procedimento
do
agravo
passa-se
ao
arquivamento dos autos do mesmo, que, conforme J. E. Carreira Alvim104, assim
se procederá: “Ultimado o julgamento do agravo de instrumento, na sua nova
feição, e publicado o respectivo acórdão, baixam os autos, depois do trânsito em
julgado, ao juízo de origem, onde será arquivado”.
103
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 776.
104
ALVIM, J. E. Carreira. Novo agravo. p. 121-122.
50
2 MANDADO DE SEGURANÇA
O presente capítulo aborda o histórico e o conceito de
mandado de segurança, bem como sua natureza jurídica, seus requisitos e
procedimentos.
2.1 BREVE HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Apresenta-se aqui um breve histórico do mandado de
segurança, instrumento que surgiu de uma necessidade concreta, por conta de
abusos de autoridades, protegendo, assim, o direito líquido e certo do cidadão.
Aborda-se, também, de maneira sucinta, seu primeiro amparo legal, suas fases de
amadurecimento, chegando aos fins da década de 90, mais precisamente em
1996, quando a Lei Federal nº 1.533/51 teve sua última alteração.
Após várias tentativas frustradas no sentido de preservar os
direitos individuais, com a Lei Federal nº 221, de 20 de novembro de 1894,
visando reorganizar a Justiça Federal, surgiu a “Ação Anulatória dos Atos da
Administração”. Constata-se que esta Lei não trouxe o resultado esperado,
todavia, foi a partir dela que se passou a encarar com maior seriedade a proteção
dos direitos individuais.
Como salienta Ulderico Pires dos Santos105:
Não obstante o insucesso da Lei n.º 221, que na prática não deu
resultado positivo, o certo é que foi a partir da sua vigência que a
proteção do direito do indivíduo frente aos desmandos do Estado
passou a ser encarada com seriedade, pois foi em função da
mesma que surgiu a primeira possibilidade de se poder compelir a
autoridade administrativa a abster-se dos procedimentos
reputados lesivos ao direito individual.
105
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 09.
51
Em seguida, entrou em vigor a Lei Federal nº 103/1908 que
estendeu aos atos e decisões das autoridades administrativas dos estados e
municípios os efeitos da Lei Federal nº 221. Apesar da tentativa, o problema não
foi resolvido, pois não estavam protegidos os direitos individuais, e vários projetos
de lei foram criados sem que chegassem a se transformar em lei.
Assim, como leciona Cassio Scarpinella Bueno106, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1934 adotou pela primeira vez o
mandado de segurança, sendo regulado primeiramente pela Lei 191, de 16 de
janeiro de 1936. Entretanto, a Constituição da República Federativa do Brasil de
1937 o omitiu e somente com a Constituição da República Federativa do Brasil de
1946, bem como a de 1967, adquiriu o status constitucional.
Com relação à Constituição da República Federativa do
Brasil de 1946, Ulderico Pires dos Santos107 relata:
O mandamus só readquiriu a sua característica de garantia
constitucional com a promulgação da Constituição Federal de
1946 (§ 24 do art. 141). A longa experiência advinda de anos e
anos de uso do Mandado de Segurança conduziu o legislador a
extripar da lei, para a sua concessão, as exigências de manifesta
ilegalidade e de direito certo e incontestável.
Adiante, a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, passou
a regular o mandado de segurança. Posteriormente, outras leis surgiram e
modificaram, significativamente, a Lei 1.533/51, como é o caso da Lei nº 4.348/64,
que estabeleceu normas processuais relativas ao mandado de segurança, e a Lei
nº 5.021/66, que tratou do pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias
asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor
público.
106
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 06.
107
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 11.
52
Dessa maneira, o legislador não poderia deixar de se
manifestar no seu atual texto constitucional de 1988 sobre o mandado de
segurança, dada sua importância com relação à proteção dos direitos,
recepcionando-o em seu art. 5º, no inciso LXIX, como relata Cassio Scarpinella
Bueno108:
O mandado de segurança é previsto expressamente na
Constituição Federal em seu art. 5º, LXIX, inserido no Capítulo I
(Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Título II (Dos
direitos e garantias fundamentais), nos seguintes termos: “Art. 5º
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX –
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público”.
Sendo assim, no ordenamento jurídico atual, o coagido
encontra previsto constitucionalmente o mandado de segurança, como remédio
processual, para assegurar seu direito violado ou ameaçado por autoridade
pública, conforme será conceituado a seguir.
2.2 CONCEITO DE MANDADO DE SEGURANÇA
O legislador não poderia deixar de amparar aquele que, de
alguma maneira, se sentisse lesado ou ameaçado de uma possível lesão, seja por
autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Púbico.
108
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 04.
53
Como leciona Marçal Justen Filho109, o mandado de
segurança é uma garantia de cunho constitucional, que visa exercer o poder de
limitação ao exercício da autoridade pública, “assegurando-se sua utilização em
termos amplos contra os atos ilegais ou abusivos”.
Com a constante atuação do Estado nas atividades
individuais e coletivas dos cidadãos, infelizmente, fica cada vez mais comum a
busca pela garantia de segurança de um direito violado ou ameaçado pelo Estado,
através de seus agentes públicos.
Nesta linha de pensamento, Hely Lopes Meirelles110 assim
define o mandado de segurança:
Mandado de segurança é o meio constitucional posto a disposição
de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade
processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção
de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por
ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem
as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51,
art. 1º).
Heraldo Garcia Vitta111, corroborando com o autor citado,
assim conceitua o mandado de segurança:
Ação civil, por intermédio da qual pessoas, física e jurídica, e
órgãos despersonalizados protegem direito líquido e certo,
individual ou coletivo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, violado por autoridade, em face de ato ilegal ou abusivo, que
tenha causado lesão ao impetrante ou ameaça de lesão.
109
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 769.
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 21-22.
111
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000.
p. 04.
54
Ademais, como ensina Marçal Justen Filho112, “admite-se a
utilização do mandado de segurança não apenas para efeito de remover a lesão
consumada como também para a proteção contra ameaça de lesão”.
Para a proteção desse direito, que deve ser líquido e certo, o
indivíduo poderá utilizar-se do remédio processual, previsto constitucionalmente
no art. 5º, inciso LXIX, e pela Lei Federal nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951,
que dispõe em seu art. 1º o seguinte:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que,
ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de
que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça.
Destaca-se que o mandado de segurança surge para impedir
atos abusivos, praticados por aqueles que possuem o dever de observar e praticar
apenas o que a lei permite, e como demonstra Marçal Justen Filho113, “nas
relações de direito público, tudo o que, em virtude de lei, não for autorizado será
reputado como proibido”. Já que em alguns casos muitos praticam, por vezes,
atos ilegais ou abusivos, a impetração do mandado de segurança se faz
necessária.
Observe-se que o mandado de segurança não poderá ser
impetrado para declarar a inconstitucionalidade de lei, mas sim, para questionar a
ilegalidade do ato, e sobre tal afirmativa, Ulderico Pires dos Santos114 apresenta a
seguinte jurisprudência:
É incabível mandado de segurança contra a lei em tese, bem
como na qualidade de veículo à declaração direta de
inconstitucionalidade de lei, exigindo-se ato de autoridade que
viole ou ameace direito líquido e certo do impetrante (Ac. no
112
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 777.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 148.
114
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 17.
113
55
Mandado de Segurança nº 4.565, Tribunal Pleno do Tribunal de
Justiça de Curitiba, Rel. Des. Segismundo Gradowski, in Rev. For.,
v. 221, p. 247).
Nesse sentido, a Súmula nº 266115 do Supremo Tribunal
Federal dispõe que: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entende-se, assim, que o que será alegado atacado no
mandado de segurança é o ato da autoridade, quando este violar ou ameaçar
violar o direito.
2.3 NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança, que tem seu rito próprio,
estabelecido pela Lei regulamentar, possui seus procedimentos peculiares
disciplinados pela Lei Federal nº 1.533/51, e principalmente pela Lei Federal nº
4.348, que “estabelece normas processuais relativas a mandado de segurança”,
além da Constituição da República Federativa do Brasil, que recepcionou em seu
art. 5º, LXIX, a concessão do mandado de segurança.
Hely Lopes Meirelles116, quanto às peculiaridades do
mandado de segurança no que se refere à natureza jurídica, dispõe que esta
garantia constitucional “distingue-se das demais ações apenas pela especificidade
de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só
subsidiariamente aceita as regras do Código de Processo Civil”.
Ainda sobre a natureza jurídica, Castro Nunes117 afirma que
se trata de uma “garantia constitucional que se define por meio de pedir em juízo é
115
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 266. Data de Julgamento: 13/12/1963.
Disponível em: <https://www.stf.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
116
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 31.
NUNES, Castro Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos
do poder público. 7. ed. (atualizada por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense,
1967. p. 54 Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 164.
117
56
garantida judiciária e, portanto, ação no mais amplo sentido, ainda que de rito
especial e sumaríssimo”.
Diante disso, deixa-se claro que o mandado de segurança é
uma ação e de natureza civil, ainda que se trate de natureza penal, como leciona
Alexandre de Moraes118:
A natureza civil não se altera, nem tampouco impede o
ajuizamento de mandado de segurança em matéria criminal,
inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal.
Sendo assim, independente do ramo do direito que irá figurar
o mandado de segurança, seja no direito civil ou penal, em nada irá alterar a sua
natureza jurídica, que é definida como ação civil, possuindo seu procedimento
diferente de qualquer outro em respeito a sua legislação especial, aplicando o
Código de Processo Civil em casos de omissão da legislação própria
subsidiariamente, como será discutido mais adiante.
2.4 REQUISITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA
Para que seja possível a impetração do mandado de
segurança, antes de promover a ação, alguns requisitos deverão ser respeitados,
tais como o direito do impetrante ser líquido e certo, o prazo para impetração,
além da prova dos fatos alegados, requisitos sem os quais não será possível
reconhecer o direito do impetrante.
2.4.1 Direito Líquido e Certo
Primeiramente,
para
a
impetração
do
mandado
de
segurança, faz-se mister que, no momento da impetração do mandado de
segurança, tal direito seja líquido e certo, como Marçal Justen Filho119 classifica
como “cláusula clássica, condicionante do cabimento da impetração”.
118
119
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 164.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 770.
57
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles120 explica:
Quando a lei alude direito líquido e certo, está exigindo que esse
direito se apresente com todos os requisitos para seu
reconhecimento e exercício no momento da impetração.
Corroborando com o autor citado, Cassio Scarpinella
Bueno121 acrescenta: “Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito
cuja existência e delimitação são claras passíveis de demonstração documental”.
Entende-se,
assim,
que
havendo
possibilidade
de
comprovação documental, o reconhecimento do direito requerido, o mandado de
segurança poderá ser impetrado, havendo a impossibilidade de comprovar esse
direito no decorrer do processo.
Nessa linha de pensamento, deve-se assinalar que nenhuma
dúvida deverá pairar sobre a decisão do juiz ao analisar um mandado de
segurança, no momento em que irá conceder a segurança, pois no entendimento
de Marçal Justen Filho122, “o direito líquido e certo é aquele que assim pode ser
reconhecido mediante a interpretação das normas jurídicas, envolvendo a escolha
entra duas ou mais teses jurídicas”.
Por conta disso, Ulderico Pires dos Santos123 menciona o
seguinte:
Não há dúvida que não é fácil uma noção exata de direito líquido e
certo, embora, genericamente, assim se possa considerar todo
direito legitimamente adquirido, cujo exercício não dependa da
realização de condição.
120
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 37.
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 15.
122
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 771.
123
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 30.
121
58
Assim sendo, entende-se que o direito é líquido quando o
fato invocado estiver evidente, e certo quando há a obrigação da autoridade, pela
existência de lei que ampare tal pedido, de conceder a segurança.
2.4.2 Prazo para Impetração
O mandado de segurança serve para impugnar um ato; tal
ato possui um prazo para ser impugnado através do procedimento do mandado de
segurança.
Quanto ao prazo de impetração, o art. 18, da Lei nº 1.533/51,
dispõe que “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos
120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
Esse prazo, como a doutrina e a jurisprudência nos ensinam,
é decadencial, e Cassio Sacarpinella Bueno124 acrescenta que, “como prazo
decadencial que é, não se interrompe, não se suspende, não se prorroga.”
A contagem do prazo para a impetração do mandado de
segurança se inicia da ciência do interessado do ato a ser impugnado, por
publicação em órgão oficial, ou da intimação pessoal do mesmo, dependendo do
ato praticado.
Corroborando com a idéia apresentada, Heraldo Garcia
125
Vitta
leciona:
A ciência do ato impugnado pode dar-se em virtude de sua
publicação no órgão oficial ou do conhecimento direto da parte, ao
opor o seu “ciente” no documento respectivo. Se o ato se inscreve
entre aqueles que, pela própria natureza, devem ser publicados
oficialmente, conta-se o prazo a contar desta, e não da intimação
pessoal posterior.
124
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 184
125
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 38.
59
Diante da subsidiariedade da aplicação do Código de
Processo Civil, o autor126 ainda menciona que se aplica na contagem do prazo
decadencial a regra do art. 184, do Código de Processo Civil, excluindo-se o dia
do começo e incluindo-se o do vencimento, devendo os dias inicial e final coincidir
com dias úteis.
Cássio
Scarpinella
Bueno127
demonstra
um
detalhe
importante, seguindo a interpretação do prazo como decadencial, dispondo o
seguinte: “se o centésimo vigésimo dia cair em dia que não há expediente forense,
necessário
“antecipar-se”
à
impetração.
Justamente
porque
os
prazos
decadenciais não aceitam qualquer espécie de dilação”.
Embora a Constituição da República Federativa do Brasil
não tenha limitado o prazo para se impetrar mandado de segurança, o Supremo
Tribunal Federal editou a Súmula 632 no seguinte sentido:
STF, 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para
a impetração de mandado de segurança128.
