PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
A DELEGAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS NA
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE COMPETÊNCIA DO
TJDFT: ANÁLISE À LUZ DE PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
Autora: Ana Amélia Maria de Brito
Orientador: Prof. Me. Mauro Sérgio dos Santos
ANA AMÉLIA MARIA DE BRITO
A DELEGAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA
DE COMPETÊNCIA DO TJDFT: ANÁLISE À LUZ DE PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel.
Orientador: Prof. Me. Mauro Sérgio dos
Santos
Brasília
2009
Monografia de autoria de Ana Amélia Maria de Brito, intitulada “A
DELEGAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE
COMPETÊNCIA
DO
TJDFT:
ANÁLISE
À
LUZ
DE
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ___/___/2009,
defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:
____________________________________________________
Professor Me. Mauro Sérgio dos Santos
Orientador
Curso de Direito – UCB
____________________________________________________
Professor(a)
Curso de Direito – UCB
____________________________________________________
Professor(a)
Curso de Direito – UCB
Brasília
2009
AGRADECIMENTO
A Deus, sempre, pela vida e por tudo o que nos proporciona.
A todos aqueles que diretamente ou indiretamente cooperaram nesta tarefa.
A todos os Professores e, em especial, ao meu Orientador, pelas palavras
incentivadoras e colaboração efetiva que dispensou com suas sugestões.
Pouca importância dão, em geral, os
nossos publicistas às ‘questões de
princípios’. Mas os princípios são tudo. Os
interesses materiais da nação movem-se
de redor deles, ou, por melhor dizermos,
dentro deles.
Rui Barbosa
RESUMO
Referência: BRITO, Ana Amélia Maria de. A delegação de atos instrutórios na
ação penal originária de competência do TJDFT: análise à luz de princípios
constitucionais. 2009. 82 folhas. Monografia apresentada ao curso de graduação em
Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
A possibilidade de delegação de atos instrutórios em ações penais de competência
originária dos Tribunais Superiores (STF e STJ) está prevista no artigo 9º, §1º, da
Lei n. 8.038/90, sendo também aplicável aos Tribunais de Justiça Estaduais e do
Distrito Federal por força da Lei n. 8.658/93. No âmbito do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), a regra encontra-se reproduzida, com
algumas modificações, no artigo 146, parágrafo único, do seu Regimento Interno.
Trata-se de faculdade conferida ao Relator da ação penal originária para delegar a
Juiz de Direito da 1ª instância a realização do interrogatório do acusado e a de
quaisquer outros atos da instrução criminal. Contudo, a permissão contida no
dispositivo regimental é regra por demais abrangente na medida em que autoriza
que todos os atos destinados à instrução criminal sejam realizados por juiz que não
o natural da causa, em flagrante ofensa à garantia constitucional do juiz natural. Por
outro lado, com a incorporação do princípio da identidade física do juiz ao sistema
processual penal, consistente na vinculação do juiz que instruiu ao julgamento da
lide penal, faz-se necessário que a instrução criminal se dê perante o próprio
Tribunal de Justiça, em respeito à nova sistemática procedimental adotada pela lei
processual penal, sob pena de violação ao princípio constitucional do devido
processo legal. A importância do tema reside no fato de que o vício contido nos atos
processuais decorrente da inobservância a regras constitucionais de grande
relevância processual, quando não leva à inexistência desses atos, acarreta a sua
nulidade absoluta, comprometendo todo o conjunto processual e colocando em risco
a própria persecução penal estatal.
Palavras-chave: Ação penal. Competência originária. Delegação. Atos instrutórios.
Ofensa. Juiz natural. Devido processo legal.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................8
1 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA NAS AÇÕES PENAIS ......................................11
1.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO ...................................11
1.2 CONCEITO E DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA .......................................17
1.2.1 Competência originária dos Tribunais e competência por
prerrogativa de função ....................................................................................25
1.2.2 Competência originária do TJDFT em matéria criminal ......................27
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE ..............................29
2.1 NOÇÕES DE PRINCÍPIOS..............................................................................29
2.2 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO PENAL................................31
2.2.1 Princípio do devido processo legal .......................................................32
2.2.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa.......................................36
2.2.3 Princípio do juiz natural..........................................................................41
2.2.4 Princípio da duração razoável do processo (ou da celeridade
processual) .......................................................................................................45
3 DA POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS A JUIZ
SINGULAR NO ÂMBITO DO TJDFT........................................................................49
3.1 PREVISÃO LEGAL ..........................................................................................49
3.2 A INSTRUÇÃO CRIMINAL ..............................................................................52
3.3 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS.......................60
3.3.1 Atos do juiz: atos decisórios, atos instrutórios e atos de
documentação..................................................................................................62
3.4 O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ...........................................64
3.5 ENTENDIMENTOS DO STF, DO STJ E DO TJDFT .......................................68
CONCLUSÃO ...........................................................................................................77
REFERÊNCIAS.........................................................................................................80
8
INTRODUÇÃO
Com a constitucionalização dos princípios inerentes ao processo, regras de
grande relevância processual foram inseridas no texto constitucional, passando a ser
consideradas como garantias fundamentais das partes litigantes e do próprio Estado
no exercício da jurisdição.
Na Constituição Federal de 1988, encontram-se presentes inúmeros
princípios que traçam o sistema juríco-processual brasileiro, dentre os quais podemse citar, a mero título de exemplificação, o do juiz natural, o do devido processo
legal, o da isonomia, o do duplo grau de jurisdição, o da presunção de inocência,
entre tantos outros.
O processo, instrumento pelo qual a jurisdição atua sobretudo na seara penal,
deve ser compreendido a partir dessas linhas essenciais – de reconhecida força
normativa – e a elas se mostrar adequado tanto na forma como no conteúdo, para o
correto exercício da jurisdição.
É nessa perspectiva, sob o prisma das garantias constitucionais do processo,
especialmente a do juiz natural e a do devido processo legal, que se propõe o
estudo da delegação de atos instrutórios a juiz singular em ação penal originária de
competência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT).
O interesse pelo tema ora proposto surgiu em decorrência da experiência
profissional da pesquisadora, que é servidora naquele Tribunal, lotada na Secretaria
do Conselho Especial, órgão responsável pelo processamento e julgamento, no
caso de crimes comuns, de determinadas autoridades locais que gozam de
prerrogativa de foro, como, por exemplo, os Secretários de Governo e os Deputados
Distritais.
No âmbito daquele Tribunal, em face de permissivo regimental, o mecanismo
de delegação de atos da instrução – de que são exemplos a oitiva de testemunhas e
o interrogatório do acusado – a Juiz de Direito na ação penal originária é largamente
utilizado pelo Órgão Especial, o que tem ensejado inconformismo de alguns réus
que, por ocuparem função pública reconhecidamente relevante, alegam tal medida
violar flagrantemente o princípio do juiz natural, como também a garantia de foro
especial a quem têm direito.
9
Em função da natureza do problema pesquisado, mostrou-se necessária a
fixação de alguns referenciais teóricos. Assim, no primeiro capítulo, serão
apresentados conceitos fundamentais, como o de jurisdição e o de competência,
além de serem explicitados os principais elementos característicos da atividade
jurisdicional do Estado, a distribuição da competência nos diversos níveis do
ordenamento jurídico brasileiro, com realce para a divisão da competência no direito
processual penal.
No segundo capítulo, após uma suscinta abordagem acerca da teoria dos
princípios, passa-se à exposição dos princípios constitucionais informadores do
processo penal que mais interessam ao tema proposto, quais sejam o do devido
processo legal, o do contraditório e da ampla defesa, o do juiz natural (neste ponto,
dando-se destaque para o real sentido e alcance do postulado) e o da celeridade
processual.
Finalmente, no último capítulo, dedicado ao cerne da questão, examinou-se a
previsão do mecanismo de delegação de atos instrutórios nas ações penais de
competência dos Tribunais na lei específica, a forma em que a disposição legal se
encontra reproduzida nos regimentos internos e a interpretação conferida pelas
Cortes de Justiça (STF, STJ e TJDFT), com o objetivo de verificar possíveis
inconsistências. Discorrer-se-á, também, acerca da instrução criminal e sua
importância no processo penal, sobretudo, agora, com a aplicação do princípio da
identidade física do juiz. Além disso, para melhor compreensão do tema, serão
apresentadas algumas posições jurisprudenciais dos Tribunais Superiores (STF e
STJ), como também do TJDFT.
Trata-se, então, de uma investigação de caráter explicativo, fundada no
método dedutivo, partindo do estudo dos conceitos essenciais que abrangem o tema
segundo o entendimento de importantes doutrinadores, passando pelo exame das
normas que regem a matéria e pela análise dos precedentes jurisprudenciais
trazidos à colação.
Sem dúvida, trata-se de assunto de relevante interesse jurídico, na medida
em que envolve o estudo e a análise de aspectos constitucionais e processuais
importantes, como os postulados do juiz natural e do devido processo legal, as
garantias do foro especial por prerrogativa de função e o princípio da identidade
física do juiz. Outrossim, a importância do assunto reside no fato de que o vício
contido nos atos processuais decorrente da inobservância a regras constitucionais
10
de grande relevância processual, quando não leva à inexistência desses atos,
acarreta a sua nulidade absoluta, comprometendo todo o conjunto processual e
colocando em risco a própria persecução penal estatal – daí porque presente,
também, a relevância social da questão enfocada.
11
1 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA NAS AÇÕES PENAIS
1.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
O termo jurisdição origina-se do latim – jurisdictio –, formado de jus, juris
(direito) e dictio, dictionis (ação de dizer, pronúncia, expressão), significando,
portanto, a ação de dizer o direito1. É, ainda, segundo tradução dada por Francisco
Torrinha, em seu Dicionário Latino Português, “ação de ministrar justiça; judicatura”2.
Consoante amplamente ensinado pela doutrina, ao lado da administração e
da legislação, a jurisdição é uma das funções do Estado, a qual se consubstancia no
poder-dever de dirimir os conflitos intersubjetivos, fazendo atuar a vontade concreta
da lei e, assim, restaurar a paz social.
Portanto, é uma das funções estatais, na qual o Estado substitui a vontade
dos particulares em conflito para, agindo de forma imparcial, encontrar uma solução
justa apaziguadora. E essa função pacificadora se realiza com a atuação da vontade
do direito objetivo, produto de outra função estatal, a legislativa, por meio da qual
ficam estabelecidas as normas de caráter genérico e abstrato, que funcionam como
verdadeiros modelos de conduta esperados dos homens no convívio em sociedade3.
Lembram ainda Cintra, Grinover e Dinamarco4 que a jurisdição, por ser
expressão do poder estatal soberano, é una e indivísel como o próprio poder estatal.
No entanto, doutrinariamente, talvez por uma questão meramente didática,
convencionou-se qualificá-la em espécies, utilizando como critérios de classificação
o objeto da pretensão (civil ou penal), os organismos judiciários que a exercem
(especial ou comum), a posição hierárquica que esses órgãos ocupam (superior ou
inferior) e ainda segundo a fonte do direito em que se ampara o julgamento (estrita
1
TOURINHO FILHO. Fenando da Costa, 1928. Processo penal. Vol. 2. 30. ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 45.
2
JURISDICTIO. In: TORRINHA, Francisco. Dicionário Latino Português. 7. ed. Porto: Gráficos
Reunidos, Lda., 1994, p. 458. Verbete.
3
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
4
Ibid., p. 156.
12
regulamentação legal ou equidade) e o modo como o julgador se comporta diante do
conflito (contenciosa ou voluntária).
Assim sendo, à jurisdição penal cabe a apreciação de pretensões de natureza
penal, às justiças especializadas as causas fundadas em ramos específicos do
direito material (eleitoral, trabalhista, militar), enquanto a jurisdição civil possui
abrangência maior e, por exclusão, fica a cargo de resolver os demais litígios que
não estejam reservados àquelas outras duas. Por sua vez, a jurisdição inferior,
também chamada de 1º grau de jurisdição, é composta pelos julgadores que devem
conhecer da causa ordinariamente, ou seja, desde o seu início, já a jurisdição
superior, ou o 2º grau de jurisdição, é exercida pelos órgãos jurisdicionais incubidos
de revisar, em caso de recurso, as decisões proferidas pelos juízes inferiores5. Neste
ponto, cumpre-se ressaltar que, embora a nomenclatura utilizada – instância
superior/inferior – sugira haver subordinação hierárquica entre os juízes, tal não
existe, pois, como já afirmado anteriormente, a jurisdição é única, de maneira que o
poder-dever de dizer o direito é exercido em sua plenitude pelos órgãos
jurisdicionais, o que ocorre é apenas uma delimitação legal do campo de atuação
(competência) dos órgãos jurisdicionais.
Ao exercer a jurisdição, o Estado atua em substituição à vontade das partes
que entraram em conflito em razão de uma apresentar determinada pretensão em
face da outra, sendo que esta resiste à reivindicação da primeira. Inclusive, esse
caráter substitutivo é o foco central da definição de jurisdição formulada por
Guiseppe Chiovenda (1998, p. 8 apud RANGEL, 2007, p. 301), para quem a
atividade jurisdicional é “a função do Estado que tem por escopo a atuação da
vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos,
da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência
da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.
Para Chiovenda, então, o juiz, agindo em nome do Estado, substitui a
atividade dos envolvidos no conflito pela sua própria atividade, que, cumpre
assinalar, tem força obrigatória entre os litigantes, valendo como uma ordem. É essa
terceira pessoa (juiz), que não tem vínculo pessoal com os litigantes nem interesse
direto na causa, quem apreciará a demanda e declarará, com base no direito
5
Somente para casos especiais, terão estes órgãos competência originária.
13
vigente, qual interesse merece ser tutelado, fazendo valer tal decisão em lugar das
vontades individuais das partes.
A seu turno, Francesco Carnelutti parte da noção de lide para compreender e
definir a atividade jurisdicional, como explica o processualista Alexandre Freitas
Câmara6. Ao conceituar lide como um “conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida”, o jurista italiano entende a jurisdição como o meio escolhido
pelo Estado para, dentro do rigor da lei, chegar à justa composição da lide.
Embora, em sua obra, o processualista brasileiro aponte outras concepções
sobre o conceito de jurisdição, afirma que as teorias desenvolvidas por Carnelutti e
por Chiovenda são as mais aceitas, existindo inclusive uma tendência na doutrina
brasileira em admiti-las como teorias complementares, integradoras, não obstante
ele mesmo as considere antagônicas.
Dentre as que adotam a posição conciliatória entre as duas teorias, de forma
a reunir num mesmo conceito de jurisdição os dois elementos (substituição de
vontades individuais e contraposição de interesses), considerando-a, portanto, como
a “função do Estado de atuar a vontade concreta da lei com o fim de obter a justa
composição da lide”, estão as abalizadas doutrinas de Humberto Theodoro Júnior,
Fernando da Costa Tourinho Filho e Julio Fabbrini Mirabete.
Aplicando essa definição de jurisdição na esfera penal, conclui o Prof. Julio
Fabbrini Mirabete que “com a prática de um ilícito penal, surge um conflito de
interesses entre o direito subjetivo de punir do Estado (jus puniendi in concreto) e o
direito de liberdade do indigitado autor da infração (jus libertatis)”, esclarecendo
ainda que o direito de punir do Estado não é arbitrário, mas limitado pelo princípio da
reserva legal expresso no texto constitucional (inciso XXXIX, art. 5º: “não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”)7. Assim, a lide
penal se mostra configurada quando de um lado se tem o titular da pretensão
punitiva e, de outro, o acusado, ameaçado em sua liberdade.
Não obstante esse entendimento, o autor adverte que existem importantes
divergências na doutrina sobre a presença da lide como elemento indispensável no
processo civil ou no penal, citando Afrânio Silva Jardim, Rogério Laurita Tucci e
6
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direitos Processual Civil. Vol. I. 15. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p.69.
7
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 5-6.
14
Jacinto N. Miranda Coutinho como exemplos de autores que se posicionam de forma
contrária8.
Dando prosseguimento aos elementos predominantemente caracterizadores
da jurisdição, discorrer-se-á agora sobre a inércia, consubstanciada no brocádio
latino ne procedat judex ex officio (o juiz não pode agir de ofício).
Prescreve o art. 2º do Código de Processo Civil (CPC) que “nenhum juiz
prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos
casos e forma legais”, o que significa dizer que a jurisdição é atividade provocada,
dependente da invocação do interessado que não viu sua pretensão satisfeita de
forma espontânea pela outra parte. É, no dizer de Humberto Theodoro Júnior,
repetindo lição de Calamandrei, “atividade secundária”, não no sentido de ser de
menor importância, inferior, e sim no sentido de ser atividade pública substitutiva
(que faz as vezes) de vontades alheias:
Diz-se que é atividade ‘secundária’ porque, através dela, o Estado realiza
coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de
maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica
9
submetida à decisão. (grifo do autor)
Tem-se, então, que, por atuar somente no caso concreto, quando invocada
pelo interessado, é da natureza da jurisdição ser inerte. E isso se justifica pelo fato
de que, se assim não fosse, a atividade jurisdicional exercida de ofício,
espontaneamente, inevitavelmente levaria a mais conflitos, o que se mostra
totalmente incompatível com o objetivo maior da jurisdição, que é a eliminação dos
conflitos que ameaçam a paz social10. Neste ponto, todavia, cumpre salientar que,
embora seja inicialmente atividade inerte, depois de invocada a prestação
jurisdicional, vale dizer, instaurado o processo, este segue por impulso oficial, haja
vista a necessidade de se chegar ao seu término, com a entrega por inteiro da
prestação jurisdicional.
Nesse sentido, dispôs o legislador ao preceituar no art. 262 do CPC que “o
processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”,
dispositivo que merece ser plenamente aplicável ao processo penal, sobretudo em
razão da relevância do bem jurídico em jogo.
8
MIRABETE, 2006, p. 6.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41.
10
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 148.
9
15
Outra característica apontada pelos doutrinadores e que se mostra
intimamente ligada à anterior é a da imparcialidade; além de ser inerte, é próprio da
jurisdição ser imparcial. Isso se apresenta no fato de que são distintos o órgão que
tem a função de dirimir a controvérsia e as pessoas ou órgãos titulares do direito
subjetivo em litígio11. Com efeito, o Juiz, no exercício da jurisdição, é o terceiro que
age na qualidade de órgão do Estado, situando-se equidistante das partes e acima
delas, portanto desvinculado de qualquer interesse particular (dos litigantes ou
mesmo dele próprio).
E para garantir essa imparcialidade é que são asseguradas no texto
constitucional garantias que permitam ao julgador independência no exercício de
sua função, que possam resguardá-lo de possíveis coações políticas, funcionais ou
ingerência do poder econômico, e também lhe são impostas vedações. Assim, a
Constituição Federal de 1988, em seu art. 95, incisos, estipula as chamadas
garantias de independência: vitaliciedade (I), que consiste na segurança para o
magistrado de primeiro grau que, nos primeiros dois anos do desempenho da
função, só poderá perder o cargo por decisão do Tribunal a que pertence e, depois
disso, apenas por sentença judicial transitada em julgado; inamovibilidade (II), que
se traduz na impossibilidade de se afastar, arbitrariamente, um juiz de um lugar para
outro, sem o seu consentimento, a não ser em caso de interesse público, desde que
autorizado pela maioria absoluta do Tribunal a que pertence; e irredutibilidade de
vencimentos, que significa a manutenção do valor real do salário. Já no parágrafo
único do referido dispositivo constitucional, são prescritas as proibições dirigidas aos
magistrados, para que cumpram o seu mister com verdadeira isenção. São elas: (I)
não exercer outras atividades, ainda que em disponibilidade, salvo uma de
magistério; (II) não receber, sob nenhum pretexto, custas ou participação em
processo; (III) não exercer atividade político-partidária; (IV) não receber, a qualquer
título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou
privadas, ressalvadas as exceções legais; e (V) não exercer a advocacia perante o
Tribunal que se desvinculou antes de decorridos três anos do afastamento do cargo.
