PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO
Gabinete do Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)
HABEAS CORPUS Nº 5464-CE (0004110-75.2014.4.05.0000)
IMPTTE
: FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO
IMPTDO
: JUÍZO DA 18ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (SOBRAL) - CE
PACTE
: FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO
ORIGEM
: 18ª VARA FEDERAL (COMP P/ EXECUçõES PENAIS) - CE
RELATOR : DES. FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)
RELATÓRIO
O Exmº DES. Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (Relator
Convocado):
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de FRANCISCO
UBIRATAN PONTES DE ARAUJO, em causa própria, com pedido liminar para
suspender os trâmites da Ação Penal nº 001916-14.2012.4.05.8103 e, no mérito, seu
trancamento.
Aduz estar sendo acusado da prática dos crimes previstos nos arts. 89 da Lei
nº 8.666/1993 e 297 do Código Penal, na qualidade de presidente da Comissão de
Licitação da Prefeitura de Frecheirinha/CE, no exercício de 2005, por suposta
contratação, sem a realização de qualquer procedimento licitatório, de gêneros
alimentícios e materiais didáticos e de expediente para atender às necessidades de
programas federais, quando na verdade foram realizados os certames na modalidade
convite.
Ainda, que já se passaram quase 9 (nove) anos que o mesmo deixou a
referida comissão de licitação, nunca teve o intuito de agir dolosamente, não causou
prejuízos ao erários, bem como ser incompetente a Justiça Federal para processar e
julgar o feito, tendo em vista que as verbas foram incorporadas ao patrimônio municipal
e, também, que os processos licitatórios não possuiriam qualquer ligação com a
prestação de contas dessas verbas a órgãos federais e, inclusive, não se tratar da
aplicação da súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça, por destinada à conduta
delitiva de prefeitos, o que não é o seu caso.
Acrescenta ser atípica a conduta a ele imputada e, por fim, que a prestação
de contas fora efetivamente aprovada pelo órgão convenente e que a ação de
improbidade administrativa que trata da mesma causa de pedir foi declinada a
competência à Justiça Estadual.
Não divisando a presença dos elementos norteadores a sua concessão, foi
indeferida a liminar pretendida.
Prestadas informações pela autoridade dita coatora (fls. 191/261).
O Parquet Federal, em parecer de fls. 264/269, opina no sentido de ser
denegada a ordem.
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É o relatório.
Trago o feito em mesa, independente da sua inclusão em pauta de
julgamentos.
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HABEAS CORPUS Nº 5464-CE (0004110-75.2014.4.05.0000)
IMPTTE
: FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO
IMPTDO
: JUÍZO DA 18ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (SOBRAL) - CE
PACTE
: FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO
ORIGEM
: 18ª VARA FEDERAL (COMP P/ EXECUçõES PENAIS) - CE
RELATOR : DES. FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)
VOTO
O Exmº DES. Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (Relator
Convocado):
O ora paciente/impetrante restou denunciado por, na qualidade de integrante
da Comissão de Licitação do Município de Frecheirinha/CE, no ano de 2005, ter
colaborado no esquema narrado na peça acusatória preparando documentação com o
propósito de esconder contratações ilegais.
Pretende nesta via o trancamento da ação penal, fundado o pedido em
ausência de justa causa diante da atipicidade da conduta –não teria havido qualquer
dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas a realização de certame na modalidade
“
convite”
; ausência de dolo ou prejuízo ao erário, com a respectiva prestação de contas
aprovada pelo órgão competente; incompetência da Justiça Federal.
De início, é inconteste a competência da Justiça Federal, à luz da Súmula nº
208/STJ, ainda que o ora paciente não se qualifique como gestor municipal, mas o há
entre os originalmente denunciados, incidindo a hipótese do art. 29 do Código Penal.