No que concerne ao mandado de segurança preventivo129,
não há que se falar em prazo para impetração, mesmo porque o prazo
decadencial não pode retroagir sobre um ato que ainda não existiu.
Nesse aspecto, Roberto Eurico Schmidt Júnior130 apresenta
o seguinte posicionamento:
126
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 38.
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 185.
128
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 632. Data de Aprovação: 24/09/2003.
Disponível em: <https://www.stf.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
129
O mandado de segurança preventivo segue as mesmas prerrogativas do mandado de
segurança comum, porém sua aplicação existe antes da consumação do ato coator.
Ulderico Pires dos Santos, Mandado de segurança na doutrina e na jurisprudência. p.
139-140, ensina que: Se ocorre ameaça de violação do direito líquido e certo, praticada
pela autoridade, cabe o mandado de preventivo. [...] Se, pela incontestabilidade dúvida,
que este será lesado se a autoridade consumar a ameaça de violação, a proteção legal se
impõe desde logo.
127
60
Quanto, entretanto, se trata de mandado de segurança preventivo,
não se tem como argüir este prazo, pois seria impossível
determinar-se o momento em que o impetrante sentiu o justo
receio de ver o seu direito líquido e certo violado, ou ameaçado,
pela ação ou omissão da autoridade.
Por fim, ultrapassado o prazo decadencial para a impetração
do mandado de segurança, deverá o lesado procurar outra maneira jurídica capaz
sanar o dano causado pela autoridade coatora, como Cassio Scarpinella Bueno131
completa, a argüição do reconhecimento dessa decadência não causa ao
processo sua extinção com a resolução do mérito, o que inviabilizaria ao
impetrante o acesso pelas ordinárias.
2.4.3 Prova dos fatos alegados
O mandado de segurança é ação de procedimento especial
como já demonstrado pela sua natureza jurídica, a prova dos fatos alegados serve
para comprovar que o direito do impetrante é líquido e certo, conforme dispõe
Cassio Scarpinella Bueno132, esta prova do fatos alegados junto com inicial
enaltece o rito célere e ágil do mandado de segurança.
Nesse sentido, Roberto Eurico Schmidt Júnior133 acrescenta:
A prova do alegado se faz por via documental, uma vez que no
mandado de segurança inexiste audiência de instrução. Assim, é
da maior importância que o impetrante anexe à peça vestibular
todo e qualquer documento que possa servir para demonstrar a
existência do direito e a coação por parte da autoridade.
Corroborando com o entendimento demonstrado, Cassio
Scarpinella Bueno134 dispõe o que segue:
130
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de segurança. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1995. p.
41.
131
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 184.
132
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 67.
133
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de segurança. p. 46.
61
O mandado de segurança é ação civil de cunho documental. A
própria definição de direito líquido e certo relaciona-se à
desnecessidade de dilação probatória para fins de constatação do
ato retratado na petição inicial do writ.
Por se tratar de prova documental apresentada com a inicial,
a própria petição nem sequer deve requerer a produção de qualquer tipo de prova,
nem mesmo de prova técnica, já que questões de ordem técnica, duvidosas ou
que necessitam de oitiva de testemunhas, não são passíveis de mandado de
segurança, visto que a prova deve ser pré-constituída.
Ulderico Pires dos Santos135 ainda leciona que “onde existe
questão de fato, dependente de prova, principalmente de prova técnica, não pode
haver direito líquido e certo protegível pelo mandado de segurança”.
Em muitos os casos o impetrante não detém todos os
documentos necessários para impetrar o mandado de segurança e comprovar o
direito líquido e certo, devendo então, fazer uso do parágrafo único, do art. 6º, da
Lei nº 1.533/51, que possibilita no caso destes documentos estarem em posse de
repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que recuse
fornecê-lo, requerer ao juízo que ordene, através da própria notificação se se
tratar de própria autoridade, ou por ofício, no prazo de 10 (dez) dias, como ensina
Hely Lopes Meirelles136, a exibição dos documentos no original ou por certidão,
para complementar a instrução do processo.
Essa possibilidade de requisição de documentos não fere em
momento algum o requisito da presença do direito líquido e certo, previsto
constitucionalmente, pois a retenção desses documentos pela autoridade, muitas
vezes, inviabilizaria a impetração do mandado de segurança. Ou ainda, como
134
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 72.
135
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 32.
136
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 73.
62
esclarece Cassio Scarpinella Bueno137: “seria necessária a impetração de
mandado de segurança apenas e tão-somente para a obtenção desses
documentos para, só então, impetrar-se a segurança com vistas à invalidação do
ato tido como ilegal e abusivo”.
Conclui-se,
assim,
ser
requisito
indispensável
para
impetração do mandado de segurança a prova pré-constituída e documental,
mesmo que esta não esteja em posse do impetrante, devendo esta prova fazer
parte dos autos quando solicitada pelo magistrado, ou ainda pelo Ministério
Público.
2.5 PARTES DO MANDADO DE SEGURANÇA
No mandado de segurança, para que haja sua efetivação,
três figuras são indispensáveis quais sejam, o impetrante, que detém a
legitimidade ativa, o impetrado, que atua com a legitimidade passiva, além de ser
imprescindível a participação do Ministério Público, sendo que a sua ausência
poderá acarretar numa nulidade, podendo haver, também em alguns casos a
figura do terceiro interessado.
2.5.1 Legitimidade Ativa
Em se tratando de mandado de segurança, o autor, ou seja,
aquele que detém legitimidade ativa para a causa, chama-se impetrante, e para
Heraldo Garcia Vitta138, é “apenas quem sofreu lesão ou teve contra si ameaça de
lesão poderá propor a ação, ou seja, o titular do pólo ativo é apenas a pessoa
(física ou jurídica) ou o órgão com “direito subjetivo próprio””.
O impetrante pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou
estrangeira, além dos órgãos públicos quem possuem capacidade processual,
137
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 75.
138
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 05.
63
com fundamento no disposto no art. 5º caput, LXIX, e LXX, “a” e “b”, da
Constituição da República Federativa do Brasil.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes139, sobre a capacidade
postulatória para a impetração do mandado de segurança, assim complementa:
Tanto pode ser
pessoa física como jurídica, nacional ou
estrangeira, domiciliada ou não em nosso País, além das
universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida, por
exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados, mas
dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo,
Mesas do Congresso, Senado, Câmara, Assembléias, Ministério
Público, por exemplo).
Dessa maneira, entende-se que quanto à legitimidade ativa,
poderão ocorrer casos em que esta será apresentada pelo titular do direito, ou por
órgãos legitimados para defender interesses coletivos, como ocorre na
possibilidade da impetração do mandado de segurança por partido político,
associação, entidade de classe e sindicato.
Roberto Eurico Schmidt Junior140, sobre a legitimidade ativa,
dispõe o seguinte:
Quanto à impetração do writ por partido político, tenha-se em
conta a necessidade de o partido possuir representação no
Congresso Nacional, o que significa ter, no mínimo, um deputado
federal ou um senador, uma vez que o Congresso é formado pela
reunião da Câmara e do Senado. Com relação aos sindicatos,
entidades de classe e associações, estas deverão estar em
funcionamento há, pelo menos, um ano.
Ademais, indispensável mencionar que em hipótese alguma
poderá ser impetrado mandado de segurança em favor de terceiros, já que, no
caso, o mandado de segurança coletivo somente poderá ser impetrado em favor
de seus representados. Tal restrição encontra-se positivada no Código de
139
140
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 166-167.
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 29.
64
Processo Civil, em seu art. 6º, que preconiza: “Ninguém poderá pleitear, em nome
próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”141.
2.5.2 Legitimidade Passiva
No mandado de segurança, o réu, ou seja, o impetrado,
denomina-se autoridade coatora, e como leciona Hely Lopes Meirelles142, é o
agente que praticou o ato impugnado pelo mandado de segurança, e não a
pessoa jurídica ou o órgão representado pela autoridade.
Para Heraldo Garcia Vitta143, autoridade coatora “é que
ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde por suas conseqüências administrativas”.
Sendo o réu do mandado de segurança a autoridade
coatora, nada impede que a entidade ingresse como litisconsorte do impetrado,
mesmo porque, segundo Hely Lopes Meirelles144, é a entidade quem irá sofre os
efeitos patrimoniais.
Já para Cassio Scarpinella Bueno145, a autoridade coatora é
apenas a representante da pessoa jurídica a que pertence, e não a verdadeira ré
do mandado de segurança, e ainda complementa:
Réu no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito
público e não a autoridade coatora, que é convocada a juízo
apenas para apresentar as “informações” que lhe são solicitadas
nos termos do art. 7º, I, da lei, dando completa a relação
processual sobre a qual se var desenvolver o mandado de
segurança.
141
BRASIL. Código de Processo Civill. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
142
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 56.
143
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 08.
144
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 59.
145
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 42.
65
Extrai-se o entendimento citado, visto que é o ente, ou seja,
a pessoa jurídica que irá suportar as conseqüências de ordem patrimonial do
mandado de segurança, sendo que muitos doutrinadores entendem ser
indispensável a citação do representante legal da mesma para que este
efetivamente conteste a ação.
De modo mais abrangente, podem figurar no pólo passivo do
mandado de segurança a autoridade coatora, a Fazenda Pública, o terceiro
interessado e o Ministério Público, possuindo algumas particularidades que serão
apresentadas a seguir.
2.5.3 Ministério Público no Mandado de Segurança
O Ministério Público, no mandado de segurança, é sujeito
indispensável, sendo que atua como oficiante necessário, devendo oficiar no
prazo de 05 (cinco) dias como estabelece o art. 10, da Lei nº 1.533/51, podendo,
também estar tanto no pólo passivo quanto no pólo ativo146 da demanda.
Hely Lopes Meirelles147 define a participação do Ministério
Público, como fiscal da lei, da seguinte maneira:
O dever funcional do Ministério Público é o de manifestar-se sobre
a impetração, podendo opinar pelo seu cabimento ou
descabimento, pela sua carência e, no mérito, pela concessão ou
denegação da segurança, bem como sobre a regularidade ou não
do processo, segundo sua convicção pessoal, sem estar adstrito
aos interesses da Administração Pública na manutenção de seu
ato.
Ademais, não basta apenas a intimação do órgão do
Ministério Público, pois sua manifestação é indispensável sob pena de nulidade.
146
A prerrogativa de todos ao exercício integral do direito à vida é garantia constitucional e essencial ao
Estado Democrático de Direito. Portanto, na defesa de direitos individuais, ainda que homogêneos, têm o
Ministério Público legitimidade ativa, quando se tratar de direitos, de tal ordem, de tal relevância, que
integrem o patrimônio social, como dispõe Edis Milare. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 533.
147
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 63.
66
Ulderico Pires dos Santos148, confirmando o mencionado,
leciona que: “o que não pode restar nenhuma dúvida é que no mandado de
segurança a audiência do Ministério Público é imprescindível, sob pena de
nulidade de pleno direito”.
Ocorre que Cássio Scarpinella Bueno149, apresentando outro
posicionamento acerca da obrigatoriedade da manifestação do Ministério Público,
entendendo que existe apenas a obrigatoriedade da intimação, e não da
manifestação, e acrescenta que diante desta interpretação os autos deverão ir
imediatamente conclusos para decisão final, após o prazo para manifestação do
Ministério Público, com ou sem parecer.
Como impetrante, o Ministério Público poderá atuar nos
casos de abuso e autoridade, ou ainda se houver interesse da Administração
Pública ou de incapaz, que será representado ou assistido pelo Ministério Público,
sendo que neste caso, Hely Lopes Meirelles150 entende haver a necessidade da
intervenção de outro membro da Procuradoria, “funcionando um como parte
autônoma, e outro como defensor ou curador de quem o exige”.
O Ministério Público poderá recorrer no processo em que
figurou como fiscal da lei, mesmo que nenhuma das partes tenha recorrido, em
consonância ao enunciado da Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça151.
Além do mais, legitimidade recursal do Ministério Público
encontra embasamento legal no que dispõe o art. 499, § 2º, do Código de
Processo Civil, além do que dispõem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
148
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 375.
149
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51, 4.348/64 e
5.021/66. p. 123.
150
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 64.
Súmula 99 do Superior Tribunal de Justiça: O Ministério Público tem legitimidade para
recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da
parte. Lex: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 99. Data de Julgamento:
25/04/1994. Disponível em: <https://www.stj.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
151
67
Andrade Nery152 que: O interesse recursal não se constitui para o Ministério
Público em pressupostos de admissibilidade do recurso, daí não precisa ele
demonstrar em que consistiria a utilidade prática que para ele adviria do
provimento do sei recurso.
2.5.4 Terceiro Interessado no Mandado de Segurança
O terceiro interessado é sujeito que não faz parte do
processo, não figurando como litisconsórcio, porém encontra-se demonstrada sua
legitimidade através de eventual prejuízo, podendo também, quando reconhecido
o interesse, recorrer da sentença.
Heraldo Garcia Vitta153 assim define a figura do terceiro
interessado:
Terceiros interessados são as pessoas que não têm vinculação
com o objeto do mandado de segurança mas que, diante de uma
decisão desfavorável, sofreram gravame. Tem legitimidade para
recorrer da sentença que lhes tenha causado prejuízos
(patrimoniais ou não).
Em alguns casos, o terceiro interessado será chamado
também de terceiro prejudicado, sendo legitimado para recorrer, mesmo de
decisão prolatada em mandado de segurança em que não foi citado, devendo
porém, utilizar o mesmo prazo disposto pelas partes.
Nesse escopo, assim leciona Hely Lopes Meirelles154:
O terceiro prejudicado por decisão em mandado de segurança
para o qual não foi citado pode recorrer do julgado no prazo de
que dispõem as partes como, também, pode utilizar-se do
mandamus para impedir lesão a direito seu, líquido e certo,
152
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 718.
