Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
TORIA DE GRADUAÇÃO
O DESPROPORCIONAL
ARTIGO 217-A
CURSO
DE DIREITO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
BRASILEIRO
DO CÓDIGO PENAL
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Autora: Andréa Maria Pinhate
Orientador: Espa. Antonio Carlos Alves Linhares
Autor
TORIA DE
BRASÍLIA
- DFGRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO
2011
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
veira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO
TRABALHO
DE CONCLUSÃO
DE CURSO
Autor: Éveni
Agustinho Silveira
Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
Autor
BRASÍLIA - DF
2011
veira
Brasília Orientador: Dr. Diaulas Costa Ribeiro
2012
TORIA DE GRADUAÇÃO
CURSO DE DIREITO
DF
ANDRÉA MARIA PINHATE
O DESPROPORCIONAL ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
Artigo apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientador: Espa. Antonio Carlos Alves Linhares
Brasília
2012
Artigo de autoria de Andréa Maria Pinhate, intitulado O DESPROPORCIONAL
ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, apresentado como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, em ____/____/____, e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________
Professor Antonio Carlos Alves Linhares
Orientador
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
__________________________________________________
Professor
Direito/UCB
Brasília
2012
Dedico o presente trabalho ao meu
companheiro Eugenio Souza e aos meus
filhos, Cauê, Igor e Vitor, por entenderem
a minha ausência.
A minha mãe e irmãs pelo incondicional
incentivo.
AGRADECIMENTO
Agradeço a todos os professores que encontrei ao longo destes cinco anos,
que dividiram comigo seu conhecimento e me auxiliaram na conquista deste
objetivo.
O meu agradecimento especial ao Professor Antonio Carlos Alves Linhares,
orientador, por sua paciência e dedicação.
Por último, mas igualmente importante, agradeço a amiga e Defensora
Pública de Porto Nacional Letícia Amorim pela sugestão do tema.
“Ainda que o Direito Penal seja o remédio
amargo,
indispensável
para
comportamentos humanos que agridam
nossos valores fundamentais, é preciso
entender de uma vez por todas, que em
um Estado democrático de Direito,
precisamos
utilizá-lo
nos
casos
efetivamente necessários”. Prof. André
Praxedes
6
O DESPROPORCIONAL ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
ANDRÉA MARIA PINHATE
Resumo:
A Lei 12.015/09 instituiu o artigo 217-A, Estupro de Vulnerável, no Código Penal CP, que absorveu as condutas descritas nos revogados artigos 213 e 214 do
respectivo código, com o intuito de pacificar a divergência doutrinária e
jurisprudencial acerca da presunção de violência, se seria esta absoluta ou relativa,
prevista no artigo 224 do CP, revogado pela mesma lei. Embora a alteração seja
recente, ao que tudo indica a divergência se estenderá a nova tipificação trazida
pelo artigo 217-A do CP, principalmente no que tange a idade de 14 anos,
estabelecendo este, vulnerável em razão da tenra idade. A presunção de violência
agora transmudada para vulnerabilidade dá lugar à discussão se esta será iures
tantum ou iures et de iure. Frisa-se, também, o rigor da sanção aplicada.
Palavras-chave: Lei 12.015/09. Presunção de violência. Vulnerável. Estupro.
Absoluto. Relativo.
1 INTRODUÇÃO
O legislador de 2009, ao introduzir o artigo 217-A, pela Lei n° 12.015,
permaneceu travado à idade de 14 anos, mesma idade estabelecida há 69 anos,
pelo código de 1940. Àquela época o legislador reduziu a idade de 16 para 14 anos
por considerar que o adolescente acima de 14 anos já possuía discernimento
suficiente em relação aos atos sexuais. Infelizmente o legislador contemporâneo não
acompanhou as mudanças da sociedade ao estabelecer o estupro de vulnerável à
menor de 14 anos.
O adolescente hodierno tem amplo acesso a informação. A educação sexual
já é matéria obrigatória nos currículos escolares, a televisão e a internet, por sua
vez, são mecanismos de informação e esclarecimento. Diante deste quadro social,
onde jovens de doze e treze anos namoram e se relaciona sexualmente, a lei ficou
ultrapassada aumentando a discussão nos tribunais. É certo que a sociedade
encontra-se estupefata com a pedofilia, que nos causa repulsa e indignação. Ocorre
que o legislador, procurando dar uma resposta à sociedade, colocou no mesmo
patamar o namorado, o estuprador e o pedófilo. Sendo o estupro de vulnerável crime
de representação pública incondicionada, basta que o promotor público tome ciência
do fato para este estar obrigado a apresentar a denúncia. Há hoje nos tribunais
dezenas de casos em que o namorado é acusado de estupro, desses
relacionamentos muitos tem o aval dos pais.
Ao se deparar com tal situação o que deve fazer o juiz? Se ater a letra da lei
ou buscar a verdade real dos fatos? Pode o Direito ser estático e não acompanhar
as mudanças da sociedade? É possível considerar relativa à vulnerabilidade em
alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a
prática sexual? Qual será a proporção do dano de um jovem condenado a estupro,
com pena mínima de oito anos em regime fechado? Ora, sabemos como um
7
estuprador é recebido na cadeia pelos outros detentos. O dano será irreparável ao
condenar este namorado por ter feito “amor” com sua namorada adolescente. A
discrepância dos conceitos de adolescente e criança, principalmente no que tange a
idade, entre o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA e o Código Penal são
imensamente desastrosas, considerar um adolescente acima de 12 anos vulnerável
é agredir frontalmente os princípios da intervenção mínima e da ofensividade.
O presente trabalho tem a humilde pretensão de analisar o artigo 217-A do
ponto de vista da vulnerabilidade do maior de 12 anos, considerando este como
sujeito de prazer, com maturidade suficiente para responder por seus atos sexuais.
Analisar-se-á, também, o parágrafo primeiro que estende a vulnerabilidade aos
enfermos, doentes mentais ou a quaisquer outros que por outra causa não possam
oferecer resistência, comparando doutrina e jurisprudência em casos concretos.
2 ELEMENTOS DO ARTIGO 217-A
Título: estupro de vulnerável.
Etimologia da palavra estupro: coito forçado, violação sexual com emprego de
violência física ou moral.
Etimologia da palavra vulnerável: despido de proteção, passível de sofrer
lesão.
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.
Conjunção carnal: é a cópula vagínica.
Ato libidinoso: é o ato capaz de gerar prazer sexual.