Realmente, evidencia-se lógico que, num Estado Democrático de Direito, no
qual a jurisdição, como viés do poder estatal, deve ser reflexo desse tipo de
organização estatal12, um Juiz ao qual não se proporcionasse tais condições para
11
12
TOURINHO FILHO, 2008, p. 47.
CÂMARA, 2006, p. 66.
16
desempenhar sua função com independência e imparcialidade se mostraria bastante
vulnerável.
Entretanto, se, por um lado, busca-se garantir ao magistrado uma
independência absoluta quanto ao exercício de sua atividade jurisdicional, o mesmo
não se dá relativamente à organização e constituição do Poder Judiciário, sobretudo
no que diz respeito aos seus órgãos de cúpula, onde ainda vigora um sistema de
escolha de ministros pelo Executivo, com aprovação do Senado Federal13.
A indeclinabilidade é outro elemento característico da jurisdição, a ponto de
ser considerada como princípio por grande parte da doutrina. Traduz-se na
inafastabilidade do controle jurisdicional. Significa dizer que não pode o juiz, uma
vez chamado para tanto, recusar-se à prestação jurisdicional. Essa regra do
indispensável controle jurisdicional emana do art. 5º, XXXV, da Carta Magna,
segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”. Afinal, como muito bem destacado por Tourinho Filho, “se a lei
não pode impedir que o Judiciário aprecie qualquer lesão ou ameaça a direito, muito
menos poderá o Juiz abster-se de apreciá-la, quando invocado”14.
Outro atributo da atividade jurisdicional cujo detalhamento um pouco mais
aprofundado se faz necessário, haja vista o tema que se pretende enfocar neste
trabalho, é a sua indelegabilidade. De acordo com este princípio, a atribuição
jurisdicional deve ser exercida especificamente pelo órgão investido por lei do poderdever de julgar, que não poderá delegá-la a outro, a não ser, é claro, em
circunstâncias excepcionais de impedimento ou suspeição.
Tourinho Filho adverte sobre a existência de corrente doutrinária defensora da
tese de que o princípio da indelegabilidade é absoluto tão-somente com relação aos
atos de natureza decisória, não se referindo a atos singulares, de natureza
meramente instrutória, como por exemplo, nos casos de carta precatória15, corrente
essa que conta com a adesão do Prof. Julio Fabbrini Mirabete. Para este autor, a
expedição de carta precatória configura verdadeira exceção ao princípio da
indelegabilidade16.
Divergindo desse entendimento, Tourinho Filho, acompanhado da maioria dos
doutrinadores, defende a tese de que no caso de precatória não há delegação de
13
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 179.
TOURINHO FILHO, 2008, p. 47.
15
Ibid., p. 60.
16
MIRABETE, 2006, p. 153.
14
17
poder, pelo simples fato de que o juiz que depreca a realização do ato processual o
faz, justamente, por não ter competência para praticá-lo ele próprio, já que o ato
deve ser realizado em território sob o qual não tem jurisdição. Logo, não tendo
competência para a prática do ato, não pode delegar a outro competência que não
tem.
Contudo, acredita o ilustre processualista na relatividade do princício da
indelegabilidade, não em se tratando de carta precatória, diante dos fundamentos
explicitados acima, mas quando se cuidar de carta de ordem, em razão da
permissão legal contida no art. 9º17, §1º, da Lei n. 8.038/90, que institui regras para
processamento de feitos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça. Somente nesse caso, quando há requisição de um
órgão jurisdicional superior para outro inferior, objetivando-se à prática de atos
processuais, sendo que os dois órgãos detêm jurisdição sobre a mesma área, estarse-ia realmente diante de hipótese de delegação de atos jurisdicionais18.
Por fim, cumpre-se assinalar outro traço marcante da jurisdição – a
definitividade – , consistente na imutabilidade da decisão judicial, que tem o condão
de produzir os efeitos da coisa julgada19. Com efeito, esse caráter definitivo está
ligado diretamente ao caráter substitutivo da jurisdição, pois uma vez que, ao
exercer a jurisdição, o Estado atua em substituição à vontade das partes, impondo a
sua decisão, esgotados os recursos possíveis, opera-se a definitividade da
sentença, graças ao princípio constitucional da segurança jurídica.
1.2 CONCEITO E DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA
O conceito de competência é comumente propagado como o de “medida da
jurisdição”, no sentido de que a jurisdição, embora una e indivisível, é exercida de
forma partilhada entre os diversos órgãos jurisdicionais. A função jurisdicional é
17
Art. 9º. A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo
Penal.
§ 1º O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou
membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.
18
TOURINHO FILHO, 2008, p. 60.
19
TEMER, Michel. Elementos do direiro constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 168169.
18
atribuída abstratamente a todos os órgãos jurisdicionais, mas é realizada
concretamente por um específico, excluindo-se os demais20 – eis a competência.
Então, a competência liga-se à ideia de limites de atuação de cada órgão
jurisdicional. Convém, nesta oportunidade, transcrever a definição muito clara de
Alexandre Freitas Câmara:
Assim sendo, pode-se definir a competência como o conjunto de limites
dentro dos quais cada órgão jurisdicional pode exercer legitimamente a
função jurisdicional. Em outras palavras, embora todos os órgãos do
Judiciário exerçam função jurisdicional, cada um desses órgãos só pode
21
exercer tal função dentro de certos limites estabelecidos por lei.
Realmente, o estabelecimento de limites ao poder de julgar mostra-se
bastante coerente e apropriado, se considerarmos a intenção do legislador de
buscar a melhor prestação jurisdicional, optando, dessa forma, por uma espécie de
divisão de trabalho. Afinal, a resolução dos inúmeros conflitos relevantes que
surgem na vida em sociedade por um único órgão jurisdicional seria humanamente
impossível como bem pondera Tourinho Filho22, haja vista a grande extensão do
território nacional, o quantitativo populacional e, por conseguinte, o elevado número
de conflitos existentes, o que reclama, portanto, o concurso de vários órgãos para
administração da Justiça.
Aliás, esse importante processualista penal, da mesma forma que Alexandre
Câmara, entende a competência como limitação legal ao Poder Jurisdicional,
afirmando que “pode-se, pois, conceituar a competência como sendo o âmbito,
legislativamente delimitado, dentro do qual o órgão exerce o seu Poder
Jurisdicional”23.
No que concerne à natureza jurídica da competência, considera Paulo
Rangel24 que se trata de pressuposto processual de validade, isto é, para a validade
do processo, deve este tramitar e ser decidido pelo juiz competente, aquele que,
além de estar investido do poder de julgar, tem a atribuição concedida por lei de
apreciar e julgar aquela demanda. E faz tal afirmação com respaldo no que
prescreve o art. 564, inciso I, do Código de Processo Penal:
20
CÂMARA, 2006, p. 246.
Ibid., p.98.
22
TOURINHO FILHO, 2008, p. 47.
23
Ibid., p. 76.
24
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 307.
21
19
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I – por incompetência, suspeição ou subordo do juiz; (grifo do autor)
A distribuição da competência em nosso ordenamento jurídico é feita em
diversos planos, indo desde a Constituição Federal, passando por leis federais,
chegando-se até as Constituições Estaduais (e Lei Orgânica do Distrito Federal),
além, é claro, dos regimentos internos dos Tribunais, que, embora reproduzam
regras de competência já definidas por norma superior, não deixam de ser
considerados também como instrumentos disciplinadores de competência.
Em nível constitucional, tem-se não só estabelecida a estrutura e composição
do Poder Judiciário brasileiro (artigo 92), como também o âmbito de atuação dos
respectivos órgãos jurisdicionais: Supremo Tribunal Federal (artigos 101-103);
Superior Tribunal de Justiça (artigos 104-105); Tribunais Regionais Federais e
Juízes Federais, que constituem a chamada “Justiça Federal” (artigos 106-110),
Tribunais e Juízes do Trabalho ou “Justiça do Trabalho” (artigos 111-117), Tribunais
e Juízes Eleitorais ou “Justiça Eleitoral” (artigos 118-121), Tribunais ou Juízes
Militares ou “Justiça Militar” (artigos 122-124) e, finalmente, Tribunais e Juízes dos
Estados ou a chamada “Justiça Estadual Comum” (artigos 125-126), nesta última
incluída a Justiça do Distrito Federal.
Escapa ao objetivo deste trabalho explicar pormenorizadamente as
competências de cada órgão, merecendo ser ressalvado, apenas, que a Justiça
Comum Estadual tem caráter residual, em matéria cível ou penal, competindo-lhe
tudo aquilo que não for atribuição da Justiça Federal ou de qualquer das justiças
especiais.
São vários os critérios apontados pela doutrina para a delimitação da
competência: soberania nacional, natureza da lide, espaço territorial, hierarquia de
órgãos jurisdicionais, qualidade das pessoas envolvidas no litígio, funções a serem
exercidas dentro do processo, etc.
Entre os vários modelos de sistematização da divisão da competência no
direito processual penal, insta destacar o proposto por Tourinho Filho25, pela sua
objetividade e clareza didática, no qual apresenta a competência dividida
fundamentalmente em três tipos, material, territorial e funcional. A primeira é
25
TOURINHO FILHO, 2008, p. 47.
20
chamada de material por ser determinada em razão da matéria a ser julgada; a
segunda – territorial – por ser fixada levando-se em conta o território da jurisdição; e
a terceira, denominada de funcional, estabelecida segundo critérios ligados às
atividades jurisdicionais que os órgãos podem exercer dentro do processo.
Diz-se que o critério adotado na Constituição Federal para delimitação da
competência é, essencialmente, o material ou ratione materiae, posto que fundado
na natureza da causa submetida à apreciação do julgador. Dessa forma, a lei
confere a cada órgão judiciário o poder de conhecer e decidir sobre determinados
litígios, de forma que a sua atividade jurisdicional deve ser exercida exclusivamente
dentro desses limites impostos em razão da matéria.
Em nível infraconstitucional, no que diz respeito às lides de natureza penal, tal
competência restou fixada no Código de Processo Penal como sendo pela natureza
da infração (artigo 69, III). O artigo 74 diz ainda que “a competência pela natureza da
infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência
privativa do Tribunal do Júri”, que, sabe-se, tem origem constitucional (artigo 5º,
XXXVIII, CF).
Portanto, é na Lei n. 11.697, de 13/06/2008, que dispõe sobre a organização
judiciária do Distrito Federal e dos Territórios, por exemplo, que se encontra fixada a
competência pela natureza da infração. Em matéria penal, as atribuições foram
divididas no Capítulo II (“Das competências das varas em geral”) e no Capítulo V
(“Do juizado cível e criminal”), do Título III, daquele diploma legal, da seguinte forma:
CAPÍTULO II
DAS COMPETÊNCIAS DAS VARAS EM GERAL
Seção I
Do Tribunal do Júri
Art. 18. Os Tribunais do Júri terão a organização e a competência
estabelecidas no Código de Processo Penal.
Art. 19. Compete ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri:
I – processar os feitos da competência do Tribunal do Júri, ainda que
anteriores à propositura da ação penal, até julgamento final;
II – processar e julgar habeas corpus, quando o crime atribuído ao paciente
for da competência do Tribunal do Júri;
III – exercer as demais atribuições previstas nas leis processuais.
Parágrafo único. Em cada Tribunal do Júri, oficiará, sempre que possível,
um Juiz de Direito Substituto, que terá competência para a instrução dos
processos, sem prejuízo de outras atribuições que lhe sejam cometidas pelo
titular da Vara.
Seção II
Da Vara Criminal
21
Art. 20. Compete ao Juiz da Vara Criminal:
I – processar e julgar os feitos criminais da competência do juiz singular,
ressalvada a dos juízos especializados, onde houver;
II – praticar atos anteriores à instauração do processo, deferidos aos juízes
de primeiro grau pelas leis processuais penais.
Seção III
Da Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais
Art. 21. Compete ao Juiz da Vara de Entorpecentes e Contravenções
Penais:
I – processar e julgar os feitos relativos a entorpecentes ou substâncias
capazes de determinar dependência física ou psíquica e os com eles
conexos, ressalvada a competência do Tribunal do Júri;
II – decretar interdições, internamento e quaisquer medidas de natureza
administrativa previstas na legislação pertinente;
III – baixar atos normativos visando à prevenção, à assistência e à
repressão, relacionados com a matéria de sua competência;
IV – fiscalizar os estabelecimentos públicos ou privados destinados à
prevenção e à repressão das toxicomanias e à assistência e à recuperação
de toxicômanos, baixando os atos que se fizerem necessários;
V – processar e julgar as causas relativas às contravenções penais, salvo
quando conexas com infração da competência de outra Vara.
Seção IV
Da Vara de Delitos de Trânsito
Art. 22. Compete ao Juiz da Vara de Delitos de Trânsito processar e julgar
os feitos relativos às infrações penais previstas na legislação de trânsito,
ressalvada a competência de outra Vara em crimes conexos e a dos
Juizados Especiais Criminais.
Seção V
Da Vara de Execuções Penais
Art. 23. Compete ao Juiz da Vara de Execuções Penais:
I – a execução das penas e das medidas de segurança e o julgamento dos
respectivos incidentes;
II – decidir os pedidos de unificação ou de detração das penas;
III – homologar as multas aplicadas pela autoridade policial nos casos
previstos em lei;
IV – inspecionar os estabelecimentos prisionais e os órgãos de que trata a
legislação processual penal;
V – expedir as normas e procedimentos previstos no Código de Processo
Penal.
Seção VI
Da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas
Art. 24. Compete ao Juiz da Vara de Execuções das Penas e Medidas
Alternativas:
I – a execução de penas restritivas de direito provenientes de sentença
penal condenatória, da suspensão condicional da pena e o regime aberto
em prisão domiciliar e livramento condicional;
II – fixar as condições do regime aberto em prisão domiciliar;
III – o acompanhamento e a avaliação dos resultados das penas e medidas
alternativas, articulando, para esse fim, as ações das instituições, órgãos e
setores, externos e internos, envolvidos no programa;
22
IV – desenvolver contatos e articulações com vistas na busca de parcerias e
celebração de convênios e acordos capazes de ampliar e aprimorar as
oportunidades de aplicação e execução das penas e medidas alternativas;
V – colaborar com a Vara de Execuções Penais na descentralização de
suas atividades;
VI – designar a entidade credenciada para cumprimento da pena ou medida
alternativa, em cada caso, supervisionando e acompanhando seu
cumprimento;
VII – inspecionar os estabelecimentos onde se efetive o cumprimento de
penas ou medidas alternativas;
VIII – decidir os pedidos de unificação das penas referidas no inciso I do
caput deste artigo, bem como julgar os respectivos incidentes;
IX – coordenar os núcleos descentralizados de execução das penas e
medidas alternativas.
Parágrafo único. O Tribunal poderá estabelecer mecanismos de
cooperação entre as Varas de Execuções das Penas e Medidas Alternativas
- VEPEMA, Varas de Execuções Penais - VEP, Varas Criminais e Juizados
Especiais Criminais, em matéria de execução e acompanhamento das
penas e medidas alternativas.
[...]
CAPÍTULO V
DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL
Art. 43. [...]
Art. 44. Compete ao Juiz da Vara do Juizado Especial Criminal a
conciliação, o processo e o julgamento das infrações penais de menor
potencial ofensivo, na forma da lei, bem como o acompanhamento do
cumprimento da transação penal e da suspensão condicional do processo.
A competência ratione materiae é dita absoluta, porque estatuída,
precipuamente, visando atender ao interesse público, de maneira que as regras que
a fixam são imutáveis pelas vontades das partes em conflito ou mesmo por
disposição do juiz, não se admitindo, portanto, prorrogação26. Necessário ressaltar,
ainda, que a infrigência a tais regrais é causa de nulidade absoluta do processo,
sem possibilidade de convalidação dos atos jurisdicionais já praticados (mesmo os
atos não-decisórios), sendo arguível a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo juiz,
independente da ocorrência ou não do prejuízo.
Sucede que o critério de distribuição da competência em razão da matéria
não se mostra suficiente para fazer a delimitação do poder de julgar, sobretudo num
país como o Brasil, de grande extensão territorial, o que impôs nova delimitação que
viabilizasse a atuação jurisdicional em todo o território nacional. Com isso, cada juiz
será competente para exercer o poder jurisicional dentro de um limite territorial
legislativamente demarcado27.
26
27
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 257-259.
TOURINHO FILHO, 2008, p. 80.
23
No que se refere à Justiça Comum Estadual, que se pretende enfocar neste
trabalho, a sua área de atuação, vista como um todo, corresponde à própria
circunscrição territorial do Estado-Membro a que pertence ou à do Distrito Federal,
se for o caso. Dessa forma, conclui-se que à Justiça do Distrito Federal cumpre
julgar as causas de sua competência dentro do espaço territorial do Distrito Federal,
não podendo invadir jurisdição alheia, adentrando, por exemplo, no território de outra
Unidade Federativa.
Nesse nível de delimitação da competência, tem-se, na verdade, de forma
mais particularizada, a determinação do foro do processamento da causa, levandose em conta o critério ratione loci, ficando a cargo da lei ordinária o estabelecimento
dessa primeira regra de fixação de competência. Segundo o artigo 69, I, do Código
de Processo Penal:
Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:
I – o lugar da infração;
[...]
O diploma processual penal estatuiu ainda em seu artigo 7028 o lugar onde se
consumou a infração (locus delicti commisi) como elemento de fixação da
competência territorial, isto é, do foro que será responsável pelo processo e
julgamento da causa.
Destarte, o foro comum, ou seja, aquele geral, que valerá para todos os
casos, a não ser que a lei expressamente fixe foro especial distinto, é o do lugar da
infração, isto é, da consumação do delito ou, no caso de tentativa, do lugar onde o
último ato de execução foi praticado. O legislador assim o definiu levando em
consideração preponderantemente o interesse público na busca da verdade real,
pois, sem dúvida, o lugar onde ocorreram os fatos é o mais apropriado para se
reconstituí-los mais fielmente e, assim, elucidar a questão com maior grau de
certeza29. Mirabete acrescenta ainda que o lugar onde ocorreu a infração é o mais
adequado para se propor a persecução penal porque assim se atende a uma das
finalidades principais da pena, qual seja, a de prevenção geral, na medida que a sua
28
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou,
no caso de tentativa, pelo lugar onde em que for praticado o último ato de execução.
29
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 258-259.
24
aplicação servirá de exemplo para todos os integrantes do meio social diretamente
atingido30.
Ante a impossibilidade de se determinar o lugar da consumação do delito,
parte-se para um critério subsidiário, previsto no inciso II do artigo 69 do CPP, qual
seja, do domicílio ou residência do réu. Então, na hipótese de desconhecimento do
locus delicti, a lei erigiu um foro supletivo: o forum domicilii.
Embora a competência territorial tenha sido estatuída mais por interesse
público, visando à adequada atuação jurisdicional, conforme explanado acima, do
que em proveito das partes, é dita pela doutrina como relativa, dependendo da
arguição da parte para ser reconhecida, sob pena de preclusão, ocorrendo, pois, se
não arguida, prorrogação da competência, sanando-se o vício.