153
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 14.
154
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 64.
68
mesmo que a sentença ou o acórdão admita recurso ao seu
alcance.
O mesmo autor155 ainda esclarece que “tratando-se de
litisconsorte necessário, não chamado à lide, é cabível até mesmo o recurso
extraordinário, em razão da nulidade do processo”.
Então, terceiro interessado é figura autônoma no processo
que não está vinculada a nenhuma das partes, podendo ingressar no processo a
qualquer tempo.
2.5.5 Litisconsórcio e Assistência
O litisconsórcio e a assistência, são dois institutos que
poderão ser admitidos dentro do procedimento do mandado de segurança.
Conforme dispõe o art. 19, da Lei 1.533/51, o litisconsórcio é
cabível no mandado de segurança, seguindo os artigos do Código de Processo
Civil que regulam esta matéria.
Quanto ao litisconsórcio, este poderá ser facultativo ou
necessário, o facultativo utilizado por economia processual e para evitar inúmeros
pedidos idênticos, só pode ser admitido até o momento da autoridade coatora
prestar as informações, no que pertine o litisconsórcio necessário, todos os
litisconsortes deverão integrar a lide, sob pena de acarretar a nulidade do
processo156.
Sobre o assistente, Hely Lopes Meireles157 leciona:
[...] pode ingressar nos autos a qualquer tempo, com aquiescência
das partes, recebendo o processo no estado em que estiver e
manifestando-se sempre na linha do assistido, pois não é parte na
ação e não pode inovar a lide.
155
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 64.
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 52-53.
157
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 67.
156
69
Mesmo a doutrina admitindo o instituto do assistente, há
posicionamentos divergentes: AgRgMS n. 5.690-DF, Rel. Min. José Delgado, DJU
24.9.2001, p. 232.
2.6 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Para fins de mandado de segurança, este poderá ser
individual, que ampara os direitos de quem o invoca, e coletivo, sempre que o
impetrante for um partido político com representação no Congresso Nacional,
entidade de classe ou associação legalmente constituída que esteja funcionando
há pelo menos um ano, é o que reza o art. 5º, LXX, “a” e “b”, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988.
Ressalta-se que, assim como no mandado de segurança
individual, o mandado de segurança coletivo visa a proteção contra ameaça ou
lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
todavia, este protege o direito coletivo. Por isso, Roberto Eurico Schmidt júnior158
deixa claro:
Diferentemente do mandado de segurança individual, no coletivo o
interesse processual diz respeito às pretensões dos associados da
entidade impetrante. Logicamente, este interesse deve ser
vinculado aos objetivos visados pela referida entidade.
Além disso, constata-se que a intenção do legislador, ao
possibilitar a hipótese do mandado de segurança coletivo, visou beneficiar várias
pessoas que, tendo seu direito líquido e certo violado, possam propor uma ação
beneficiando várias pessoas.
Alexandre de Moraes159 comenta a finalidade do mandado
de segurança coletivo, ressaltando que:
O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juízo, permitindo
que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou
158
159
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 72.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 173.
70
associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos
partidos políticos, sem necessidades de um mandato especial,
evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas e conseqüente
demora na prestação jurisdicional e fortalecendo as organizações
classistas.
Sendo assim, o mandado de segurança coletivo possui o
mesmo objetivo de proteção ao direito líquido e certo, porém com maior
abrangência de beneficiários, quando concedido.
2.7 PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Antes mesmo de iniciar concretamente o procedimento do
mandado de segurança alguns requisitos devem ser analisados, pois, tendo em
vista que no procedimento do mandado de segurança, Roberto Eurico Schmidt
Junior160 ensina que “inexiste audiência de instrução”, em virtude da prova vir
préconstituída, a petição deverá vir regularmente instruída com a respectiva
documentação pertinente ao caso concreto, além desta ser protocolizada no juízo
competente para apreciar a demanda.
2.7.1 Competência no Mandado de Segurança
Este critério de extrema relevância se encontra fortemente
ligado ao domicílio da autoridade coatora, e como leciona Roberto Eurico Schmidt
Júnior161, será irrelevante a residência e o domicílio do impetrante.
Quando se tratar de autoridade exercendo função federal,
em consonância com o disposto no art. 2º, da Lei nº 1.533/51, a competência
judiciária será da justiça federal, como complementam Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery162:
Quando a autoridade coatora exercer função federal, delegada ou
concedida pelo poder público federal, e, desde que o ato coator
160
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 46.
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 43.
162
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 1287.
161
71
seja diretamente decorrente dessa atividade, a competência ara
processar e julgar o MS será da justiça federal.
Sobre a competência, Ulderico Pires dos Santos163 dispõe o
seguinte:
A competência judiciária para mandado de segurança está
assentada em dois princípios: a) o da qualificação da autoridade
como federal ou local; b) o da hierarquia, isto é, da graduação
hierárquica da autoridade, para o efeito da competência no
mecanismo das instâncias em casa uma daquelas jurisdições. É
uma competência rarione autoritatis, porque depende da
qualificação da autoridade pelo critério acima; e ratione numeris,
isto é, em razão do cargo ou função da autoridade a qual se
requer o mandado.
Esta disposição estabelecerá em qual órgão do judiciário
será ingressado o mandado de segurança, e em que grau de jurisdição o mesmo
será impetrado.
2.7.2 Petição Inicial no Mandado de Segurança
As características da petição inicial do mandado de
segurança encontram-se claramente mencionadas no art. 6º, da Lei nº 1.533/51,
porém é imprescindível que se faça uma atualização que a Lei estabelece que a
petição inicial “deverá preencher os requisitos arts. 158 e 159 do Código de
Processo Civil”, estes devem ser entendidos como arts. 282 e 283, do Código de
Processo Civil atual, ou seja, de 1973, já que na edição da Lei nº 1.533/51 estava
vigente o Código de Processo Civil de 1939.
Roberto Eurico Schmidt Júnior164 apresenta claramente, de
forma atualizada, os requisitos e o procedimento para a instrução exata da petição
inicial:
163
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 276.
164
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de segurança. p. 45.
72
A petição inicial deverá conter os requisitos exigidos pelos arts.
282 e 283 do CPC, bem com será apresentada em duas vias e os
documentos, que instruírem a primeira via, deverão ser
reproduzidas, por cópia, na segunda. A peça exordial conterá
também o valor da ação, na forma do art. 258, do Estatuto
Processual Civil.
Em muitos casos, no mandado de segurança, estamos
tratando de abuso de poder sem interferir valor patrimonial, o que não justifica a
ausência do valor causa, devendo este ser indicado, obrigatoriamente, mesmo
que a impetrante apenas apresente um valor para outros efeitos, em cumprimento
ao art. 258, do Código de Processo Civil.
Corroborando com o acima esposado, Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery165 assim dispõem:
A atribuição do valor da causa é obrigatória, confirmando-se como
requisito essencial da petição inicial (CPC 259 e 282 V). Sua falta
enseja determinação de emenda da inicial sob pena de
indeferimento. Ainda que a causa não tenha valor patrimonial
aferível, deverá ser indicado valor ainda que para outros efeitos.
Ensina Roberto Eurico Schmidt Júnior166, que as cópias
juntadas pelo Impetrante na inicial dispensam de autenticação através de um
tabelião, mas devem ser rubricadas pelo advogado, o qual suportará o ônus de
garantir sua exatidão.
Conforme explica Hely Lopes Meirelles167, caso haja
“documento em poder do impetrado ou de repartição pública que o sonegue, o
impetrante poderá pedir ao juiz que o requisite no original ou por certidão, para
completar a instrução do processo”.
165
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 429.
166
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 45.
167
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 73.
73
Por se tratar de uma ação cabível, em muitos casos, para
coibir lesão ou consumação de ameaça, a Lei nº 1.533/51, muito inteligentemente,
em seu art. 4º, permitiu que, em caso de urgência, o mandado de segurança
poderá ser impetrado por telegrama ou radiograma, o que com base na tecnologia
atual também agrega o fax e o e-mail.
Cassio
Scarpinella
Bueno168
apresenta
a
exigência
necessária para que seja utilizado esse procedimento:
A única exigência legal é que os originais respectivos sejam
entregues em juízo até cinco dias depois do vencimento do prazo
existente para a prática do ato processual, ou quando não houver
prazo, cinco dias depois da transmissão pelos métodos admitidos
no art. 1º (Lei n. 9.800/99, art. 2º e parágrafo único).
Dessa maneira, instruída petição com todos os requisitos
essenciais, deve o mandado segurança ser impetrado no juízo competente, e, na
ausência de algum requisito, será a inicial passível de indeferimento.
Porém, antes de indeferir, o juiz poderá determinar que o
impetrante emende, ou complete a inicial, no prazo de 10 (dez) dias, como
claramente dispõe o art. 284, do Código de Processo Civil, desde que esse o
objeto da emenda seja perfeitamente sanável.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery169
colecionam o entendimento a seguir:
O juiz, ao proferir despacho determinando a emenda da petição
inicial, deverá, em atendimento à instrumentalidade do processo,
indicar qual é o vício de que padece a exordial. Essa providência
não retira a imparcialidade do magistrado, pois constitui
mecanismo de efetividade do processo e do dever de
168
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 54.
169
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 481.
74
transparência e de lealdade que todos têm e ter, reciprocamente,
no processo.
Não suprida a ausência pela emenda da inicial, ou omisso o
impetrante, o magistrado irá proferir despacho de indeferimento como prevê o art.
8º parágrafo único, da Lei 1.533/51, sendo que deste indeferimento caberá o
recurso previsto no art. 12, ou seja, apelação, mesmo porque, é aplicável o art.
295, do Código de Processo Civil, e , no caso de indeferimento será o processo
extinto sem resolução de mérito com aplicação do art. 267, I, do mesmo Diploma
Legal.
Pelo caráter decisório e terminativo do despacho que
indefere a petição inicial, ele deve ser interpretado como sentença, diante do que
Cassio Scarpinella Bueno170, esclarece o que segue:
A decisão que rejeita a inicial – não se trata de despacho, que, por
definição, não tem aptidão para causar prejuízos para as partes e,
por isso, é irrecorrível (CPC, art. 504 não modificado
substancialmente com a Lei n. 11.276/2006) – é sentença, nos
precisos termos do art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil de
1973, na sua atual redação, dada pela Lei n. 11.232/2005. Da
sentença cabe apelação. É o inequívoco comendo do art. 513 do
mesmo Código.
Quando se tratar de mandado de segurança impetrado
originalmente perante os tribunais, o recurso cabível será outro, não pela natureza
da decisão, mas pelo grau de jurisdição em que ela foi prolatada, como dispõem
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery171:
Caso o MS seja de competência originária de tribunal, sua
denegação ou extinção do processo sem julgamento do mérito
enseja impugnação pela via do recurso ordinário constitucional
para o STF (CF 102 II a) ou STJ (CF 105 II b), dependendo do
caso.
170
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 112-113.
171
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 481.
75
A citação só ocorrerá após o deferimento da inicial, e
cronologicamente, é o momento em que a autoridade coatora é notificada para
apresentar suas informações.
2.7.3 Informações como Resposta no Mandado de Segurança
Em cumprimento ao disposto no art. 7º, inciso I, da Lei nº
1533/51, o juiz ordenará, ao despachar a inicial, que notifique o coator para que
preste as informações no prazo de 10 (dez) dias, e constituem a defesa da
Administração devendo ser prestadas pela própria autoridade argüida de coatora.
Sobre as informações, Hely Lopes Meirelles172 entende que:
“Nas informações o impetrado deverá esclarecer minuciosamente os fatos e o
direito em que se baseou o ato impugnado. Poderá oferecer prova documental e
pericial já produzida”.
Já que o notificado para prestar as informações é a
autoridade coatora, e não a entidade, o prazo para informar não poderá ser
submetido aos benefícios do art. 188, do Código de Processo Civil, ou seja, pelo
que leciona Ulderico Pires dos Santos173 “não há que cogitar, em mandado de
segurança quadruplicação do prazo em favor dos representantes da Fazenda
Pública”.
Heraldo Garcia Vitta174, entendendo que as informações
constituem ato de natureza pessoal, assim ensina:
A autoridade coatora prestará as informações pessoalmente; ou
então, com ela, poderá assiná-las o procurador da entidade
pública interessada. Logo, as informações constituem ato de
natureza “pessoal” da autoridade coatora, é de sua
responsabilidade a veracidade dos fatos ali mencionados, bem
172
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 93.
SANTOS, Ulderico Pires dos, Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 271.
174
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 10-11.
173
76
como de sua alçada o cumprimento de eventual liminar concedida
pelo magistrado.
Corroborando com a idéia citada, Hely Lopes Meirelles175
leciona que as informações “devem ser prestadas pela própria autoridade argüida
de coatora, no prazo improrrogável de dez dias (art. 7º, I, da Lei n a alteração
introduzida pela Lei n. 4.348/64)”.
Porém, como menciona Cassio Scarpinella Bueno176, “a
ausência de informações não dá lugar à presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo impetrante na inicial”. Ademais, o autor177 entende que a função
processual das informações, é a de contestação.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery178, sobre
o prazo para as informações em Mandado de Segurança, destacam que: “em se
tratando de MS, não há sequer que pretender-se a ocorrência de confissão ficta
por falta de contestação, dada a intempestividade das informações”. Sendo assim,
mesmo após o prazo de 10 (dez) dias, poderá o informante apresentar suas
informações.
Já para Hely Lopes Meirelles179, as informações constituem a
defesa da Administração, e “a falta das informações pode importar confissão ficta
dos fatos argüidos na inicial, se isto autorizar a prova oferecida pelo impetrante”.