O Núcleo do tipo é ter, é conseguir satisfazer a lascívia. O tipo é misto
alternativo, podendo ter conjunção carnal e outro ato libidinoso. Crime comum,
podendo ter como agentes ativos homens ou mulheres e passivos homens ou
mulheres “vulneráveis”, de forma livre, material, comissivo, instantâneo, de dano,
unissubjetivo e plurissubsistente.
Nota-se que ao mesmo tempo em que o legislador atribuiu ao artigo o crime
de estupro, que para a configuração há a necessidade de prova de coito forçado, ele
proíbe a simples prática sexual ao menor de 14 anos.
Para que se alcance com clareza o objetivo do legislador ao propor o novo
tipo penal se faz necessária à comparação com a redação revogada:
Artigo 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça:
Pena – Reclusão, de seis a dez anos;
Artigo 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da
conjunção carnal:
Pena – reclusão, de seis a dez anos;
Artigo 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) Não é maior de 14 anos;
b) É alienada ou débil mental, e o agente conhecia essa circunstancia;
c) Não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência;
8
Data vênia a nova redação trouxe grandes acertos, principalmente no que
tange ao sujeito passivo, podendo ser agora mulher ou homem. A que se frisar,
também, que dificilmente se consegue separar a conjunção carnal dos atos
libidinosos, sendo este, quase sempre, precedente deste outro. Assim não há o que
falar em crime continuado ou concurso de crimes, mas apenas uma única tipificação
penal.
A grande crítica da tipificação revogada voltava-se a presunção de violência,
se seria esta relativa ou absoluta. Analisaremos as duas correntes mais adiante.
Primeiramente mister se faz expor os motivos que brilhantemente levaram o
legislador de 1940 a reduzir a idade de presunção de violência nos crimes sexuais,
vejamos:
Na identificação dos crimes contra a liberdade sexual é presumida a
violência (artigo 224) quando a vítima: a) não é maior de 14 (quatorze)
anos; b) é alienada ou débil mental, conhecendo o agente esta
circunstância; ou c) acha-se em estado de inconsciência (provocado, ou
não, pelo agente), ou, por doença ou outra causa, impossibilitada de
oferecer resistência. Como se vê, o projeto diverge substancialmente da lei
atual: reduz, para o efeito de presunção de violência, o limite de idade da
vítima e amplia os casos de tal presunção (a lei vigente presume a violência
no caso único de ser a vítima menor de dezesseis anos). Com a redução do
limite de idade, o projeto atende à evidência de um fato social
contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos
sexuais. O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos
adolescentes, é a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua
completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se
pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na época atual, seria
abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14
(quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos
segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de
outrem. Estendendo a presunção de violência aos casos em que o sujeito
passivo é alienado ou débil mental, o projeto obedece ao raciocínio de que,
também aqui, há ausência de consentimento válido, e ubi eadem ratio, ibi
eadem dispositio1.
Pois bem, as duas correntes se valem da exposição de motivos do legislador
de 1940 para divergirem da presunção de violência, sendo ela relativa (iures tantum)
ou absoluta (iuris et iure).
3 VÍTIMAS MAIORES DE 12 ANOS E MENORES DE 14 ANOS
3.1 PRESUNÇÃO ABSOLUTA
Aos que se filiam a essa corrente há uma proibição em manter relação sexual
ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independente do seu consentimento.
Pois o legislador de 1940 com fundamento no ‘innocentia consilii’, ou seja, na
1
BRASIL. Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal. Disponível em:
<http://www.diariodasleis.com.br/busca/exibelink.php?numlink=1-96-15-1940-12-07-2848-CP>.
Acesso em: 20 de mai de 2012.
9
completa insciência em relação aos fatos sexuais, considerou seu consentimento
desprovido de validade jurídica.
Destaque a jurisprudência recente que se filia a essa corrente, inclusive no
STF, onde explana o Ministro Dias Toffoli, no HC 97.052 PR, em que foi relator: “A
matéria já está sedimentada, tendo ambas as Turmas desta Suprema Corte, ao
apreciar a matéria, assentado que a presunção de violência, ainda que haja
consentimento da ofendida, é absoluta”.
Vejamos alguns julgados:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ALEGAÇÃO DE QUE A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NO ESTUPRO DE
MENOR DE QUATORZE ANOS SERIA RELATIVA EM RAZÃO DO
CONSENTIMENTO
DA OFENDIDA:
IRRELEVÂNCIA
PARA
A
CONFIGURAÇÃO DO DELITO QUANDO A VÍTIMA É MENOR DE
QUATORZE ANOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.1.
É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o
eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção
carnal e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de
violência, para a caracterização do estupro. Precedentes. 2. Habeas Corpus
indeferido2.
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR
DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR.
IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO.
ORDEM DENEGADA.Para a configuração do estupro ou do atentado
violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos
arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à
Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de
quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a
presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do
art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818,
rel. min. Ellen Gracie, DJe de 15.8.2008). Ordem denegada. Decisão A
Turma, à unanimidade, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do
voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores
Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. 2ª Turma, 24.11.20093.
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS
(CP, ART.213, C/C ART. 224, "A"). PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE
VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM
HABEAS CORPUS, POR DEMANDAR APROFUNDADA ANÁLISE DE
FATOS E PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DA
DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS
ALEGADOS. PLEITO PREJUDICADO.1. O bem jurídico tutelado no crime
de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica,
por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida
pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo.
Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de
14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de
17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10). 2. A
alegação de erro de tipo, fundada em que a vítima dissera ao paciente ter
18 anos de idade e que era experiente na atividade sexual, é insuscetível de
2
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 93263 RS. Claudiomiro do Amaral
Raymundo, Defensoria Pública da União, Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Cármen Lúcia.
Julgado em: 19/2/2008. Diário da Justiça: 11/4/2008.
3
Id. Habeas Corpus nº 99993 SP. Valter Cabral dos Santos, Alexandre Khuri Miguel e Outro (A/S),
Superior Tribunal De Justiça. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgado em: 24/11/2009. Diário da
Justiça: 11/12/2009.
