OS MOVIMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA NOS DIFERENTES
PERÍODOS HISTÓRICOS
Francisco das C. Lima Filho *
INTRODUÇÃO
O tema acesso à justiça sempre me seduziu. Ao longo de anos
tenho nutrido a idéia de escrever sobre ele.
Os legisladores e os aplicadores do Direito, especialmente entre
nós, infelizmente, não têm dado a devida importância ao direito de acesso
à justiça pelo cidadão e nem tampouco se aperceberam da importância
que o acesso à justiça tem para a consolidação das instituições
democráticas.
As Constituições Brasileiras, de uma forma geral, sempre fizeram
inserir em seus preceitos, o princípio da inafastabilidade prometendo
assistência judiciária e jurídica, inclusive gratuita, aos pobres.1
* O autor é professor de Direito Processual do Trabalho na UNIGRAN e Mestrando em Direito
pela UnB/UNIGRAN;
1
A atual Constituição no inciso XXXV art. 5o assegura o livre acesso à jurisdição. Todavia,
recentemente através da Lei 9.958/2000, o Estado impôs ao trabalhador brasileiro severa restrição
a essa garantia quando exigiu como condição de acesso ao Judiciário do Trabalho, a comprovação da
prévia tentativa de conciliação perante a Comissão de Conciliação Prévia onde tiver sido criado e ao
mesmo tempo dotou de eficácia liberatória de todos os direitos oriundos do contrato de trabalho,
ainda que não negociados - salvo se expressamente ressalvados - o termo de conciliação firmado
naquelas Comissões, o que a meu sentir demonstra um certo descaso com a garantia constitucional
do livre acesso à jurisdição. Vale registrar, ainda, por oportuno, que a recente EC 28, com manifesta
afronta ao princípio positivado no § 4o, inciso IV, do art. 60, da Suprema Carta, alterou de forma
absolutamente ilegítima a garantia outorgada pelo constituinte originário ao trabalhador rural ao
reduzir para cinco anos no curso do contrato, o prazo de prescrição do direito de ação para
reivindicação em Juízo a reparação pecuniária do crédito decorrente da relação trabalho rural, o que
na prática implica em obrigatória renúncia ao crédito de natureza alimentar pelo trabalhador rural,
determinada pelo constituinte derivado, o que a evidência viola direito fundamental de caráter
social, impedindo o acesso à justiça, pois a ninguém de sã consciência é dado afirmar que o
trabalhador, especialmente o rural, esteja livre no curso do contrato para postular seus direitos em
Juízo, máxime quando sequer deles tem conhecimento, menos ainda em uma conjuntura de desemprego
como que vivencia a classe obreira. O dia-a-dia de quem atua na Justiça do Trabalho mostra esta
triste realidade que infelizmente o legislador revelou desconhecer ao aprovar sem maiores cautelas
a Emenda Constitucional 28.
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Sem embargo, ao mesmo tempo em que o constituinte promete
não suprimir da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito, acenando
com a garantia da assistência jurídica gratuita aos necessitados, na prática
o Estado sistematicamente tem editado normas que criam exigências
completamente desarrazoadas como condição de acesso à justiça, inclusive
ao Judiciário e que terminam por dificultar, e até mesmo impedir o livre
acesso à jurisdição. Além dessa inaceitável contradição não têm sido
proporcionadas aos órgãos encarregados de prestar a jurisdição as
indispensáveis condições para que a prometida e integral assistência
jurídica possa ser concretizada.2
Esta situação termina por criar na sociedade um estado de
permanente tensão e de litigiosidade, especialmente nas camadas menos
favorecidas, gerando mais violência e a chamada “justiça de mão própria”
que coloca em risco não apenas a segurança do cidadão, mas também a
democracia permitindo maior exclusão social e um incontido descrédito
nas instituições, especialmente no Poder Judiciário que sejamos sinceros
e humildes em reconhecer, não vem conseguindo cumprir o seu verdadeiro
papel, angariando contra si severas críticas.
Embora nem sempre verdadeiras e muitas vezes imerecidas, as
críticas endereçadas aos órgãos do Poder Judiciário quase sempre são fruto
da morosidade na prestação jurisdicional, que na realidade decorre de
uma injustificável desatualização da legislação material; de procedimentos
completamente ultrapassados e formalidades que hoje não mais se
justificam, tudo isso sem contar a falta de condições financeiras das classes
menos favorecidas para custear as despesas de um processo que pode
arrastar-se por décadas, beneficiando aquele que não tem razão.
Agregando-se a tudo isso há ainda uma certa falta de sensibilidade
social e às vezes até mesmo sentimento de justiça de alguns dos aplicadores
do direito, muitas vezes autômatos aplicadores da lei, sem maiores
compromissos com os anseios da sociedade.
Tudo isso, a meu sentir leva, na prática, a uma negação da aplicação
No inciso LXXIV, do art. 5o da Suprema Carta, o constituinte de 88 prometeu assistência jurídica
integral aos pobres. Entretanto, e em que pese haver sido editada a Lei Complementar 80, de
12.01.94, não se criaram até o momento, condições materiais para que as Defensorias Públicas
possam prestar aos necessitados a devida assistência, que a meu ver não está limitada à assistência
judiciária.
2
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do princípio do livre acesso à justiça, pois não se pode dizer que este seja
concretizado com o simples movimentar a jurisdição, se no campo da
realidade a decisão, quando proferida após vários anos de desgastes para
as partes e despesas para o contribuinte, não consegue fazer justiça a
quem realmente precisa.