Para corroborar o entendimento de que a regra que fixa a competência
territorial é relativa, observe-se o disposto no artigo 73 do Código de Processo
Penal, assim redigido:
Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o
foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar
da infração.
Verifica-se, então, que o Código admite a possibilidade de se instaurar no foro
da residência ou do domicílio do réu a respectiva ação penal, quando esta seja de
iniciativa privada, exclusivamente. Assim, excepciona taxativamente a regra geral de
competência do foro em razão do lugar da infração, ainda que conhecido o lugar
onde a infração ocorreu.
Se bem que, conforme sustentam apropriadamente Cintra, Grinover e
Dinamarco31, no processo penal, muito se mitiga a diferença entre competência
absoluta e relativa, visto que mesmo a competência territorial, dita por relativa, pode
ser examinada de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, consoante mandamento
previsto no art. 10932 do CPP.
Passa-se, agora, à delimitação do poder de julgar levando-se em conta a
função que os órgãos jurisdicionais podem exercer no processo – é a chamada
competência funcional.
30
MIRABETE, 2006, p. 162.
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 258-259.
32
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente,
declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
31
25
Ela diz respeito, segundo Tourinho Filho, à forma de distribuição de
demandas criada pela lei entre diversos juízes de uma mesma instância ou de
instâncias diferentes, para atuarem num mesmo processo ou em fases de uma
mesma relação processual. Classifica, portanto, a competência funcional em
horizontal e vertical, sendo que naquela os atos processuais serão praticados por
órgãos jurisdicionais distintos, mas pertencentes à mesma instância, enquanto nesta
última os atos serão praticados por órgãos jurisdicionais de instâncias diferentes, em
decorrência do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, daí porque a
denomina de competência hierárquica33.
Referido autor ainda subdivide a competência hierárquica em recursal e
originária (ratione personae). Verifica-se, assim, que a fixação de competência
tomando-se por base a hieraquia dos órgãos jurisdicionais (primeiro grau/segundo
grau) pode-se dar em razão de reexame de matéria já discutida em juízo, ou seja,
em decorrência de recurso, ou então de forma originária, dependendo da natureza
da causa ou da função pública que o demandado exerça (neste caso, quando se
tratar de foro especial por prerrogativa de função, cujo estudo será tratado a seguir).
1.2.1 Competência originária dos Tribunais e competência por prerrogativa de
função
Sabe-se que, em regra, o conflito levado à apreciação do Judiciário inicia-se
no primeiro grau de jurisdição. No entanto, há determinados casos em que a lei
estabelece que a demanda somente poderá ser decidida por um órgão superior
(Tribunal), em razão de determinada circunstância, como a função pública que o
demandado exerce ou a natureza do processo.
A competência originária, então, é gênero que comporta como espécies a
competência pela prerrogativa da função (também conhecida como ratione
personae) e a competência em razão da matéria (ratione materiae)34.
33
34
TOURINHO FILHO, 2008, p. 238-241.
Ibid., p.250.
26
A competência pela prerrogativa de função refere-se a uma delimitação
especial da jurisdição, que se traduz na concessão de um foro especial a
determinadas autoridades que, pela dignidade e relevância da função que ocupam
na estrutura do Estado, serão julgadas por órgãos jurisdicionais de instância mais
elevada. O foro especial é, portanto, determinado em razão da importância da
função que a pessoa desempenha.
Para a maior parte da doutrina, tal competência é instituída não no interesse
da pessoa, mas no interesse público, por isso, diz-se que é garantia para o acusado
e para o próprio Estado, não privilégio do réu.
Há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o
Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processados por
órgãos superiores, de instância mais elevada. O foro por prerrogativa de
função está fundado na utilidade pública, no príncípio da ordem e da
subordinação e na maior independência dos tribunais superiores.
(MIRABETE, 2006, p. 176).
Não se trata [...] de um privilégio, o que seria odioso, mas de uma garantia,
de elementar cautela, para amparar, a um só tempo, o responsável e a
Justiça, evitando, por exemplo, a subversão da hierarquia, e para cercar o
seu processo e julgamento de especiais garantias, protegendo-os contra
eventuais pressões que os supostos responsáveis pudessem exercer sobre
órgãos jurisdicionais inferiores. (TOURINHO FILHO, 2008, p. 136)
E para corroborar esse entendimento de que a competência por prerrogativa
de função não se configura privilégio, Mirabete35 e Tourinho36 lançam mão do
princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5° da Constituição Federal,
argumentando que, por conta desse preceito constitucional, não pode a lei conceder
privilégios a ninguém. Frisando claramente a distinção entre privilégio, que decorre
de benefício pessoal, e prerrogativa, que se escora na função, chegam à conclusão
que o foro especial não se liga à pessoa, mas à função de alta relevância exercida
pelo agente político, que usufruirá dessa prerrogativa enquanto estiver no exercício
da função.
A Constituição Federal fixou, de forma expressa e restritiva, a competência
por prerrogativa de função relativamente ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102,
inciso I, alíneas “b” a “c”), ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso I, alínea
“a”) e aos Tribunais Regionais Federais (artigo 108, inciso I, alínea “a”). No que
35
36
MIRABETE, 2006, p. 176.
TOURINHO FILHO, 2008, p.136.
27
tocante à Justiça Estadual, o texto constitucional, em seu artigo 125, § 1º37, delegou
a tarefa aos Estados-Membros para, por meio das Constituições Estaduais,
delimitarem a competência dos Tribunais de Justiça, sendo certo que deverão
observar os preceitos contidos na Lei Maior, entre os quais o disposto nos artigos
29, inciso X, e 96, inciso III, que tratam do julgamento do Prefeito e dos juízes de
direito e membros do Ministério Público perante o respectivo Tribunal de Justiça.
Neste ponto, é oportuno ressaltar que, embora haja expressa permissão
constitucional para que as Constituições Estaduais definam a competência dos
respectivos Tribunais de Justiça, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que
isso há de ser feito respeitando-se o princípio da simetria, de modo que as
Constituições Estaduais somente poderão conceder foro especial por prerrogativa de
função às autoridades locais que exerçam funções equivalentes às das autoridades
federais que gozam de tal prerrogativa38.
Destarte, além da Constituição Federal, a competência pela prerrogativa de
função encontra assento também nas Constituições Estaduais, nas leis de
organização judiciária e no próprio Código de Processo Penal (artigo 6939, VII).
1.2.2 Competência originária do TJDFT em matéria criminal
A competência em matéria criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal
e dos Territórios (TJDFT) é ditada pela Lei Orgânica do Distrito Federal, pela Lei de
Organização Judiciária e pelo Regimento Interno daquela Corte.
Fazendo cumprir o mandamento da Constituição Federal (artigo 125, §1º), a
Lei Orgânica do Distrito Federal conferiu ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
dos Territórios a competência privativa para processar e julgar os Deputados
Distritais e os Secretários de Estado, consoante se pode verificar da leitura dos
artigos 61, §1º, e 107, caput:
37
Art. 125. Os Estados organização sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta
Constituição. § 1º. A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a
lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
38
TOURINHO FILHO, 2008, p.150.
39
Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:
VII – a prerrogativa de função.
28
Art. 61. Os Deputados Distritais são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados Distritais, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios.
Art. 107. Os Secretários de Estado serão, nos crimes comuns e nos de
responsabilidade, processados e julgados pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, ressalvada a competência dos órgãos
judiciários federais.
A Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal – Lei n. 11.697, de
13/06/2008 –, caminhando no mesmo sentido, pontificou que:
o
Art. 8 Compete ao Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns e de responsabilidade, os Governadores dos
Territórios, o Vice-Governador do Distrito Federal e os Secretários dos
Governos do Distrito Federal e dos Territórios, ressalvada a competência
da Justiça Eleitoral;
b) nos crimes comuns, os Deputados Distritais, e nestes e nos de
responsabilidade, os Juízes de Direito do Distrito Federal e dos Territórios,
os Juízes de Direito Substitutos do Distrito Federal e dos Territórios,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
[...]
E o Regimento Interno do TJDFT disciplinou a matéria, solidificando a
competência para o Órgão Especial do Tribunal, nos seguintes termos:
40
Art. 8º -Compete ao Conselho Especial :
I - processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da
Justiça Eleitoral e do Tribunal do Júri, os Governadores dos Territórios, o
Vice-Governador e os Secretários de Governo do Distrito Federal e os dos
Governos dos Territórios;
b) nos crimes comuns, os Deputados Distritais, e nestes e nos de
responsabilidade, os Juízes de Direito e os Juízes de Direito Substitutos do
Distrito Federal e dos Territórios e os Membros do Ministério Público do
Distrito Federal e dos Territórios, ressalvada a competência da Justiça
Eleitoral;
[...]
40
Sobre a composição do Órgão Especial, o Regimento Interno do TJDFT, em seu art. 6º, dispõe que
“o Conselho Especial, constituído de 17 (dezessete) Desembargadores, respeitada a representação
de advogados e membros do Ministério Público, e presidido pelo Presidente do Tribunal, é
integrado: I - pelos 9 (nove) Desembargadores mais antigos, entre eles o Presidente; II - por 8 (oito)
Desembargadores eleitos pelo Tribunal Pleno”.
29
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE
2.1 NOÇÕES DE PRINCÍPIOS
O vocábulo princípio é utilizado em várias áreas do saber humano, sendo
usualmente empregado como sinônimo de início, começo, causa primária de algo41.
Sinal disso é que, no estudo de toda ciência, exige-se na parte introdutória o exame
dos seus princípios gerais, isto é, dos seus postulados e diretrizes orientadores. No
Direito, não poderia ser diferente. O termo carrega esse mesmo conteúdo semântico
(origem ou fonte de onde se deriva algo), de forma mais específica – princípios
jurídicos –, designando as verdades primeiras que servem de fundamento para todo
o sistema jurídico. São, portanto, um sistema de ideias fundamentais, básicas, que
constituem o alicerce do ordenamento jurídico42.
Nesse sentido, torna-se oportuno transcrever a clássica definação de príncipio
apresentada por José Afonso da Silva, assentada em ensinamento de Celso Antônio
Bandeira de Mello:
A palavra princípio é equívoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta
acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de
princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de
um órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio
institutivo e as de princípio programático. Não é nesse sentido que se acha
a palavra princípios da expressão princípios fundamentais do Título I da
Constituição. Princípio aí exprime a noção de ‘mandamento nuclear de um
43
sistema’. (grifo do autor)
Na ciência jurídica, pacificou-se na doutrina o entendimento de que, da
mesma forma que as regras, os princípios fazem parte da categoria norma jurídica,
distinguindo-se ambos relativamente à função que exercem dentro do sistema
normativo. Em síntese, os princípios, por serem normas generalíssimas, são
aplicáveis a uma quantidade indefinida de situações; as regras, por descreverem
41
PRINCÍPIO. In: HOUAISS, Antônio. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa.
Verbete.
42
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição. Princípios
Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 5.
43
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucinal Positivo. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
91.
30
situações hipotéticas, têm menor grau de generalidade, sendo aplicáveis a
determinadas situações que se enquadrem nas hipóteses por elas descritas,
tipificadas44.
Dá-se o nome de princípios constitucionais àqueles estatuídos na
Constituição ou que podem ser deduzidos diretamente dela, ensina José Afonso da
Silva45. O mesmo constitucionalista, com base em lição do mestre Canotilho,
enquadra os princípios constitucionais em duas categorias:
1) princípios político-constitucionais: contêm as decisões políticas estruturais
que acabam por configurar o sistema constitucional positivo de uma nação. É o que
Luís Roberto Barroso46 nomeia de princípios constitucionais de organização. Indicam
a existência, a forma, a estrutura e o tipo de Estado; a forma de governo e a
organização dos poderes; o modo como se organiza a sociedade; o regime político;
a atuação estatal; e a forma como a nação se relacionará com a comunidade
internacional. Exemplos: Estado Democrático, soberania, cidadania, separação dos
poderes, livre organização social, não-discriminação, independência nacional, etc.
2) princípios jurídico-constitucionais: também denominados de princípios
constitucionais gerais, são desdobramentos dos princípios fundamentais. Luís
Roberto Barroso47 esclarece que não têm estes caráter de norma organizadora do
Estado, mas sim limitativa do poder estatal, tendo por finalidade precípua resguardar
situações jurídicas individuais. De modo geral, agrupam-se no art. 5º da Constituição
brasileira. Exemplos: princípio da legalidade, princípio da isonomia, princípio da
proteção da família, etc.
Afirma-se, na doutrina, que os princípios são multifuncionais, na medida em
que
desempenham
três
importantes
papéis
na
ordem
jurídica:
função
fundamentadora, função interpretativa e função subsidiária. Pela primeira função,
cabe aos princípios constitucionais servirem de fundamento à ordem jurídica,
fazendo com que todas as demais normas do sistema deles derivem e com eles
estejam compatibilizadas para que tenham validade. Aqui é que se assenta a
eficácia negativa (derrogatória) dos princípios – daí porque as normas que
44
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma
formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 69.
45
SILVA, 2008, p. 92-93.
46
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição - fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 144.
47
Ibid., p. 148.
31
contrariarem aos princípios são inválidas48. Por meio da função interpretativa, os
princípios servem como orientação segura no trabalho de interpretação do Direito.
Na verdade, funcionam como guias na atividade de interpretação das leis, pois são
eles que dão sentido às normas. Por fim, desempenham na terceira função o papel
de fonte subsidiária do Direito, integrando as lacunas por ventura existentes no
ordenamento jurídico, embora tal função esteja bastante mitigada em razão do
reconhecimento da normatividade dos princípios pela doutrina mais moderna, que os
passa a considerar não somente como fonte subsidirária, a serem utilizados na
ausência de lei ou de costumes, senão como fonte primária, de aplicação imedita.
Realmente, a importância maior dos princípios constitucionais reside na sua
força normativa, superior inclusive à lei e aos costumes, cuja dimensão axiológica
expressa os valores considerados fundamentais por um povo49, funcionando como
verdadeiros filtros dos atos normativos. Ainda nas precisas palavras de Paulo
Bonavides:
As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime
em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam
a Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o
Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e
50
abrangência. (grifo nosso)
2.2 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO PENAL
A teor do asseverado por Ruy Samuel Espíndola51, a transposição dos
princípios dos Códigos para as Constituições, na segunda metade do século XX,
altera substancialmente as suas funções. Antes, de papel supletivo, subsidiário, para
integrar o direito, passam a atuar como normas jurídicas vinculantes, desta feita, na
qualidade de princípios constitucionais.
Tal movimento constitucionalizador atingiu todas as áreas do Direito, inclusive
o Direito Processual, com a constitucionalização de princípios inerentes ao processo
– daí porque se falar em processo constitucionalizado ou até mesmo em
48
ESPÍNDOLA, 2002, p. 72.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
50
Ibid., p. 286-289.
51
ESPÍNDOLA, op. cit., p. 69.
49
32
Neoprocessualismo –, sendo que essas normas processuais-constitucionais são
vistas como garantias fundamentais das partes e do próprio processo, no que tange
ao exercício correto da função jurisdicional52. E, ainda, conforme muito bem pondera
Gilmar Mendes53, a justa aplicação dessas garantias acaba por concretizar e refletir,
no âmbito processual, os ditames do moderno Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo inúmeros princípios
responsáveis pela conformação do sistema jurídico-processual brasileiro, penal e
não-penal, dentre os quais se podem citar, a mero título de exemplificação, o da
isonomia, o do juiz natural, o do devido processo legal, o do duplo grau de jurisdição,
o da presunção de inocência, etc.
A despeito do numeroso elenco contido na Constituição Federal, discorrer-seá neste capítulo apenas acerca dos princípios do devido processo legal, do
contraditório e da ampla defesa, do juiz natural e da celeridade, por guardarem maior
relação com o tema que se pretende enfocar no presente trabalho.
2.2.1 Princípio do devido processo legal
Os doutrinadores consideram que o princípio do devido processo legal surgiu
primeiramente no direito inglês, remontando sua origem à Magna Carta, promulgada
no ano de 1215, no curso do reinado do Rei João Sem Terra. Embora não se fizesse
menção explícita a esse princípio na Constituição Inglesa, a cláusula contida no art.
39 trazia a expressão per legem terre (= pelas leis da terra), posteriormente
substituída, em 1354, pela expressão due process of law (= devido processo legal),
por meio da qual se garantia que todo indivíduo só poderia se submeter a
julgamento regular pelos seus pares e de acordo com as leis do seu país54.
Inicialmente redigida em latim, esta é a tradução para o português da referida
cláusula, apresentada por João Soares Carvalho:
52
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães.
As nulidades no processo penal. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
53
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,., 2009, p. 536.
54
CÂMARA, 2006, p. 32-33.
33
Nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado dos seus bens
ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado.
Não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo
julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país.( (1993,
p. 144-145 apud CÂMARA, 2006, p. 32)
Tem-se, então, que por meio dessa disposição, restava assegurada
(inicialmente apenas aos barões feudais, posteriormente estendida a todo o povo
inglês) a garantia de que todo o acusado seria submetido a julgamento por seus
iguais e de acordo com os costumes da comunidade em que vivia (leis da terra).
Pela sua grande importância, tal princípio foi positivado em Constituições de
diversos países e inclusive incorporado a tratados internacionais, que versam sobre
garantias e direitos fundamentais, como lembra o constitucionalista Alexandre de
Moraes55, citando como exemplo a Declaração Universal dos Direitos do Homem,
editada no ano de 1948, em Paris, cujo artigo XI estatui:
todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido
inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a
lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias à sua defesa.
Na ordem jurídico-constitucional brasileira, o princípio do devido processo
legal está expressamente consagrado no art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna, no qual
se estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
A doutrina brasileira considera-o, dentre os princípios constitucionais do
Direito Processual, como sendo o mais importante, na medida em que é gênero, do
qual derivam os outros princípios constitucionais do processo, como o do
contraditório e da ampla defesa, o do juiz natural, o da publicidade, o do duplo grau
de jurisdição, etc.
Sobre o caráter de generalidade do princípio do devido processo legal,
assevera o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
Todavia, no âmbito das garantias do processo é que o devido processo
legal assume a amplitude inigualável e um significado ímpar como postulado
que traduz uma série de garantias hoje devidamente especificadas e
especializadas nas várias ordens jurídicas. Assim, cogita-se de devido
processo legal quando se fala de (1) direito ao contraditório e à ampla
defesa, de (2) direito ao juiz natural, de (3) direito a não ser processado e
55
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 92.
34
condenado com base em prova ilícita, de (4) direito a não ser preso senão
por determinação da autoridade competente e na forma estabelecida pela
56
ordem jurídica.
De igual forma é a lição de Nelson Nery Junior, lembrada por Fernando
Capez e outros autores57, para quem seria suficente a enunciação, no texto
constitucional, do princípio do devido processo legal, para que se tenha como
assegurados os outros princípios dele decorrentes – do juiz natural, da publicidade,
da ampla defesa, do contraditório, etc. –, ainda que não previstos expressamente na
lei, já que estes estão verdadeiramente incorporados naquele. Daí porque se
afirmar, comumente, que os demais princípios constitucionais do Direito Processual
são meros corolários do princípio do devido processo legal.
Ainda segundo a doutrina, o princípio do devido processo legal pode ser
visualizado sob dois aspectos: substantivo (ligado ao direito material) e formal
(ligado ao direito processual)58.
O primeiro aspecto, desenvolvido pela jurisprudência americana, diz respeito
à razoabilidade das leis, isto é, saber se as leis ou atos nomartivos emanados do
Poder Público são razoáveis e estão em consonância com os interesses sociais.