10
exame em habeas corpus, por demandar aprofundada análise dos fatos e
das provas que o levaram a acreditar em tais afirmações. 3. In casu, o
paciente manteve relação sexual, mediante paga, com menina de 12 (doze)
anos de idade, que lhe dissera ter 18 (dezoito) anos, foi absolvido em
primeira e segunda instâncias e, ante o provimento de recurso especial do
Ministério Público, afastando a atipicidade da conduta e determinando ao
TJ/RS que retomasse o julgamento da apelação, com o exame dos demais
argumentos nela suscitados, restou condenado a 7 (sete) anos de reclusão,
em regime inicial semiaberto. 4. A premissa de que a vítima dissera ao
paciente ter 18 (dezoito) anos de idade, em acentuada
desproporcionalidade com a idade real (12 anos), e que serviu de
fundamento para indeferir a liminar nestes autos, foi extraída da própria
inicial, não cabendo falar em contradição e obscuridade nos embargos de
declaração opostos contra a referida decisão, com o escopo de esclarecer
que o apurado na ação penal conduzia a que a menor aparentava ter 14
anos, o que favoreceria a tese do erro de tipo. 5. De qualquer sorte, e
em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a
violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta,
não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter
idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que
afirmara ter. 6. Ordem denegada, restando prejudicados os embargos de
declaração opostos da decisão que indeferiu a liminar4. (Grifos do autor).
Do último julgado nota-se que o relator se refere à imaturidade psicológica
como bem jurídico, o que nos parece totalmente equivocado, vez que o bem jurídico
tutelado é a dignidade sexual. Sobre o bem jurídico nos esclarece o professor
Zaffaroni:
[…] bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um
individuo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse
mediante a tipificação penal de condutas que o afetam... Na realidade,
embora não seja incorreto afirmar que a honra é um bem jurídico, isto não
passa de uma abreviatura, porque o bem jurídico não é propriamente a
honra, e sim o direito a dispor da própria honra5.
Deste julgado se extraí ainda a afastabilidade do erro de tipo.
Importante, também, destacar que o tema já foi levado à discussão à Terceira
Seção do STJ, para apreciação de embargos de divergência, vez que a Quinta
Turma entende que a presunção é absoluta e a Sexta Turma entende ser relativa.
EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL. CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. VÍTIMA MENOR DE 14
ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO DE CARÁTER
ABSOLUTA. EMBARGOS PROVIDOS.
1. O art. 224 do CPB prevê algumas circunstâncias, dentre as quais está
inserida a menor de 14 anos, em que ainda não haja efetiva violência física
ou real, esta será presumida, diante de uma certa restrição na capacidade
da vítima de se posicionar em relação aos fatos de natureza sexual. 2.
4
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 109206 RS. Ministro Presidente, Anselmo
Antonio Tieze, Evandro Muliterno de Quadros, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Luiz Fux. Julgado em: 18/10/2011. Diário da Justiça:
16/11/2011.
5
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7°
ed. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 399.
11
Estando tal proteção apoiada na innocentia consilii da vítima, que não pode
ser entendida como mera ausência de conhecimento do ato sexual em si,
mas sim como falta de maturidade psico-ética de lidar com a vida sexual e
suas conseqüências, eventual consentimento, ainda que existente, é
desprovido de qualquer valor, possuindo a referida presunção caráter
absoluto. Precedentes do STJ e STF.3. O MPF manifesta-se pelo
provimento dos embargos.4. Embargos de Divergência providos6.
EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CRIME DE ESTUPRO
CONTRA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA.
CARÁTER
ABSOLUTO.
CONSENTIMENTO
DO
MENOR.
IRRELEVÂNCIA.1. A violência presumida, prevista no art. 224, alínea a, do
Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal
de proteção à liberdade sexual do menor de 14 (catorze) anos, em razão de
sua incapacidade volitiva. 2. O consentimento do menor de 14 (catorze)
anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro ou atentado
violento ao pudor, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer
prática sexual com pessoa nessa faixa etária. 3. Uma vez que o crime foi
praticado com violência presumida, descabe aplicar a agravante do art. 61,
inciso II, alínea h, do Código Penal, sob pena de indevido bis in idem,
porque a menoridade da vítima é circunstância elementar do crime.
Precedentes. 4. Embargos de Divergência acolhidos para, cassando o
acórdão embargado, bem como o acórdão recorrido, restabelecer a
sentença condenatória de primeiro grau, mas com a concessão de habeas
corpus, de ofício, para excluir da pena imposta ao Réu o aumento
decorrente da agravante genérica, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos
de reclusão, em regime semi-aberto7.
EMENTA PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO
ESPECIAL. ART. 214, C/C ART. 224, ALÍNEA A, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL. PRESUNÇÃO. NATUREZA. I - No atentado violento ao pudor com
violência presumida, a norma impõe um dever geral de abstenção de
manter conjunção carnal com jovens que não sejam maiores de 14 anos. II O consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo, no caso,
não têm relevância jurídico-penal (Precedentes do STF, da 3ª Seção, e da
5ª e 6ª Turmas e do STJ). Embargos de divergência desprovidos8.
Na mesma corrente temos o doutrinador Rogério Greco que sempre defendeu
a tese da presunção de violência absoluta, uma vez que para o professor não há
nada mais objetivo do que a idade. Entendendo que, mesmo o adolescente com
uma vida desregrada sexualmente, este não tem discernimento suficiente para
decidir sobre os atos sexuais, por ter sua personalidade ainda em formação, e
defende:
[…] a determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo
legislador. O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente
6
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Embargos de divergência em RESP nº 666.474 MG.
Cláudio de Camargo e Ministério Público Federal. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julgado
em: 10/9/2008. Diário da Justiça: 3/4/2009.
7
Id. Embargos de divergência em RESP nº 688.211 SC. Laércio Bianco Carneiro e Ministério
Público Federal. Relator: Min. Laurita Vaz. Julgado em: 8/10/2008. Diário da Justiça: 17/11/2008.
8
Id. Embargos de divergência em RESP nº 762.044 SP. Ministério Público do Estado de São Paulo
e Cleber Francisco da Silva. Relator: Min. Nilson Naves. Julgado em: 14/12/2009. Diário da Justiça:
14/4/2010.
12
proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato
libidinoso com menor de 14 anos […]9.
Em seu código penal comentado, ainda acrescenta:
Sempre defendemos a posição de que tal presunção era de natureza
absoluta, pois que, para nós, não existe dado mais objetivo do que a idade
[…]. Hoje, com louvor, visando acabar, de vez por todas, com essa
discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei n°
12.015, de 07 de agosto de 2005, o delito que se convencionou chamar de
estupro de vulnerável […]. Agora, não poderão os Tribunais entender de
outra forma quando a vitima do ato sexual for alguém menor de 14 anos
10
(pelo menos é o que se espera) .
Neste sentido cabe ressaltar a justificativa, dada pelo legislador, ao projeto
que resultou na Lei 12.015/09, vejamos:
O artigo 217-A que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime
de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos,
previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que
é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o
entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal,
então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas com idade até 14 anos,
mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não
possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode,
por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera
como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar
no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática11.