Penso com o professor da Universidade Federal de Minas Gerais,
Menelick de Carvalho Netto, que:
“no domínio dos discursos de aplicação normativa, faz-se justiça
não somente na medida em que o julgador seja capaz de tomar
uma decisão consistente com o direito vigente, mas para isso ele
tem que ser igualmente capaz de se colocar no lugar de da um
desses envolvidos, de buscar ver a questão de todos os ângulos
possíveis, e, assim, proceder, racional e fundamentadamente, à
escolha da única norma plenamente adequada a complexidade e à
unicidade da situação de aplicação que se apresenta. Com essa
abertura para a complexidade de toda a situação de aplicação, o
aplicador deve exigir então que o ordenamento jurídico se apresente
não por meio de uma única regra integrante de um todo passivo,
harmônico e predeterminado que já teria de antemão regulado de
modo absoluto a aplicação de suas regras, mas em sua integralidade,
como um mar revolto de normas em permanente tensão
concorrendo entre para gerar situações. A imparcialidade aqui
(anota o autor fundado em Günther) se traduz na capacidade de o
juiz levar em conta a reconstrução fática de todos os afetados
pelo provimento e, desse modo, fazer que o ordenamento como
um todo, como pluralidade de normas que concorrem entre si para
reger situações, se faça presente buscando então qual a norma que
mais se adequa à situação; qual a norma que, em face das
peculiaridades específicas daquele caso visto como um hard case,
promove a justiça para as partes, sem deixar resíduos de injustiças
decorrentes da cegueira à situação de aplicação”.3
Não tem o Estado investido na qualificação e atualização dos
magistrados, sempre às voltas com um volume de trabalho desproporcional
3
Revista “Notícia do Direito Brasileiro”, UNB, n. 6, 1998, p. 246-247.
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à sua capacidade humana. E essa, é induvidosamente, mais uma das causas
do atraso na prestação jurisdicional.
Diante deste triste quadro, penso que o problema do acesso à justiça
não pode ser encarado apenas como mero acesso à jurisdição. Ele envolve
outras questões ligadas à cidadania que precisam ser enfrentadas com
coragem e determinação por todos os envolvidos no problema.
No meu modo de ver o acesso à justiça não se identifica com a
mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Para
que haja um verdadeiro acesso à justiça torna-se indispensável que o maior
número possível de pessoas seja admitido a demandar e defender-se de
forma adequada, inclusive com o patrocínio do Estado (essa é uma garantia
constitucional).
Para a concretização prática do direito de acesso à justiça é
necessário primeiro se estar consciente dos reais objetivos de todo o
sistema (jurídico, sociais, políticos) e ao mesmo tempo tentar superar as
dificuldades que a experiência tem demonstrado estarem constantemente
a impedir que o acesso prometido pelo constituinte não passe de uma
vazia promessa.
Como operador do Direito, na condição de magistrado tenho
encontrado no meu dia-a-dia profissional, sérias e quase intransponíveis
barreiras para fazer valer, na prática, a garantia do acesso à justiça, que,
repita-se não pode ser confundido com a garantia do acesso à jurisdição,
porque mais abrangente. Portanto, não se resume à simples faculdade de
movimentar a máquina jurisdicional do Estado.
Penso que devamos discutir com coragem e sem preconceitos as
questões e as dificuldades do acesso à justiça; os mecanismos de solução
dos conflitos, passando pela valiosa experiência dos Juizados Especiais;
pelas formas extrajudiciais, como a arbitragem, as comissões prévias de
conciliação; a negociação direta entre trabalhador e empregador ou por
intermédio de seus sindicatos no âmbito do Direito do Trabalho, para a
final respondermos a uma questão crucial: qual é o modelo de justiça que
pretendemos para o Brasil e até onde ele atende aos verdadeiros anseios
da sociedade? Só assim, a implementação prática da garantia do acesso à
justiça, especialmente com relação às classes menos favorecidas, para
quem a garantia constitucional ainda não passou de mera e vazia promessa
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do legislador, poderá se tornar uma realidade.
1. OS MOVIMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA
1. 1. Origens - período antigo
A idéia e o significado do termo acesso à justiça têm variado ao
longo do tempo, em função de diferentes elementos de ordem política,
religiosa, sociológica, filosófica, etc.
Não tenho a pretensão de estudar tais elementos. Até porque não
é este o objetivo deste trabalho e com certeza não estou preparado para
tão relevante tarefa.
Entretanto, neste pequeno ensaio pretendo apresentar, de forma
sintética, a evolução da idéia de justiça e da prática do acesso à ordem
jurídica.
Encontramos no Código de Hamurabi, dentre as primitivas normas
escritas - ainda em cuneiformes - as primeiras e importantes garantias,
que pelo menos sob o ponto de vista teórico, de certa forma impediam a
opressão do fraco pelo forte na medida em que asseguravam uma certa
proteção aos filhos órfãos e às viúvas, incentivando o homem oprimido a
procurar a instância judicial - o soberano - para que resolvesse suas lides. 4
Todavia, o Direito surge no Código de Hamurabi por uma espécie
de revelação divina.
A justiça do soberano é emanada de uma ordem sobrenatural divina. 5
Para o estrangeiro ou para o escravo, às vezes não existe, ou era
contemplada por normas especiais.
A Grécia antiga, berço das primeiras discussões filosóficas acerca
do direito, teve uma grande influência nas várias correntes do pensamento
Podemos encontrar no texto do Código de Hamurabi a seguinte passagem: “Em minha sabedoria
eu os refreio para que o forte não reprima o fraco e para que - seja feita a justiça à viúva e ao órfão.
5
Anota Matos Peixoto: “Nos primórdios da civilização o direito aparece como uma emanação de
uma potência superior - a divindade. A exaltação do sentimento religioso descobria em tudo a voz
dos deuses; as regras jurídicas eram mandamentos religiosos”. (MATOS PEIXTO, José Carlos.
“Curso de direito romano”, 3a edição, Rio de Janeiro, Haddad Ed., 1955, p. 227).
4
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no curso da história.
Com relação ao acesso à justiça, foi naquela época que teve início
uma forma de expressão que hoje é conhecida sob a denominação de
isonomia, cuja concepção, agregada a correntes filosóficas - como a
jusnaturalista - viria exercer no futuro, grande influência, especialmente
no que toca a questão dos direitos humanos.