Neste aspecto substantivo, o princípio do devido processo legal é, portanto,
identificado com o próprio princípio da razoabilidade59, segundo o qual a lei para se
constituir como legítimo exercício do Poder Público deve guardar relação direta com
o objetivo que deseja alcançar, levando sempre em conta o máximo de benefício a
ser alcançado com o mínimo de sacrifício a ser exigido. Nesse viés, conforme muito
bem observa o processualista Alexandre Freitas Câmara, o devido processo legal é
garantia dos direitos substanciais consubstanciados no trinômio vida-liberdadepropriedade.
O segundo aspecto diz respeito ao sentido processual propriamente dito, isto
é, à regular forma procedimental, que deve se dar de maneira estritamente legal,
observando a garantia de pleno acesso à ordem jurídica justa, por meio de um
tratamento isonômico e de um contraditório equilibrado entre as partes envolvidas no
conflito. Dessa forma, na sua acepção processual, o princípio significa respeito
estrito às normas processuais previamente reguladas, ensejando às partes amplas
56
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 685.
CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa
Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 69.
58
Nesse sentido, CÂMARA, 2006, p.33; CARVALHO, 2006, p. 136.
59
CÂMARA, op. cit., p.33.
57
35
oportunidades de deduzirem sua pretensão em juízo, de alegarem suas razões e de
provarem o alegado, fazendo do processo um verdadeiro instrumento para se
chegar à decisão justa. Não se trata de assegurar meramente o direito ao processo,
mas sem dúvida à adequada forma instrumental para a efetiva prestação
jurisdicional.
Conclui-se, então, que embora o postulado do devido processo legal sugira
ser uma garantia de caráter exclusivamente processual, é aplicável também no
âmbito jurídico de direito material, funcionando, neste caso, como mecanismo de
controle de atos normativos estatais que não denotem o legítimo interesse público.
Sem dúvida, trata-se de uma das garantias constitucionais mais importantes,
na medida em que consagra a obrigatoriedade do processo aliada à intervenção da
atividade jurisdicional, para aplicação de qualquer pena, harmonizando-se com
perfeição a um dos princípios que regem a jurisdição penal, qual seja, nulla poena
sine judicio (= nenhuma pena pode ser imposta senão através do processo)60.
Aliás, nessa linha de pensamento, Cintra, Grinover e Dinamarco entendem o
devido processo legal mais do que uma garantia individual, constituindo-se numa
garantia da própria jurisdição. Para melhor se compreender o real alcance do
preceito, mostra-se relevante a leitura do seguinte fragmento do texto dos autores:
Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que,
de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes
processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da
jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes,
como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais)
destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio
processo, objetivamente considerado, com fator legitimante do exercício da
61
jurisdição.
Da garantia do devido processo legal, emanam outras, como dito
anteriormente, que funcionam como pressupostos elementares daquela central, e
cujo estudo se propõe a seguir.
60
61
TOURINHO FILHO, 2008, p. 69.
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 88.
36
2.2.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa
Consoante exposto no capítulo anterior, considera-se instalada a lide penal
quando de um lado se tem o titular da pretensão punitiva (Estado-Administração) e,
de outro, o acusado, ameaçado em sua liberdade, sendo certo que esse conflito de
interesses será resolvido por meio da atividade jurisdicional, por intermédio do
instrumento denominado processo.
Sobretudo no campo penal, o processo é o instrumento pelo qual a jurisdição
atua, pois ainda que o titular do direito de liberdade deseje se subordinar
voluntariamente à pretensão punitiva estatal, esta só pode se fazer valer mediante o
processo, pois da mesma forma que o Estado tutela o jus puniendi (direito de punir),
também tutela o jus libertatis (direito de liberdade), tendo sempre por objetivo maior
a consecução do bem comum62.
A par das diferentes teorias criadas para explicar a natureza jurídica do
processo, a ideia desenvolvida pelo alemão Oskar Von Bülow (1868) de que o
processo é uma relação jurídica é, até hoje, a que encontra mais aceitação entre os
processualistas. Essa teoria divisa no processo um vínculo que liga sujeitos (partes e
juiz) e ao mesmo tempo lhes confere poderes, direitos e faculdades e também
deveres, obrigações, sujeições e ônus – daí porque sustentar a existência de uma
verdadeira relação jurídica processual63. Importante ressaltar, por oportuno, que
subjacente a essa relação jurídica processual está outra relação, de direito material,
que será objeto de discussão no processo.
Embora tenham surgido outras configurações para essa relação processual, a
maior parte da doutrina brasileira considera-a triangular, em que há vínculo direto
entre
Estado-Juiz
e
Autor,
Estado-Juiz
e
Réu
(nos
sentidos
ascendente/descendente) e entre Autor e Réu (no sentido horizontal). É por conta da
dinâmica que sucede no interior dessa relação processual que se desenvolve uma
série de atos sucessivos e coordenados visando ao ato final, que seria a resolução
do conflito. Nessa perspectiva, asseveram Cintra, Grinover e Dinamarco que “[...] há,
62
63
MIRABETE, 2006, p. 6-7.
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 299-300.
37
no processo, uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento,
interligando os sujeitos processuais.”64.
Inclusive, acerca da natureza jurídica do processo, esses doutrinadores
defendem a tese de que o processo é uma espécie de entidade complexa,
constituída por mais de um elemento, devendo ser visualizada tanto sob o seu
aspecto intrínseco (a relação jurídica que se estabelece entre os sujeitos), quanto
sob o seu aspecto extrínseco (conjunto de atos sucessivos e coordenados). Sobre
essa nova concepção, afirmam Cintra, Grinover e Dinamarco que:
a observação do fenômeno processo mostra que, se ele não pode ser
confundido como o mero procedimento (como fazia a doutrina antiga),
também não se exaure no conceito puro e simples de relação jurídica
processual.
[...]
O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação
processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão
65
(procedimento). (grifo nosso)
No entanto, é de se reconhecer que é o aspecto extrínseco, exterior, do
processo que se mostra mais visível, afinal são os atos praticados no processo que
o corporificam. Por sua vez, esse aspecto exterior, formal, caracteriza-se pelo
procedimento realizado em contraditório, isto é, mediante a participação das partes
contrapostas.
Trata-se de uma característica fundamental do processo o contraditório, a
ponto de compor a própria ideia de processo, em sentido amplo, presente na
doutrina: “processo é todo procedimento realizado em contraditório”66. Aliás,
corroborando esse entendimento, a doutrina mais moderna chega mesmo a negar a
existência de processo se não houver contraditório. Mais uma vez, recorre-se à lição
de Cintra, Grinover e Dinamarco:
Como veremos, a bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo.
Em todo o processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e réu. O
autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a tutela
jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em
condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do
67
réu a juízo. (grifo nosso)
64
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 296.
Ibid., p. 302.
66
CÂMARA, 2006, p.147.
67
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 61.
65
38
É sabido que o processo se desenvolve através de uma sequência de atos
praticados em Juízo, de forma ordenada, de maneira que, a cada ação do autor
corresponderá uma reação do réu e assim sucessivamente, até chegar-se ao
provimento jurisdicional final, que dará a resolução da lide. O provimento jurisdicional
não é uma decisão autoritária e arbitrária do julgador, e sim construído com a
colaboração dos litigantes, que terão, cada um, oportunidades iguais de participarem
dos atos que preparam e antecedem o provimento final. Tal assertiva vale sobretudo
para o processo penal, fundamentado no sistema acusatório, em que cabe à parte
acusadora demonstrar de forma inconteste a prevalência do seu interesse, qual seja,
o reconhecimento da pretensão punitiva e a consequente necessidade de imposição
da sanção, ficando assegurada, por outro lado, à parte acusada a oportunidade
correspondente de se contrapor a essa pretensão. Assim, o contraditório nada mais
é do que o exercício dessa dialética processual, marcada pela bilateralidade da
manifestação dos demandantes, resultando no que Cintra, Grinover e Dinamarco
denominaram de “contradição recíproca”68.
Cumpre-se assinalar que a exigência de que as partes tenham a possibilidade
de influir amplamente na formação do convencimento do julgador tem por objetivo
legitimar o próprio ato jurisdicional. Esta é a conclusão a que chegou o
processualista Alexandre Freitas Câmara69, analisando o aspecto político que
envolve o princípio do contraditório. Realmente, não se pode conceber a ideia de um
processo justo sem ter-se facultado à pessoa que será atingida pela decisão judicial
a possibilidade de participar da formação dessa resolução.
Assim sendo, o princípio do contraditório consiste, em síntese, no direito de
as partes participarem, em igualdade de condições, da formação do provimento
estatal administrativo ou judicial, isso porque, convém ressaltar, o texto
constitucional, em seu art. 5º, inciso LV, expressamente assegura aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Ressalte-se que, além de significar a possibilidade de participação, o
contraditório abriga também a obrigatoriedade de informação70. Com efeito, as
partes só poderão se manifestar sobre os atos e fatos ocorridos no curso do
68
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 287.
CÂMARA, 2006, p. 53-54.
70
Ibid., p. 50-51.
69
39
processo se deles tomarem conhecimento (a tempo de contrariá-los, diga-se
oportunamente) – o que se faz por meio dos conhecidos recursos da citação,
intimação e notificação. Daí porque se costuma dizer na doutrina que o princípio do
contraditório pode ser representando na seguinte fórmula: informação necessária +
possibilidade de manifestação, devendo-se lembrar que o segundo fator (reação),
em se tratando de processo penal, é indispensável.
Complementando a garantia do contraditório concorre a ampla defesa, que
deve ser entendida como direito de defesa sem restrições71.
Embora contraditório e ampla defesa façam parte de uma mesma garantia
processual, posto que previstos no mesmo dispositivo constitucional, não se
confundem. O constitucionalista Alexandre de Moraes sintetiza, com mestria, a
distinção de ambos:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos
tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se
entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da
ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio),
pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de
opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de
72
fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (grifo
do autor)
O direito de defesa decorre da própria noção de contraditório, pois ao direito
de ação do autor se tem, em contrapartida, o direito de defesa do acusado. Dessa
forma, tem o réu o direito de se contrapor à pretensão formulada pelo autor,
utilizando-se, para tanto, de todos os meios de prova que a lei processual permitir na
construção de sua defesa plena. Vicente Greco Filho73 considera como meios
inerentes à ampla defesa: o conhecimento claro da imputação pelo réu e o poder
deste de apresentar alegações contra a acusação; a faculdade do réu de
acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; a defesa técnica por advogado
e o poder de recorrer da decisão desfavorável. Além destes, merecem destaque
outros como a entrevista prévia do réu com o seu defensor, antes do interrogatório, e
a indispensabilidade da presença do defensor ao ato.
71
MIRABETE, 2006, p. 24.
MORAES, 2006, p.93.
73
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 62.
72
40
Tourinho Filho74 conceitua defesa, em sentido estrito, como sendo a
“atividade das partes acusadas de oposição à atuação da pretensão punitiva”. Para
esse ilustre processualista, a defesa é atividade essencial, não só porque a
Constituição Federal assim o proclamou em vários dispositivos, mas sobretudo em
razão de ser por meio dela que se tutelam a liberdade e outros direitos individuais,
destacando, por fim, o caráter público da defesa: “a defesa é de interesse público
como garantia da boa administração da justiça”.
A doutrina divide a ampla defesa em autodefesa e defesa técnica. A primeira
diz respeito ao direito do acusado de ele próprio exercer sua defesa, rechaçando a
acusação, quando, por exemplo, é ouvido pessoalmente em audiência; a segunda,
defesa técnica, é aquela feita por pessoa especializada, isto é, por profissional
preparado e devidamente habilitado, e cujo exercício caberá ao defensor indicado
pelo réu ou, na falta deste, por defensor nomeado pelo juiz. Enquanto pode o réu
abrir mão daquela, esta é imprescindível, indispensável.
O interrogatório do acusado é tido pela doutrina, de modo geral, como meio
de defesa por excelência, ainda mais agora, com a recente alteração no art. 40075
do Código de Processo Penal, promovida pela Lei n. 11.719/2008, que transferiu
esse importante ato processual para o final da instrução criminal. Com essa
mudança, salienta o constitucionalista Gilmar Mendes76, o legislador ordinário fez
valer o mandamento constitucional, privilegiando a maior amplitude possível à
defesa, na medida em que, de fato, o imputado passa a falar por último, somente
após ter conhecimento de todos os fatos, provas e argumentos levantados contra
ele.
É claro que o réu poderá se abster de responder às perguntas (algumas ou
todas) que lhe forem formuladas em Juízo, preferindo fazer uso do seu direito
também constitucionalmente assegurado de se manter em silêncio77, o que, de
74
TOURINHO FILHO, 2008, p. 498-501.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas
arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste
Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
76
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 594.
77
Dispõe o art. 5º, inciso LXIII, da CF: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”; além disso, o
art. 186, caput, do CPP estatui que: “depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro
teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu
direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.
75
41
qualquer forma, não deixa, mesmo assim, de ser constituir como meio de defesa do
acusado, pois, dependendo da situação em que se encontre o processo (por
exemplo, com insuficiência de provas para a condenação), pode significar uma
conveniente ou até mesmo a mais adequada estratégia de defesa. Importante
ressaltar, ainda, que não é lícito ao juiz tirar conclusões dessa escolha, notadamente
para interpretá-la em prejuízo do acusado – é o que determina a lei processual
penal78 – , sob pena de agindo assim cercear gravemente o direito à ampla defesa.
2.2.3 Princípio do juiz natural
A doutrina entende que o princípio do juiz natural está consagrado nos incisos
XXXVII e LIII, art. 5º, da Constituição Federal, no quais se prescreve,
respectivamente, que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e que “ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
De plano, extrai-se que o princípio decorre dessas duas regras essenciais:
proibição de juízos de exceção (criados após a ocorrência do fato a ser julgado) e
existência de um juiz naturalmente competente para a causa.
Originariamente, explica Luis Gustavo G. C. de Carvalho79, o preceito
consistia na proibição de tribunais de exceção, aqueles instituídos pós-fato, criados
ocasionalmente para o julgamento de determinadas pessoas ou voltados
exclusivamente para determinados fatos, numa tentativa de limitar o poder absoluto
do rei que detinha em suas mãos todas as funções estatais (administrar, legislar e
julgar). Com o passar do tempo, o preceito amplia-se, e passa a denotar, também, a
figura do juiz pré-constituído em lei, com competência abstrata e geral para um
número indeterminado de casos, concepção essa que se solidificou na Constituição
Francesa de 1814.
No entanto, para uma compreensão completa do seu conteúdo, cumpre-se
recorrer ao magistério de Jorge Figueiredo Dias, repetido por Mendes (2009),
Tourinho Filho (2008) e Dinamarco e outros autores (2007), segundo o qual o
78
Art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal: O silêncio, que não importará em
confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
79
CARVALHO, 2006, p. 111-112.
42
princípio do juiz natural comporta tríplice acepção: (I) os órgãos jurisdicionais são
aqueles instituídos pela Constituição e apenas por ela; (II) o autor do ilícito deve ser
julgado perante o órgão constituído legal e previamente à ocorrência do fato; e (III)
existe uma ordem taxativa de competência que separa as atribuições dos juízes préestabelecidos, a qual exclui qualquer chance à discricionariedade na escolha do juiz
da causa.
Ensina ainda Tourinho Filho80 que o referido preceito também é identificado
na doutrina como princípio do juiz constitucional, visto que o julgador competente é
aquele implícita ou explicitamente designado no texto constitucional81. Para que a
função jurisdicional seja exercida verdadeiramente, não basta que o julgador esteja
investido do poder de julgar, faz-se imprescindível também que seu poder se
encontre dentro dos limites fixados na Constituição Federal para apreciação e
julgamento da demanda (competência).
No mesmo sentido, manifestam-se Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho ao afirmarem:
Assim, é acertada a afirmação de que o juiz natural, no ordenamento
brasileiro, é o ógão constitucionalmente competente, ou seja, aquele cujo
82
poder de julgar derive de fontes constitucionais.
Por isso é que para esses doutrinadores, o juiz natural é visto como
“verdadeiro pressuposto de existência do processo”, pois é condição para o
exercício correto da jurisdição. “Sem o juiz natural, não há função jurisdicional
possível”, afirmam os autores.
Tem-se então que o juiz natural é aquele que, por ocasião do cometimento do
ilícito, já está previsto, de acordo com as normas constitucionais, para ser o
responsável pelo processamento e julgamento daquele caso. Dessa forma, ao
mesmo tempo em que se permite ao jurisdicionado saber de antemão qual órgão
deverá processá-lo e julgá-lo em caso de cometimento de algum ilícito, garante-selhe, também, que não será privado daquele julgador natural em razão da nomeação
de um outro juiz “especial” ou “particular” para o caso concreto. Nessa perpesctiva,
80
TOURINHO FILHO, 2008, p. 62.
Nesse ponto, cumpre-se esclarecer que quando se diz que a competência deve estar implícita ou
explicitamente delineada no texto constitucional é porque, conforme se expôs no item 1.2 do
capítulo anterior, a própria Constituição Federal permite ao legislador ordinário regular a distribuição
da jurisdição, desde que respeitando rigorosamente a prévia demarcação constitucional.
82
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2007, p. 54.
81
43
acredita-se que tal princípio funciona como um desdobramento do princípio da
igualdade, pois por ele se impede que haja discriminação de pessoas ou casos
submetidos a juízo que não o comum (impessoal) para todos os indivíduos83.
Assim sendo, a finalidade desse princípio, que para muitos doutrinadores é
mais do que um preceito processual, sendo um dos postulados básicos da própria
jurisdição, é assegurar a imparcialidade do julgamento e, por conseguinte, do
provimento judicial. Por isso, a ideia de imparcialidade, aspecto ligado à pessoa do
juiz e não ao juízo, integra também o conceito de juiz natural84. Na medida em que o
ordenamento jurídico não permite a escolha direcionada de juízes para o
processamento e julgamento da causa, seja por parte do Estado seja por parte do
jurisdicionado, resta assegurada a imparcialidade na prestação da tutela
jurisdicional.
Advirta-se que a existência das justiças especializadas (militar, trabalhista,
eleitoral) não tem o condão de ofender o princípio do juiz natural, por serem mera
repartição da atividade jurisdicional entre órgãos constitucionalmente previstos. Esse
é entendimento de grande parte da doutrina, prestigiado pela jurisprudência pátria, e
se ampara no argumento de que tais justiças já fazem do Poder Judiciário, cuja
estrutura se encontra desde sempre formatada na própria Constituição Federal.
Da mesma forma, entendem os doutrinadores que o instituto da prerrogativa
de foro não conflita com o princípio do juiz natural, na medida em que é a própria
Constituição Federal que estabelece o tratamento diferenciado, instituído não no
interesse de uma determinada pessoa, mas em razão da relevância do cargo que o
agente político ocupa na estrutura do Estado.
Já no que se refere à superveniente modificação de competência, há
dissenso na doutrina. Para uma corrente, que contam com as abalizadas opiniões
dos professores Paulo Rangel e Julio Fabbrini Mirabete, alterações de competência
introduzidas no texto constitucional são de aplicação imediata, pelo fato de as regras
de competência serem de natureza processual, regidas, portanto, pelo princípio
tempus regit actum, sendo obrigatório então o deslocamento da competência. No
entanto, existe entendimento doutrinário oposto, segundo o qual as alterações de
competência não podem valer para os fatos ocorridos antes da mudança, os quais
deverão ser, portanto, julgados perante o órgão criminal competente ao tempo do
83
84
CHIMENTI et al, 2008, p. 71.
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 616.