Segundo a corrente absolutista o tipo penal busca punir aquele que se
relaciona sexualmente com menor de 14 anos, independente do assentimento deste.
Para os doutrinadores Rogério Greco e Luiz Regis Prado faz-se necessário que o
agente tenha conhecimento da idade da vítima, pois do contrário o fato seria atípico:
Aqui basta para o perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou
praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, ainda que a vítima
tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por
presumir iuris et de uire, pela razão biológica da idade, que o menor carece
de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato
sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele
12
qualquer relevância jurídica para fins de tipificação do delito .
Esta corrente entende que o bem jurídico tutelado é a dignidade sexual e não
sua liberdade, estando a vitima na condição tipificada será ela considerada incapaz,
não tendo relevância alguma seu consentimento, a única exceção seria para o
9
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: Parte especial. 8ª ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 529.
Id. Código Penal comentado. 6° ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 687.
11
Ibidem.
12
PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 641.
10
13
casamento civil, celebrado mediante autorização judicial, onde os atos sexuais
praticados pelo cônjuge com o menor devam ser entendidos como “exercício regular
de direito”, não podendo um fato ser licito para o direito Civil e ilícito para o direito
Penal. Conclui, em coro, os doutrinadores Renato Marcão e Plínio Gentil:
Um contato isolado, ou ocasional, ou mesmo um namoro consentido pelos
responsáveis não constituirão situação bastante para inserir a pratica sexual
no campo da licitude penal, uma vez que, diversamente das hipóteses
anteriores, não existirão instituições jurídicas a lhe dar amparo, nem,
conseqüentemente, um direito à libidinagem que possa ser regularmente
13
exercido .
Podemos concluir, sob o ponto de vista da corrente que considera a
presunção de violência absoluta, que o consentimento do adolescente entre 12 a 14
anos é desprovido de validade jurídica. Não cabendo qualquer outra análise, sendo
o fato um ilícito penal, um crime hediondo, amparado pela Constituição Federal que
em seu artigo 227, parágrafo 4, prescreve “A lei punirá severamente o abuso, a
violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.
Estas crianças de 12 a 14 anos estão em formação, ainda não sabem “o que
querem”. Seus desejos são eivados de vícios e sua visão, da realidade, é distorcida.
Por serem jovens menores, sem experiência, cedem mais facilmente aos apelos
amorosos, iludidas em sua ingenuidade, razão pela qual a tutela penal com maior
zelo. Há de se considerar vil e torpe a conduta de quem se relaciona com menores
de 14 anos a fim de obter a satisfação de sua lascívia. O legislador assim
considerou vulnerável o menor de 14 anos, protegendo-o de doentes pedófilos.
3.2 PRESUNÇÃO RELATIVA
Menores de 14 anos - aos que consideram a presunção relativa, seus
argumentos se baseiam na discrepância entre a idade considerada como
adolescente do código penal e a legislação específica. O Estatuto da Criança e do
Adolescente assim define: “Art. 2º- Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a
pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade”.
A divergência da Lei Penal com o ECA não se limita a definição de
adolescente. O ECA em seu artigo 124, inciso VII garante ao adolescente internado
o direito a visita. A Lei 12.594/12 que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo – Sinase, que regulamenta a execução das medidas sócio
educativas destinadas ao adolescente, assegura em seu artigo 68 o direito à visita
intima. Resta informar que a visita é direito do adolescente casado, que neste caso
será maior de 14 anos, e também o que vive em união estável, situação em que não
há qualquer limite de idade. Qual o propósito de garantir a visita intima em legislação
específica e proibir este mesmo adolescente de dispor da sua sexualidade como
bem entender?
13
MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Saraiva, 2011,
p. 191.
14
A proteção a criança e ao adolescente está regulada, também, pelo ECA em
seu título VII – Dos crimes e das infrações administrativas. Em recente alteração ao
Código Penal pela Lei 12.650/12, que incluiu ao artigo 111 o inciso V, no tocante a
prescrição dos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescente, esta só
começa a correr do momento em que a vitima completar 18 anos, dando a essa
criança e ao adolescente a garantia de buscar a justa ação penal, quando por algum
motivo ela não tenha sido proposta.
Está clara a dissonância de criança e adolescente existente na legislação
Brasileira. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci nos ensina:
Perdemos uma oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o
Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é a pessoa menor
de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14
anos deveria ser eliminada desse cenário. A tutela do direito penal, no
campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança
(menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12
anos). É que demanda a lógica do sistema legislativo, se analisado em
conjunto. Desse modo, continuamos a sustentar ser viável debater a
capacidade de consentimento de que possua 12 ou 13 anos, no contexto do
estupro de vulnerável...
Portanto, tendo ocorrido simples inovação de redação do tipo, não há
força suficiente para alterar a realidade, nem tampouco os debates
havidos, há anos, nas cortes brasileiras, ao menos em relação à
presunção de violência ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14
anos. Partimos do seguinte ponto básico: o legislador, na área penal,
continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de
comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da
definição de criança e adolescente […] Finalmente, a vulnerabilidade
pode ser relativa, conforme a causa a gerar o estado de incapacidade
de resistência. A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a
pouca, mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa
vulnerabilidade14. (Grifos do autor).
O legislador encontra-se travado na idade de 14 anos. Muito tem se debatido
nos tribunais, pois cabe ao magistrado buscar a verdade real dos fatos e aplicar a
pena justa. Pois bem, o que fazer quando se depara com moças e rapazes de 12 ou
13 anos? Se uma moça de 13 anos e 11 meses consente para o ato sexual de nada
vale, um mês depois já tem ela todo o discernimento necessário? Para parte da
doutrina e jurisprudência a resposta é a relativização da presunção de violência,
agora transmuda para relativização da vulnerabilidade. É o que destaca o
doutrinador Guilherme Nucci:
A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis,
continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento
do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter
relativo ou absoluto da anterior presunção de violência... Pode-se
considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de
seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante,
ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível
considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliandose o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a
14
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 9ª ed. [S.l.]: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 934.
15
posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a
realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção
mínima e seu correlato princípio da ofensividade15.
Eis que em 1940 o legislador diminuiu a idade de 16 para 14 anos, por
considerar que o adolescente de 14 anos, em 1940, já possuía informações o
suficiente para validar seu consentimento. 69 anos depois, após várias discussões
doutrinarias e divergências jurisprudenciais o legislador perde uma oportunidade
ímpar de sanar a lacuna da lei e, o problema permanece. A faixa etária reafirmada
pelo legislador parece não obedecer a parâmetro algum, uma idade escolhida a bel
prazer do legislador, afastada da realidade social. Hodiernamente é sabido que os
adolescentes são muito mais bem informados. Seja por canais como televisão e
cinema que exploram a erotização e, acima de tudo a internet, que faz com que as
informações trafeguem a uma velocidade jamais imaginada. Meninas e meninos de
12 anos não brincam mais de boneca e bolinha de gude. Já estão na puberdade.