Antes mesmo do aparecimento do chamado pensamento socrático,
quando a filosofia grega galga o seu apogeu, a Escola Pitagórica de certa
forma já simbolizava a justiça com a figura geométrica do quadrado, em
razão da igualdade absoluta de seus lados e pela utilização dos algarismos.
Dentre os três mais importantes filósofos desta época que ficou
conhecida como a época de ouro da filosofia antiga, sem dúvida Aristóteles
foi o grande formulador do que atualmente se denomina teoria da justiça.
Certamente sofrendo as influências de Pitágoras, especialmente
no que se refere aos pesos, às medidas de igualdade e proporcionalidade,
Aristóteles situa a questão da proporcionalidade não do ponto de vista
estritamente aritmético ou matemático, mas da igualdade de razões.
Foi ele quem falou pela vez primeira na possibilidade do julgador
adaptar a lei à situação concreta posta à sua apreciação.
A famosa régua de Lesbos, que, sendo de chumbo, tinha
flexibilidade suficiente para se adaptar à forma de pedra, foi assim, na
época, a imagem precisa de equidade.6
Considerando-se o modelo democrático que era adotado por
algumas cidades-estados gregas, o poder-dever de julgar não cabia a
cidadãos especializados tecnicamente, vale dizer: juizes especializados
como conhecemos atualmente, mas à totalidade dos cidadãos, que se
reuniam em uma espécie de assembléia, cabendo assim, aos magistrados,
basicamente, a execução destas assembléias, isto é, uma função meramente
auxiliar.
Existiam duas espécies de jurisdição em Atenas. Para os casos de
Aristóteles na obra Ética a Nicômaco, faz considerações a respeito da eqüidade com os seguintes
termos: “O que faz surgir o problema é que o eqüitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim
uma correção da justiça legal (...) Com efeito, quando uma coisa é indefinida, a regra também é
indefinida, como a régua de chumbo usada para ajustar as molduras lésbicas: a régua adapta-se à
forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos”.(ARISTÓTELES.
Ética a Nicômaco, São Paulo, Abril Cultural, 1973, Liv. V, p. 336-337 - coleção Os Pensadores).
6
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crimes públicos, o julgamento era feito por grandes tribunais de dezenas
ou centenas de membros. A Assembléia de todos os cidadãos, repartidos
em distritos territoriais (demos) elegia o grande conselho de supervisão
(Aerópago).
Ao lado do Aerópago, havia um Conselho (boulé) de 400 que
exercia o governo. O Aerópago julgava os acusados de subverter a
constituição. E quando o julgamento se fazia para os casos menos
importantes por um magistrado ou juiz singular poderia haver apelo para
a assembléia judicial propriamente (Heliastas) que funcionava em grupos
(dicastéria).7
A função judicante, no apogeu da democracia, é igualmente
exercida pelos cidadãos. Pode-se citar como exemplo mais eloqüente o
julgamento de Sócrates.
Nessa época, talvez pelo predomínio do ideal de democracia,
qualquer cidadão poderia acionar a justiça. Havia, assim, um amplo e
praticamente irrestrito acesso do cidadão à justiça.8
É claro que mesmo neste período tinham restrições indiretas. Pode
ser citada, à guisa de exemplo, a imposição de multas por acusações
improcedentes, bem como a de não está presente o interesse na demanda.
Informa Geraldo de Ulhoa Cintra que “o poder de julgar é o
principal poder do cidadão. Os magistrados não possuem praticamente
nenhum poder de julgamento, no século IV, somente a hegemonia”.
Os juízes - salienta autor - “não são considerados magistrados,
não há para eles nem docimasia, nem prestação de contas. Mas a justiça é
7
“A confusão de leis, a ausência de juristas, a facciosidade levava a usar os tribunais freqüentemente
com fins políticos. Nos tribunais era preciso provar o direito (a lei, o costume) além dos fatos. A
Constituição de Sólon havia sido inscrita no Pórtico dos Arcontes, e todos os eleitos para alguma
magistratura deveriam jurar cumpri-la. Mas havia muitas outras resoluções, leis, deliberações que
valiam como lei. Evidentemente que havia escritos, mas uma burocracia propriamente dita, um
sistema de cartórios não equivalia àquilo que hoje espararíamos. Também não havia a execução
judicial; o queixoso recebia o julgamento e se encarregava de executá-lo, em princípio, ou passa a
uma fase de ação penal. Nada de polícia judiciária como hoje conhecemos”. ( José Reinaldo de Lima
Lopes “O Direito Na História - Lições Introdutórias”, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 37-38).
8
Aqui, todavia, é preciso frisar que inobstante o acesso à justiça na democracia grega fosse
praticamente amplo, havia restrições, pois somente uma pequena quantidade de pessoas consideradas
cidadãs desfrutava.
9
História da organização judiciária e do processo civil. Vol. I - Da Antiguidade à época moderna,
Rio de Janeiro/São Paulo, Ed. Jurídica Universitária, 1970.
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posta em funcionamento pela ação da decisão de um cidadão. Todo
procedimento é acusatório, mesmo para os processos criminais públicos.
Mas todo cidadão pode tomar a iniciativa de um processo público.”9.
Nos tribunais (como no júri), anota José Reinaldo de Lima Lopes,
a resposta era sempre sim ou não, culpado ou inocente. Por volta de 403
a. C. institui-se a obrigatoriedade do recurso aos árbitros em matéria “civil”
e “comercial” sempre que estivessem em jogo causas de mais de dez
dracmas. Existiam árbitros públicos e privados. Caso não fosse aceita a
decisão, havia a possibilidade de apelar para os heliastas. Perante os árbitros,
era admitido o compromisso.
Os juizes, vistos como leigos e membros de uma assembléia,
podiam mesmo testemunhar sobre os próprios fatos, quando deles
tivessem conhecimento. A decisão não precisava basear-se nas provas
trazidas pelas partes: como sabiam dos fatos ocorridos, julgavam segundo
sua consciência.
As provas podiam ser escritas ou orais, inclusive a testemunhal.