44
fato. Os defensores dessa tese, dentre os quais estão Tourinho Filho, Alexandre
Câmara Freitas e Dinamarco, justificam sua posição dizendo que a nova regra de
competência, embora de aplicação imediata, não pode alcançar fatos pretéritos à
sua vigência, sob pena de afronta ao princípio do juiz natural, que pressupõe a
existência de um órgão jurisdicional cuja competência já se encontra préestabelecida em relação ao fato ocorrido.
Para finalizar a exposição deste item, faz-se necessária uma abordagem
acerca do real sentido e alcance do princípio enfocado. Pela simples leitura da
norma constitucional em que está contido o princípio do juiz natural (inciso LIII),
extrai-se que a garantia é instituída não apenas em favor do sentenciado, mas
também do processado, já que “ninguém será processado nem sentenciado senão
pela autoridade competente”.
Face à constatação de que o preceito constitucional impõe tanto o
processamento quanto o julgamento do acusado perante o juiz constitucionalmente
competente, conclui Paulo Rangel que o cumprimento de todos os atos processuais
deva se dar perante o juiz natural da causa, sob pena de flagrante ofensa ao
princípio. Nesse sentido, torna-se oportuna a transcrição do seu expressivo
posicionamento:
A Constituição é clara em afirmar: ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente (grifo nosso), pois, assim,
dizendo, exige que todos os atos processuais (postulatórios, ordinatórios,
85
instrutórios e decisórios) sejam presididos pelo juiz natural da causa. (grifo
do autor)
Prosseguindo na sua linha de pensamento, sustenta, ainda, o ilustre
doutrinador que, diante do expresso mandamento constitucional, restou revogado o
art. 56786 do CPP, cuja interpretação, contrario sensu, permite o aproveitamento de
atos não-decisórios em se tratando de incompetência relativa, posto que a nulidade
de todos os atos, decisórios e não-decisórios, levados a efeito por juiz incompetente
é medida que se impõe.
Também compartilha de tal entendimento Luis Gustavo G. C. de Carvalho87,
para quem a prática de atos jurisdicionais por órgão que não seja o juiz natural,
85
RANGEL, 2007, p. 304.
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando
for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
87
CARVALHO, 2006, p. 114.
86
45
desde sempre incompetente, fulmina todo o processo, acarretando a nulidade de
todos os atos, inclusive os não-decisórios, não sendo possível a aplicação do art.
567 do diploma processual penal.
Já na abalizada opinião da Professora Ada Pellegrini Grinover, que considera
o juiz natural como condição necessária para o exercício da jurisdição, na falta deste
requisito sequer se pode falar em existência do processo. Veja-se o seu importante
ensinamento:
A expressão constitucional do art. 5.º, LIII (“Ninguém será processado nem
sentenciado pela autoridade competente”), deve ser lida, portanto, como
garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar.
Não será juiz natural, por isso, o juiz constitucionalmente incompetente, e o
88
processo por ele instruído e julgado deverá ser tido como inexistente.
(grifo nosso)
2.2.4 Princípio da duração razoável do processo (ou da celeridade processual)
Trata-se de preceito inserido recentemente de forma expressa no texto
constitucional, com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que
acrescentou o inciso LXXVIII (“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação”) ao artigo 5º da Carta Magna, no qual está elencado o rol de
direitos fundamentais.
Também denominado por princípio da tempestividade da tutela jurisdicional89,
para muitos doutrinadores o referido preceito já fazia parte do ordenamento jurídico
brasileiro mesmo antes da emenda à Constituição, em razão de sua positivação em
vários documentos internacionais que versam sobre direitos humanos, entre os
quais se destaca a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como
o Pacto de São José da Costa Rica, aprovada em 22/11/1969 e incorporada ao
direito pátrio pelo Decreto n. 678, de 06/11/1992.
88
89
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2007, p. 54.
CÂMARA, 2006, p. 58.
46
Realmente, da leitura de vários dispositivos da Convenção, pode-se inferir a
ideia de prazo razoável na solução de conflitos contida no preceito ora em comento.
Confira-se:
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
[...]
4 - Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da
detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações
formuladas contra ela.
5 - Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judiciais e
tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.
7 - Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou
tribunal competentes, a fim de que decida, sem demora, sobre a legalidade
de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção
forem ilegais.
[...]
Artigo 8º - Garantias judiciais
1 - Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração
de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de
seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
[...]
Há também os que entendem que o direito à duração razoável do processo já
se encontrava inserto implicitamente em outros princípios já consignados na
Constituição Federal, como o da eficiência, o da inafastabilidade da prestação
jurisdicional e o da dignidade da pessoa humana. Por não ser novidade no
ordenamento jurídico brasileiro, é que Paulo Rangel90 o qualifica de “o velho novo
princípio”. De qualquer forma, com a emenda constitucional, a garantia passa a ter
assento constitucional, adquirindo status de direito fundamental.
Fernando Capez91 considera-o norma programática, voltada para o futuro,
apoiada por regras de eficácia imediata, como a que estabelece que a atividade
jurisdicional será ininterrupta, impedindo férias coletivas nos juízes e tribunais de
segundo grau e impondo a existência de plantões permanentes (o inciso XII do art.
93 da CF), e as que prescrevem a distribuição imediata de processos em todos os
graus de jurisdição e no âmbito do Ministério Público (inciso XV do art. 93 e § 5º do
art. 129, ambos da CF).
90
91
RANGEL, 2007, p. 42.
CHIMENTI et al, 2008, p. 69.
47
O preceito ora enfocado, sem dúvida, traduz-se no direito à proteção judicial
efetiva92, entendida como a garantia de um processo que se desenvolva no tempo
adequado para atingir sua finalidade, mas que seja concluído em prazo
aceitável/razoável, para que seja útil a quem o demandou.
No processo penal, onde estão em jogo direitos indisponíveis da pessoa
(vida, liberdade, dignidade), tal princípio assume ainda mais relevância, sendo
inconcebível a ideia de que alguém fique eternamente vinculado a um processo
criminal,
que,
se
sabe,
por si só
já
impõe
restrições
de
direitos
ao
investigado/acusado, na medida em que este fica, por exemplo, obrigado a
comparecer a todos os atos do processo, devendo comunicar ao Juiz eventual
mudança de endereço; tem seu nome registrado no serviço de distribuição do
Fórum, etc93.
Ademais, como muito bem acentua Gilmar Mendes94, a perpetuação do
processo judicial não só se opõe frontalmente à ideia de tutela judicial efetiva, como
também compromete sobremaneira a dignidade da pessoa humana, um dos pilares
do Estado Democrático de Direito. Ensina o douto constitucionalista que, na sua
acepção originária, o princípio da dignidade da pessoa humana impede a
transformação do homem em objeto de processos e ações estatais, isto é, proíbe a
redução do homem de sujeito de direito a mero objeto do direito. Neste aspecto, vêse, claramente, como estão intimamente relacionados o princípio da duração
razoável do processo com o da proteção à dignidade da pessoa humana.
Certamente, a demasiada e injustificada demora no trâmite processual é uma
das maiores reclamações dos que procuram o Poder Judiciário, sendo
constantemente noticiados casos onde a absurda morosidade da Justiça leva à
verdadeira injustiça. Entretanto, conforme pondera Alexandre Freitas Câmara95, é
preciso se ter em mente que todo processo leva um tempo, o tempo necessário para
que produza o resultado justo, obedecidas as regras do devido processo legal.
Assim sendo, a chave da questão reside justamente em se determinar o que
é prazo razoável, o que sem dúvida reclamará a análise do caso concreto. Na
intenção de auxiliar nessa difícil tarefa, a doutrina indica quais critérios que devem
ser observados, na casuística, para se determinar a duração razoável do processo: a
92
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 545.
CARVALHO, 2006, p. 226.
94
MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 537-538 e 545.
95
CÂMARA, 2006, p. 59.
93
48
complexidade do caso, o comportamento dos litigantes e a conduta do órgão
jurisdicional96.
Manifestando-se sobre o tema, Paulo Rangel considera que a própria lei se
incumbiu de determinar qual o prazo razoável para as situações que regula. Assim,
se for respeitado o prazo previsto em lei para a prática dos atos processuais,
consequentemente, haverá razoabilidade na duração do processo97.
Com o propósito de ilustrar a aplicação do princípio da duração razoável do
processo na esfera penal, transcreve-se a seguir jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, em que restou deferida ordem de habeas corpus, de ofício, sob o
argumento de que a duração prolongada da prisão cautelar, desde que para isso
não tendo contribuído a defesa, afronta os princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, do devido processo legal, da presunção de inocência e o da
razoável duração do processo. Confira-se a ementa:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVAS DE
HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. 1. A duração
prolongada da prisão cautelar afronta princípios constitucionais,
especialmente, o da dignidade da pessoa humana, devido processo legal,
presunção de inocência e razoável duração do processo. 2. A demora na
instrução e julgamento de ação penal, desde que gritante, abusiva e
irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. 3. Manter uma pessoa presa
cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável,
constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal. 4.
98
Precedentes. 5. Ordem de habeas corpus deferida de ofício.
Nesse diapasão, a Suprema Corte tem reiteradamente decidido que fere a
razoabilidade a manutenção na prisão de alguém, sem julgamento, por tempo
indeterminado, cabendo, ao Poder Judiciário, determinar a imediata soltura do
paciente.
96
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2007, p. 93.
RANGEL, 2007, p. 43.
98
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 86915. Segunda Turma. Relator: Ministro Gilmar
Mendes. Julgamento em 21/02/2006. DJ, 16 jun. 2006.
97
49
3 DA POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS A JUIZ
SINGULAR NO ÂMBITO DO TJDFT
3.1 PREVISÃO LEGAL
O procedimento específico para o processamento e julgamento de ações
penais de competência originária dos Tribunais está previsto na Lei n. 8.038, de
28/05/199099, artigos 1º a 12. Tal norma, editada para regular o rito processual de
ações penais e de outros feitos em curso perante o Superior Tribunal de Justiça
(STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), passou a ser aplicável também aos
Tribunais de Justiça por força da Lei n. 8.658, de 26/05/1993. Essas normas,
complementadas pelos Regimentos Internos dos Tribunais, são, portanto,
responsáveis por disciplinar o processo penal originário no âmbito dos Tribunais
Superiores e dos Tribunais de Justiça Estaduais.
De acordo com o regramento específico, os processos criminais contra as
autoridades que detêm foro por prerrogativa de função têm início, nos casos de
crime de ação penal pública, com o oferecimento da denúncia pelo representante do
Ministério Público100, cuja função perante os Tribunais compete aos ProcuradoresGerais de Justiça; em se tratando de ação penal privada, com o oferecimento da
queixa-crime pelo ofendido (querelante).
A condução do processo ficará a cargo do Relator, escolhido na forma
regimental, que tem as mesmas atribuições ordinariamente conferidas ao juiz de
primeiro grau, cabendo-lhe ordenar e dirigir o processo, funcionando como o juiz da
instrução e determinando providências relativas à esta101. Além disso, compete ao
99
Registre-se que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 1.191/2007, que propõe a
inclusão do inciso III ao artigo 3º da Lei n. 8.038/90, a fim de permitir ao Relator a convocação, por
prazo determinado, de Desembargadores e de Juízes para a realização de interrogatório e de
outros atos de instrução das ações penais de competência originária do STF e do STJ.
100
Art. 1º, caput, da Lei n. 8.038/90: Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o
prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças
informativas.
101
Art. 2º da Lei n. 8.038/90: O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se
realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e
no Regimento Interno do Tribunal.
Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes
singulares.
50
Relator decidir a respeito da prisão do indiciado, declarar a extinção da punibilidade
nos casos previstos em lei, como também atender ao pedido de arquivamento do
inquérito ou das peças informativas requerido pelo Ministério Público ou submeter tal
requerimento à decisão do colegiado102.
Uma vez ofertada a denúncia ou a queixa, o acusado será notificado para
apresentar resposta no prazo de quinze dias. Com essa notificação, o acusado
receberá cópia dos documentos necessários à sua defesa preliminar103.
Cumpre-se destacar que, apresentada ou não a resposta, cabe ao Tribunal e
não ao Relator decidir sobre o recebimento ou a rejeição da peça acusatória104, o
mesmo acontecendo quanto ao mérito (improcedência ou procedência da
acusação)105.
Estabelece a lei especial em seu artigo 7º que, em sendo recebida a peça
acusatória, “o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o
acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o
querelante ou o assistente, se for o caso”, dando início, pois, à fase instrutória do
procedimento penal.
Dentre as providências relativas à instrução processual, a lei especial conferiu
ao Relator a faculdade de delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da
instrução a juiz ou membro de Tribunal de instância inferior com competência
territorial para cumprimento da carta de ordem. Veja-se a íntegra do respectivo
dispositivo legal:
Art. 9º A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do
Código de Processo Penal.
§ 1º O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato
da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no
local de cumprimento da carta de ordem.
102
103
104
105
Art. 3º, I e II, da Lei n. 8.038/90: Compete ao relator: I - determinar o arquivamento do inquérito ou
de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à
decisão competente do Tribunal; II - decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em
lei.
Art. 4º, caput, da Lei n. 8.038/90: Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a
notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.
§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho
do relator e dos documentos por este indicados.
Art. 6º, caput, da Lei n. 8.038/90: A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o
recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão
não depender de outras provas.
Art. 12, caput, da Lei n. 8.038/90: Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma
determinada pelo regimento interno [...].
51
O instituto da delegação de atos instrutórios previsto na lei especial traduz-se
na transmissão de poderes a magistrado de instância inferior, para que este execute
atos destinados à instrução criminal da ação penal – como, por exemplo, a oitiva das
testemunhas de acusação e de defesa e o interrogatório do acusado –, não obstante
o juiz natural para o processamento e julgamento da causa ser o Tribunal de
instância superior.
Consoante visto no capítulo primeiro deste trabalho (item 1.1), esta hipótese
trazida pela lei é tida pela melhor doutrina como ressalva ao princípio da
indelegabilidade da atividade jurisdicional, caracterizando-se essencialmente pela
requisição de um órgão jurisdicional superior para outro inferior, objetivando-se à
prática de atos processuais, sendo que os dois órgãos detêm jurisdição sobre a
mesma área.
Por oportuno, anote-se que o Supremo Tribunal Federal106 e o Superior
Tribunal de Justiça107, tribunais que exercem jurisdição sobre todo o território
nacional, adotaram disposições semelhantes em seus regimentos internos no
tocante à delegação de atos instrutórios em ações penais originárias daquelas
Cortes de Justiça.
No âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, o
processamento da ação penal originária restou disciplinado entre os artigos 135 a
150 do seu Regimento Interno (RITJDFT), sendo que a disposição relativa à
delegação de atos instrutórios se encontra reproduzida, com algumas modificações,
no parágrafo único do artigo 146, de seguinte teor:
Art. 146. Recebida a denúncia ou a queixa, o Relator designará dia e hora
para o interrogatório, devendo citar o acusado ou querelado e intimar o
Procurador-Geral, bem como o querelante ou o assistente.
Parágrafo único - O Relator poderá delegar a realização do interrogatório e
a de quaisquer atos instrutórios a Juiz de Primeiro Grau.
Observe-se que, da mesma forma que a Lei n. 8.038/90, o RITJDFT faculta
ao Relator a delegação de atos instrutórios a Juiz de Direito da Justiça do Distrito
106
107
art. 239, § 1º, do RISTF: “O Relator poderá delegar o interrogatório do réu e qualquer dos atos de
instrução a juiz ou membro de outro Tribunal, que tenha competência territorial no local onde
devam ser produzidos.”
art. 225, § 1º, do RISTJ: “O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da
instrução a Juiz ou membro de Tribunal do local de cumprimento da carta de ordem.”
52
Federal, dentre os quais, o do interrogatório do acusado, que, aliás, recebeu
destaque expresso no dispositivo regimental.
3.2 A INSTRUÇÃO CRIMINAL
A palavra instrução origina-se do latim – instruere –, significando construir,
levantar, erigir, preparar, prover108. Por isso, ensina o Prof. Julio Fabbrini Mirabete
que a instrução criminal é “o conjunto de atos ou a fase processual que se destina a
recolher os elementos probatórios a fim de aparelhar o juiz para o julgamento”109.
A doutrina faz referência a dois conceitos de instrução criminal: em sentido
amplo, ela abrange além da prática de atos instrutórios as alegações das partes; já
em sentido estrito, corresponde à atividade probratória propriamente dita110.
Com efeito, instrução criminal e atividade probatória são conceitos que se
interligam, na medida em que a prova é o instrumento pelo qual a instrução criminal
se realiza, tendo ambas uma finalidade comum, qual seja, formar o convencimento
do julgador. Nesse sentido, a definição apresentada por Rômulo de Andrade
Moreira: “instrução criminal é uma das fases do procedimento penal na qual se
produzem as provas tendentes ao julgamento final do processo”111.
Destarte, a instrução criminal corresponde à fase do procedimento penal
destinada à colheita de provas de um modo geral, a fim de preparar o julgador para
a sentença. É fase obrigatória no processo penal, desde que tenha sido recebida a
peça acusatória (denúncia ou queixa), sendo por meio dela que o juiz construirá seu
convencimento sobre se é fundada ou infundada a acusação.
Alerta Rômulo de Andrade Moreira112 sobre uma questão importante,
pertinente à distinção entre instrução criminal e investigação criminal, que não se
confundem, não obstante em ambas haver colheita de provas. Enquanto esta ocorre
na fase pré-processual, consubstanciando-se numa investigação preliminar levada a
108
INSTRUO. In: TORRINHA, 1994, p. 435. Verbete.
MIRABETE, 2006, p. 488.
110
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador:
Juspodivm, 2009.
111
Ibid., p. 423.
112
Ibid., p. 424.
109
53
cabo geralmente pela Polícia Judiciária, com o objetivo de colher elementos para
que o titular da ação penal possa promovê-la, a instrução criminal é fase do
processo em Juízo e tem por destino último a formação do convencimento do
julgador.
Aliás, sobre esse ponto específico, permita-se fazer um adendo importante no
concernente às investigações criminais em face de autoridades com prerrogativa de
foro. Justamente pelo fato de determinadas pessoas ficarem sujeitas a julgamento
por órgãos judiciários de instância superior, também é lhes assegurado que a
investigação criminal (aquela preliminar, em sede de inquérito policial) seja
acompanhada e fiscalizada diretamente pelo Tribunal originariamente competente
para o processamento e julgamento da causa penal, não podendo a autoridade
policial colher elementos probatórios com total discricionariedade113. Porém, não se
quer dizer, com isso, que a autoridade policial esteja impedida de lavrar auto de
prisão em flagrante em face daquele que detém prerrogativa de foro, mas que, uma
vez autuado em flagrante e lavrado o respectivo auto, deve ser remetido
imediatamente ao Tribunal competente, para que dele tenha conhecimento114.
A propósito desse assunto, manifestou-se o jurista Luiz Flávio Gomes115,
considerando que a falta de estrutura dos Tribunais para a instrução dos processos
originários é a principal causa do problema da morosidade que atinge os feitos
penais de competência dos Tribunais, gerando como consequência maior a
impunidade. Sugere, por conseguinte, como solução para esse grave problema
jurídico, a criação do que denominou “Juizado de Instrução” – modelo parecido com
o sistema de investigação adotado em vários países da Europa116. De acordo com a
sua proposta, a fase preliminar de investigação criminal seria presidida por um Juiz
instrutor, a quem caberia colher os elementos probatórios relativos aos fatos
imputados àquele que goza de foro especial por prerrogativa de função. Por sua vez,
ao contrário do que ocorre hoje, esse inquérito seria constituído sob o crivo do
regular contraditório, pois assim “toda a prova produzida perante esse juiz não
precisa ser renovada perante o Tribunal competente [...] tudo é ratificado (neste
113
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p.153.