A puberdade tem marco inicial para as meninas com a chegada da
menstruação, que ocorre hoje, entre os 12 e 13 anos de idade. Sendo certa que esta
idade é menor no século XXI. Ao entrar na puberdade estes adolescentes sofrem
mudanças físicas, mas também sofrem mudanças psicológicas, principalmente no
campo sexual. Sofrem várias alterações hormonais aumentando sua libido e a
curiosidade pelo sexo. Muitos adolescentes tem nessa fase seu início, mesmo que
esporadicamente,
da
atividade
sexual.
Considerar
absoluta
a
presunção/vulnerabilidade é ir contra a realidade de comportamento dos jovens
contemporâneos, não só contra seu comportamento, como também sua estrutura
psíquica e biológica.
Antes da alteração ocorrida em 2009, a corrente relativista foi agraciada com
o belo voto do Ministro Marco Aurélio, em que também foi relator, destaca-se trechos
do acórdão proferido em 1996:
A pouca idade da vitima não é de molde a afastar o que confessou em juízo,
ou seja, haver mantido relações com o Paciente por livre e espontânea
vontade. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se constata
que a menor, contando apenas com doze anos, levava vida promiscua, tudo
conduzindo à procedência do que articulado pela defesa sobre a aparência
de idade superior aos citados doze anos...Até porque não há como deixar
de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira
assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual
quadra. Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a
televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as
selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que
pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada
pelas dessemelhanças... Tanto não se diria nos idos nos anos 40... Aquela
altura, uma pessoa que contasse doze anos de idade era de fato
considerada criança...
Ora, passados mais de cinquenta anos – e que anos: a meu ver,
correspondem, na história da humanidade, a algumas dezenas de séculos
bem vividos – não se há de igualar, dias não há crianças, mas moças de
doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com
discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que
não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a
sorte de consequências que lhes pode advir. Tal lucidez é que de fato só
15
Id. Crimes contra a dignidade sexual. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 37.
16
virá com o tempo, ainda que o massacre da massificação da notícia,
imposto por uma mídia que se pretende onisciente e muitas vezes sabe-se
irresponsável diante do papel social que lhe cumpre, leve à precipitação de
acontecimentos que só são bem vindos com o tempo, esse amigo
inseparável da sabedoria.
Portanto, é de se ver que já não socorre à sociedade os rigores de um
código ultrapassado, anacrônico e, em algumas passagens, até descabido,
porque não acompanhou a verdadeira revolução comportamental...
Alfim, cabe uma pergunta... a sociedade envelhece; as leis, não?
... Cabe ao interprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade,
flexibilizando, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte,
adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se
em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos
arquiconservadores de plantão, nunca a uma sociedade que se quer global,
ágil e avançada – tecnológica, social e espiritualmente.
De qualquer forma, o núcleo do tipo é o constrangimento e à medida em
que a vitima deixou patenteado haver mantido relações sexuais
espontaneamente, não se tem... caracterização. A presunção não é
absoluta...
Por tais razões, concedo a ordem para absolver o paciente.
É o meu voto16.
Muito embora após a concessão deste HC, o Supremo Tribunal Federal
passou a pacificar o entendimento de presunção absoluta. Os argumentos utilizados
pelos doutos ministros foram por diversas vezes citados em julgados posteriores. No
caso em questão acompanhou o voto do relator o Ministro Francisco Resek, que
dentre alguns motivos destacou os “defeitos da ordem jurídica”:
[…] não concedê-la significa proferir, no Supremo Tribunal Federal, uma
tese jurídica de extremo risco: a de que a máquina judiciária está
dispensada de raciocinar quando a pura e simples consideração da idade
das partes transforma o sexo consentido em estupro17.
Também acompanhou o voto do relator, o ministro Mauricio Correa, ficando
vencidos os Ministros Carlos Velloso e Néri da Silveira, tendo este último o
entendimento que o erro de tipo não atinge o fato típico, pois quem age na dúvida
age por sua conta e risco, chi arrischia, vuole.
Mas recente, precisamente em setembro de 2009, o Superior Tribunal de
Justiça, também discutiu a questão, e nessa linha vale destacar o voto vencedor do
Ministro Celso Limongi, vejamos:
[…] Em primeiro lugar, faz-se necessário relembrar que o Direito não deve
ser estático, mas, por força das vertiginosas transformações sociais, nem
sempre consegue acompanhá-las. Por isso, o Direito erige-se tantas vezes
em óbice ao desenvolvimento da sociedade […].
E, nesse aspecto, é inegável o valor da jurisprudência, pois esta
comumente vem à frente do legislador e é para ele fonte de inspiração. Em
tantos temas de Direito Privado, de Direito Público e de Direito Penal, as
decisões do Judiciário foram dando interpretação às leis e culminaram por
16
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Embargos de Declaração no Habeas Corpus 73662 MG.
Ministério Público Federal, Acórdão do Hc 73662-9, Márcio Luiz de Carvalho, Paulo Adhemar Prince
Xavier e Outro. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em: 10/6/1996. Diário da Justiça: 20/9/1996.
17
Ibidem.
17
adiantar-se ao legislador e disciplinaram relações fáticas, para cujas
soluções não havia lei expressa. O Judiciário viabilizava uma solução e,
posteriormente, o legislador a encampava, transformando-a em lei.
Parece claro que, quando se interpreta um Código Penal nascido em 1940,
portanto, com 69 anos de idade, é preciso adequá-lo à realidade de hoje,
levando em conta os valores da atualidade, para que as decisões sejam
mais justas.
O outro aspecto que merece destaque se prende a que, para a boa
interpretação da lei, é necessário levar-se em consideração todo o
arcabouço normativo, todo o ordenamento jurídico do País. A interpretação
da lei não prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Uma
visão abrangente desse arcabouço facilita - e muito - o entendimento e a
interpretação da lei.