Os depoimentos dos escravos eram precedidos de tortura porque
se acreditava que sem este “requinte” naturalmente mentiriam, para
proteger ou para vingar-se de seu senhor.
Aristóteles chegou mesmo a classificar as provas, ao que tudo indica
baseado neste sistema, em naturais e artificiais. As primeiras eram provas
da existência da lei, testemunhas, contratos, juramentos, ou seja, as provas
naturais eram aquelas baseadas em evidências empíricas. As artificiais
são aquelas fornecidas pela nossa invenção e descoberta. Originam-se de
nosso raciocínio, tais como indícios e presunções pelos quais passamos
daquilo que sabemos ou provavelmente sabemos para aquilo que não
sabemos. “A eloqüência fornece estas provas”.
Vale lembrar, todavia, que antecedendo ao pensamento aristotélico,
Sócrates já acenava com uma espécie de doutrina positivista ao pregar a
estrita obediência à lei, porque para ele a lei se confundia com a noção de
justiça.
Aristóteles distinguia o justo segundo a lei do eqüitativo,
considerando este último valor superior a aquele, porquanto poderia passar
a corrigir a própria lei escrita, ou seja, via a justiça como uma ética da
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virtude.
Kelsen critica com veemência o pensamento aristotélico reputando
infrutífera a tentativa de definir o conceito de justiça através do método
racional. 10
Foi a Grécia - Atenas - o berço da assistência judiciária aos
necessitados.
Naquele tempo, anualmente, eram designados dez advogados para
assistir juridicamente as pessoas consideradas carentes. 11
Influenciada pelo pensamento grego, a cultura romana foi levada à
Afirma Kelsen: “Um outro exemplo, bastante significativo, da tentativa infrutífera de definir o
conceito de justiça absoluta através do método racional, científico ou, pelo menos, aproximadamente
científico, é a ética de Aristóteles. Trata-se de uma ética da virtude, ou seja, ela visa a um sistema de
virtudes, entre as quais a justiça é a verdade máxima, a virtude plena. Aristóteles afirma ter
encontrado um método científico, isto é, matemático-geométrico, para determinar as virtudes, ou
seja, para responder à questão do que seria eticamente bom. O filósofo da moral - assim afirma
Aristóteles - poderia encontrar a respectiva virtude, cuja essência ele procura determinar, de modo
idêntico ou pelo menos, bastante semelhante ao modo como um geômetro encontra o ponto
eqüidistante dos dois extremos de uma linha dividindo-a em duas partes iguais. Pois a virtude é o
meio-termo entre dois extremos, ou seja, dois vícios, um por escassez, outro por excesso. Assim, a
virtude da coragem, por exemplo, é o meio-termo entre o vício da covardia (escacessez de valentia)
e o vício da temeridade (excesso de valentia). Esse é o famoso ensinamento da mesótes. Para julgar
esse ensinamento, é preciso ter em mente que um geômetra pode dividir uma linha entre duas partes
iguais, partindo da premissa de que os dois extremos dela já tenham sido fixados anteriormente.
Uma vez definidos, os dois extremos, define-se igualmente o ponto central, quer dizer, ele é
predeterminado. Se soubermos o que são vícios, também já saberemos o que são virtudes, pois a
virtude é o oposto de vício. Se a tendência à mentira é um vício, então o apego à verdade é uma
virtude. A existência dos vícios, porém, Aristóteles a pressupõe como indiscutível; e por vícios
entende aqueles que moral tradicional de sua época estigmatizava como tais. Isso significa, contudo,
que a ética da doutrina da mesótes só aparentemente resolve a questão - o que é mau e, portanto,
um vício, e, conseqüentemente, o que bom e, portanto, uma virtude? A questão - o que é bom? - é
respondida com a questão - o que é mau? -; e a tarefa de responder a esta última questão, a ética
aristotélica a confia à moral positiva a ao Direito positivo, à ordem estabelecida. É a autoridade
dessa ordem social - e não a fórmula mesótes - que determina o que é demais e o que é de menos,
que fixa os dois extremos, isto é, os dois vícios - e com isso também a virtude, que se encontra a
meio caminho entre ambos. Ao pressupor como válida uma ordem social estabelecida, essa ética a
justifica. É essa a real função da formula tautológica da mesótes, para a qual bom é aquilo que está
de acordo com a ordem social vigente. É uma função inteiramente conservadora: manutenção da
ordem vigente.”(O QUE É JUSTIÇA? Tradução Luiz Carlos Borges, Martins Fontes, São Paulo,
1998, p. 20-21).
11
PEÑA DE MORAES, Humberto. Assistência judiciária pública e os mecanismos de acesso à
justiça no estado democrático. Revista de direito da Defensoria Pública do Estado do Rio de
Janeiro, v. 2, n. 70-89, p. 72.
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construção do que se pode chamar do primeiro sistema jurídico, tendo
influenciado praticamente a todos os sistemas jurídicos futuros,
especialmente aquele hoje conhecido como romano-germânico.
Inúmeros institutos jurídicos, especialmente no que concerne ao
direito e à justiça, como o patrocínio em juízo, a necessidade da assistência
de um advogado para que houvesse um equilíbrio entre as partes, e tantos
outros, que terminaram por levar Constantino a ordenar a elaboração de
lei que viesse assegurar o patrocínio de forma gratuita aos necessitados e
que mais tarde, terminou por ser incorporada ao Código de Justiniano.
Nota-se, assim, no Direito Romano, uma clara evolução da
jurisdição.12
Em uma fase primeira, vigorava a auto tutela que era
complementada pela possibilidade da transação, que pode ser caracterizada
como forma privada de justiça.
Resultado da insatisfatória solução surgiu um novo modelo de
resolução dos conflitos através dos árbitros, quase sempre escolhidos pelas
próprias partes em razão de suas convicções religiosas, aos quais se
incumbia a solução dos conflitos porque além de imparciais, traduziam a
vontade divina.