Mesmo assim, seguindo os ensinamentos de Heraldo Garcia
Vitta180, as informações serão juntadas aos autos, mesmo após o prazo de 10
(dez) dias, já que em muitas vezes, apenas autoridade tem condições de
esclarecer os fatos narrados na inicial.
175
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 93.
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 78.
177
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 79.
178
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 518.
179
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 93.
180
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 10.
176
77
2.7.4 Medida Liminar no Mandado de Segurança
Diante do momento que passa o Poder Judiciário, com
decisões cada vez mais tardias, devido a grande demanda de processos, a falta
de estrutura, dentre outros fatores, tornando às vezes ineficazes as decisões, é
que se fazem necessárias medidas capazes de garantir o resguardo da parte
impetrante, evitando que esta sofra uma lesão irreparável no fim da demanda. Tal
medida dentro do procedimento do mandado de segurança chama-se liminar.
Hely Lopes Meirelles181 define medida liminar da seguinte
maneira:
A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de
mandado de segurança quando sejam relevantes os fundamentos
da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
ordem judicial, se concedida a final (art. 7º, II).
Sobre a característica da medida liminar no mandado de
segurança, Reis Freide182 entende ser esta de natureza cautelar, e dispõe:
A medida liminar em mandado de segurança, como exemplo de
outras ações é, pois, uma providência cautelar emergencial;
verdadeira solução acauteladora de um possível direito agravado
no instante da impetração, ou ameaçado com esse agravo, e que
ambos os casos, poderá sofrer prejuízo irrecuperável se não for
assegurado de imediato.
O inciso II, do art. 7º, da Lei 1.533/51, dispõe que o
magistrado, ao despachar a inicial, ordene “que se suspenda o ato que deu motivo
ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja deferida”.
181
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 85.
FRIEDE, Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares: em mandado
desegurança, ação cautelar, tutela específica e tutela antecipada. 5 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária. 2002, p. 460-461.
182
78
Para a concessão da liminar em mandado de segurança, é
indispensável a existência de dois pressupostos legais, quais sejam, o fundamento
relevante, e a ineficácia da medida, cumulativamente, sendo, conforme ressalta
Cássio Scarpinella Bueno183, “insuficiente a verificação de apenas um deles”.
Cassio Scarpinella Bueno184, sobre o fundamento relevante,
ensina o seguinte:
É comum a lição de que o fundamento relevante que autoriza a
concessão de medida liminar em mandado de segurança é mais
intenso do que o mero fumus boni iuris, que autoriza a concessão
de liminar em ação cautelar (CPC, art. 804), e, mesmo, que a
prova inequívoca da verossimilhança da alegação de que trata o
art. 273 do Código de Processo Civil, quando regula a antecipação
da tutela.
Discordando do autor citado, no que se refere à diferença
entre o fundamento relevante e o fumus boni iuris, Hely Lopes Meirelles185 dispõe:
Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos
legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assente o
pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão
irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na
decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.
Independentemente desta controvérsia, Cassio Scarpinella
Bueno186 esclarece que o fundamento relevante, pressuposto legal para a
concessão da liminar pressupõe um altíssimo grau de probabilidade de que os
fatos narrados na inicial não serão desmentidos pelas informações da autoridade
coatora, por isso é de extrema importância a exata comprovação e fundamentação
no pedido, sob pena da medida não ser concedida.
183
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 85.
184
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 85.
185
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 76.
186
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 85.
79
Simultaneamente ao fundamento relevante, a concessão da
medida liminar requer ainda a ineficácia da medida.
Para Cássio Scarpinella Bueno187, o fundamento relevante
não pode ser equiparado com o fumus boni iuris das ações cautelares,
diferentemente do requisito da ineficácia da medida, que segundo o doutrinador se
equivale ao periculum in mora presente nas tutelas cautelares e suas liminares.
O autor188 citado define a ineficácia da medida da seguinte
maneira:
Por periculum in mora ou ineficácia da medida deve-se entender a
necessidade da prestação da tutela de urgência antes da
concessão final da ordem, sob pena de comprometimento do
resultado útil do mandado de segurança.
A Lei Federal nº 4.348/64, que “estabelece normas
processuais relativas a mandado de segurança”, dispõe em seu art. 1º, “b”, a
duração da eficácia da medida liminar e, segundo este diploma legal, vigorará pelo
prazo de 90 (noventa) dias, contados da sua concessão, prorrogável por mais 30
(trinta) dias, porém há entendimentos que defendem o posicionamento da eficácia
da liminar até a sentença ou do acórdão se porventura vier a existir.
Heraldo Garcia Vitta189 corrobora com a idéia acima e
acrescenta:
Não há necessidade de o juiz justificar a mantença da liminar, uma
vez expirado o prazo legal, em casos tais, pois é natural seja
mantida até que sobrevenha situação diferente da que justificou o
ato liminar. Interpretação diversa levaria à inviabilização do
mandado de segurança, como remédio constitucional.
187
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 86.
188
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 86.
189
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 43.
80
Essa manutenção é necessária, pois se o magistrado já
observou a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida
liminar, esta deverá ser mantida para não causar ao impetrante uma lesão
irreparável.
Há casos, porém em que é vedada expressamente a
concessão das medidas liminares em mandado de segurança, como por exemplo
o art. 1º da Lei nº 2.770/56190, o art. 5º da Lei nº 4.348/64191 e o art. 1º, § 4º, da Lei
nº 5.021/66192.
Tais restrições existem para que o Poder Judiciário tenha,
nos casos objeto dos diplomas legais mencionados, maior cautela na concessão
das medidas liminares, devendo o magistrado, em alguns momentos, ouvir o
representante judicial do ente público, visando evitar algum prejuízo ao erário, na
eventual concessão equivocada.
De outra sorte, Alexandre Moraes193, entende que estes
dispositivos poderão ser afastados para a concessão da medida liminar, e ainda
complementa:
Dessa forma, na eventualidade de edição de leis ou atos
normativos que proíbam ou reduzam a possibilidade de concessão
de liminares em sede de mandado de segurança, poderá o juiz
190
Art. 1º da Lei n. 2.770/56: “Nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza,
que visem a obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie
procedentes do estrangeiro, não se concederá, em caso algum, medida preventiva ou
liminar que, direta u indiretamente, importe na entrega da mercadoria, bem ou coisa”. Lex:
BRASIL. Lei n. 2.770, de 04 de maio de 1956. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
191
Art. 5º da Lei n. 4.348/64: “Não será concedida a medida liminar de mandados de
segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos,
ou á concessão de aumento ou extensão de vantagens...”. Lex: BRASIL. Lei n. 4.348, de
26 de junho de 1964. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em:
27.05.2008.
192
§ 4º, do art. 1º, da Lei nº 5.021/66: “Não se concederá medida liminar para efeito de
pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias”. Lex: BRASIL. Lei n. 5.021, de 09
de junho de 1966. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
193
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 173.
81
afastar, difusamente, a incidência daquelas espécies normativas
por inconstitucionalidade, e conceder a necessária medida.
Além do mais, restringir a concessão da medida liminar, em
muitos casos, seria também restringir a proteção ao direito líquido e certo, o que
confrontaria tais normas infraconstitucionais com a própria Constituição da
República Federativa do Brasil.
3.7.5 Sentença no Mandado de Segurança
Após prestadas, ou não, as informações, e ouvido o
representante do Ministério Público os autos do mandado de segurança serão
conclusos ao juiz para que este profira a decisão no prazo de 05 (cinco) dias, em
cumprimento ao disposto no art. 10, da Lei nº 1.533/51.
O prazo para sentenciar, por se tratar de um prazo para o
magistrado, trata-se de prazo impróprio, já que seu descumprimento não acarreta
qualquer conseqüência processual, e, para Cassio Scarpinella Bueno194,
interpretação diferente tiraria “do magistrado o dever de julgar a causa depois de
esgotado o prazo previsto na lei”.
De maneira objetiva, Heraldo Garcia Vitta195 apresenta as
características da sentença no mandado de segurança:
A sentença no mandado de segurança tem caráter “mandamental”.
Cuida-se de ordem judicial dirigida à autoridade coatora,
determinando fazer algo ou abster-se de determinada conduta,
além de propiciar a execução.
Para tanto, Ulderico Pires dos Santos196 esclarece que
“sendo uma sentença de caráter mandamental assecuratória do exercício de
direito líquido e certo, sua execução é imediata, pronta”.
194
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 126.
195
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 49.
82
Roberto Eurico Schmidt Júnior197, define a sentença no
mandado de segurança como mandamental, “uma vez que apenas determina ao
impetrado a prática ou abstenção de um ato, o qual foi considerado ilegal ou
praticado com abuso de poder”.
Além do mais, o autor198 explica que, quando o magistrado
decide o mandado de segurança, além do caso de indeferimento da petição inicial,
este poderá decidir de duas maneiras, quer seja, quanto à carência, quando não
ocorrer qualquer uma das condições da ação, ou quanto ao mérito, momento em
que irá apreciar a questão principal concluindo pela concessão ou não da
segurança.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles199 complementa:
A carência ocorre quanto o impetrante não satisfaz os
pressupostos processuais e as condições do direito de agir, tal
como previsto no art. 267, VI, do CPC. A sentença de mérito
decidirá sobre o direito invocado, apreciando desde a sua
existência até a sua liquidez e certeza diante do ato impugnado,
para concluir pela concessão ou denegação da segurança.
A sentença do mandado de segurança só produz efeito para
os atos praticados a partir do ajuizamento da ação, não cabendo este ser
concedido para produção de efeitos patrimoniais relativos ao passado, como
mencionado na Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal que em seu enunciado
assim dispõe:
STF, 271: Concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais
196
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 408.
197
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 56.
198
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 56.
199
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 95.
83
devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria200.
Contudo, no mandado de segurança o impetrante procura a
invalidade do ato, e é apenas o que poderá ocorrer nos casos de norma legal o
inconstitucional, como demonstra Roberto Eurico Schmidt Júnior201, a decisão do
mandado de segurança “invalida o ato impugnado, mas não a norma ilegal ou
inconstitucional, se for o caso, a qual permanecerá em vigor até que outra lei a
revogue ou que seja declarada como tal, pelos meios próprios”.
Além de se manifestar sobre o mérito da causa, a sentença
também dispõe sobre a sucumbência, ou seja, deverá condenar o sucumbente, o
vencido, ao pagamento das custas e honorários advocatícios conforme menciona
o art. 20, do Código de Processo Civil.
Sobre a condenação em custas, quando for concedida e
segurança,
Hely
Lopes
Meirelles202
apresenta o
presente
entendimento
jurisprudencial:
Julgado do TJPR entendeu que, concedida a segurança, as custas
não devem ser pagas pela própria autoridade coatora, mas pela
pessoa jurídica de direito público a que ela esteja vinculada
(Remessa Necessária n. 50.700-0, Rel. Dês. Telmo Cherem, ADV
1997, p. 627, ementa 80.084).
Porém, contrariando esta disposição o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula 512 assim enunciada:
STF, 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na
ação de mandado e segurança203.
200
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 271. Data de Aprovação: 13/12/1963.
Disponível em: <https://www.stf.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
201
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 57.
202
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 97.
203
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 512. Data de Aprovação: 03/12/1969.
Disponível em: <https://www.stf.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
84
No
mesmo
sentido,
o
Superior
Tribunal
de
Justiça
apresentou a Súmula 105 com a seguinte redação:
STJ, 105: Na ação de mandado de segurança não se admite
condenação em honorários advocatícios204.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery205,
comentam o entendimento dominante a respeito da condenação em honorários
advocatícios mencionando que: Trata-se de condenação secundum eventum litis
(somenta se concedida a ordem), não se admitindo tal condenação quando
denegado o writ, pois isto inibiria a impetração, restringindo direito constitucional
fundamental.
Tal pratica contraria o disposto no art. 20, do Código de
Processo Civil, pois os honorários pertencem não ao impetrante ou ao impetrado,
nem mesmo a entidade, mas sim, ao advogado, como Roberto Eurico Schmidt
Júnior206 defende, “seja vendido o impetrante ou a autoridade coatora, caberá a
condenação em custas e honorários advocatícios”.
Em atendimento ao constante no art. 11, da Lei nº 1.533/51,
caso concedida a ordem o juiz remeterá a autoridade coatora a sentença, para fins
de cumprimento, através de ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio,
mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou
telefonema, conforme o requerer o impetrante.
2.7.6 Recursos no Mandado de Segurança
Conforme dispõe o art. 12, da Lei nº 1.533/51, o recurso
cabível para a sentença que nega ou concede o mandado será o de apelação.
Para melhor entendimento e aprofundamento no assunto, trataremos dos recursos
204
BRASIL. Superior Tribunal Justiça. Súmula 105. Data de Julgamento: 26/05/1994.
Disponível em: <https://www.stj.gov.br>. Acesso em: 27.05.2008.
205
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 1297.
206
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 58.
85
no mandado de segurança no capítulo seguinte. Por ser uma temática da presente
monografia.
2.7.7 Execução no Mandado de Segurança
No procedimento célere do mandado de segurança, é
extremante necessário que a efetivação desta ação seja imediata, simples e
efetiva, pois a demora poderá acarretar em uma execução inócua.
Interpretando o art. 11, da Lei nº 1.533/51, Cassio
Scarpinella
Bueno207,
discorre
sobre
autoexecutoriedade
da
sentença
mandamental que diante da própria essência do mandado de segurança impõe o
efetivo cumprimento da sentença, especificamente e imediatamente.
Segundo Hely Lopes Meirelles208: A execução da sentença
concessiva da segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o
cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem possibilidade de ser
substituída pela reparação pecuniária“.
Extraindo-se o entendimento do parágrafo único, do art. 12,
da Lei 1.533/51, embora a sentença que concede o mandado de segurança esteja
submetida ao duplo grau de jurisdição, poderá o impetrado requerer a sua
execução provisória.