Assim, em tal linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente
precisa ser analisado, para enfrentar a questão posta nestes autos, a de se
saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violência presumida
se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. […] Imagine-se
a hipótese de um jovem de 18 anos de idade que beije lascivamente sua
namorada de 13 anos ou que com ela pratique alguns atos libidinosos não
dos mais íntimos. Pela presunção de violência que o Código Penal de 1940
estabelece, pois a menor de 14 anos não dispõe de vontade válida, será
esse jovem condenado a no mínimo seis anos de reclusão! E o Código, ao
presumir a violência por não dispor a vítima de vontade válida, está
equiparando essa adolescente a uma pessoa portadora de alienação
mental, o que, convenhamos, não é razoável. Isto, em pleno século
XXI!
E, efetivamente, não se pode admitir no ordenamento jurídico uma
contradição tão manifesta, a de punir o adolescente de 12 anos de
idade, por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo
incapaz, tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso
ou conjunção carnal. Isto, quando já se sabe que o adolescente de
hoje recebe muito mais informações sobre sexo do que o adolescente
da década de 1940...
A interpretação da lei exige, de tal arte, coerência, harmonização das
disposições legais, evitando interpretações que se contraponham. […]
Aliás, fico com a sensação de que a menina de 14 anos de idade, à época
do nascimento do Código Penal não era mais instruída sobre temas
sexuais, do que a menina de 12 anos de hoje […]18. (Grifos do autor).
Consoante à relativização da presunção de violência/vulnerabilidade, seus
seguidores, entendem que considerá-la absoluta é uma afronta a princípios
constitucionais como o da intervenção mínima do direito penal, da
proporcionalidade, da ofensividade, do contraditório, da presunção de inocência, da
prevalência do interesse do réu e da busca da verdade real.
Em Março de 2012 o tema voltou à baila com grande força em razão da
decisão tomada pela Terceira Sessão do STJ, que alterou a jurisprudência anterior
do tribunal reconhecendo, agora, a relatividade da presunção de violência. A
ministra relatora Maria Thereza de Assis Moura, em seu longo voto, cita vários
julgados onde a presunção é considerada relativa. Dá destaque a exposição de
motivos do Código Penal de 1940, que, como já falado, é também argumento aos
que defendem a relativização, vez que há 72 anos atrás, no século passado, o
legislador considerou que a adolescente de 14 anos já não era mais uma menina,
18
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus nº 88.664 GO. Gentil Meireles Neto e
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Relator: Min. Og Fernandes. Julgado em: 23/6/2009. Diário
da Justiça: 8/9/2009.
18
mas uma moça com informações suficientes para consentir com a pratica sexual.
Ressaltando, ainda, que o Direito não deve ser estático, devendo se amoldar as
mudanças sociais. A relatora, por fim, deixa de tecer comentários ao novo tipo penal
“a fim de permitir que tão elevado tema tenha sua própria e peculiar apreciação em
momento adequado.” É que certamente a ministra sabe que a discussão se
entenderá ao vulnerável!
Acompanhou o voto da ministra relatora o ministro Og Fernandes refletindo
que a relativização da presunção não implica desconsiderar a regra geral, e sim, que
a exceção confirma a regra. O ministro cita, ainda, a musica de Raul Seixas, escrita
em 1970, Metamorfose Ambulante, preferindo ser essa metamorfose ambulante
para tentar ser justo a época que vivemos.
O ministro Gilson Dipp divergiu do voto da relatora sob o principal argumento
de que todos os acórdãos do Supremo Tribunal Federal são no sentido de absoluta
a presunção, exceto um, já citado, em que o ministro Marco Aurélio foi relator19.
Acompanhou o voto divergente a ministra Laurita Vaz e o ministro Sebastião Reis
Junior.
O ministro Sebastião Reis Junior demonstrou grande preocupação do
Superior Tribunal de Justiça adotar jurisprudência diversa ao do Supremo Tribunal
Federal “desrespeitar entendimento uniforme e reiterado daquele que tem o poder,
inclusive, de reformar nossas decisões.” Preocupado com a estabilidade jurídica e
alegando que a vinculação ao precedente é fundamental para que a sociedade
confie no Poder Judiciário, assim votou.
Em seguida acompanhou o voto da relatora os ministros Marco Aurélio
Bellizze, Vasco Della Giustina e Adilson Vieira Macabu. O ministro Vasco Della
Giustina menciona que está na hora do STJ fazer valer sua palavra final em matéria
infraconstitucional. Na mesma linha caminhou o voto do ministro Adilson Vieira
Macabu acrescentando que a competência de ambos os tribunais estão delineadas
pela Constituição Federal. O problema em questão não é de segurança jurídica,
mas, antes de tudo, de justiça, buscando o seu fim social, e conclui:
De sorte que, pedindo vênia aos que sustentam posições distintas – e há
argumentos muito bem fundamentados para fazê-lo – eu diria o que foi
mencionado há pouco usando as palavras do poeta francês Boileau: "Tiens
toi a ton sujet" (cada um fica na sua área), ou seja, trata-se de
legislação infraconstitucional e temos o dever de julgá-la e interpretála. O STF pode decidir como quiser, mas não há inconstitucionalidade
em reconhecer, principalmente nos tempos atuais, que essa
presunção é relativa. É como voto. Acompanho o voto da Sra. Ministra
Relatora, acolhendo os embargos de divergência para fixar o entendimento
de que a presunção trazida no revogado art. 224 tem o caráter relativo20.
(Grifos do autor).
Esclarecedor se faz o motivo de discorrer tantas linhas da decisão da Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, não só por ser recente o julgado, mas pela
proporção da discussão criada nos mais diversos setores da sociedade. Muitos
19
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Embargos de Declaração no Habeas Corpus 73662 MG.
Ministério Público Federal, Acórdão do Hc 73662-9, Márcio Luiz de Carvalho, Paulo Adhemar Prince
Xavier e Outro. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em: 10/6/1996. Diário da Justiça: 20/9/1996.
20
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Embargos de Divergência em RESP nº 1.021.634 SP. IAF
e Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado
em: 23/11/2011. Diário da Justiça: 23/3/2012.
19
doutrinadores entendem ser este o entendimento correto, é o que citou o professor
Guilherme de Souza Nucci, em seu twitter, afirmando que seu entendimento é que a
presunção é relativa21. Mas a sociedade de um modo geral repudiou tal decisão,
jornais22, congressistas23, associações, como a ANPR 24, a ministra da secretaria de
direitos humanos da presidência da república Maria do Rosário Nunes 25, o ministro
da Justiça José Eduardo Cardozo26 e até a ONU27 criticou a decisão, levando o STJ
a emitir um documento com esclarecimentos à sociedade28. Data máxima vênia
destaca-se enquete realizada pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais que,
após o julgado da Terceira Seção do STJ, realizou em seu site, questionando a
sociedade se nos casos de crimes sexuais deveria ser a presunção de violência
considerada relativa ou absoluta, com ampla vantagem aos que consideram a
presunção relativa, 68,3% dos votos29,30.