Na medida em que tanto a religião como o Estado desenvolvemse, este último passa a assumir a missão de resolver os conflitos
intersubjetivos de interesses.
Este período desenvolve-se em fases: na primeira, o cidadão
comparecia ante o magistrado - o pretor - mas já aqui diferente do sacerdote
A tradicional divisão histórica do Direito Romano abrange o direito arcaico - desde a fundação
presumida da cidade de Roma em 753 a.C. até por volta do segundo século antes de Cristo, vale
dizer: a adoção do processo formular e a atividade dos pretores. A seguir vem o período Clássico,
abrangendo a República tardia e indo até o Principado, antes da anarquia militar, ou seja, até pouco
depois da dinastia dos Severos. Finalmente, o período Tardio (Pós-clássico), já de ocaso da
jurisprudência, no qual se tentará sobretudo organizar e salvar o material já produzido (século III
d.C. ao fim do Império). Para José Reinaldo de Lima Lopes, a esta periodização pode-se fazer
paralelamente a divisão do perfil dominante no processo civil: ao período arcaico corresponde o
processo segundo as ações da lei (as legis actiones), em que o centro do saber jurídico está figura dos
pontífices; ao período clássico corresponderá o processo formular (per formulas), introduzido pela
Lex Aebutia (149-126 a.C.) e confirmado pela Lex Iulia (17 a.C.), em que a produção do direito,
como cultura e como regra, está na mão dos pretores, e finalmente, o período tardio é denominado
pela cognitio extra ordinem em que o imperador e seus juristas se destacam como atores de nova
ordem (O direito na História, p. 43-44).
12
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- para aceitar a decisão. Nesta hipótese, era elaborada pelo pretor uma
fórmula ou regra a ser aplicada e, indicado o árbitro que ficava encarregado
de resolver a questão.
Com o tempo o pretor adquire novos poderes passando não apenas
a elaborar a regra, mas, também, assume a função de julgar, de aplicador
do direito, indo além com poder de submeter o cidadão ao seu poder - o
poder estatal. Surge aqui, podemos assim dizer, a justiça pública, a
jurisdição.
Pode-se, pois, afirmar que enquanto os gregos estavam mais
preocupados em discutir idéias de caráter filosófico, os romanos se
debruçaram na elaboração de seu direito positivo.
Anota José Reinaldo de Lima Lopes, que as fontes normativas no
direito romano não foram sempre as mesmas. Quando um jurista da idade
clássica, como Papiniano, as elenca é necessário reconhecer que o
desenvolvimento e a importância de cada uma foi diferente.
Para o citado autor, as leis (lex, leges), ao que tudo indica derivada
de lego (ler), eram normas votadas nas assembléias (comitia centuriata,
comitia curiata). Eram normas gerais propostas pelos magistrados
superiores (rogatio). Quando votadas pelo concilium plebis (conselho dos
plebeus) chamavam-se plebiscita (a partir de 287 a.C. a Lex Hortênsia
deu obrigatoriedade geral aos plebiscitos).
Havia, ainda, o senatus consultus que inicialmente tratava-se apenas
de uma opinião do senado a respeito de uma matéria determinada.
Representava moralmente a autoridade dos patriarcas (auctoritas patrium),
e não tinha o mesmo caráter da lei. Foi com a decadência das formas
republicanas de deliberação - a partir do principado - que o senatusconsulto converteu-se em uma fonte normativa, havendo um progressivo
centralismo e das assembléias o poder passa ao senado. No final da
República e início do principado o senatus-consulto havia sido
interpretativo e sugestivo para os pretores (sugestão de exercício de seu
poder de criação de editos). É sob Adrinao (117-138 d. C.) que a função
normativa do Senado vem a ser reconhecida.
Os imperadores editavam atos chamados constituições e eram de
diversas categorias, dependendo de seu propósito. São edicta (editos)
quando contêm disposições de ordem geral para o império e decreta, os
julgamentos, decisões ou sentenças, que se constituíam em precedentes a
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serem observados nos casos semelhantes. Havia, também, a de outra ordem
- os rescripta - que se tratava de resposta a consultas feitas por magistrados
em caso difíceis ou duvidosos e, finalmente, a mandata - ordens
administrativas, fiscais, dirigidas a governadores de províncias,
funcionários.
Assim, por meio destas fontes, o imperador criava direito novo e
sua influência foi tão acentuada, que no século II Ulpiano chegou afirmar
“o que agrada ao príncipe tem força de lei”.
Os magistrados também tinham competência para expedir editos
e os pretores os ampliavam para proteção dos direitos novos. Porém, ao
contrário dos editos dos imperadores, que poderiam abranger qualquer
matéria, os editos dos magistrados republicanos estavam limitados a suas
respectivas áreas de atuação. Os pretores encarregados da ordem dos juízos
expediam editos lidando com ações, exceções, remédios jurídicos em geral.
Deve-se ainda citar a opinião dos prudentes, que eram usadas para
dar um precedente em casos concretos.
Tudo isso não quer dizer que no período romano não tenham
existido grandes pensadores. Os exemplos de Cícero, Sêneca e tantos outros,
demonstra que também em Roma havia preocupação com o
desenvolvimento das reflexões, especialmente aquelas ligadas ao direito
natural.13
Do que acaba de ser exposto, pode-se afirmar que as discussões
sobre justiça, moral e até mesmo a ética, sempre conduziram a uma
preocupação mais concreta com a prática judiciária, com a assistência
dos necessitados por um advogado. Buscava-se, sempre e ao final, a
Diz Norberto Bobio, que Aristóteles usava dois critérios pelos quais distinguia o direito positivo
do direito natural: a) o direito natural é aquele que tem em toda parte (pantchoû) a mesma eficácia
(o filósofo emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto o direito positivo
tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto;
14
No direito romano para que o cidadão pudesse ter personalidade completa deveria satisfazer a
três condições básicas: ser livre, cidadão romano e chefe de família; a liberdade, a cidadania e a
família eram assim, os três estados ou requisitos da personalidade.(MATOS PEIXOTO, José Carlos,
Curso de Direito Romano, 3a edição, Rio de Janeiro, Haddad Ed. 1955, p. 227).