Nesse
sentido,
provisória, Cassio Scarpinella Bueno
209
sobre
o
procedimento
da
execução
explica o que segue:
Pela natureza do mandado de segurança, a “execução provisória”
não fica sujeita aos limites do inciso III do art. 475-O do Código de
Processo Civil. É dizer por outras palavras: a efetivação da
decisão concessiva da ordem tende a satisfazer o impetrante total
207
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 128.
208
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 98.
209
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 150.
86
e completamente, não obstante sua sujeição ao reexame
necessário, independentemente da prestação de qualquer caução,
seja para o “início” da execução, seja para a concretização
derradeira de seus efeitos.
Como exceção a regra do parágrafo único, do art. 12, da Lei
1.533/51, Roberto Eurico Schmidt Junior210 explica que, o parágrafo único, do art.
5º, da Lei nº 4.348/64, nos casos de mandado de segurança impetrados visando à
reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de
aumento ou extensão de vantagens, a sentença somente poderá ser executada
após o transito em julgado, e como há no mandado de segurança o reexame
necessário, para os casos de concessão da ordem, somente será passível de
execução a sentença que for confirmada pela instancia superior.
Isso acarreta certa insegurança, pois devido ao tempo em
que levará para o julgamento dos recursos nas esferas superiores, em muitos
casos, poderá tornar ineficaz o cumprimento da sentença concessiva.
Ademais, Cassio Scarpinella Bueno211 acrescenta que, a Lei
n. 11.323/2005
incorporou ao Código de Processo Civil o cumprimento de
sentença, também no mandado de segurança,a a aplicação do art. 475, I, para os
casos de sentenças “condenatórias” em pagamento de dinheiro.
Preparada a sentença para a execução, a autoridade será
oficiada para providenciar o cumprimento do mandado judicial, sendo que o seu
descumprimento é tido como crime de desobediência, como prevê o art. 330 do
Código Penal.
Corroborando com esta abordagem, Hely Lopes Meirelles212
leciona:
210
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de Segurança. p. 66-67.
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 149.
212
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 100.
211
87
O não atendimento do mandado judicial caracteriza o crime de
desobediência a ordem legal (CP, art. 330), e por ele responde o
impetrado renitente, sujeitando-se até mesmo a prisão em
flagrante, dada a natureza permanente do delito.
Finalizada a execução e cumprida efetivamente a decisão,
os autos do mandado de segurança serão remetidos para o arquivo forense.
Por fim, o processo do mandado de segurança segue o rumo
do processo aplicado no processo civil, principalmente em virtude da sua
subsidiariedade, tanto em normas procedimentais, quanto na matéria recursal, no
que for omissa a legislação pertinente ao mandado de segurança, como veremos
no capítulo seguinte.
88
3 POSSIBILIDADE DE CABIMENTO DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA
Há muito se discute sobre a possibilidade do cabimento do
recurso de agravo de instrumento no procedimento célere do mandado de
segurança, na eventual existência da concessão ou não do pleito liminar. Alguns
doutrinadores, juntamente com o entendimento de determinados tribunais, por
muito tempo sustentaram a tese negativa à possibilidade deste recurso, no
procedimento considerado célere do mandado de segurança.
Porém, o presente capítulo tem por objetivo discorrer sobre
os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, defendendo o entendimento
majoritário do cabimento do recurso de agravo de instrumento, principalmente,
pela subsidiariedade do Código de Processo Civil à Lei nº 1.533/51 e 4.348/64, as
quais dispõem sobre o mandado de segurança.
3.1 RECURSOS PREVISTOS NO PROCEDIMENTO DO MANDADO DE
SEGURANÇA À LUZ DAS LEIS 1.533/51 e 4.348/64
O mandado de segurança apresenta, no seu decorrer
procedimental, decisões que, conforme o ordenamento jurídico processual
aplicado subsidiariamente, são passíveis de impugnações, ou seja, são
recorríveis, de acordo com o recurso adequado para cada decisão.
Além dos recursos aplicados genericamente, a legislação
apresenta situações específicas, dentre as quais serão utilizados os recursos,
dentro do procedimento do mandado de segurança.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles213 dispõe:
Os recursos agora cabíveis, especificamente, em mandado de
segurança são os seguintes: apelação, da decisão que apreciar o
213
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 102.
89
mérito, decretar a carência ou indeferir a inicial (Lei n. 1.533/51,
art. 8º e 12; CPC, art. 296); recurso de ofício, da sentença que
conceder a segurança (Lei n. 1.533/51, art. 12, parágrafo único;
CPC, art. 475, II); agravo regimental, do despacho do Presidente
do Tribunal que suspender a execução da sentença ou cassa a
liminar (Lei n. 1.533/51, art. 13; Lei n. 4.348/64, art. 4º; Regimento
Interno do STF, art. 297); recurso ordinário, qualquer que seja o
valor da impetração, desde que o acórdão incida nos permissivos
constitucionais (CF, arts. 102, II, “a”, e 104, II “b”) e seja denegada
a segurança.
Atendendo não apenas à taxatividade, pelo fato de os
recursos serem expressamente descritos tanto no Código de Processo Civil, na
legislação específica ao mandado de segurança, e na Constituição da República
Federativa do Brasil, os recursos em sede de mandado de segurança também
deverão responder aos mesmos princípios e requisitos de admissibilidades,
mencionados no Capítulo I do presente trabalho. Além disso, Magno Federici
Gomes e Maiura Guilherme de Rezende214 sustentam que deverão preencher “os
pressupostos recursais genéricos subjetivos, quais sejam, a legitimidade e o
interesse recursais”.
Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery215 completam:
A LMS 13 e a L 4348/64 4.º versam sobre casos distintos e, em
matéria recursal, vigora o princípio da taxatividade dos meios de
impugnação das decisões, motivo porque não se pode, por
extensão ou analogia, reputar cabível qualquer inconformidade
sem expressa previsão em lei (2.º TACicSP, Ag 358754, rel. Juiz
Rodrigues da Silva, j. 23.6.1992, BolAASP1767/5 supl.).
214
GOMES, Magno Federici; REZENDE, Maiura Guilherme de. Os princípios
constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição: análise do
cabimento do agravo de instrumento em mandado de segurança. p.113.
215
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 1299.
90
No que pertine ao prazo para recorrer, no mandado de
segurança aplicam-se também os arts. 188 e 191, do Código de Processo Civil, ou
seja, computar-se-á em dobro, respectivamente, quando a parte for a Fazenda
Pública ou o Ministério Público, e no caso de litisconsortes com procuradores
diferentes.
Roberto Eurico Schmidt Júnior216, sobre o recurso de
apelação, assim leciona:
O prazo para interposição do recurso é de quinze dias, contados
da data da publicação da sentença ou do acórdão, quer para as
partes, quer para o terceiro interessado. Necessário aduzir ainda
que, segundo entendimento jurisprudencial dominante, a pessoa
jurídica de direito público tem prazo em dobro para recorrer.
Já quanto às contra-razões do recurso, Hely Lopes
217
Meirelles
assim dispõe:
Para responder ao recurso em contra-razões o prazo é o singelo
para todas as partes, pois o Código não abriu exceção para o
mandado de segurança e este, por seu rito especialíssimo de
remédio heróico, só admite alargamentos de prazos processuais
quando a lei expressamente os determine.
No que tange à legitimidade para recorrer, há uma alteração
no pólo passivo da demanda, como ensina Roberto Eurico Schmidt Júnior218: “a
legitimidade recursal cabe à pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade
coatora, de um lado, e, de outro, naturalmente, ao impetrante ou ao terceiro que
tenha interesse”. Isso ocorre porque é a entidade que irá suportar os efeitos
patrimoniais da decisão concessiva do mandado de segurança.
216
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de segurança. p. 60-61.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 105.
218
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de segurança. p. 60.
217
91
Já
no
entendimento
de
Hely
Lopes
Meirelles219,
a
interposição dos recursos pode ser feita pelos impetrantes, impetrados, Ministério
Público, litisconsortes, terceiros prejudicados, e pela própria entidade.
Porém, Hely Lopes Meirelles220 apresenta entendimento do
Supremo Tribunal Federal, que já se pronunciou de maneira adversa quanto à
legitimidade recursal do impetrado que praticou o ato coator:
O STF decidiu, em caso isolado, que: “Em tema de mandado de
segurança o coator é notificado para prestar as informações.
Prestadas estas, sua intervenção cessa. Não tem ele legitimidade
para recorrer da decisão deferitória do mandamus. A legitimação
cabe ao representante da pessoa jurídica interessada” (acórdão
unânime da 1ª T., Rel. Min. Soares Muñoz, RE n. 97.282-9-PA,
DJU 24.9.82).
Entende da mesma forma Heraldo Garcia Vitta221, no sentido
de que a “legitmidade ativa para recorrer, se for vencida a parte passiva da ação:
não é a autoridade coatora quem deve recorrer, apenas a pessoa jurídica
competente tem legitimidade recursal”.
Ademais, Hely Lopes Meirelles222 acrescenta que as
decisões no mandado de segurança poderão ser impugnadas por todas as
modalidades previstas no art. 496, do Código de Processo Civil, desde que
ocorram as situações impugnáveis pelos recursos ali mencionados. Ocorre essa
possibilidade pelo falo de que a Lei nº 1.533/51, não exauriu as situações
ocorridas no processo do mandado de segurança, e, em havendo situações
prejudiciais à alguma parte, mesmo que não tratadas pela legislação específica,
deverão haver maneiras para impugná-las.
219
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 106.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 106.
221
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 51.
222
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 103.
220
92
Magno Federici Gomes e Maiura Guilherme de Rezende223
afirmam que:
Em relação à auto-subsistência da Lei do Mandado de Segurança,
as decisões proferidas em mandamus não estão imunes aos
embargos de declaração, ao recurso ordinário constitucional, ao
recurso especial, ao recurso extraordinário, aos vícios de
suspeição e impedimento do juiz, isto é, situações perfeitamente
possíveis que, entretanto, também não são tratadas na referida lei.
Há, no procedimento do mandado de segurança, uma
modalidade diversa de recurso, o antigo recurso ex officio, que, conforme explica
Ulderico Pires dos Santos224, é o recurso que deveria ser obrigatoriamente
interposto pelo juiz todas as vezes que fosse concedida a segurança. Isso ocorria
no Código de Processo Civil de 1939, o que no ordenamento jurídico atual - Lei nº
1.533/51 em seu art. 12, e no art. 475, II, do Código de Processo Civil - equivale
ao duplo grau de jurisdição, ou reexame necessário.
Sobre o reexame necessário, Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery225 dispõem o que segue:
A LMS 12 par. ún., ao determinar a subordinação da eficácia da
sentença concessiva da ordem à remessa necessária, não fez
qualquer menção à qualidade da autoridade coatora, de sorte que
cabe o reexame de qualquer sentença que concede o mandado de
segurança (STJ, 6ª. T. Resp 252345-PR, rel. Min. Paulo Gallotti, j.
24.4.2001, v.u., DJU 18.2.2002, p. 525).
Heraldo Garcia Vitta226 ainda leciona que somente a
sentença que concede a segurança “comporta a remessa de ofício, pelo
223
GOMES, Magno Federici; REZENDE, Maiura Guilherme de. Os princípios
constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição: análise do cabimento do
agravo de instrumento em mandado de segurança. Revista IOB de Direito Civil e
Processual Civil, Porto Alegre, IOB, n. 50, nov./dez. 2007, p. 109.
224
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 412.
225
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 626-627.
226
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 51.
93
magistrado, ao tribunal; a sentença denegatória da segurança (apreciadora do
mérito) e a sentença extintiva da ação, que não tenha apreciado o mérito, não
comporta a remessa ex officio”.
No mais, deverá o recorrente interpor o recurso da maneira
correta, respeitando suas peculiaridades, impugnando cada decisão com o
competente recurso previsto tanto na legislação pertinente ao mandado de
segurança, quanto no próprio Código de Processo Civil.
3.2 SUBSIDIARIEDADE AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVL DIANTE DE
OMISSÕES DA LEI 1.533/51 E 4.348/64
A Lei nº 1.533/51, em seu art. 19227, menciona ser de rigor a
aplicação dos artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio no
processo do mandado de segurança.
Porém, este dispositivo deve ser interpretado com uma
abrangência maior do que apenas nas ocasiões em que ocorrer o litisconsórcio.
Conforme leciona Cassio Scarpinella Bueno228, existe “a evidente e necessária
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil a toda e qualquer lei processual
civil extravagante, ressalvadas, apenas, eventuais incompatibilidades funcionais
que desvirtuariam a razão de ser da regulação de dado procedimento especial”.
Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery229,
essa interpretação ampla encontra-se exposta pelo seguinte entendimento:
Porque lei geral do processo, o CPC se aplica a todo o processo
de MS e não somente na parte que regula o litisconsórcio, sempre
227
Art. 19 da Lei n. 1.533/51: “Aplicam-se ao processo de mandado de segurança os
artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio”. Lex: BRASIL. Lei n.
1.533, de 31 de dezembro de 1951. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 27.05.2008.
228
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 189.
229
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 1301.
94
que houver lacuna na LMS e desde que a norma do CPC não seja
incompatível com o sistema da LMS.
A aplicação subsidiária, no entendimento de Araken de
Assis230, não apresenta uma amplitude completa, e menciona que: “em geral, dizse que a Lei 1.533/1951 constitui um sistema fechado, em tema de recursos, não
se lhe aplicando o CPC de 1973, subsidiariamente, no que tange a ampla
recorribilidade das interlocutórias”.