A guisa de informações, os autos da ação penal a que se refere o presente
writ resultam do desmembramento do então INQ-2237/PE (000786986.2010.4.05.0000), decidido em sede de questão de ordem submetida ao eg. Plenário
em 30 de novembro de 2011, mantendo-se neste juízo o gestor municipal e remetendo-se
à primeira instância a parte da peça acusatória em que figurariam como indiciados apenas
os que não ostentassem a prerrogativa de foro por função.
No que diz respeito à conduta tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, o
atual entendimento sufragado pelo Excelso Pretório, e acompanhado pelos demais
tribunais, é no sentido de ser imprescindível a comprovação do dolo específico do agente
em causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não
sendo suficiente apenas o dolo em desobedecer as normas legais do procedimento
licitatório.
Nesse sentido, colho os seguintes julgados:
PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO
COMO AGRAVO REGIMENTAL. LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE
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DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS
HIPÓTESES LEGAIS. PRETENSÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior
passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de
causar dano ao erário e da caracterização do efeito prejuízo para a
configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (leading case: APn
480/MG, CORTE ESPECIAL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, Rel. p/Acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe de
15/06/2012). 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou
não haver dúvidas quanto à existência do dolo por parte dos agentes, bem
como do prejuízo causado ao erário. Para rever a conclusão do acórdão,
far-se-ia indispensável reexaminar o conjunto probatório dos autos, o que
é vedado pela Súmula nº 07 desta Corte. 3. Decisão agravada que se
mantém pelos seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental
desprovido. (STJ, 5ªT., AGARESP-152782, rel. Min. Laurita Vaz, j.
07.02.2013, DJe 18.02.2013) - sem destaque no original.
PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DISPENSA DE
LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993). 1. O tipo descrito no art.
89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e
preservar o princípio da moralidade, mas a conduta só é punível quando
produz resultado danoso. 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de
alguém que desatente das formalidades da licitação quando não há
consequência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é
suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de
Licitações (APn nº 261, Ministra Eliana Calmon, DJ 5/12/2005).
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal. 4. Ordem concedida para trancar a ação penal por falta de justa
causa. (STJ, 6ªT., HC-217422, rel. Min. Vasco Della Giustina –Des.
Convocado do TJ/RS, j. 12.04.2012, DJe 17.9.2012).
Ainda que não tenha vindo aos presentes autos prova específica da
aprovação das contas em que se observe a ausência de prejuízo ao erário, é de se
observar o contido na peça que repousa às fls. 14/28, oriunda da 2ª Promotoria de
Justiça de Tianguá/CE e dirigida ao Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de
Frecheirinha/CE, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa nº 000187418.2012.8.06.0079, em que se apura, naquela esfera, as irregularidades objeto, na esfera
penal, do aqui tratado, de onde destaco, no pertinente ao ora paciente (fls. 18/22):
(...)
O réu Francisco Ubiratan Pontes de Araújo, alegou em “defesa
preliminar”, às fls. 2.514, a prescrição da ação proposta pelo MPF e o
que ocorreu de fato foram erros, que em momento algum se deram
intencionalmente, com fins de beneficiar a quem quer que fosse. Quando
as demais falhas, as mesmas fogem das atribuições de qualquer comissão
de licitação, pois, os erros apontados nas propostas de preços são de
quem as elaborou, ou seja, os próprios proponentes; quanto às
semelhanças das mesmas fontes utilizadas para o preenchimento das
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propostas, não poderia ser considerado para desclassificar uma empresa
em processo licitatório, PIS, o edital não reza dispositivo que contenha a
exigência de tal rigorismo, do contrário se estaria frustrando o processo
licitatório; quanto à assinaturas supostamente falsas dos responsáveis
pelas empresas constantes do procedimento licitatório mencionado pelo
MPF, tem a dizer que foram os próprios participantes que enviaram a
documentação, com as suas propostas e participaram do certame,
cabendo a comissão simplesmente conferir a assinatura nos documentos,
não tendo como precisar se a mesma é ou não do proponente, o que
somente poderia ser constatado mediante perícia técnica.