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igualdade material, o que à evidência não afastava as exigências ou
condições especiais para poder acessar ao Tribunal.14
1.2. Período medieval
A idéia de acesso à justiça na concepção acima exposta prossegue
sua evolução durante todo o período medieval que vai desde a Idade
Média bizantina e européia - Séc. IV e V - até mais ou menos o advento
do Renascimento - Séc. XV e XVI.
Neste período, em que predominou o Cristianismo, a concepção
religiosa de direito faz com que o homem seja medido pela sua fé, ou seja,
colocava-se a justiça como uma virtude.
Podem ser citados dentre outros filósofos deste período Santo
Agostinho, Santo Isidoro de Servilha e Santo Tomás de Aquino. Este
último que foi marcadamente influenciado por Aristóteles, é considerado
o pensador mais importante da Europa unificada pelo Cristianismo.
Para ele era importante haver uma separação entre os campos da
razão e da filosofia, quanto às realidades da experiência ou ao campo das
demonstrações. Fazia, assim, uma nítida distinção entre as leis divinas,
que as considerava ternas, e a lei humana. Filósofo fiel à tradição medieval
dos costumes, afirmava que mesmo se no decorrer do tempo viessem
modificações na condição dos homens e ainda que a noção de bem comum
fosse outra, a lei não poderia ser alterada, porque ela certamente seria
enfraquecida e diminuindo enfraquece o poder do costume, a força
coercitiva da norma.
Como se pode perceber, nesta época era marcante a presença e a
influência da religião e do pensamento religioso na filosofia do direito.
Sendo o direito um verdadeiro instrumento de organização social,
não pode descurar da influência da religião, influência esta que era tão
marcante que chegou mesmo a criar uma esfera jurídica própria - direito
canônico - conduzindo, pois, a uma ordem jurídica pluralista.
Ante tal quadro, não é difícil concluir que o cidadão tinha uma
carência de acesso a diversas ordens para poder obter a justiça.
A jurisdição tinha, pois, uma grande ênfase na figura do prestador,
da autoridade, na medida em que o poder era distribuído e o principal
atributo da autoridade era exatamente a distribuição da justiça.
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Existiam, portanto, várias jurisdições: eclesial, real, territorial,
senhorial, feudal, e daí derivavam os demais atributos da autoridade.
Para os historiadores, havendo uma distribuição de justiça ampla,
estaria assegurado o livre acesso ao julgamento. 15
Anota Ulhoa Cintra que na realidade as discussões sobre as teorias
da justiça e do justo não alcançaram a necessária correspondência na
prática judiciária institucional, porque “o direito é essencialmente prático
e pragmático. Não há quase teorias jurídicas, uma vez que o direito é um
fenômeno espontâneo da sociedade, exprimindo-se através de costumes.
O Direito se constrói à revelia de toda vontade doutrinal e de orientações
sistêmicas. O direito erudito e as construções requintadas e artificiosas
15
Anota R. C. van Caenegem que os tribunais da alta Idade Média “não guardam qualquer
semelhança com os do Império Romano tardio. A hierarquia dos tribunais, com a possibilidade de
apelar para Roma, desaparecera e fora substituída por um sistema de jurisdições locais, o mallus do
condado (pagus) no reino dos francos. Não havia qualquer centralização nem qualquer processo de
apelação. Os juízes profissionais do fim do império deram lugar a juízes ocasionais, sem qualquer
formação jurídica ou qualificação específica, como os rachimburgi merovíngios. Durante o reinado
de Carlos Magno, no entanto, criou-se o cargo de juízes permanentes (scabini, escabinos), que,
embora não fossem magistrados profissionais, pelo menos proporcionavam maior estabilidade à
administração da justiça. A monarquia franca conseguiu realizar pelo menos parcialmente sua
política de centralização e uniformização, ao confiar cargos importantes a um funcionário forense,
o conde do palácio (comes palatii), que por sua vez estava submetido ao rei como juiz supremo, e
ao ter os missi dominici supervisionando os trabalhos de jurisdições locais em nome do rei. O
desenvolvimento do direito feudal produziu um sistema paralelo de tribunais feudais, justapostos à
antiga organização de tribunais de diversas áreas: pagi (condados) e distritos menores. Os vassalos
de um senhor reuniam-se nos tribunais feudais sob sua presidência e resolviam disputas sobre seus
feudos (por exemplo, questões de sucessão) ou entre eles próprios (por exemplo, disputas entre
vassalos ou entre senhores e vassalo). Com o sistema econômico senhorial surgiram também os
tribunais senhoriais. Para completar o quadro, os tribunais eclesiásticos e, num período posterior, os
tribunais municipais também devem ser mencionados. Essa variedade e fragmentação na organização
da justiça (se é que podemos chamá-la de organização) durou até o angien régime. O processo
adotado pelas cortes e tribunais do início da Idade Média era naturalmente muito diferente do
processo extra ordinem do fim do império. Os casos agora eram expostos publicamente, ao ar livre,
perto de um local sagrado, talvez uma montanha, árvore ou fonte. O provo participava ativamente
da administração da justiça e expressava sua concordância com o veredito proposto; o processo era
oral, com um uso muito limitado de documentos escritos; não havia atas nem petições escritas, não
se guardavam registros; a causa consistia essencialmente numa disputa entre as partes, na qual o
papel desempenhado pelas autoridades estava limitado ao controle formal e à simples ratificação da
parte vitoriosa. A mais impressionante expressão dessa concepção de processo é sem dúvida alguma
o duelo judicial, que não passava de um combate institucionalizado, criado para resolver a disputa”.
(Uma Introdução Histórica ao Direito Privado, Tradução Carlos Eduardo Lima Machado, São
Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 35-36).
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só se manifestam muito tarde e não assimilarão jamais o direito habitual.