4 OUTROS VULNERÁVEIS DO PARÁGRAFO 1° DO ARTIGO 217-A
4.1 ENFERMOS E DEFICIENTES MENTAIS
No que tange os enfermos e deficientes mentais a alteração foi bem positiva,
deixando expressamente relativa à vulnerabilidade, pois não basta estar enfermo ou
21
NUCCI, Guilherme de Souza. 3a Seção do STJ pacifica jurisprudência. A vulnerabilidade é
relativa do menor de 14. É o meu entendimento. Disponível em: <https://twitter.com/#!/GSNUCCI>.
Acesso em: 27 mar. 2012.
22
AGÊNCIA PATRÍCIA GALVÃO. Rede Mulher e Mídia repudia decisão do STJ de inocentar
acusado de estupro de menor de 14 anos. Disponível em:
<http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2976:redemulher-e-midia-repudia-decisao-do-stj-de-inocentar-acusado-de-estupro-de-menor-de-14anos&catid=43:noticias>. Acesso em: 29 abr. 2012.
23
AGÊNCIA SENADO. Aprovada nota de repúdio a decisão do STJ sobre estupro de menores.
Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/03/29/aprovada-nota-de-repudioa-decisao-do-stj-sobre-estupro-de-menores>. Acesso em: 29 abr. 2012.
24
TERRA. Procuradores: decisão do STJ sobre estupro afronta Constituição. Disponível em:
<http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI5691313-EI5030,00.html>. Acesso em: 29 abr. 2012.
25
SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. NOTA PÚBLICA
sobre decisão do STJ que inocentou acusado de estupro de vulneráveis. Disponível em:
<http://mariafro.com/2012/03/28/nota-publica-sobre-decisao-do-stj-que-inocentou-acusado-deestupro-de-vulneraveis>. Acesso em: 29 abr. 2012.
26
AGÊNCIA PATRÍCIA GALVÃO. 29/03/2012 - Ministro da Justiça diz que é contra decisão do
STJ sobre estupro. Disponível em:
<http://www.agenciapatriciagalvao.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2979:2903
2012-ministro-da-justica-diz-que-e-contra-decisao-do-stj-sobre-estupro&catid=43:noticias>. Acesso
em: 29 abr. 2012.
27
JUSBRASIL. Notícias relacionadas. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/3079124/onu-critica-decisao-do-stj-sobre-estupro/relacionadas>.
Acesso em: 23 abr. 2012.
28
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Esclarecimentos à sociedade. Disponível em>
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105290&utm_sourc
e=agencia&utm_medium=twitter&utm_campaign=Feed%3A+STJNoticias+%28STJNoticias%29>.
Acesso em: 23 abr. 2012.
29
INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Nos casos de crimes sexuais cometidos
contra menor de 14 anos, a presunção de violência deveria ser. Disponível em
<http://www.ibccrim.org.br/site/enquete/enquete_resultados.php?id=136>. Acesso em: 20 mai. 2012.
30
Anexo A.
20
possuir deficiência, é necessário que em razão da enfermidade ou da deficiência
não se possa ter o discernimento necessário para a prática do ato.
Seria uma insensatez proibir que pessoas enfermas ou com algum tipo de
deficiência mental não pudessem praticar atos sexuais. De acordo com o grau de
enfermidade e deficiência é perfeitamente possível o consentimento para o ato
sexual e, mais ainda, é possível que se casem, construam famílias, trabalhem, enfim
tenham uma vida normal. Isso, aliás, é uma forma de inclusão social, e a
sexualidade tem um papel vital para o desenvolvimento dessas pessoas.
Neste ponto o legislador, doutrina e jurisprudência encontram-se uníssonos.
4.2 OUTRAS CAUSAS PELAS QUAIS NÃO SE POSSAM OFERECER
RESISTÊNCIA.
A análise do final do parágrafo 1° merece cautela, dado pelo texto abrangente
bem como a tipificação similar ao artigo 215 do CP, que dispõe: “Art. 215 – Ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou
outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.
A primeira luz parece se tratar da mesma tipificação penal, entretanto o artigo
215 tipifica a conduta do agente que levou a vitima ao erro. A sua incapacidade é
relativa, pode a vitima aquiescer sobre o ato, porém seu consentimento está viciado
pelo erro a que foi induzida.
Já o vulnerável não possui, no momento, qualquer capacidade para consentir,
este é absolutamente incapaz. Como exemplo o paciente que estava em coma e foi
estuprado pelo enfermeiro, o médico que após sedar suas pacientes abusava
sexualmente, entre outras notícias tão repudiadas.
Cabe destacar que não se enquadra em nenhum dos tipos penais a pessoa
que se embriaga voluntariamente (artigo 28, II, CP) e mantêm relações sexuais com
parceiro igualmente embriagado. Vimos recentemente a denúncia que pesou ao
participante do Big Brother, Daniel, acusado de estupro de vulnerável contra sua
colega de confinamento Monique. O Ministério Público arquivou a denúncia
entendendo que não houve crime. No mesmo entendimento explana a doutrina de
Nucci:
[…] A vitima embriagou-se para divertir; porém, se após a relação sexual
caiu em si e não gostou do resultado, não se pode punir o agente por causa
disso. Houve, no mínimo, consentimento do ofendido durante o ato sexual.
Se o direito admite a responsabilidade objetiva, supondo o consentimento
do agressor embriagado para o cometimento da infração penal, deve, por
questão de isonomia, entender também presente o consentimento para a
relação sexual, quando a vitima estiver voluntariamente embriagada em
31
lugar apto ao contato sexual .
Dessa forma, entende-se que no caso concreto deverá o magistrado analisar
toda a circunstância relacionada ao ato para, de acordo com seu livre
convencimento, aplicar a justa pena.
31
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 1ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 41.
21
5 PENAS APLICADAS AO CRIME DE ESTUPRO E DIREITO COMPARADO
Artigo 217-A do Código Penal Brasileiro estabelece que aquele que se
relaciona com vulnerável está sujeito a uma pena de 8 a 15 anos. Se resultar de
lesão grave ou morte as penas respectivas são: 10 a 20 anos e 12 a 30 anos.
Em seu artigo 213, do mesmo código, o agente que pratica conjunção carnal
ou outro ato libidinoso, mediante violência, com maiores de 18 anos está sujeito a
uma pena de 6 a 10 anos. Se esse mesmo agente tem como vitima o menor de 18
anos e o maior de 14 anos, a pena prevista é de 8 a 12 anos.