114
MIRABETE, 2006, p. 604.
115
Artigos: “Corrupção, juizados de instrução e Tribunal Superior da probidade administrativa” e
“Juizados de instrução e colaborador da Justiça: esboço de proposta legislativa” (textos inseridos
no Jus Navigandi n. 1499, de 09.8.2007, e n. 1509, de 19.8.2007, respectivamente).
116
Para saber mais sobre Juizado de Instrução, conferir a obra de Fernando da Costa Tourinho Filho,
“Processo Penal. Vol. 1”, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 280-288.
54
tribunal) oralmente”, de tal forma que o inquérito se converteria em verdadeira
instrução. Acrescente-se, ainda, que o Juiz instrutor funcionaria no inquérito até a
rejeição ou recebimento da peça acusatória, sendo que, nesta hipótese, os autos
seriam encaminhados ao Tribunal competente para julgamento.
Vê-se que a proposta do doutrinador consiste, fundamentalmente, em
transformar a fase de investigação das infrações penais cometidas pelas pessoas
com prerrogativa de foro em fase instrutória propriamente dita (de atividade
probatória sob a égide do contraditório). Acredita-se, assim, que tal providência seria
suficiente para imprimir a almejada celeridade no andamento dos processos de
competência originária dos Tribunais, já que perante o juiz natural da causa (o
Tribunal) caberia às partes (acusador e acusado) apenas ratificar os atos já
produzidos em sede de investigação criminal.
Contudo, trata-se de sugestão que nitidamente vai de encontro ao
pensamento da maior parte da doutrina, que reconhece como sendo a maior
vantagem do inquérito – visto como procedimento inquisitivo – a sua agilidade,
justamente por não comportar o contraditório, pois se assim não fosse invibializaria a
própria investigação dos fatos117. Aliás, nesse sentido, com acerto observa
Guilherme de Souza Nucci118: “A vantagem e praticidade de ser o inquérito
inquisitivo concentram-se na agilidade que o Estado possui para investigar o crime e
descobrir sua autoria.”. Ademais, como sintetiza Tourinho Filho, “não se
compreende, sem absurdidade, investigação contraditória.”119
Feitas tais considerações gerais, passa-se, agora, ao exame da instrução
criminal no procedimento específico das ações de competência originária dos
Tribunais, ditado pela Lei n. 8.038/90.
A teor do que dispõe o artigo 7º da lei especial, a instrução criminal se inicia
com o interrogatório do acusado, após o recebimento da denúncia ou da queixa pelo
Tribunal ou por seu Órgão colegiado:
Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para
o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão
do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.
117
TOURINHO FILHO, Fenando da Costa, 1928. Processo penal. Vol. 1. 29. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 208.
118
NUCCI, 2008, p.167.
119
TOURINHO FILHO, op. cit., p. 287.
55
De pronto, uma questão que pode ser suscitada é se no caso do
procedimento especial, onde há previsão legal do interrogatório inaugurando a
instrução criminal, poder-se-á aplicar a nova regra estabelecida pelo art. 400120 do
Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 11.719/2008, que, estatuindo nova
ordem para a instrução no procedimento comum ordinário, deslocou o interrogatório
do acusado para o final da fase instrutória.
Tal questão ainda não recebeu análise mais profunda por parte dos
estudiosos, estando os ensinamentos doutrinários em estágio incipiente, embora já
exista corrente sustentando a inaplicabilidade da nova disposição, sob o fundamento
de que o §5º121 do novo art. 394 do CPP determina que a aplicação das regras do
procedimento ordinário (à exceção dos artigos 395 a 397) só é possível em caráter
subsidiário – assim, prevendo o rito especial interrogatório no início da instrução
criminal, não há que se falar em subsidiariedade, devendo obrigatoriamente
observar-se a regra da legislação especial. Nessa esteira, inclinam-se os
entendimentos de Rômulo de Andrade Moreira e de Guilherme de Souza Nucci.
No entanto, já existe manifestação jurisprudencial divergente vinda do
Supremo Tribunal Federal, em decisão da lavra do Ministro Marco Aurélio, prolatada
nos autos da Ação Penal 478.
Em questão submetida à sua apreciação, o eminente Ministro entendeu
perfeitamente aplicáveis, numa determinada ação penal de competência originária
da Corte, as alterações normativas decorrentes da Lei n. 11.719/2008, relativas ao
procedimento ordinário, à consideração de que na legislação extravagante não se
encontram esgotadas todas as regras procedimentais da espécie. Ademais, os
novos dispositivos dizem respeito ao princípio constitucional do devido processo
legal e, mais especificamente, ao direito de defesa do acusado, daí muito mais razão
para aplicá-los.
Mostra-se bastante oportuna a transcrição do seu expressivo posicionamento:
120
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das
testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art.
222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
121
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
o
§ 5 Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as
disposições do procedimento ordinário.
56
PROCESSO 'SANEAMENTO' ARTIGOS 396 E 396-A DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. [...] O Juízo Federal da 10ª Vara da Seção
Judiciária do Distrito Federal, ao qual fora delegada a prática dos atos
instrutórios, esclareceu haver sido remarcada a data de audiência de
interrogatório de José Abelardo Guimarães Camarinha para o dia 13 de
outubro de 2008, às 14h20. Ressaltou, também, as modificações
ocorridas no Código de Processo Penal, passando o referido diploma a
contar com norma reveladora da necessidade de o interrogatório ser
realizado após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa bem
como de citação do réu para responder à acusação por escrito, com
possibilidade de absolvição sumária. Em face disso, solicitou fosse
informado sobre qual procedimento adotar no cumprimento da carta de
ordem. [...] ouvido o Procurador-Geral da República [...] às folhas 538 e 539,
destaca a inadequação, no caso, do procedimento previsto no Código de
Processo Penal, devendo-se ter em vista, nos processos de competência do
Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, as disposições da Lei nº
8.038/90. Salienta o fato de o recebimento da denúncia haver ocorrido antes
das alterações introduzidas na legislação processual penal (folha 136),
sendo inaplicáveis, portanto, os artigos 396 e 396-A do Código de Processo
Penal. Opina pela devolução da ação penal à 10ª Vara Federal da Seção
Judiciária do Distrito Federal para a realização do interrogatório do réu, com
observância do rito estabelecido na Lei nº 8.038/90. [...] é de notar que a
Lei nº 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal
originária da competência dos tribunais. O artigo 9º nela inserido
estabelece que a instrução obedecerá, no que couber, ao
procedimento comum do Código de Processo Penal, podendo o relator
delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução a
juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de
cumprimento da carta de ordem. Pois bem, com a modificação decorrente
da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, o artigo 396 do Código de
Processo Penal passou a prever que, nos procedimentos ordinário e
sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar
liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder
à acusação, por escrito, em dez dias. No caso de citação por edital, o prazo
para a defesa começa a fluir a partir do comparecimento pessoal do
acusado ou do defensor constituído. Já o novo artigo 396-A do mesmo
diploma preceitua que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e
alegar tudo que interesse à própria defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. O fato de,
neste processo, a denúncia ter sido recebida antes da vigência da citada lei
não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias
ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do
acusado. Entendo-os plenamente aplicáveis à espécie. 3. Baixem o
processo ao Juízo para as providências que, por sinal, já havia versado à
folha 503, fazendo-o com inegável acerto. 4. Publiquem. Brasília, 16 de
122
fevereiro de 2009. (grifo nosso)
É certo que o legislador ordinário, receptivo à doutrina mais moderna,
reformou a sistemática da instrução criminal, que em regra, no processo penal,
deverá obedecer à seguinte ordem: declarações do ofendido – inquirição das
testemunhas de acusação e de defesa – prova pericial – acareações –
reconhecimento de pessoas ou coisas – interrogatório do acusado. Ao deslocar o
122
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP n. 478. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio.
DJe-037, 25 fev. 2009.
57
interrogatório do acusado para o último ato da instrução, fez valer o direito
constitucionalmente assegurado a todos de plena defesa, na medida em que, de
fato, o acusado se pronunciará, querendo, sobre a imputação que lhe é dirigida após
ter conhecimento de todas as provas levantadas contra ele, conforme salientou o
constitucionalista Gilmar Mendes123.
Ora, em homenagem ao preceito maior, de natureza constitucional, é de se
inferir que nada impede que tal regra também seja empregada no procedimento
específico das ações de competência originária dos Tribunais, até em razão do que
dispõe expressamente o art. 9º da Lei n. 8.038/90, segundo o qual “a instrução
obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal”.
Ademais, como bem ponderou o Ministro da Suprema Corte, a nova regra
procedimental liga-se ao devido processo legal e aos seus consectários, garantias
das partes e da própria atividade jurisdicional.
Ainda a respeito da instrução criminal nos processos originários de
competência dos Tribunais, impõe-se seja feita uma rápida análise acerca da
autorização legal contida no artigo 9º, § 1º, da Lei 8.038/90, por meio da qual se
permite ao Relator, a seu exclusivo critério, se abster, ele próprio, de executar os
atos de instrução, delegando a competência, para tanto, a outro juiz.
De início, cumpre-se registrar que, embora a letra da lei permita a delegação
do interrogatório ou de outro ato da instrução criminal a magistrado de instância
inferior, os Tribunais têm dado interpretação mais ampla ao dispositivo legal, de
forma a considerar a possibilidade de delegação para realização do interrogatório e
de quaisquer outros atos da instrução criminal124.
Torna-se claro, então, que, por conta dessa permissão legal, a importante
atividade instrutória do processo penal, cuja prática tem por único destinatário
aquele que vai julgar a causa, e que se materializa nos atos instrutórios praticados
em Juízo, como a oitiva do ofendido, a inquirição de testemunhas, os eventuais
esclarecimentos prestados por peritos e o interrogatório do acusado, entre outros,
poderá ser – toda ela – realizada por aquele que efetivamente não participará do
julgamento do acusado.
123
124
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 594.
São exemplos de disposições regimentais que não se mostram estritamente ajustadas aos limites
legais as do artigo 239, §1º, do RISTF e a do artigo 146, parágrafo único, do RITJDFT.
58
Ressalte-se, também, que, embora seja uma faculdade conferida ao Relator
do processo originário, que poderá fazer uso ou não do mecanismo, não cuidou o
legislador de limitar, ou ao menos de indicar, as hipóteses em que essa delegação
possa ocorrer, deixando ao inteiro arbítrio do Relator.
Por outro lado, não se pode descurar que a Lei n. 8.038/90 foi editada
originalmente para regular o rito processual de ações penais e de outros feitos em
curso perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal
(STF), tribunais que detêm jurisdição sobre todo o território nacional. Destarte, é de
se supor que o legislador ordinário tenha criado o mecanismo de delegação de atos
instrutórios com o intuito exclusivo de viabilizar o trâmite das ações penais
originárias dessas Cortes Superiores, considerando a vastidão do território nacional,
a fim de propiciar de um lado agilidade na instrução criminal e, de outro, favorecer
melhores condições para a defesa do próprio acusado.
Contudo, parece que o mesmo não se dá relativamente aos processos
originários de competência do TJDFT, que, a teor do que dispõe o artigo 4º125 da Lei
n. 11.697/08 (Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios),
exerce jurisdição sobre uma área geográfica bem mais limitada. É certo, porém, que
a literalidade da Lei n. 8.658/93, que mandou aplicar os artigos 1º a 12 da Lei n.
8.038/90 ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, não observou tal peculiaridade.
Cumpre-se, então, seja interpretada a norma regimental à luz das garantias
constitucionais do processo, fazendo da permissão legal uma exceção e não regra,
de molde que a delegação de atos instrutórios ocorra em circunstâncias limitadas,
que demonstrem a excepcional necessidade para tanto. A falta de estrutura dos
Tribunais para proceder à instrução criminal não vale como argumento para redução
das garantias individuais.
Situações existem em que realmente não seja possível ou absolutamente
inviável a prática de determinado ato instrutório perante o juiz natural – é o caso, por
exemplo, de interrogatório de acusado que esteja domiciliado em cidade distante da
sede do Tribunal processante, conforme anota Tourinho Filho126. Em hipóteses
assim, é admissível que a realização do ato de interrogatório se dê perante o Juiz
criminal da comarca onde resida o acusado, em cumprimento à carta de ordem,
125
126
o
Art. 4 O Tribunal de Justiça, com sede no Distrito Federal, compõe-se de 35 (trinta e cinco)
desembargadores e exerce sua jurisdição no Distrito Federal e nos Territórios.
TOURINHO FILHO. Fenando da Costa, 1928. Processo penal. Vol. 3. 31. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 178-179.
59
admite o doutrinador – mas sempre ressaltando que o ideal é que o réu seja ouvido
pelo próprio juiz sentenciante.
No entanto, inexistindo razões de ordem excepcional a impedir que o próprio
Relator proceda, ele mesmo, ao interrogatório do acusado, não há porque se
esquivar desse mister.
Na esteira desse posicionamento situa-se a maior parte da doutrina, que
entende que ato processual tão importante como o interrogatório só não deve ser
presidido pelo juiz da causa em situações excepcionais. Vejam-se, a propósito, as
lições doutrinárias:
Por essas razões, o réu deveria ser ouvido pelo Juiz sentenciante,
principalmente agora que adotamos o princípio da identidade física do
Juiz. Mas, num país com uma vastidão territorial como o nosso, em que a
classe pobre predomina (mais de 70% dos processados são pessoas de
baixa renda), não faz sentido possa o Juiz exigir que o réu se desloque do
seu domicílio para ser interrogado no foro onde tramita o processo.
Não obstante, ainda entendemos deva o réu ser ouvido pelo juízo
processante. Tal circunstância, entretanto, não pode ser imperativa. Deve...
mas, não sendo possível, é perfeitamente defensável seu interrogatório na
127
comarca do seu domicílio o residência. (grifo nosso)
Lembremos que nosso país possui uma dimensão continental, traduzindo
verdadeiro absurdo imaginar-se que um acusado, por exemplo, que resida
em Manaus, tenha que se deslocar até a cidde de Curitiba, onde tramita o
processo, para ser interrogado (sobretudo quando sua presença é
facultativa, conseqüência lógica do direito ao silêncio constitucional do qual
é titular). [...] Em situações como a narrada acima, o interrogatório do réu
por precatória se encontra plenamente justificado e, antes, se impõe,
como única forma pela qual se propiciará sua oitivia em juízo, a fim de
128
ofertar sua versão para os fatos, no mais amplo exercício da autodefesa..
(grifo nosso)
Se o acusado residir em comarca diversa do Juízo processante poderá
ser realizado o interrogatório mediante a expedição de carta precatória ou
carta rogatória. [...] Esta possibilidade é pacificamente aceita pela
jurisprudência e por grande parte da doutrina, apesar de ser sempre
aconselhável que o Juiz do processo interrogue o respectivo acusado
[...]. De toda forma, a enormidade do território brasileiro obriga aceitar-se a
129
realização do interrogatório mediante carta precatória [...]. (grifo nosso)
Ora, claro está a importância de o próprio julgador presidir a instrução, afinal é
por meio dela que terá contato direto com as provas, a fim de formar seu
convencimento sobre a verdade dos fatos, sobretudo por ocasião do interrogatório
127
TOURINHO FILHO, 2009, p. 179.
GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às
reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 348-349.
129
MOREIRA, 2009, p. 466-467.
128
60
do acusado, quando poderá conhecê-lo pessoalmente, avaliar o seu caráter, bem
como examinar a sua personalidade, além de permitir colher informações sobre os
motivos e circunstâncias do crime, dados importantes para a fixação da pena,
consoante anota Tourinho Filho130. Tanto é assim que passou a vigorar também no
processo penal, por força da Lei n. 11.719131, de 20/06/2008, o princípio da
identidade física do juiz, consistente na vinculação do juiz responsável pela instrução
processual ao julgamento da lide penal.
Vê-se, portanto, que se trata de questão afeta, também, diretamente ao
princípio da identidade física do juiz, agora em vigor no processo penal, ponto que
será abordado oportunamente mais à frente.
3.3 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS
Consoante explanado no capítulo anterior, viu-se que o processo se
apresenta como uma relação jurídica que liga os sujeitos do processo (partes e juiz)
e se desenvolve mediante um conjunto ordenado de atos sucessivos a culminar no
ato final, que dará a solução da lide.
Para definir o que são atos processuais, a doutrina processualista lança mão
do conhecimento já sistematizado na Teoria Geral do Direito acerca dos conceitos
de fato jurídico e de ato jurídico. Assim, resumidamente, por fato jurídico, em sentido
amplo, entende-se todo acontecimento capaz de produzir consequências no âmbito
jurídico, podendo ser um evento natural, isto é, sem intervenção da vontade humana
(a este se chama fato jurídico stricto sensu), ou dependente da vontade humana,
com o que se tem o chamado ato jurídico em sentido amplo132.
Os atos jurídicos lato sensu podem, então, ser definidos como atos
produzidos pela vontade humana cujas consequências repercutem no mundo
jurídico. Dentro dessa categoria, existem aqueles atos em que a vontada humana se
dirige tão-somente para a sua prática, sendo os seus efeitos já definidos em lei (são
130
TOURINHO FILHO, 2009, p. 178.
Art. 399, § 3º, do CPP: O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
132
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. I: direito das coisas. 18. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 319-320.
131
61
os atos jurídicos stricto sensu), e aqueles em que a manifestação da vontade
humana se volta à produção de determinado efeito jurídico escolhido por quem o
pratica (nesse caso, tem-se o negócio jurídico)133.
Quando esses fatos e atos jurídicos exercem influência sobre o processo,
fala-se em fatos processuais e atos do processo, na nomenclatura utilizada por
Alexandre Freitas Câmara134. Assim, a morte do réu e a insanidade mental do
acusado, são exemplos de fatos processuais, posto que são acontecimentos
naturais cujos efeitos se projetam sobre o processo; por outro lado, a denúncia e a
sentença do juiz constituem-se exemplos de atos processuais.
Ainda segundo Alexandre Freitas Câmara, os atos do processo podem ser
subdividos em dois grupos: ato do processo em sentido estrito, aquele praticado por
outras pessoas que não os sujeitos do processo, por exemplo, a testemunha que
depõe; e ato processual propriamente dito, aquele praticado exclusivamente pelas
partes ou pelo juiz, estes, sim, objetivando a constituição, a conservação, o
desenvolvimento, a modificação ou a extinção da relação processual.
Já na opinião de Humberto Theodoro Júnior135, os atos praticados, quer seja
pelas partes, quer seja pelo juiz ou então por terceiros, para fazer desenvolver a
relação processual, objetivando-se sua constituição, conservação e extinção, são
todo atos processuais.
Quanto à classificação dos atos processuais, não há consenso na doutrina,
visto que alguns doutrinadores adotam o critério objetivo, qualificando os atos de
acordo com a finalidade por eles visada, outros estudiosos preferem o critério
subjetivo, levando em consideração apenas o sujeito que pratica o ato.
A classificação apoiada no critério subjetivo é a mais prestigiada pela
doutrina, sendo inclusive utilizada por Julio Fabbrini Mirabete136 e Tourinho Filho137,
dentre outros, por certo em razão de sua praticidade e adequação didática. Nela, os
atos processuais dividem-se em quatro grupos: atos das partes; atos do Juiz; atos
dos auxiliares de justiça; e atos de terceiro. Dentre estes, merecerão destaque aqui
os praticados pelo Juiz, notadamente os atos processuais instrutórios, que mais
interessam ao tema deste trabalho.