Os canonistas conseguem elaborar bem certas teorias jurídicas, mas
dificilmente penetram na vida concreta do direito”.
De fato, as bem elaboradas discussões relativas à justiça e do justo
não alcançaram a necessária correspondência prática a ponto de que a
partir de certo momento as explicações medievais passaram a não mais
apresentar qualquer resultado satisfatório, voltando-se assim, a um
reestudo ou uma espécie de revisão do pensamento greco-romano e com
isso advindo um novo movimento que ficou conhecido como
Ranascimento, ou seja, uma volta ao passado, um renascer.
1.3. Período Moderno
A Escola Clássica do Direito Natural, passa a reconhecer que a
natureza humana seria a fonte do direito natural.
Tal visão humana e ao mesmo tempo racionalista do direito, teve
em Grotius o seu grande mentor, tendo atingido o seu apogeu com
Rousseau no final do século XVIII.
Começa-se a defender a idéia de que embora o poder real tivesse
uma origem divina, também se buscava uma espécie de limitação ao poder
na medida em que era difundido o entendimento de que o poder teria
como finalidade buscar a felicidade do povo.
Tal forma de pensar vai aos poucos sendo pregada e discutida nas
academias e nas próprias cortes, a ponto de a partir do século XVII ter
passado a exercer forte influência na forma de pensar e agir.
É nesta época de busca de determinados direitos em face do poder
exercido pela realeza que aparece o chamado conflito entre a burguesia e
os privilégios da aristocracia, espacialmente contra os abusivos tributos.
Foi também nesse período que a Inglaterra veio a consolidar o seu
processo revolucionário incorporando de forma definitiva e precursora
algumas idéias básicas da Escola Clássica do Direito Natural,
especialmente quanto à limitação do poder real.
Com a difusão dos ideais da revolução, surgiram os movimentos
de libertação das colônias norte-americanas e posteriormente da própria
Revolução Francesa, movimentos estes fortemente influenciados pelas
idéias de Rousseau e Montesquieu.
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A partir de tais movimentos revolucionários, é evidente que o
mundo mudou.
A Revolução Francesa com seus ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade, traz em seu bojo a teoria da separação dos poderes e o
princípio da legalidade, este com uma forte visão absolutista e acima de
tudo individualista, máxime no que se refere à proteção da propriedade e
autonomia privadas.
Há, assim, uma tendência para uma igualdade que diria formal
com a exclusão do Estado nos assuntos que digam respeito à sociedade.
Todavia, há outra face desses movimentos que é a estabilização
dos estados nacionais. Cria-se, pois, um conceito de Estado Nacional
com uma identidade advinda da Constituição - documento que se afirmava,
expressa o sentimento e a homogeneidade de um grupo, que passa, pelo
menos em tese, a prescindir do poder de coerção de uma pessoa para
constituir-se.
Trata-se, pois, de uma fase liberal-individualista, fruto de
revoluções burguesas.
Nesta fase, é produzida uma forte reação contra o Poder Judiciário.
Isto porque na fase anterior, os juízes se constituíam em uma espécie de
braço forte e de opressão do Estado, ao passo que com as revoluções, a
reação é em sentido contrário, ou seja, retirar destes juízes o poder,
reduzindo sua função a simples declaração do conteúdo da lei.
Tal desprezo para com o Judiciário evidencia que o Estado liberal
não tinha qualquer preocupação com a idéia e nem com a prática de acesso
à justiça.
Surge, pois, uma situação inusitada: ao mesmo tempo em que a
Constituição do Estado assegura, ainda que formalmente, a igualdade
dentre as pessoas, o que também em tese deveria assegurar um igual acesso
à justiça, a realidade era bem diversa.
É claro que a partir do momento em que demonstrava um certo
desprezo para com o Poder Judiciário, por conseqüência não havia
preocupação com a questão do acesso à justiça, ou seja, se não havia
importância a ser emprestada à instância, porque então se preocupar com
o acesso à justiça?
Na época tinham em completa disputa duas correntes de
pensamento: a do positivismo, especialmente aquela de orientação legista
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onde predominava o entendimento no sentido de que o aplicador da lei
deve utilizá-la tal como escrita, sendo-lhe defeso fazer uso de qualquer
indagação de ordem sociológica, ética ou ideológica. O juiz não poderia
assim emitir juízo de valor porque vinculado ao texto escrito.
Em sentido contrário à corrente do positivismo, encontrava-se o
jusnaturalismo, que retira a validade da lei contraria princípio de direito
natural.
Esta última face do Estado Liberal que predomina no século XIX
e nos primeiros anos do século XX foi um período de grandes desigualdades
sócio-econômicas, gerando concentração de riqueza por uma classe - a
burguesia industrial, o que veio determinar o surgimento das chamadas
questões sociais. 16
Esboça-se uma espécie de reação no plano filosófico e político,
liderada dentre outros pela Igreja através do que ficou conhecido como a
doutrina social da Igreja.
1.4. Período Contemporâneo
Mais ou menos a partir da metade do século XIX e já no século
XX, especialmente pela influência da filosofia marxista, de importância
fundamental para uma série de conquistas sociais que se seguiram, ao que
tudo indica pelas deficiências do sistema capitalista de concentração de
riqueza, da exploração da classe trabalhadora e um indisfarçável
empobrecimento da maioria do povo, segue-se uma nova disputa - da
burguesia versus proletariado, vale dizer: entre a classe abastada e a obreira.
Verifica-se nesta época, uma marcante influência do pensamento
social, especialmente o pensamento social cristão, marcadamente exposto
pela Encíclica Rerun Novarum, dada á público pelo papa Leão XIII, em
“A carência de legitimidade do velho Estado das democracias ocidentais decretou o fim de uma
teoria do Direito Constitucional precipuamente assentada numa constatação formal da vigência do
princípio da separação de poderes. O antigo Estado de Direito também se preocupava mais com as
liberdades individuais e a remoção da presença da presença do Estado do que com a diminuição das
desigualdades sociais. Nasceu em contrapartida o Estado Social. Mas este logo fez prepondera segundo crítica em grande parte procedente - o ângulo exclusivo das disparidades econômica, cuja
solução se buscava pela insuficiente via das cláusulas constitucionais programáticas, entendidas
então como normas desprovidas de eficácia ou, quando muito, de eficácia mediata.”(Paulo Bonavides,
“Curso de Direito Constitucional”, 9a edição, São Paulo, Malheiros, p. 3).