5.1 DIREITO COMPARADO
5.1.1 Código Espanhol32
O artigo 182 do Código Penal Espanhol estabelece a quem praticar ato
sexual, mediante fraude, com menores de 16 e maiores de 13 anos, pena de 01 a 02
anos.
Em seu artigo 183 disciplina as agressões sexuais feitas a menores de 13
anos. No parágrafo 1° estabelece a quem realiza atos sexuais com os menores,
pena de 02 a 06 anos. Se este ato for praticado com violência a pena será de 05 a
10 anos.
Se houver coito vaginal, anal ou oral a pena do parágrafo primeiro e do
parágrafo segundo respectivamente vai para 08 a 12 anos e 12 a 15 anos.
5.1.2 Código Penal Português33
O Código Penal Português, na seção II, título Crimes contra a
autodeterminação sexual, prescreve em seu artigo 172 que quem tiver ato sexual
com menores de 14 anos será punido com pena de 01 a 08 anos. Se o agente tiver
cópula, coito anal ou oral com menor de 14 anos a pena será de 03 a 10 anos.
5.1.3 Código Penal Argentino34
O Código Penal Argentino disciplina a matéria no título 3 – Delitos contra La
integridad sexual, capítulo 2, artigo 119, estabelecendo pena de reclusão ao agente
32
ESPANHA. Ley Orgánica 10, de 23 de noviembre de 1995. Código Penal. Disponível em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.html>. Acesso em: 20 mai. 2012.
33
PORTUGAL. Código Penal. Disponível em:
<http://www.hsph.harvard.edu/population/domesticviolence/portugal.penal.95.pdf>. Acesso em: 20
mai. 2012.
34
ARGENTINA. Código Penal. Disponível em:
<http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos_nacionales/CP_aindice.htm>. Acesso
em: 20 mai. 2012.
22
que abusar sexualmente de menores de 13 anos ou a quem agir mediante violência,
coação ou intimidação, aplicando a pena de 06 meses a 04 anos.
Agravando a pena nos seguintes casos: a) Quando da duração do abuso ou
suas circunstâncias trouxer um sentimento ultrajante a vitima, pena de 04 a 10 anos
de reclusão; b) Havendo cópula ou coito por qualquer via, pena de 06 a 15 anos; c)
Aumentando consideravelmente a pena a quem tem o dever de cuidado, ministro de
qualquer religião, responsável pela educação, ascendente, descendente, colateral,
quando do fato resultar dano grave mental ou físico a vitima, concurso de agentes,
emprego de arma, por policiais ou segurança, a pena será de 08 a 20 anos de
prisão.
5.1.4 Código Penal Italiano35
A violência sexual é disciplina a partir do artigo 609, trazendo como agravante
a vitima menor de 14 anos, com pena de reclusão de 06 a 12 anos.
CONCLUSÃO
Como podemos notar a sanção penal brasileira é a maior dentro do direito
comparado examinado no trabalho. Salientando que em algumas legislações a idade
é de 12 anos incompletos.
O presente trabalho não tem a intenção de oferecer conclusões definitivas até
mesmo porque o assunto necessita ser analisado ao caso concreto. Mas algumas
premissas podem ser definidas, quais sejam:
Estabelecer a vulnerabilidade absoluta significa cerrar os olhos às mudanças
sociais e comportamentais de nossos jovens. Significa, também, dizer que o juiz é
um mero aplicador da norma penal, que seu livre convencimento termina onde
começa a letra da lei. Que o jovem que comete ato infracional e recebe medida
sócio educativa é um débil mental nas questões sexuais.
Pensar em um direito estático é distanciar-se da sociedade, é correr o risco a
injustiças profundas, é estabelecer um verdadeiro descompasso entre o direito e a
vida. A sociedade envelhece; as leis, não?
Cabe ao judiciário fazer cumprir o caráter normativo da legislação penal, e é
atribuição do juiz conferir a efetividade dos princípios constitucionais, dentre eles o
da intervenção mínima, não pode o estado intervir em relações de namoro. O da
presunção de inocência, não pode o namorado ser visto pela sociedade e pelo
legislador como estuprador. O da proporcionalidade, a pena deve ser justa. “O
proporcional é um meio termo, e o justo é o proporcional.” Aristóteles. 36
A norma penal deve ser aplicada aos casos efetivamente necessários para
que não haja banalização de crime. Uma relação de namoro ou uma amizade
colorida com um menor de 14 anos não pode ser tipificada como crime, e pior, com
uma pena maior do que a de um homicídio. Significa dizer a sociedade: Matem, mas
não transem!
35
ITÁLIA. Codice Penale. Disponível em <http://libri.freenfo.net/D/D0000402.html#475>. Acesso em:
20 mai. 2012.
36
ARISTÓTELES. Ética a Nicômano. São Paulo: Nova Cultura, 1996, p. 199.
23
A proteção conferida aos menores de 14 anos continuará a despertar
discussões doutrinárias e jurisprudenciais, unificar a idade trazida pelo ECA e
estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento aos atos sexuais é
medida urgente. Não significa que abuso e exploração sexuais contra adolescentes
não serão punidos, o caso concreto dirá se a relação era de namoro, de exploração
sexual ou abuso. Garantido o direito de ação a esses adolescente meio da Lei
12.650/12 que alterou o artigo 111 do Código Penal, estabelecendo que a prescrição
só começará a contar do momento em que este fizer 18 anos.
Enquanto a legislação permanece distante da realidade a relativização da
vulnerabilidade é imperiosa, a fim de evitar injustiça revoltante.
THE DISPROPORTIONAL ARTICLE 217-A OF THE BRAZILIAN PENAL CODE
Abstract:
The Law 12.015/09 has instituted the article 217-A, Rape of Vulnerable, on the Penal
Code – PC, which absorbed the conducts described on the revoked articles 213 and
214 from the respective code, with the intention of pacifying the doctrinaire and
jurisprudential divergence concerning the presumption of violence, if it were absolute
or relative, as foreseen on the article 224 on the PC, revoked by the same law. Even
though the alteration has become effective recently, it seems that the divergence will
be extended to the new typifying brought up by the article 217-A from the PC, mainly
regarding the age of 14 years old, establishing this tender age as vulnerable. The
presumption of violence altered to vulnerability opens space for a debate if it will be
iures tantum or iures et de iure. It also calls the attention for the rigor of the applied
sanction.
Keywords: Law 12.015/09. Presumption of violence. Vulnerable. Rape. Absolute.
Relative.
24
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estupro de menor de 14 anos. Disponível em:
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27
ANEXO A – ENQUETE