Apontou ainda, três fatos inverídicos que foram noticiados na exordial,
o primeiro diz respeito ao processo licitatório nº 18050001/2005, onde
afirma o MPF que os preços das empresas J. MARTHUS DE MELO e
FRANCISCA FRANCINETE FREITAS DE OLIVEIRA - ME estão
rigorosamente idênticos para os produtos fornecidos, quando na verdade,
se fizer uma análise mais acurada do referido processo, constata-se que
os preços ofertados nas propostas são todos distintos um do outro. Não há
itens com preços idênticos, como apontou o relatório da CGU;
Ainda em relação ao mesmo processo licitatório, o MPF afirmou que o
demandado foi quem julgou habilitado todos os concorrentes do certame,
adjudicando, posteriormente, o objeto do contrato à JM DE AGUIAR
MERCEARIA - ME e ao Sr. Raimundo Mendes Pontes, quanto na verdade,
consta nos autos cópia do referido processo que a pessoa que o adjudicou
e homologou foi a Sra. Aurivam Linhares Júnior, Secretária de Ação
Social à época. (2005).
O último ponto considerado inverídico pelo demandado, diz respeito
ao equívoco empreendido pelo MPF ao chamar para depor a Sra. Sônia
Maria Freitas de Oliveira, acerca da falsidade da assinatura de sua mãe
Francisca Francinete Freitas de Oliveira, constante no processo
licitatório que participou a microempresa de mesmo nome desta, a qual
representa, uma vez que somente esta era quem poderia falar a respeito de
atos que foram efetivamente praticados por ela e não a sua filha.
Acrescenta o demandado que em momento algum se beneficiou com os
erros trazidos à baila pelo autor, tampouco recebera um centavo sequer
para beneficiar quem quer que fosse.
Concluiu dizendo que as propostas apresentadas são de estrita
responsabilidade dos seus proponentes e aquelas que foram apresentadas
no momento da realização do certame, continham os preços da forma
como se encontravam inserido no mapa comparativo de preços, portanto,
não houve alteração inescrupulosa do mapa comparativo. Os valores
eram ditados pelo primeiro membro, Antônio Francisco e digitados pela
pessoa contratada pelo município para prestar serviços especializados em
licitações e contratos, Sra. Edileusa de Albuquerque Fernandes, conforme
documentos já acostados à acusação, enviadas ao TRF da 5ª Região.
Acrescenta que nem que houvesse a ausência de um dos licitantes, o
certame não estaria frustrado, uma vez que ainda restariam três
concorrentes e que o edital foi amplamente divulgado, não restringindo a
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participação de ninguém no certame, não se podendo falar que o
demandado frustrou ou fraudou o mencionado processo de licitação.
Destaca o demandado que os programas federais em comento,
atenderam a todos que neles participaram, prova disso é que não há
indícios de desaprovação de contas quanto a efetividade deles, não
havendo desta forma, nenhum prejuízo a municipalidade e nem ao
Governo Federal.
(...)
Foi intimada a União para dizer se tem interesse na lide, à fl. 2.600,
concluindo ser desnecessária a sua intervenção na presente demanda, à
fl. 2.601/2.602, baseada nas informações que solicitou ao Tribunal de
Contas da União, através da sua Secretária de Controle Externo no
Ceará (doc. fl. 2.593) e ao Ministério do Desenvolvimento Social e
Combate à Fome, através do seu Secretário Executivo (doc. fl. 2595),
para que se manifestassem sobre os elementos de fato e de direito
pertinentes à matéria, inclusive, sobre eventuais valores a serem
ressarcidos ao erário e, em caso positivo, discriminar a quantia a ser
ressarcida, respondendo os mencionados órgãos competentes, por meio
do memorando nº 279/2011, que o município de Frecheirinha cumpriu
com a obrigação de prestar contas, por meio de demonstrativo sintético
Anual da Execução Físico-Financeira referente aos exercícios de 2005 a
2007 e atendeu satisfatoriamente às solicitações que lhe foram
encaminhadas, tendo sido as prestações de contas aprovadas com
ressalvas, quanto às irregularidades apontadas pela CGU. (doc. Fl.