133
CÂMARA, 2006, p.243-244.
Ibid., p.244-245.
135
THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 244.
136
MIRABETE, 2006, p. 430-431.
137
TOURINHO FILHO, 2009, p. 77-83.
134
62
3.3.1 Atos do juiz: atos decisórios, atos instrutórios e atos de documentação
Segundo Mirabete138, os atos processuais mais importantes praticados pelo
órgão jurisdicional são os decisórios, os instrutórios e os de documentação.
Decisórios são aqueles que resolvem questões do processo, os quais o
processualista subdivide em decisões em sentido amplo – abrangendo a sentença
(também denominada de decisão definitiva, ato em que o Juiz decide o mérito da
causa) e as decisões interlocutórias (ato em que o Juiz resolve questões incidentes,
sem abordar o mérito da causa) – e despacho de expediente (ato de que se serve o
Juiz para dar andamento ao processo). Na explicação de Alexandre Freitas Câmara,
sinteticamente, atos decisórios são aqueles pelos quais o Juiz se manifesta no
processo139.
Atos instrutórios são aqueles praticados em Juízo com a finalidade de
esclarecer a verdade dos fatos. Portanto, consistem na atividade judicial de tomada
de declarações do ofendido, de inquirição das testemunhas da acusação e da
defesa, de interrogar o acusado, etc. Não são de natureza decisória, pois não se
manifestam por meio de decisões ou de despachos, mas são de fundamental
importância para o deslinde da causa, posto que se realizam durante a instrução
processual, fase que antecede a formação do provimento jurisdicional final.
Por fim, os de documentação, como o próprio nome sugere, consistem na
participação do Juiz na documentação dos atos processuais140 (por exemplo,
assinatura no termo de audiência).
Como bem salienta Mirabete141, “para que o juiz declare a existência da
responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é
necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela
a autora”. E para que o julgador chegue a esse convencimento é que existe a fase
instrutória do processo penal, onde predomina a atividade probatória. Daí a grande
importância dos atos instrutórios, que vão constituir todo o conjunto probatório de
que se valerá o Juiz para formar o seu convencimento e decidir a causa.
138
MIRABETE, 2006, p. 430.
CÂMARA, 2006, p.248.
140
TOURINHO FILHO, 2009, p. 82.
141
MIRABETE, op. cit., p. 249.
139
63
Examinaram-se no capítulo anterior alguns princípios informativos do
processo, como o do juiz natural, o do devido processo legal, o do contraditório e da
ampla defesa e o da celeridade processual. Como já afirmado, Grinover, Scarance e
Gomes Filho concebem tais preceitos como normas constitucionais de grande
relevância processual, que funcionam como garantias fundamentais das partes e do
próprio processo, estabelecidas no interesse público. Veja-se:
Contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação, publicidade etc.
constituem, é certo, direitos subjetivos das partes, mas são, antes de mais
nada, características de um processo justo e legal, conduzido em
observância ao devido processo, não só em benefício das partes, mas como
garantia do correto exercício da função jurisdicional. Isso representa um
direito de todo o corpo social, interessa ao processo para além das
expectativas das partes e é condição inafastável para uma resposta
142
jurisdicional imparcial, legal e justa.
Por isso é que, para esses processualistas, a prática de ato processual em
desconformidade com uma norma constitucional de relevância processual –
ocasionando o fenômeno que chamaram de “atipicidade constitucional” – ensejará a
inexistência do ato (ou melhor dizendo, do não-ato) ou então acarretará a sua
nulidade absoluta, dependendo do maior ou menor grau do desvio constatado143.
Esta é a lição:
Nessa dimensão garantidora das normas constitucionais-processuais,
não sobra espaço para a mera irregularidade sem sanção ou nulidade
relativa. A atipicidade constitucional, no quadro das garantias, importa
sempre uma violação a preceitos maiores, relativos à observância dos
direitos fundamentais e das normas de ordem pública.
[...]
Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida
no interesse público [...], o ato processual inconstitucional, quando não
juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a
nulidade ser decretada de ofício, independente de provocação da parte
interessada. (grifo nosso)
Salientam, ainda, os autores que devido à natureza da norma ofendida – de
interesse público – é manifesto o prejuízo que o ato imperfeito causa sobre todo o
conjunto processual, de formar a colocar em risco a própria finalidade do processo e,
por conseguinte, da atividade jurisdicional.
142
143
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2007, p. 25.
Ibid., p. 24-27.
64
Por essas razões, é que os autores entendem que os atos processuais
praticados por juiz incompetente são imprestáveis, por violarem a garantia
constitucional do juiz natural, que impõe tanto o processamento, quanto o
julgamento do acusado, perante o órgão jurisdicional ao qual a Constituição Federal
incumbiu tal tarefa. Dessa forma, atos processuais praticados em desconformidade
com essa norma constitucional-processual não podem subsistir, não importando se
tenham caráter decisório ou que sejam meramente instrutórios.
Com base nesse entendimento de que o cumprimento de todos os atos
processuais deva se dar perante o juiz natural da causa144, sob pena de infringência
a preceito constitucional de relevância processual, o mecanismo de delegação de
atos instrutórios contido no parágrafo único do artigo 146 do RITJDFT mostra-se,
sem dúvida, bastante contestável.
3.4 O PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
Trata-se de princípio materializado no regime processual civil, estando
fundamentado, segundo a doutrina, no seguinte dispositivo da respectiva lei
processual (CPC):
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide,
salvo se estiver convocado, licenciado, afastado ou por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu
sucessor.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se
entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.
Consiste esse preceito, basicamente, na vinculação do juiz que instruiu o
processo ao julgamento da causa. Assim sendo, o juiz responsável pela instrução
processual é o que deve sentenciar, por ter ele melhores condições para fazê-lo,
visto que teve contato direto e prévio com as provas coligidas aos autos e com as
partes conflitantes.
144
Entendimento do qual compartinham também Paulo Rangel e Luis Gustavo G. C. de Carvalho –
vide Capítulo 2, subitem 2.2.3 (Princípio do Juiz Natural).
65
No campo do processo civil, é pacífico o entendimento de que vigora o
aludido preceito, que deverá ser relativizado apenas nas situações excepcionais
previstas no próprio caput do artigo 132, in fine, ou seja, em caso de aposentadoria,
remoção, promoção ou outro afastamento legal do juiz originário.
Igualmente, até então restava consolidado na doutrina e jurisprudência pátrias
o entendimento – desta feita em sentido diametralmente oposto – de que o princípio
da identidade física do juiz era inaplicável ao processo penal, em face da
inexistência de regra à luz da legislação anterior145. Nesse sentido, vejam-se, a título
de ilustração, alguns manifestações da remançosa jurisprudência sobre a matéria:
STF: ‘Habeas corpus’ - A nulidade relativa da não-observância da
formalidade prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal, sendo
sanada se não alegada no momento processual oportuno, tem sido
reconhecida por ambas as Turmas desta Corte. Precedentes. Improcedência das alegações de cerceamento de defesa e de "mutatio
libelli". - O processo penal não contempla o princípio da identidade
física do Juiz. - Os oficiais de registro e notário são servidores públicos em
sentido lato (RE 178.236, Plenário). - Os emolumentos judiciais são tributos
da espécie taxa. Precedentes do S.T.F. Por isso são abarcados pela
expressão "tributo" contida no artigo 316, § 1º, do Código Penal, na redação
146
dada pela Lei 8.137/90. "Habeas corpus" indeferido. (grifo nosso)
STJ: CONSTITUCIONAL – PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS
CORPUS – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – RÉU
DOMICILIADO E RESIDENTE NA ITÁLIA – INTERROGATÓRIO
MEDIANTE CARTA ROGATÓRIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO
ESPECÍFICA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INAPLICABILIDADE
DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – ACORDO FIRMADO ENTRE BRASIL E
ITÁLIA PARA COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA E ASSISTÊNCIA MÚTUA EM
MATÉRIA PENAL – DECRETO 862/1993 - ORDEM CONCEDIDA.
1. Encontrando-se o agente em País estrangeiro, mas em local sabido, sua
citação deve ocorrer via carta rogatória. Inteligência do artigo 368 do Código
de Processo Penal.
2. É possível a realização do interrogatório do agente em País estrangeiro,
desde que resguardadas todas as garantias legais e constitucionais
atinentes à espécie, notadamente quando há acordo de cooperação
judiciária e assistência mútua em matéria penal devidamente firmado pelo
Brasil, promulgado no ordenamento interno via Decreto.
3. Ademais, o princípio da identidade física do juiz não é aplicável ao
processo penal.
147
4. Ordem concedida. (grifo nosso)
145
TOURINHO FILHO, 2007, p. 57.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 74131. Primeira Turma. Relator: Ministro Moreira Alves.
Julgamento em 18/02/1997. DJ, 11 abr. 1997.
147
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 88225. Sexta Turma. Relatora: Ministra Jane Silva.
Julgamento em 01/04/2008. DJ-e, 22 abr. 2008.
146
66
TJDFT: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINARES DE
INCOMPETÊNCIA E DE IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO
PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRECARIEDADE DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA PARA ABSOLVER O
ACUSADO.
1 - Os fatos imputados ao réu teriam ocorrido entre os anos de 1994 e 1997,
e teriam sido iniciados quando a família ainda residia no Distrito Federal.
Assim, a competência restou firmada pela prevenção. O princípio da
identidade física do juiz não se aplica no processo penal.
2 - Consoante entendimento jurisprudencial do colendo Supremo Tribunal
Federal, simples irregularidade na representação processual da assistência
de acusação não causa nulidade do processo, ainda mais quando não
argüida
no
momento
oportuno.
3 - Nos crimes contra os costumes, geralmente praticados às ocultas, a
palavra da vítima assume especial relevância, desde que encontre
ressonância nos demais elementos de prova.
4 - Concluída a instrução e constatada a insuficiência de provas para
comprovação dos fatos imputados ao acusado, reforma-se a sentença para
148
absolver o réu, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.
(grifo
nosso)
Contudo, com o advento da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que tratou
da reforma dos procedimentos, a regra processual até então restrita ao processo
civil estendeu-se ao sistema processual penal. A nova legislação introduziu o § 2º ao
art. 399 do Código de Processo Penal, com o seguinte teor:
Art. 399. [...]
o
§ 2 O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Considera a doutrina contemporânea, interpretando o citado dispositivo, que
passou a ser incorporado ao processo penal, a partir de então, o princípio da
identidade física do juiz, tal como se dá no processo civil.
Saliente-se que é inovação há muito reclamada pela doutrina no âmbito do
processo penal149, que a reconhece extremamente benéfica para o exercício da
jurisdição, capaz de propiciar julgamento mais seguro. Neste sentido anotam Luiz
Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
Antes previsto apenas no âmbito do processo civil (art. 132 do CPC), é
agora definitivamente incorporado ao processo penal, onde se mostra muito
mais urgente e necessário por propiciar o indispensável contato físico e
148
149
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. APR
1999041005303-8. Segunda Turma Criminal. Relator: Des. Mário-Zam Belmiro. Julgamento em
26/09/2002. DJ, 04 ago. 2004.
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, in: “Juiz que preside a instrução deveria ser o mesmo que
sentencia” (artigo publicado no dia 19/08/2002 na Revista Consultor Jurídico).
67
visual entre acusado e julgador, bem como a colheita imediata da prova por
150
aquele que, efetivamente, vai proferir a decisão.
Daí porque, por razões óbvias, é vista pela doutrina como extremamente
bem-vinda a adoção de tal princípio ao processo penal. Por meio dele, impõe-se ao
magistrado que acompanhou toda a progressão da relação processual, notadamente
a fase instrutória, a incumbência de decidir a causa sobre a qual é, pelo menos em
tese, profundo conhecedor. Dessa forma, julgará com base não apenas em papéis,
senão também se valendo das impressões evidenciadas no desenrolar da atividade
probatória. Sem dúvida, é norma de relevante interesse público e se compraz
perfeitamente com os ditames constitucionais do processo.
Embora não tenha a nova legislação processual penal cuidado de fazer
qualquer ressalva à aplicação do princípio da identidade física do juiz, dando a
entender se tratar de regra absoluta, tem entendido a doutrina e a jurisprudência
contemporâneas que, mesmo no campo penal, há situações excepcionais em que
se impõe a mitigação do princípio, a exemplo do que ocorre no processo civil. Nesse
sentido, tem os doutrinadores recomendado a utilização das exceções consignadas
no artigo 132 do CPC, que deverá ser aplicado subsidiariamente conforme permite o
artigo 3º do Código de Processo Penal, de tal forma que, o juiz que presidiu a
instrução criminal só será desvinculado do dever de proferir a sentença final quando
se encontrar afastado por motivo legal.
Neste ponto, não diverge a abalizada doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
56. Identidade física do juiz: o magistrado que presidir a instrução
(colheita das provas, em especial, em audiência) torna-se vinculado ao feito,
devendo proferir a decisão. Há muito se reclamava que, justamente no
processo penal, onde mais importante se dava a vinculação entre julgador e
prova, houvesse a consagração legal da identidade física do juiz. Por ora,
entretanto, está restrito ao procedimento comum (ordinário e sumário), não
se podendo levá-lo à legislação especial, possuidora de regras específicas.
A novel norma não trouxe maiores detalhes acerca do assunto, razão pela
qual nos parece possível a aplicação, por analogia, do preceituado pelo art.
132 do CPC: ‘o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a
lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu
sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a
sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já
151
produzidas’.
150
151
GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 348-349.
NUCCI, 2008, p.720-721.
68
Nem a de Luiz Flávio Gomes:
Louvável a atitude do legislador, que poderia, apenas, ter ressalvado as
situações nas quais o princípio será mitigado, a exemplo do que se verifica
no CPC, que isenta o juiz que presidiu a instrução de julgar a lide quando
estiver ‘convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou
aposentado...’. Nada impede, antes se recomenda, que, por analogia (art.
152
3.º do CPP), se transfira para o processo penal esse dispositivo.
Por fim, cumpre-se dizer que, a par das polêmicas geradas em torno do
interrogatório por videoconferência153 (o chamado interrogatório on line), alguns
doutrinadores identificam nesta nova técnica um meio de aplicação, no processo
penal, do importante princípio da identidade física do juiz, se comparado a outros
meios como a carta precatória ou a carta de ordem. Afinal, ainda que por meio
virtual, o próprio juiz da causa interrogará, diretamente, o acusado – o que não é
possível na hipótese de expedição das cartas.
Esse é o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernades e Antonio Magalhães Gomes Filho:
Pensamos que a melhor solução nesse tema seria a existência de uma
regulamentação legislativa estabelecendo com clareza as circunstâncias em
que o ato poderia ser levado a cabo com a utilização da videoconferência.
Em algumas situações (como, por exemplo, quando o interrogatório é
feito por precatória), o emprego desse meio poderia até ser mais
vantajoso no estabelecimento de um contato mais efetivo do juiz da
154
causa com o acusado. (grifo nosso)
3.5 ENTENDIMENTOS DO STF, DO STJ E DO TJDFT
O Supremo Tribunal já se manifestou em várias oportunidades sobre o tema
da delegação de atos instrutórios em ação penal originária de competência daquela
excelsa Corte, sempre considerando que tal mecanismo não representa ofensa ao
princípio da ampla defesa ou ao princípio do juiz natural. Tratar-se-á, a seguir, de
dois casos que, em face das peculiaridades apresentadas, mereceram atenção.
152
GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 342.
Introduzido ao Código de Processo Penal em razão da Lei 11.900, de 08/01/2009.
154
GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2007, p. 104.
153
69
Em sede do Habeas Corpus n. 72.409/DF, da relatoria do Ministro Moreira
Alves, impetrado em face de ato formalizado pelo eminente Relator da Ação
Originária 191, que delegara a realização de atos instrutórios, precipuamente o
interrogatório do querelado (paciente), ao Tribunal de Justiça do Ceará, fazendo-o
com amparo em dispostivo do Regimento Interno da Corte que permite a medida, o
Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, indeferiu a ordem em decisão
assim ementada:
‘Habeas corpus’. - Rejeição da preliminar de não-conhecimento, porquanto,
no presente ‘habeas corpus’, se alega a ocorrencia de coação por
cerceamento de defesa em ação penal privada que podera eventualmente
culminar em condenação privativa da liberdade. - A delegação de
competência para a pratica de atos instrutorios como o interrogatorio e
faculdade outorgada ao relator pelo par. 1. do artigo 239 do Regimento
Interno desta Corte, inexistindo, portanto, ato de cerceamento de defesa
pelo fato de o relator dela se utilizar. - O despacho que indeferiu o
requerimento de submissão do querelante a exame de sanidade mental
está devidamente fundamentado. ‘Habeas corpus’ conhecido, mas
155
indeferido.
No referido julgado (1996), o Ministro Moreira Alves, prolator do voto condutor
do v. acórdão, considerou que a delegação de competência para a prática de atos
instrutórios, como o de interrogar o acusado, por exemplo, é uma faculdade
outorgada por norma regimental (§ 1º, artigo 239, RISTF) ao Relator da ação penal.
Afirma, ainda, no seu voto que o fato de o Relator valer-se dessa autorização não
induz à prática de ato de cerceamento de defesa.
Ainda rechaçando o argumento de que a tomada do interrogatório por outro
juiz, que não o natural da causa, acarretaria eventual violação ao direito de ampla
defesa do acusado, disse o Ministro Relator que não fora apresentado, no caso
concreto, nenhum motivo idôneo capaz de impedir a delegação do ato, mas tãosomente foram alegadas circunstâncias elementares do ato. Confira-se:
Inexiste, pois, ato de cerceamento de defesa pela circunstância de essa
faculdade ser utilizada pelo relator, máxime quando – como ocorre no caso
– o que se alega, para que não haja essa delegação, não são
circunstâncias excepcionais, mas ínsitas a qualquer interrogatório,
como ato de defesa em que o juiz interrogante pode perceber a
sinceridade do interrogando e aspectos de sua personalidade. (grifo
nosso)
155
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 72409. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Moreira Alves.
Julgamento em 14/02/1996. DJ, 17 maio 1996.
70
Como se vê, o que antes foi tido por mera alegação pela jurisprudência da
Suprema Corte, sendo relegada a segundo plano, hoje, pouco mais de uma década
depois, em virtude de sua relevância jurídica, contribuiu, de forma decisiva, para a
adoção do princípio da identidade física do juiz no processo penal156.
Em julgamento mais recente (2007), em face de questão de ordem na Ação
Penal 470 (o caso do “Mensalão”), da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa,
manteve o Tribunal o seu posicionamento, segundo o qual a delegação de atos
instrutórios é possível, inclusive o de interrogatório dos réus, a magistrados de
instância inferior, escolhidos mediante sorteio. Eis a ementa da decisão:
QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. INTERROGATÓRIO.
JUIZ NATURAL. OFENSA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE
DELEGAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. A garantia do juiz natural,
prevista nos incisos LIII e XXXVII do artigo 5º da Constituição Federal, é
plenamente atendida quando se delegam o interrogatório dos réus e outros
atos da instrução processual a juízes federais das respectivas Seções
157
Judiciárias, escolhidos mediante sorteio. Precedentes citados.
Na hipótese que originou a citada jurisprudência, alegaram alguns réus que a
realização do interrogatório por outro juiz que não o natural da causa é medida
excepcional a ser tomada e, não sendo o caso daqueles autos, requeram fosse
interrogados pessoalmente pelo Relator, em atendimento à garantia constitucional
do juiz natural (artigo 5º, XXXVII e LIII, CF), como também em razão do direito
fundamental previsto no artigo 8º, inciso I158, da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica ).