Contrário ao entendimento acima esposado, Magno Federici
Gomes e Maiura Guilherme de Rezende231 tratam com maior amplitude a
aplicação do Código de Processo Civil ao procedimento do mandado de
segurança, e assim lecionam:
Por extensão e heterointegração, devem ser aplicados ao
mandado de segurança os demais artigos do CPC que regulam o
processo civil brasileiro. Ora, àquela época (1951) o legislador não
tinha possibilidade de esgotar todo assunto acerca do processo do
mandado de segurança, não atendendo a Lei nº 1.533/1951, por si
só, aos anseios da sociedade.
Em relação à auto-subsistência da Lei do Mandado de Segurança,
as decisões proferidas em mandamus não estão imunes aos
embargos de declaração, ao recurso ordinário constitucional, ao
recurso especial, ao recurso extraordinário, aos vícios de
suspeição e impedimento do juiz, isto é, situações perfeitamente
possíveis que, entretanto, também não são tratadas na referida lei.
Nesse sentido, também segue o entendimento de Cassio
Scarpinella Bueno232 sobre a aplicação do Código de Processo Civil:
Sem invocação daquele Código não será sequer possível
processar um mandado de segurança. A Lei n. 1.533/51 não
230
ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. p. 478.
GOMES, Magno Federici; REZENDE, Maiura Guilherme de. Os princípios
constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição: análise do
cabimento do agravo de instrumento em mandado de segurança. p. 109.
232
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 199.
231
95
cogita, por exemplo, da capacidade processual, dos procuradores,
da competência, da forma, tempo e lugar dos atos processuais,
das nulidades, dos requisitos da sentença, assim como de vários
outros temas cuja regulamentação é indispensável para que se
possa fazer um processo.
Entende-se que a aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil no processo de mandado de segurança é de rigor, tanto no que
pertine ao procedimento de maneira geral, quanto a matéria recursal propriamente
dita.
3.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS DESFAVORÁVEIS AO CABIMENTO
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA
Diante do entendimento da aplicação subsidiária no sentido
restrito, principalmente no seu caráter recursal, há posicionamentos doutrinários
contrários ao cabimento do agravo de instrumento no mandado de segurança.
Araken de Assis233 defende o não cabimento do agravo de
instrumento contra as decisões liminares no mandado de segurança, alegando
ainda que as partes devem se conformar com essa irrecorribilidade, por se tratar
de um procedimento próprio do mandado de segurança.
O autor234 ainda completa seu raciocínio da seguinte forma:
No fundo, trata-se de uma questão de mentalidade: de um lado,
reclama-se com ênfase da morosidade, sustenta-se a necessidade
de prestigiar o órgão judiciário de primeiro grau, subtraindo-o do
asfixiante controle do respectivo tribunal; de outra banda, porém,
soa herética a instituição de decisões interlocutórias irrecorríveis,
argumentando-se com a compatibilidade da lei especial com o
CPC de 1973 e as franquias constitucionais.
Para Roberto Eurico Schmidt Júnior235, a concessão da
medida liminar em mandado de segurança não comporta recurso, já que a
233
234
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 479.
ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. p. 480.
96
execução liminar poderá ser suspensa a requerimento de pessoa jurídica de
direito público.
Ulderico Pires dos Santos236 vai além da impossibilidade do
agravo de instrumento no mandado de segurança, trata como irrecorrível a
decisão que indefere a liminar, e ainda completa:
Do despacho que indefere a liminar não cabe recurso algum, por
tratar-se de ato que a lei deixa ao livre e prudente arbítrio do
julgador. Tratando-se, assim, de providência discriminatória, mera
faculdade de que se utiliza ou não, é evidente que o despacho que
determina, ou deixa de determinar, “inittio litis”, a suspensão do ato
impugnado, não é suscetível de recurso.
O Ministro Fernando Gonçalves237, prolatando seu voto nos
Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 471.513 - MG, apresentou
entendimentos doutrinários a respeito da irrecorribilidade da decisão liminar em
mandado de segurança, elencando os seguintes autores com seus respectivos
posicionamentos:
(...) CELSO BARBI ("Da mesma forma que a denegação da
liminar, também a recusa à prorrogação do prazo de sua vigência
não comporta recurso, por ser ato discricionário do juiz" - DO
MANDADO DE SEGURANÇA - FORENSE - 1984 - p. 215), HELY
LOPES MEIRELLES ("Negada a liminar, esse despacho é
irrecorrível " - MANDADO DE SEGURANÇA - MALHEIROS – 20.
ed. - p. 77) e, também, o Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO ("Outra questão que suscita controvérsia é a relativa ao
recurso cabível no patamar da medida liminar. Tenho
entendimento que do indeferimento da medida liminar não cabe
235
SCHMIDT, Roberto Eurico. Mandado de segurança. p. 60.
SANTOS, Ulderico Pires dos. Mandado de segurança na doutrina e na
jurisprudência. p. 252.
237
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma, Embargos de Divergência em
Recurso Especial 471.513, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 02.02.2005,
p.
06,
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300528899&dt_publicacao=07
/08/2006>. Acesso em: 19 maio 2008.
236
97
qualquer recurso" - MANUAL DO MANDADO DE SEGURANÇA –
RENOVAR - 2003 - p. 136).
Destaca-se que a irrecorribilidade não visa apenas a
impossibilidade de interposição do agravo de instrumento, mas de toda e qualquer
forma de impugnação desta decisão.
Hely Lopes Meirelles238 dispõe que, “negada a liminar, esse
despacho é irrecorrível”, e ainda completa:
Considerando ser irrecorrível o despacho denegatório da liminar
em mandado de segurança, o STJ admitiu a impetração de outra
ação de segurança diretamente contra a referida decisão (RMS n.
11.115-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 29.5.2000,
p. 117).
Sobre o descabimento do agravo de instrumento no
mandado de segurança, Ovídio A. Baptista da Silva239 entende o seguinte:
Por considerar as medidas concedidas pelo magistrado sob forma
de liminar, em mandado de segurança, um provimento de mérito,
identificado como uma modalidade de 'execução-para-segurança',
inclinamo-nos por considerá-la insuscetível de apreciação pelas
instâncias superiores pela via natural do agravo de instrumento.
Embora os entendimentos contrários à interposição do
agravo tenham por fundamento a ausência de previsão do recurso na legislação
pertinente ao mandado de segurança, estes devem ser respeitados no momento,
devendo o Poder Judiciário, em conjunto com o Poder Legislativo, viabilizar uma
solução plausível para a controvérsia, principalmente pelo decurso de tempo da
vigência da Lei 1.533/51, e pelas constantes alterações do Direito Processual
Civil.
238
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 82.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 2 ed. Vol. II. Porto Alegre:
Safe, 1993, p. 300.
239
98
3.4 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS AO CABIMENTO DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA
A doutrina explica o cabimento do agravo de instrumento no
mandado de segurança, principalmente em virtude da aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil, utilizando o art. 522 e seguintes do referido diploma
legal, desde que a decisão seja suscetível de causar à parte lesão grave e de
difícil reparação.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery240,
apresentando seus argumentos quanto à possibilidade do agravo de instrumento
no mandado de segurança, assim lecionam:
É admissível a interposição do agravo de instrumento (e não o
retido) contra decisão que concede ou denega liminar em
mandado de segurança, pois se trata de decisão interlocutória e
não há, na LMS, nenhuma objeção ao cabimento do Ag.
A medida liminar é uma decisão interlocutória, principalmente
por se tratar de um pronunciamento do juiz que não põe fim ao processo, e por
resolver uma questão incidente normalmente presente no mandado de segurança,
sendo assim, caso esta decisão for suscetível de causar à parte lesão grave e de
difícil reparação, requisito indispensável para o cabimento deste recurso, deverá a
parte prejudicada interpor o recurso de agravo.
Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier241 dispõe:
O sistema recursal do Código se aplica, evidentemente, embora de
forma supletiva, às leis esparsas que regulam aspectos
processuais dos institutos de que cuidam. Portanto, embora não
se refira expressamente na Lei nº 1.533/1951 a que esta decisão,
através da qual o juiz defere ou não o pedido liminar, seja
agravável, aplica-se indubitavelmente o art. 522 do Código de
240
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. p. 758.
241
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 481.
99
Processo Civil. [...] de qualquer sorte, os recursos previstos no
Código de Processo Civil não estão excluídos do sistema da Lei
do Mandado de Segurança. Não se pode entender como sendo de
outra natureza – que não a de interlocutória – a decisão que
concede ou nega providência liminarmente requerida em sede de
mandado de segurança.
É de rigor destacar que o agravo de instrumento é uma
medida de urgência e, conforme destaca Cassio Scarpinella Bueno242, a
interposição do agravo na forma retida seria inócuo, já que sua “apreciação só se
daria em momento futuro em que a interlocutória já teria sido substituída pela
sentença”.
O que acontece em muitos casos, é que alguns magistrados
confundem, ou aplicam erroneamente por analogia, a Súmula do Supremo
Tribunal Federal nº 622, que em seu enunciado dispõe sobre o não cabimento do
agravo regimental contra a decisão que concede ou indefere liminar em mandado
de segurança, trata-se de agravo regimental, e não do agravo de instrumento
mencionado no art. 522, do Código de Processo Civil pelo que, Cassio Scarpinella
Bueno243 entende que, no que tange a aplicação da Súmula 622 do Supremo
Tribunal Federal, esta “não pode ser generalizada para afastar o cabimento de
quaisquer agravos no mandado de segurança”.
Sendo assim, Cassio Scarpinella Bueno244 corrobora com o
entendimento, acrescentando que, no que tange à aplicação da Súmula 622 do
Supremo Tribunal Federal, esta “não pode ser generalizada para afastar o
cabimento de quaisquer agravos no mandado de segurança”.
Mesmo diante de alguns argumentos de que o agravo de
instrumento não é compatível com o mandado de segurança, primeiro pela
242
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 255.
243
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 98.
244
BUENO, Cassio Scarpinella. Mandado de segurança: comentários às leis n. 1.533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 98.
100
omissão da Lei nº 1.533/51 sobre o assunto, e segundo pelo fato de não respeitar
a celeridade do mandado, essa justificativa não encontra plausibilidade, pois uma
decisão errônea impugnada a tempo, além de garantir o direito à parte
prejudicada, exerce o princípio da economia processual, visto que essa decisão,
em muitos casos, não apresenta prejuízo apenas à parte, mas ao próprio Poder
Judiciário.
Sobre a admissibilidade do agravo de instrumento no
mandado de segurança, Teresa Arruda Alvim Wambier245 também argumenta:
Não admitir o agravo contra as interlocutórias no mandado de
segurança, especialmente no que diz respeito à liminar, acaba
necessariamente por desembocar na inutilização completa do
mandado de segurança, que é ação, como vimos, que tem por
função política a de preservar o Estado de Direito, já que sua
finalidade é reconduzir a atividade do Estado aos limites da
legalidade. A nosso ver, tecnicamente insustentável e
inconvenientes do ponto de vista político, a tese da irrecorribilidade
não concorre para tornar mais efetiva a tutela dos direitos
protegidos pelo mandado de segurança.
Magno Federici Gomes e Maiura Guilherme de Rezende246,
entendem que no caso de uma decisão incidente, esta deve ser passível de uma
revisão por um órgão superior ao que proferiu a decisão, e ainda acrescentam:
Isso significa que o cabimento do agravo de instrumento deve ser
admitido amplamente no procedimento de mandado de segurança,
tanto para o impetrante, quando o Juízo a quo indeferir a liminar,
quanto para autoridade coatora, quando o órgão prolator da
decisão conceder a medida que faça cessar o ato de abuso de
autoridade, já que o art. 499 do CPC prevê, claramente, que o
recurso poderá ser manejado pela parte prejudicada.
245
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. p. 482-483.
GOMES, Magno Federici; REZENDE, Maiura Guilherme de. Os princípios
constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição: análise do
cabimento do agravo de instrumento em mandado de segurança. p.113.
246
101
Esse prejuízo ao judiciário encontrasse evidente, haja vista a
necessidade da parte de obter concessão ou a cassação da medida liminar, Reis
Freide247 argumenta que “é preferível admitir agravo de instrumento da decisão
que concede ou nega medida liminar em mandado de segurança do que consentir
na impetração de outro writ para obtê-la ou cassá-la, como vinham decidindo
alguns tribunais”.
Sobre o cabimento do agravo de instrumento no mandado de
segurança, Hely Lopes Meirelles248 ensina o seguinte:
Ficaram muito enfraquecidos os argumentos contrários ao seu
cabimento em processo de mandado de segurança. A própria
possibilidade de concessão do efeito suspensivo depende de
pressupostos muito semelhantes aos requisitos da liminar do
mandado de segurança – lesão grave e de difícil reparação e
relevante fundamentação.
Cassio Scarpinella Bueno249, discorre sobre o cabimento do
agravo de instrumento no mandado de segurança da seguinte maneira:
O agravo de instrumento é o recurso adequado para a espécie
diante do silêncio da Lei n. 1.533/51, não existindo qualquer óbice
ao desenvolvimento célere e ágil do mandado de segurança,
mormente diante da nova sistemática imprimida àquele recurso
pela Lei n. 9.139/2005 e que vem sendo preservada mas mais
recentes reformas do Código de Processo Civil, a mais recente
sobre o tema, a Lei n. 11.187/2005.
Seguindo com a mesmo linha de raciocínio, Heraldo Garcia
Vitta250 conclui que “a decisão do magistrado, concedendo ou negando a liminar,
será sempre recorrível, ainda que se considere como ”ato discricionário””.
247 FRIEDE, Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares: em mandado
desegurança, ação cautelar, tutela específica e tutela antecipada. 5 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária. 2002, p. 486.
248
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. p. 114-115.
249
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 102.
250
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 42.