2.604/2.634).
A manifestação do gestor, juntamente com a análise da área técnica da
Secretaria Nacional de Assistência Social – SNAS, responsável pela
análise de prestação de contas –Diretoria Executiva do Fundo Nacional
de Assistência Social –DEFNAS aceitaram, no todo ou em parte, as
respostas do primeiro demandado, na condição de Prefeito do Município
de Frecheirinha, às indagações dispostas nos itens referentes às
irregularidades apontadas no relatório de Fiscalização da CGU de nº
944/07, a exemplo, da limitação de mercado e poucas empresas
regularizadas; da gestão ser carente de orientação quanto ao assunto de
licitação; não houve dano ao erário; a execução dos programas foi
realizadas; a finalidade primordial do programa pactuado foi atingida;
houve aprovação da Prestação de Contas do Município pelos membros do
Conselho Municipal.
(...)
Por sua vez, o representante do Fundo Nacional de Desenvolvimento
da Educação – FNDE, vinculado ao Ministério da Educação,
igualmente solicitado pelo despacho de fls. 2.586, também consultou a
sua Procuradoria Federal junto àquela Autarquia para informar que
não há interesse da entidade no polo ativo da ação, conforme
manifestação às fls. 2654/2655.
(...)
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Ao final, o representante do Ministério Público junto àquele Juízo Estadual,
conclui por não imputar ao ora paciente, ao contrário de outros, as penas da
improbidade administrativa, notadamente, como visto, pela ausência de demonstração de
prejuízo ao erário.
Posto isso, concedo a ordem para, reconhecendo a falta de justa causa,
trancar a ação penal no que diz respeito ao ora paciente
É como voto.
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HABEAS CORPUS Nº 5464-CE (0004110-75.2014.4.05.0000)
IMPTTE
: FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO
IMPTDO
: JUÍZO DA 18ª VARA FEDERAL DO CEARÁ (SOBRAL) - CE
PACTE
: FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO
ORIGEM
: 18ª VARA FEDERAL (COMP P/ EXECUçõES PENAIS) - CE
RELATOR : DES. FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONDUTA DELITIVA CAPITULADA NO ART. 89 DA LEI Nº
8.666/1993. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
RECURSOS ORIUNDOS DE VERBAS FEDERAIS. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA Nº 208/STJ. DOLO ESPECÍFICO
NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE EFETIVO DANO AO
ERÁRIO. PRECEDENTES. TRANCAMENTO DA AÇÃO. ORDEM
CONCEDIDA.
Inconteste a competência da Justiça Federal, à luz da Súmula nº
208/STJ, ainda que o ora paciente não se qualifique como gestor
municipal, mas o há entre os originalmente denunciados, incidindo a
hipótese do art. 29 do Código Penal.
II. É imprescindível a comprovação do dolo específico do agente em
causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao
erário, não sendo suficiente apenas o dolo em desobedecer as normas
legais do procedimento licitatório, no que diz respeito à conduta
tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Precedentes - STJ:
I.
AGARESP-152782, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 07.02.2013, DJe
18.02.2013; HC-217422, rel. Min. Vasco Della Giustina –Des. Convocado
do TJ/RS, 6ªT., j. 12.04.2012, DJe 17.9.2012.
III. Ordem concedida para, reconhecendo a falta de justa causa, trancar a
ação penal no que diz respeito ao ora paciente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS, em que são
partes as acima mencionadas.
ACORDAM os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em conceder a ordem, nos termos do
voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste
julgado.
Recife, 03 de junho
de 2014.
Des. Federal Ivan Lira de Carvalho
Relator Convocado
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