Contudo, entendeu o Ministro Relator que não resta afetada a garantia da
naturalidade do juiz quando se delegam os interrogatórios dos réus e outros atos
instrutórios a Juízes Federais das respectivas Seções Judiciárias, os quais
receberão a incumbência mediante sorteio, posto que a delegação é legalmente
prevista e se coaduna com o preceito constitucional, na medida em que “os réus
156
157
158
Como se viu do exposto no item anterior deste capítulo, segundo os doutrinadores, tal princípio
restou incorporado ao processo penal, estando materializado no art. 399, § 2º, do CPP: O juiz que
presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 470 QO. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Joaquim
Barbosa. Julgamento em 06/12/2007. DJe-047, 13 mar. 2008.
Artigo 8º - Garantias Judiciais: 1 - Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada
contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.
71
serão ouvidos por juízes imparciais, independentes e legalmente competentes, por
delegação legalmente prevista”.
Além disso, asseverou que a delegação de atos instrutórios a magistrados de
instância inferior é prática recorrente entre os Tribunais, na busca da racionalização
dos trabalhos.
Por fim, concluiu seu voto:
Assim, não vislumbro qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na
delegação dos interrogatórios, de modo que, por razões de ordem prática,
faço uso desta faculdade legal, que encontra eco em decisões idênticas de
outros Ministros da Corte [...].
É preciso ressaltar que, no caso em comento, o Ministro Relator ao enfrentar
a questão admitiu que “razões de ordem prática” o levaram a fazer uso da faculdade
de delegação dos atos instrutórios da ação penal. Convém lembrar que se trata de
processo penal em que são imputados crimes a nada menos do que 40 acusados.
Isso, por si só, permite inferir a complexidade da instrução processual, quer fosse ela
centralizada no Supremo ou então distribuída entre vários Juízos, como
efetivamente está sendo feita.
Com efeito, a grande multiplicidade de réus numa ação penal aliada à
crescente sobrecarga de trabalho dos membros do Supremo Tribunal Federal tem o
condão de caracterizar motivo relevante a ensejar a delegação de atos da instrução
criminal – aliás, a depender do caso concreto, é a medida mais aconselhável, a fim
de propiciar o bom andamento do feito penal, que deve correr sem tumultos, pois a
eternização das controvérsias é maléfica à jurisdição, que deixa de atingir seu
escopo maior (pacificação social)159, e ao jurisdicionado, que tem sua dignidade
abalada.160
Todavia, diante das razões já expostas neste trabalho, acredita-se que deva o
julgador participar, ao menos, do ato de interrogatório dos réus, ainda mais quando
estes declinaram a “preferência” de serem ouvidos por aquele que os vai julgar. Se
ao tempo do exame da questão no Supremo não era, hoje é um direito que lhes
assiste, pois definitivamente incorporado ao direito processual penal o princípio da
identidade física do juiz (artigo 399, § 2º, CPP).
159
160
CINTRA; GRIVONER; DINAMARCO, 2007, p. 30.
MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 537.
72
O Superior Tribunal de Justiça, também, já se debruçou sobre o tema da
delegação de competência para a realização de atos instrutórios em processos
originários.
Na Ação Penal 206, os membros da Corte Especial foram instados a se
manifestarem sobre delegação de competência para atos da instrução criminal
atribuída especificamente a membro do Tribunal Regional Federal da 2ª Região
(TRF 2) e a Juiz Federal.
Nesse caso, em que 80 eram os denunciados, após o recebimento da peça
acusatória, o Relator, servindo-se da permissão legal, delegou competência ao
Desembargador Federal Paulo Freitas Barata, do TRF 2, para a realização do
interrogatório do acusado que goza de foro especial por prerrogativa de função,
delegando a realização dos demais atos da instrução processual ao Juiz Federal
Titular da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, expedindo, para tanto, as
cartas de ordem.
Realizado o interrogatório perante o TRF 2 e remetidos os autos ao Juiz da 1ª
Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, este não acatou a delegação,
ao fundamento de que o mecanismo instituído na lei não autoriza a escolha
direcionada do juiz para o cumprimento do ato, sob pena de, fazendo assim, afrontar
o princípio da naturalidade do juiz. Dessa forma, concluiu o magistrado que,
havendo no local de cumprimento da carta de ordem mais de um Juízo com
jurisdição no território onde o ato delegado tenha que ser realizado, não cabe a
escolha direcionada para um juiz específico. Determinou, então, que a Carta fosse
distribuída, por sorteio, a uma das oito Varas Federais Criminais existentes na
cidade do Rio de Janeiro/RJ.
Não obstante os louváveis argumentos apresentados pelo Juiz Federal, em
sede de questão de ordem submetida à Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça, decidiram os integrantes do Colegiado que, na delegação de competência,
pode o Ministro Relator designar especificamente Juiz ou de Desembargador para
ser o delegatário da realização do ato, sem que isso represente violação ao princípio
constitucional do juiz natural.
Eis os fundamentos apresentados pelo Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator,
para solucionar a questão:
Entendo que, no caso, o Juiz natural do processo é o Superior Tribunal de
Justiça. Aqui, em princípio, devem ser realizados os atos da instrução.
73
No entanto, a singular circunstância de esta eg. Corte possuir jurisdição
sobre todo o território nacional, em muito dificulta e até inviabiliza, em
alguns casos como o dos autos, por exemplo, a conjugação dos princípios
da ampla defesa dos acusados, da celeridade e da efetividade processuais.
Por isso, tanto a Lei 8.038/90 (art. 9°, §1°) como o Regimento Interno desta
eg. Corte (art. 225, §1°) prevêem que ‘o relator poderá delegar a realização
do interrogatório ou de outro ato da instrução a Juiz ou membro de Tribunal
do local de cumprimento da carta de ordem’.
Essa delegação não importa em cerceamento de defesa e muito menos em
ofensa ao princípio do juiz natural, assim também a designação de um juiz
em específico para o cumprimento do ato.
A escolha pode recair sobre qualquer um, podendo ser Juiz de Direito,
Desembargador, Juiz Federal de 1º ou 2º grau, a exclusivo critério do
relator.
Anoto, a propósito, que o em. Ministro José Arnaldo da Fonseca, relator
da Ação Penal n. 148, designou para presidir o interrogatório do querelado o
il. Juiz Federal Diretor do Foro da Seção Judiciária em João Pessoa/PB.
Assim também o fez o em. Ministro Peçanha Martins, na Comunicação n.
19/GO, delegando ‘ao Exmo. Sr. Juiz Federal Diretor do Foro da Seção de
Goiás a realização das diligências necessárias à instrução da notícia crime’.
E o em. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, na NC 158/PE, designou
o em. Desembargador Geraldo Og Niceas Marques Fernandes, do eg.
Tribunal de
Justiça de Pernambuco, para a inquirição do noticiado.
É certo que o relator pode também escolher que realize o ato aquele que for
sorteado na distribuição, mas por exclusiva vontade sua, não estando
obrigado a assim proceder.
Destarte, concluo que, ao escolher o MM. Juiz titular da 1ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Rio de Janeiro, exerci uma faculdade a mim atribuída
pelo artigo 225, §1°, do Regimento Interno desta Corte e pelo art 9º, §1°, da
Lei 8.038/90, não ferindo com isso qualquer dispositivo legal, na medida em
que a referida norma está plenamente de acordo com os ditames da nossa
161
Carta maior e com a legislação processual em vigor. (grifo do autor)
Acrescente-se que tal decisão foi objeto de impugnação por meio de habeas
corpus162 impetrado perante o excelso Supremo Tribunal Federal, o qual foi
indeferido à unanimidade pela Segunda Turma daquela Corte.
Entretanto, em decisão mais recente (setembro/2007), prolatada em exame
de medida liminar requerida em habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça
apontou para entendimento mais razoável sobre o tema da delegação de atos
instrutórios.
Em setembro de 2007, foi impetrado preventivamente o Habeas Corpus
91344/DF, em favor de Secretário de Estado que responde a processo criminal
perante o Conselho Especial do TJDFT, em face de decisão que delegou a
realização de atos instrutórios da respectiva ação penal a Juiz de Direito de Vara
Criminal da Justiça do Distrito Federal.
161
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. QO na APn n. 206. Corte Especial. Relator: Ministro Cesar
Asfor Rocha. Julgamento em 09/05/2002. DJ, 12 ago. 2002.
162
HC 8211/RJ, Relator Ministro Carlos Velloso.
74
Sustentaram os impetrantes que, em razão da prerrogativa de foro a que fazia
jus o paciente, a decisão que delegou competência para os atos de instrução a juiz
singular agride o disposto no artigo 9º, § 1º, da Lei n. 8.038/90, posto que a
permissão legal deve ser interpretada de forma restritiva, sob pena de violação a
preceito de natureza constitucional. Alegaram que a instrução processual, naquele
caso concreto, deveria ser feita no âmbito do TJDFT, ou seja, pelo próprio Relator,
não podendo ser atribuída a outro juiz.
O eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a fim de “resguardar
eventual malefício ao instituto do fôro por prerrogativa de função”, concedeu a
liminar pleiteada, suspendendo o ato de interrogatório do paciente, marcado para se
realizar junto à Vara Criminal (Juízo delegatário). Eis os fundamentos que
embasaram a decisão liminar:
[...]
3. Realmente, à primeira vista, parece ter razão o impetrante, pois, na
verdade, a delegação de atos instrutórios processuais penais a Juízo
monocrático, sem dúvida facilitadora do trâmite processual, seguramente
termina por nulificar ou inviabilizar o chamado fôro por prerrogativa de
função, que é uma garantia constitucional do devido processo legal,
instaurado contra quem detenha tal prerrogativa.
4. É claro que o envio de Carta de Ordem tem cabimento induvidoso nos
casos em que o acusado dispõe de prerrogativa de fôro, mas, parece, num
exame perfunctório e superficial da espécie, que o emprego desse prestante
meio de celerizar o tramitar dos feitos penais somente se faça quando a
diligência judicialmente reclamada, ou o cumprimento de qualquer ato
processual, se deva fazer fora do domicílio da pessoa processada. [...]
163
Brasília/DF, 13 de setembro de 2007. (grifo do autor)
Da leitura da decisão, depreende-se que o Ministro Relator, acolhendo os
argumentos expostos na impetração, conferiu interpretação mais restritiva a cláusula
normativa que autoriza a delegação de atos instrutórios, para que tal sistemática não
inviabilizasse o instituto da prerrogativa de foro (preceito de natureza constitucional),
considerando, dessa forma, que a delegação somente se justifica quando a
diligência reclamada deva fazer fora do domicílio da pessoa processada. Como no
caso concreto, o réu tem domicílio em Brasília/DF, cidade onde está localizada a
sede do Tribunal de Justiça, órgão competente para o processamento e julgamento
da causa, não há impedimento para que o ato se realize no próprio Tribunal de
Justiça.
163
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 91344. Corte Especial. Relator: Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho. DJ, 20 set. 2007.
75
É certo que o Ministro Relator fez questão de lembrar que o até então
decidido era de natureza provisória, “sem qualquer antecipação quanto ao mérito” da
impetração, que seria objeto de exame mais aprofundado por ocasião do julgamento
do habeas corpus pela Quinta Turma do STJ. Veja-se:
Essa conclusão é, naturalmente, provisória e poderá ser iluminada pelas
informações que a douta Autoridade Judicial prestar, bem como pelo
parecer do MPF, mas creio que, por agora, para resguardar eventual
malefício ao instituto do fôro por prerrogativa de função, melhor será
suspender-se o ato de interrogatório do paciente, até que a 5a. Turma desta
Corte Superior diga qual deve ser o alcance, o sentido e o significado da
aludida prerrogativa processual.
Contudo, não houve manifestação da Turma quanto ao mérito da impetração,
visto que o Relator da ação penal originária em tramitação perante o TJDFT
decretou a nulidade de todos os atos processuais praticados no feito, o que
ocasionou a prejudicialidade do writ, em razão da perda do interesse na apreciação
do pedido.
Em que pese tenha sido uma decisão prolatada em sede de liminar, cujo
exame de cognição sumária se restringe à comprovação da presença dos requisitos
autorizadores da tutela de urgência – fumus boni iuris e periculum in mora –, seus
fundamentos jurídicos deixam entrever uma possibilidade de mudança na
jurisprudência da Corte Superior.
No âmbito da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, em pelo menos três
oportunidades recentes o Conselho Especial do TJDFT, órgão incumbido para o
processamento e julgamento de autoridades que gozam de prerrogativa de foro,
debruçou-se sobre a questão da delegação de atos instrutórios em processos
originários. Em todos os casos, o fez para ratificar decisão monocrática que delegou
a realização de uma parte da instrução criminal de processo penal originário da
Corte a Juiz Criminal da 1ª Instância.
Nas três hipóteses submetidas a julgamento, houve delegação de
competência para oitiva de testemunhas ao Juiz de Direito da 4ª Criminal da
Circunscrição Especial Judiciária de Brasília. Tal decisão foi submetida a crivo do
76
Colegiado, por força de interposição de agravos regimentais, sendo ratificada,
consoante ementa que se colaciona abaixo164:
PROCESSUAL. AÇÃO PENAL EM TRAMITAÇÃO PERANTE O
CONSELHO ESPECIAL DO TJDFT. OITIVA DE TESTEMUNHAS DELEGAÇÃO - POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO-PROVIDO.
UNÂNIME.
A regra prevista no art. 146, parágrafo único, do RITJDFT, autoriza o
Relator de ação penal em curso perante o Conselho Especial a delegar a
realização de quaisquer atos instrutórios a Juiz de Primeiro Grau. Destarte,
mostra-se conforme o direito a decisão que determinou a baixa dos autos
para inquirição de testemunhas, não havendo que se falar em
inconstitucionalidade dessa regra regimental, máxime em face do que
165
decidiu o Supremo Tribunal Federal nos autos da AP/470.
Em seu voto, o Desembargador Relator considerou não ser aplicável o
entendimento do colendo STJ (HC 91344/DF), ao argumento de que ali se tratou de
delegação de ato de interrogatório, ao passo que a questão naquele momento
submetida a julgamento dizia respeito à delegação de competência para oitiva de
testemunhas.
Esclareça-se, ainda, que a decisão do Colegiado, que confirmou a decisão
monocrática, se respaldou na tese de que a delegação de atos instrutórios em sede
de ação penal originária tem expressa previsão regimental (art. 146, parágrafo único,
do RITDFT), além de encontrar, também, ressonância na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
164
165
Optou-se por não se transcrever as ementas relativas aos julgamentos dos agravos regimentais
interpostos nas ações penais 2006002013707-9 e 2006002013704-0 por apresentarem idêntico
conteúdo à ementa já reproduzida nesta folha.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. APN n.
2006002013708-5. Conselho Especial. Relator: Des. Romão C. Oliveira. Julgamento em
08/04/2008. DJ-e, 27 maio 2008.
77
CONCLUSÃO
Embora a indelegabilidade seja um dos atributos da jurisdição, segundo o
qual a atividade jurisdicional deve ser exercida especificamente pelo órgão investido
legalmente do poder-dever de julgar, tem a maior parte da doutrina admitido a
relativização desse princípio nos casos de carta de ordem, em razão da permissão
legal contida no artigo 9º, §1º, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, que
estabelece regras para o processamento das ações penais e de outros feitos de
competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça.
O dispositivo da lei especial confere ao Relator da ação penal de competência
daqueles Tribunais Superiores a faculdade de delegar a realização do interrogatório
do acusado ou de qualquer outro ato da instrução criminal a Juiz ou membro de
Tribunal de instância inferior com competência territorial para cumprimento da carta
de ordem. O mecanismo de delegação de atos instrutórios traduz-se, então, na
transmissão de poderes a magistrado de instância inferior, para que este execute
atos destinados à instrução criminal da ação penal – de que são exemplos a oitiva
das testemunhas e o interrogatório do acusado – não obstante o juiz natural para o
processamento e julgamento da causa ser o Tribunal de instância superior.
Somente relevantes razões de ordem prática poderiam levar o legislador
ordinário à criação de uma norma que excepcionasse o princípio da indelegabilidade
da jurisdição, possibilitando a delegação de atos instrutórios em ação penal de
competência dos Tribunais Superiores a Juiz ou membro de Tribunal inferior.
Sem dúvida, considerando a vastidão do território brasileiro, bem como as
grandes distâncias regionais, é de se supor que o legislador ordinário tenha criado o
mecanismo de delegação de atos instrutórios com o intuito exclusivo de viabilizar o
trâmite das ações penais originárias dessas Cortes Superiores, que, sediadas na
Capital Federal, exercem jurisdição sobre todo o território nacional. Com essa
medida excepcional, buscou-se, de um lado, conferir agilidade à instrução criminal
dos processos originários das Cortes Superiores, tendo em vista a garantia de que
todo processo deve ser concluído em prazo razoável, e, ao mesmo tempo, favorecer
melhores condições de defesa ao acusado, na medida em que os atos processuais
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poderão ser praticados perante o Juiz ou Tribunal da comarca onde se encontra a
pessoa processada.
Certo é que, após a edição da Lei n. 8.658, de 26 de maio de 1993, essa
medida passou a ser aplicável, também, ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
dos Territórios, que a reproduziu, com algumas modificações, no parágrafo único do
artigo 146 do seu Regimento Interno.
Contudo, é de se ver que a permissão contida no dispositivo regimental é
regra por demais abrangente, pois, ao estabelecer que “o relator poderá delegar a
realização do interrogatório e a de quaisquer atos instrutórios a Juiz de primeiro
grau”, autoriza que todos os atos destinados à instrução criminal sejam
concretizados por Juiz da 1ª instância. Admite-se, dessa forma, que a importe fase
do procedimento penal voltada à colheita de provas, cuja prática se destina a
preparar o julgador para o deslinde da causa, poderá toda ela ser realizada por
aquele que efetivamente não participará do julgamento do acusado.
Com isso, mostra-se flagrantemente violada a garantia do juiz natural,
prevista na Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente” (artigo 5º, inciso LIII, da
Constituição Federal), pois da simples leitura da norma constitucional, sobreleva a
certeza de que a garantia é instituída não apenas em favor do sentenciado, como
também do processado. Destarte, ao se permitir que todos os atos instrutórios da
ação penal originária do Tribunal sejam executados por outro juiz que não o natural
da causa, esvazia-se parte importante do conteúdo da garantia constitucional, que
deixa de ser plenamente atendida.
Por outro lado, é manifesta a relevância jurídica da atividade judicial de
tomada de declarações do ofendido, de inquirição das testemunhas e de
interrogatório do acusado, entre outros atos da instrução criminal, sobretudo, agora,
com a aplicação do princípio da identidade física do juiz ao processo penal
brasileiro, consistente na vinculação do juiz que instruiu o processo ao julgamento
da lide penal. Portanto, em respeito à nova forma procedimental adotada pela lei
processual penal, mais uma razão para que a instrução criminal da ação penal
originária se efetive perante o próprio Tribunal de Justiça, com o que ficará
resguardado, também, o princípio constitucional do devido processo legal.
Por fim, é preciso ressaltar que a prática de atos processuais com infringência
a normas constitucionais de grande relevância processual fulmina todo o processo,
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seja em razão da inexistência ou da nulidade absoluta dos atos praticados,
colocando em risco a própria atividade jurisdicional.
Cumpre-se, então, seja interpretada a norma regimental à luz das garantias
constitucionais do processo, fazendo da permissão legal uma exceção e não regra,
de molde que a delegação de atos instrutórios ocorra em circunstâncias limitadas,
que denotem a real excepcionalidade para tanto.
80
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