102
O autor251 ainda esclarece:
O “agravo” é o recurso apropriado para combater a concessão ou
denegação da liminar. No primeiro caso (concessão da liminar),
poderá haver a suspensão da decisão do juiz, pelo tribunal
competente, na denegação da liminar, o impetrante poderá
interpor o recurso acima referido, na tentativa de obter o
provimento liminar.
Por fim, Magno Federici Gomes e Maiura Guilherme de
Rezende252, assim dispõem:
Não admitir o agravo de instrumento em liminar no mandado de
segurança, tendo este por escopo conduzir a ação do Estado nos
limites da legalidade, é como que inutilizá-lo e negar a sua
importância.
A regra adotada no Direito positivo brasileiro, em particular no
sistema processual, é a de que qualquer erro ou vício na decisão
judicial pode ser sanado por meio de recurso, já que assegura a
vigência dos princípios constitucionais da inafastabilidade do
controlo jurisdicional e do acesso ao duplo grau de jurisdição, sem
prejuízo das demais normas limitadoras.
Ademais, no procedimento do mandado de segurança, o
agravo de instrumento terá a mesma aplicação do que no procedimento comum
ordinário, suportando os mesmos efeitos.
Nesse sentido, Heitor Vitor Mendonça Sica253, ensina:
Para que o agravo seja de instrumento, basta a demonstração de
que a reanálise da questão não pode esperar o proferimento de
sentença e a eventual subida de um recurso de apelação. Para
que o agravo de instrumento receba efeito suspensivo ou ativo, é
imperiosa a prova de que o recorrente não pode esperar até o
251
VITTA, Heraldo Garcia. Mandado de segurança. p. 48-49.
GOMES, Magno Federici; REZENDE, Maiura Guilherme de. Os princípios
constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição: análise do
cabimento do agravo de instrumento em mandado de segurança. p.116.
253
SICA, Heitor Vitor Mendonça. Segundas reflexões sobre a nova lei do agravo.
Revista do Advogado. nº 85. ASSP. São Paulo: 2006, p. 154.
252
103
julgamento colegiado. A urgência, para isso, há de ser muito
maior.
Portanto, apesar de o legislador ter usado formas idênticas para
regrar as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e a
antecipação de tutela nesse tipo de recurso, as situações são
distintas. Nada impede que o agravo seja processado na forma de
instrumento, sem efeito suspensivo ou ativo.
Além do mais, seguindo o entendimento de Cassio
254
Scarpinella Bueno
, todo o regime recursal previsto no Código de Processo Civil
deve ser aplicado, sem exclusão de nenhuma espécie.
Dessa maneira, diante das omissões e pela constante
evolução do direito processual civil sem o acompanhamento pela legislação que
disciplina o procedimento do mandado de segurança, o Código de Processo Civil
deve ser aplicado subsidiariamente de maneira ampla, restringindo-se apenas nos
momentos em que a lei expressamente proíba sua aplicação.
Colhendo os posicionamentos doutrinários acima, entendese que a recorribilidade das decisões interlocutórias no procedimento célere do
mandado de segurança, é de rigor através do agravo de instrumento, mesmo
diante da ausência de previsão expressa na legislação específica do mandado de
segurança.
3.5 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS DESFAVORÁVEIS ACERCA DO
CABIMENTO
DO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
NO
MANDADO
DE
SEGURANÇA
O agravo de instrumento, por não encontrar previsão na
legislação que disciplina o procedimento especial do mandado de segurança,
encontra uma grande resistência quanto ao seu cabimento perante alguns
entendimentos jurisprudenciais.
254
BUENO, Cassio Scarpinella, Mandado de segurança: comentários às leis n. 1533/51,
4.348/64 e 5.021/66. p. 199.
104
Quanto ao não cabimento do agravo de instrumento no
mandado de segurança, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim
decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
LIMINAR. ATO DE DIRIGENTE DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO
SUPERIOR. MATRÍCULA CONDICIONADA A QUITAÇÃO DE
DÉBITOS ANTERIORES. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA
DELEGADA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O SENTIDO
MERAMENTE ECONÔMICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
FEDERAL AFASTADA POR MAIORIA DE VOTOS. NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO, POR FUNDAMENTO
DIVERSO, QUAL SEJA, DO DESCABIMENTO DO RECURSO DE
AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDE OU DENEGA
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.255
Do corpo do Acórdão supramencionado, o Desembargador
Relator do julgado fundamentou seu voto no sentido da imprevisibilidade expressa
na Lei nº 1.533/51, de qualquer recurso para enfrentar a denegação de liminar.
Ainda sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina assim se pronunciou:
MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.
INTERPOSIÇÃO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Descabimento. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO
PROCESSO. EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO RECURSAL,
POR FALTA DE OBJETO.
A decisão que indefere a liminar, em sede de mandado de
segurança, é insuscetível de apreciação pelas instâncias
superiores pela via natural do agravo de instrumento.
O mandado de segurança, que tem sistema recursal próprio,
não previu a possibilidade de interposição do agravo de
instrumento contra as decisões que concedem ou denegam a
255
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, 3ª Câmara de Direito Público, Agravo
de Instrumento 2002.023916-5, Relator Desembargador Cesar Abreu, julgado em
21.03.2006,
Disponível
em:
<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em: 20 maio
2008.
105
liminar. Tal sistema não restou modificado com o novo regime do
agravo.
De qualquer sorte, com o julgamento do mandamus, restou
prejudicado o agravo, por falta de objeto, impondo-se a extinção
do procedimento recursal.256
Da mesma forma também decidiu o Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais:
Agravo de instrumento. Ação de mandado de segurança. Decisão
interlocutória. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Recurso
não conhecido. Voto vencido.
1. A ação de mandado de segurança tem procedimento regido por
lex specialis, no caso a Lei nº 1.533, de 1951. Esta prevê apenas
os recursos de apelação e embargos de declaração.
2. Diante da falta de previsão legal específica, tem-se por
inadmissível o agravo de instrumento contra decisão interlocutória
lavrada em ação de mandado de segurança.
3. Agravo de instrumento não conhecido.
V.V.
É cabível agravo de instrumento para hostilizar decisão
interlocutória lavrada em ação de mandado de segurança.257
Ficou evidenciada no Acórdão acima ementado a grande
imprevisibilidade na interposição do recurso de agravo de instrumento, bem como
a dinâmica das decisões em que, neste caso, se observou um voto vencido,
opinando pelo cabimento do recurso.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem,
recentemente, firmando seu posicionamento a respeito da inadmissibilidade do
256
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, 4ª Câmara Civil, Agravo de
Instrumento 96.009962-0, Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu, julgado em
31.03.1997,
Disponível
em:
<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em: 20 maio
2008.
257
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 2ª Câmara Cível, Agravo de
Instrumento 1.0000.00.287624-1/000(1), Relator Desembargador Caetano Levi Lopes,
julgado
em
01.04.2003,
Disponível
em:
<http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0&ano=0
&txt_processo=287624&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=agravo%20de
%20instrumento%20mandado%20de%20segurança%20&todas=&expressao=&qualquer=
&sem=&radical=>. Acesso em: 20 maio 2008.
106
recurso de agravo em mandado de segurança, alegando em constantes julgados
se tratar de via recursal inidônea e inadequada.
Nesse sentido, segue a presente decisão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIMENTO DE LIMINAR AGRAVO DE INSTRUMENTO INADMISSIBILIDADE - VTA
RECURSAL INIDÔNEA E INADEQUADA PARA CASSAR
DECISÃO QUE NÃO CONCEDEU A LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANÇA, POIS NÃO ACOLHIDA TAL HIPÓTESE PELOS
ARTIGOS 13 DA LEI N. ° 1.533/51 E 4o DA LEI N. 4.348/64 INEXISTÊNCIA DE DECISÃO TERATOLÓGICA OU COM
FLAGRANTE ABUSO DE PODER - RECURSO NÃO
CONHECIDO.258
Mesmo nos tribunais superiores, há entendimentos pelo
descabimento do recurso de agravo de instrumento no mandado de segurança.
Para justificar este entendimento, menciona-se a afronta à celeridade constante do
mandado de segurança, bem como a falta de previsão legal, como dispõe o
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO.
Em razão da falta de previsão legal na legislação específica do
mandado de segurança, bem como da celeridade que a ação
exige, descabe o uso do agravo de instrumento contra decisão que
indefere o pedido liminar. Violação não caracterizada. Recurso
desprovido.259
258
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 5ª Câmara de Direito Público, Agravo de
Instrumento 7593085400, Relator Desembargador Franco Cocuzza, julgado em
10.04.2008,
Disponível
em:
<http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do>. Acesso em: 19 maio
2008.
259
Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Recurso Especial 468.147, Relator Ministro
José Arnaldo da Fonseca, julgado em 02.12.2002, Disponível em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200201067888&dt_publicacao=19/
12/2002>. Acesso em: 19 maio 2008.
107
O Supremo Tribunal Federal260 também já se posicionou a
respeito da interposição do agravo de instrumento em mandado de segurança, no
Agravo de Instrumento relatado pelo Ministro Evandro Lins e Silva, proferindo seu
voto no sentido da improcedência do recurso de agravo nos termos a seguir
expostos:
Improcede o agravo. Na verdade não houve violação das
disposições mencionadas pelo agravante. O artigo 5.º, inc. II, da
Lei n.º 1.533, não tem qualquer pertinência com a hipótese dos
autos, porque proíbe concessão de mandado de segurança contra
despacho ou decisão judicial de que caiba recurso ou possa ser
modificada por via de correição. E o art. 7.º, inc. II, concede ao juiz
a faculdade de suspender o ato que deu motivo ao pedido, quando
for relevante o fundamento, e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja deferida.
[...] A Lei n.º 1.533 não faz qualquer referência a agravo contra o
despacho do relator proferido na fase inicial do mandado de
segurança.
Também já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela
improcedência do agravo de instrumento em sede de mandado de segurança no
julgado que segue:
Mandado de Segurança impetrado ao Supremo Tribunal Federal.
Medida liminar. Do despacho do relator que a defere não cabe
agravo com apoio no art. 47 do Regimento Interno. Essa decisão é
definitiva e a Lei nº 1.533 não prevê recurso algum para esse
caso.261
Tendo em vista as inúmeras decisões sobre o não cabimento
do agravo instrumento no mandado de segurança, principalmente fundamentando
260
Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, Agravo de Instrumento 38.315, Relator Ministro
Evandro
Lins
e
Silva,
julgado
em
05.09.1966,
Disponível
em:
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado>. Acesso em:
20 maio 2008.
261
Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Agravo no Mandado de Segurança 9.1746,
Relator Ministro Ribeiro da Costa, julgado em 13.09.1961. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado>. Acesso em:
20 maio 2008.
108
seus posicionamentos judiciais através da ausência de previsão legal expressa,
cabe ao legislador atualizar a lei processual que rege o mandado de segurança,
evitando, assim, inúmeros conflitos processuais sem mesmo haver a apreciação
do mérito.
Além do mais, não há no Supremo Tribunal Federal decisões
recentes sobre o cabimento ou não do agravo de instrumento no mandado de
segurança, ficando a cargo do Superior Tribunal de Justiça se manifestar a
respeito.
3.6 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS FAVORÁVEIS ACERCA DO
CABIMENTO
DO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
NO
MANDADO
DE
SEGURANÇA
Considerando-se que o objetivo do presente trabalho é
demonstrar a possibilidade da interposição do agravo de instrumento contra as
decisões interlocutórias proferidas no mandado de segurança, faz-se mister
apresentar os posicionamentos jurisprudências de nossos tribunais sobre o
assunto.
Primeiramente, demonstra-se o entendimento do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CABIMENTO CONTRA DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA
PROFERIDA
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EDITAL QUE POSTERGA O
EXAME DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DA LICITANTE
VENCEDORA
PARA
DEPOIS
DA
HABILITAÇÃO
POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
"A decisão que concede ou nega a liminar em mandado de
segurança
possui
caráter
essencialmente
interlocutório,
desafiando agravo de instrumento" (AI n. 2002.003663-3, Rel.
Des. Francisco Oliveira Filho).
109
Não
malfere
nenhuma
disposição
constitucional
ou
infraconstitucional o edital de licitação que determine que a prova
da qualificação técnica (ferramentas, equipamentos, veículos e
profissionais qualificados) seja realizada em momento posterior à
habilitação, por meio de inspeção prévia/técnica, sobretudo porque
previu, também, a desclassificação da licitante vencedora que
deixar de comprovar tal exigência, com a faculdade de a
Administração convocar sucessivamente os demais licitantes, por
ordem de classificação.262
Entende-se, perante a decisão apresentada, que o que se
discute não é a previsão na legislação específica do mandado de segurança, mas
o caráter interlocutório da decisão que concede ou nega a liminar no mandado de
segurança.
Corroborando com a admissibilidade deste recurso, também
decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
Mandado de Segurança - Aprovação em concurso vestibular Pretendida garantia de matrícula no curso de Direito - Candidato
que ainda não terminou a segunda série do Segundo Grau - Edital
do concurso vestibular que exige para a matrícula, a comprovação
de conclusão do Segundo Grau - Liminar indeferida - Inexistência
de direito líquido e certo - Extinção do mandamus.
Da decisão denegatória de liminar em ação mandamental não
cabe mandado de segurança. O recurso cabível desde a
promulgação da Lei nº 9.139/95 é o agravo de instrumento,
porquanto trata-se de decisão interlocutória, sem caráter de
definitividade. Nesta circunstância, só caberia outro mandamus,
quando demonstrada a ilegalidade do ato, dano irreparável ou
abuso de poder do Juiz.
262
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, 2ª Câmara de Direito Público, Agravo
de Instrumento 2006.015230-7, Relator Desembargador Jaime Ramos, julgado em
20.03.2007,
Disponível
em:
<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em: 17 maio
2008.
110
No presente caso, não se pode falar em dano irreparável, posto
que, inexistente direito líquido e certo a amparar a pretensão do
impetrante.263
O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina continua
decidindo pela cabimento do Agravo de Instrumento contra decisão denegatória
em mandado de segurança:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERPOSIÇÃO CONTRA
DECISÃO DENEGATÓRIA DE LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANÇA - CABIMENTO - SUSPENSÃO DE ATO
HOMOLOGATÓRIO DE LICITAÇÃO CUJA LEGALIDADE VEM
SENDO DISCUTIDA EM AÇÃO POPULAR – CONTRATAÇÃO
SEM LICITAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA, TRANSPORTE E
DESCARGA DE RESÍDUOS DOMICILIARES SÓLIDOS E
OUTROS COMPACTÁVEIS - POSSIBILIDADE ANTE O
CARÁTER EMERGENCIAL DA SITUAÇÃO - EXEGESE DO ART.
24, IV, DA Lei n. 8.666/93 - RECURSO DESPROVIDO.
"É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão
de magistrado de primeira instância que indefere ou concede
liminar em mandado de segurança. Precedentes". (STJ, REsp
829938/RJ, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
15/08/2006).264
Na mesma linha, assim decidiu o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CABIMENTO DO RECURSO. PRELIMINAR. MANDADO DE
SEGURANÇA.
TAXA
DE
COLETA
DE
LIXO.
PROGRESSIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO DE PREVENÇÃO DE
INCÊNDIO. INEXIGIBILIDADE. O recurso cabível da decisão
interlocutória em mandado de segurança é o agravo de
instrumento, na linha da jurisprudência desta Corte e dos Tribunais
Superiores. Preliminar rejeitada. O E. STF já pacificou a questão
da inadmissibilidade de alíquotas progressivas para o IPTU e da
263
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, 4ª Câmara Cível, Mandado de
Segurança 99.013596-9, Relator Desembargador Sólon d’Eça Neves, julgado em
07.10.1999,
Disponível
em:
<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em: 20 maio
2008.
264
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, 4ª Câmara de Direito Público, Agravo
de Instrumento 2007.014639-0, Relator Desembargador Anselmo Cerello, julgado em
06.12.2007.
111
ilegitimidade da cobrança da taxa de coleta de lixo, esta, também,
em virtude do seu caráter universal e indivisível. A segurança
pública é dever do Estado, exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, atividade
fim do Estado e que é sustentada por impostos, inviabilizando a
cobrança de taxa ou contribuição em decorrência de sua
prestação, ainda que a particular. A taxa de incêndio, ou de
bombeiros, deve ser expurgada da cobrança do contribuinte,
porquanto se trata de taxa não individualizada e não especificada.
Precedente do STF e desta Corte. REJEITARAM A PRELIMINAR
E DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO.265
O entendimento majoritário do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo vem sendo pelo não cabimento do agravo de instrumento no
mandado de segurança, todavia, em julgado recente já decidiu pelo cabimento do
recurso em tela.
MANDADO DE SEGURANÇA Decisão judicial Cirurgia de revisão
protética Viabilidade do agravo de instrumento em sede de
mandado de segurança Ilegitimidade passiva de parte da
Municipalidade em relação ao procedimento reclamado Cirurgia
enquadrada no quadro de procedimentos do SUS, como sendo de
alta complexidade, gerida pela Direção Estadual (Lei n° 8 080/90,
artigo 17, IX) Atendimento não negado pelo Estado Tratamento
que deve ser exigido do responsável e não do município que não
tem condições de propiciá-lo Mandado de segurança que deve se
voltar contra a autoridade de saúde do Estado, que mesmo sendo
responsável, não vem dando o atendimento urgente e necessário
que o paciente requer, protelando o atendimento Irrazoabilidade
da liminar para compelir o Município a antecipar a cirurgia,
arcando com os respectivos custos, em prejuízo dos demais
pacientes. Agravo conhecido e provido para cassar a liminar.266
265
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 2ª Câmara Cível, Agravo de
Instrumento 70020688784,
Relator Desembargador Adão Sérgio do Nascimento
Cassiano, julgado em 10.10.2007. Disponível em:
<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=12998
75&ano=2007>. Acesso em: 17 maio 2008.
266
Tribunal e Justiça do Estado de São Paulo, 8ª Câmara de Direito Público, Agrado de
Instrumento 6950525000, Relator Desembargador Carvalho Viana, julgado em
26.03.2008.
Disponível
em:
112
Também é contrário ao entendimento majoritário do Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais o acórdão abaixo ementado, que demonstra
o objetivo precípuo do recurso de agravo de instrumento, visando evitar à parte a
lesão grave e de difícil reparação:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANÇA
RECURSO
CABIMENTO
ATO
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - REMOÇÃO MOTIVAÇÃO - EXIGÊNCIA - A despeito da controvérsia
manifestada pelos Tribunais Pátrios no sentido de cabimento ou
descabimento do agravo de instrumento em mandado de
segurança, e até mesmo, da concessão ou não de sua liminar,
deve-se assegurar o reexame do efetivo cabimento da medida
liminar, a fim de evitar que se torne inócua a concessão da ordem
mandamental concedida ao final, se não suspenso liminarmente o
ato ilegal ou abusivo alegado. - A modificação na lotação de
policial militar é ato administrativo sujeito ao poder discricionário
da Administração Pública, que pode promover a sua remoção de
acordo com a necessidade do serviço, para completar ou nivelar
os efetivos dos Corpos de Tropa, Estabelecimentos, Serviços e
Destacamentos, não havendo que se falar em inamovibilidade
quanto ao local de desempenho de sua função. Todavia, a sua
validade, assim como de todo ato administrativo, está
condicionada à presença de certos requisitos, como competência,
finalidade, forma, motivação e objeto, como forma de controle da
observância aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da
legalidade.267
Seguindo o posicionamento favorável à interposição do
agravo de instrumento no mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça
assim decidiu:
<http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do>. Acesso em 19 maio
2008.
267
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 4ª Câmara Cível, Agravo de
Instrumento 1.0407.07.017220-7/001, Relator Desembargador Dárcio Lopardo Mendes,
julgado
em
21.02.2008,
Disponível
em:
<http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=407&ano
=7&txt_processo=17220&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=agravo%20d
e%20instrumento%20mandado%20de%20segurança%20cabimento%20&todas=&expres
sao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 20 maio 2008.
113
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO
QUE CONCEDE OU REJEITA LIMINAR. NATUREZA
INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA SISTEMÁTICA RECURSAL
PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES.
EMBARGOS REJEITADOS.
I - A concessão - ou não - da liminar em mandado de segurança
não pode ser compreendida como simples liberalidade da justiça.
É direito do impetrante. Estando presentes o fumus boni iuris e o
periculum in mora a sua concessão é forçosa, sem que isso
resulte na emissão de qualquer juízo discricionário do magistrado.
No mesmo sentido, não restando configurados os pressupostos da
liminar, o seu indeferimento é inevitável, não havendo qualquer
outra opção para o magistrado.
II - A sistemática recursal prevista no Código de Processo Civil é
aplicável subsidiariamente a todo o ordenamento jurídico, inclusive
aos processos regidos por leis especiais, sempre que não houver
disposição especial em contrário.
III - A decisão liminar em mandado de segurança é de natureza
interlocutória. O seu indeferimento acarreta evidente gravame ao
impetrante, da mesma forma que a sua concessão gera gravame
para a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade indicada
como coatora. Assim, há a possibilidade de interposição de agravo
de instrumento, ainda que não exista previsão expressa na Lei do
Mandado de Segurança.
IV - A Lei nº 9.139⁄95 instituiu o regime de interposição direta do
agravo de instrumento ao Tribunal, sendo o seu processamento
em autos apartados, não ocasionando qualquer tumulto ou atraso
no andamento do mandado de segurança. A eventual concessão
de efeito suspensivo ao agravo somente acarretará a alteração de
decisão interlocutória, o que também não gera qualquer alteração
no rito especialmente previsto.
V - Anteriormente à edição da Lei nº 9.139⁄95 admitia-se a
impetração de mandado de segurança contra decisão denegatória
de liminar em outro "writ", sendo certo que uma das finalidades da
alteração do agravo de instrumento foi exatamente evitar o uso do
mandado de segurança como sucedâneo recursal.
114
VI - A presente hipótese é diversa da prevista na recente Súmula
622⁄STF - "Não cabe agravo regimental contra decisão do relator
que concede ou indefere liminar em mandado de segurança". A
Súmula refere-se a recurso previsto nos Regimentos Internos dos
Tribunais - não no Código de Processo Civil - de natureza
totalmente diversa da natureza do agravo de instrumento.
Ademais, contrariamente ao agravo de instrumento, o regimental é
interposto nos próprios autos do mandamus, ocasionando, este
sim, uma alteração no procedimento especial célere do remédio
constitucionalmente previsto.
VII - Embargos conhecidos, mas rejeitados.268
Ficaram
evidentes,
no
Acórdão supramencionado,
as
inúmeras razões que podem justificar a possibilidade da interposição do agravo de
instrumento no mandado de segurança, tais como a subsidiariedade do Código de
Processo Civil no procedimento especial, além de possibilitar a recorribilidade da
decisão interlocutória mesmo pela ausência da previsão expressa na Lei nº
1.533/51.
Por fim, segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACÓRDÃO QUE CONFIRMA
INDEFERIMENTO DE LIMINAR MANDAMENTAL – ATO
DECISÓRIO QUE NÃO SE REVESTE DE DEFINITIVIDADE –
MERA ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DO “FUMUS BONI
JURIS” E DO PERICULUM IN MORA” – AUSÊNCIA DE
QUALQUER PRONUNCIAMENTO SOBRE OS FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONAIS DA IMPETRAÇÃO MANDAMENTAL –
INVIABILIDADE
DO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTO
PELA
EMPRESA
CONTRIBUINTE
–
ACOLHIMENTO DA POSTULAÇÃO RECURSAL REDUZIDA
PELO MUNICÍPIO – AGRAVO PROVIDO.
268
Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Embargos de Divergência em Recurso
Especial 471.513, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 02.02.2005.
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300528899&dt_publicacao=07
/08/2006>. Acesso em: 19 maio 2008.
115
- Não cabe recurso extraordinário contra decisões que concedem
ou denegam medidas cautelares ou provimentos liminares, pelo
fato de que tais atos decisórios – precisamente porque fundados
em mera verificação não conclusiva da ocorrência do “periculum in
mora” e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte
interessada – não veiculam qualquer juízo definitivo de
constitucionalidade, deixando de ajustar-se, em conseqüência, às
hipóteses consubstanciadas no art. 102, III, da Constituição da
República. Precedentes.269
Do corpo do presente Acórdão, ficou demonstrado o
entendimento do Supremo Tribunal Federal, não restando algum óbice quanto à
interposição do agravo de instrumento no mandado de segurança.
A jurisprudência vem admitindo o cabimento do agravo de
instrumento principalmente pelo caráter interlocutório da decisão que concede ou
nega e liminar em mandado de segurança. Outro argumento presente nas
decisões é a aplicação subsidiária da sistemática recursal do Código de Processo
Civil.
Além
do
mais,
mesmo
não
estando
completamente
pacificada a aplicação deste recurso, as próprias decisões do tribunais estaduais,
defendem o cabimento do agravo de instrumento em seguimento ao entendimento
dos Tribunais Superiores, por ser corrente majoritária do Superior Tribunal de
Justiça a admissibilidade do agravo de instrumento no mandado de segurança.
269
Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
439.613-3, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 17.10.2003. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp.> Acesso em: 20 maio
2008.
116
CONCLUSÃO
Tendo em vista os argumentos apresentados ao longo do
trabalho, sempre amparados pela bibliografia pesquisada, ora através da
legislação, ora através de doutrinas, entendimentos jurisprudenciais e súmulas,
algumas conclusões são apontadas acerca do tema exposto.
Pode-se
observar,
ao
longo
desta
Monografia,
o
entendimento de vários doutrinadores a respeito dos princípios recursais, seus
requisitos de admissibilidade, as particularidades inerentes ao recurso de agravo
de instrumento, sua natureza jurídica, suas modalidades, além do seu
procedimento diante do sistema processual civil brasileiro.
O Código de Processo Civil, por meio de seus recursos,
possibilita ao indivíduo recorrer de decisões que, por várias vezes, dificultam a
celeridade e causam determinadas frustrações para aquele que busca a efetiva
aplicação do processo em busca do seu direito. Todavia, estes recursos poderão
elucidar alguns pontos que poderiam passar despercebidos ao magistrado.
Portanto, tendo em vista o objetivo do mandado de
segurança, que é a garantia de um direito líquido e certo violado ou ameaçado,
não há como o prejudicado esperar por uma decisão final para ter seu direito
amparado, nem mesmo se ver prejudicado por uma decisão interlocutória
proferida de maneira errônea, devendo esta ser impugnada imediatamente.
Verificou-se, por meio da presente pesquisa bibliográfica,
apesar de correntes contrárias, a eficácia do agravo de instrumento no mandado
de segurança. Desta maneira, quando obedecidos todos os requisitos a ele
pertinentes, este se transforma em um recurso extremamente necessário para
amparar aquele que se sente prejudicado pela decisão interlocutória no decorrer
do mandado de segurança.
117
Diante do que foi pesquisado, ficou evidenciado que, mesmo
diante de alguns argumentos alegando que o agravo de instrumento não é
compatível com o mandado de segurança - primeiro pela omissão da Lei nº
1.533/51 sobre o assunto, e segundo pelo fato de não respeitar a celeridade do
mandado -, tal justificativa não encontra plausibilidade, pois uma decisão errônea
impugnada a tempo, além de garantir o direito da parte prejudicada, exerce o
princípio da economia processual, pois essa decisão, em muitos casos, não
apresenta prejuízo apenas à parte, mas também ao próprio Poder Judiciário.
118
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