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1891, onde se constata uma notória preocupação da Igreja com as
desigualdades sociais, ao tempo em propunha soluções pacíficas para o
cada vez evidente conflito social entre o capital e o trabalho - operários e
patrões - e que vem se complementar com a edição de novos documentos
papais, como Quadragésimo ano, em 1931 e Populorium progressio do
papa Paulo VI, em 1967.
Especialmente no campo do trabalho, as reivindicações do
movimento marxista serviram de marco histórico em vários países,
passando, necessariamente, pela discussão do acesso à justiça.
Pode-se, assim, afirmar que no campo do Direito do Trabalho
encontramos o ponto inicial do verdadeiro acesso à justiça, especialmente
no que se refere aos direitos individuais. Isso se dá pela facilidade do
acesso em decorrência da prevalência da mediação e da conciliação nos
conflitos trabalhistas e pela marcante índole protetiva do Direito Laboral,
especialmente quanto ao ônus da prova, do trabalhador, e mais que isso,
de uma visão da defesa e da coletivização dos conflitos de ordem
trabalhista.
Há, pois, uma inevitável necessidade de uma maior e efetiva
intervenção do Estado, para assegurar, especialmente no campo social, o
que o livre jogo do mercado no Estado liberal não permitia.
Estamos, pois, em uma nova época, de intervenção do Estado
visando assegurar a igualdade material e não apenas aquela formal do
liberalismo, e com isso permitindo que os menos favorecidos tivessem
acesso à escola, à cultura, à saúde, à participação, a tudo aquilo que no
passado se sustentava - a felicidade.
Esta nova ordem resgata a dimensão social do Estado, com maior
veemência no que se refere à ordem jurídica.
Assume, pois, o Estado administrador uma postura mais ativa e
mais protetiva, não se acreditando mais que o modelo racionalista fosse
suficiente para garantir uma igualdade, que na prática era apenas formal.17
Agora se visa uma igualdade material e são utilizados cada vez
mais conceitos jurídicos chamados indeterminados, o que pressupõe uma
atuação cada vez mais efetiva no controle do poder e que também é levada
A Hermêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, Revista
Notícia do Direito Brasileiro, n. 6, 2o Semestre de 1998, p. 247.
17
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a efeito pelos juizes, que deixando de ser meros declamadores da vontade
da lei, passam a utilizar-se de instrumentos técnicos e dogmáticos na
interpretação e aplicação da lei, que tiveram grande importância em todos
os movimentos e teorias mais modernas, como a Teoria Tridimensional
(Miguel Reale); o Experiencialismo de Holmes; a Teoria Egológica de
Cossio; a Teoria da Argumentação de Perelman, dentre outras.
Modernamente, e apesar de uma certa e injustificada resistência
de alguns tribunais tidos como conservadores, certamente ainda muito
influenciados por um positivismo de cunho normativista, entende-se que
o juiz na aplicação da norma ao fato concreto, deve perquerir os fins
sociais que a informam, amoldando-a às exigências do bem comum.18
Esta nova visão do aplicador da lei perante o fato, induvidosamente
representa uma nova face do acesso à justiça no dias atuais. Isso porque
hoje já não mais se aceita a igualdade meramente formal.
O movimento atual é para que a liberdade e a igualdade
desprendam-se do plano teórico, puramente formal, e passem do papel
para vida prática.
O que importa não é mais a mera promessa de igualdade perante
a lei, mas o que interesse no momento é que os direitos que têm sua
gênese na liberdade e na igualdade, como a cidadania, a saúde, a educação,
etc. possam, na prática, ser efetivamente concretizados pelos seus
destinatários e principalmente, ser exigidos de quem tem o dever de
“Sem instrumentos processuais de apoio, o Estado social se converteu em figura de retórica
política. Medidas estatais excessivamente intervencionistas lhe enfraqueceram a legitimidade,
fazendo-o de todo suspeito à conservação das liberdades do cidadão.
19
Boaventura de Souza Santos ao se pronunciar sobre o acesso à justiça adverte: “A democratização
da administração da justiça é uma dimensão fundamental da democratização da vida social, econômica
e política. Esta democratização tem duas vertentes. A primeira diz respeito à constituição interna
do processo e inclui uma série de orientações tais como: o maior envolvimento e participação dos
cidadãos, individualmente ou em grupos organizados, na administração da justiça; a simplificação
dos actos processuais e o incentivo à conciliação das partes; o aumento dos poderes do juiz; a
ampliação dos conceitos de legitimidade das partes e do interesse em agir. A segunda vertente diz
respeito à democratização do acesso à justiça. É necessário criar um Serviço Nacional de Justiça, um
sistema de serviços jurídico-sociais, gerido pelo Estado e pelas autarquias locais com a colaboração
das organizações profissionais e sociais, que garanta a igualdade do acesso à justiça das partes das
diferentes classes ou estratos sociais. Este serviço não se deve limitar a eliminar os obstáculos
econômicos ao consumo da justiça por parte dos grupos sociais e culturais, esclarecendo os cidadãos
sobre os seus direitos, sobretudo os de recente aquisição, através de consultas individuais e coletivas
e através de acções educativas nos meios de comunicação, nos locais de trabalho, nas escolas, etc.”.
(Pela Mão de Alice - O social e o político na pós-modernidade, 5a edição, Cortez Editora, Rio de
Janeiro, 1999, p. 177).
18
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fornecê-los.
Avulta-se, pois, neste novo quadro, a importância do papel do
Poder Judiciário para buscar e realização prática de tais direitos.19
Compete, pois, ao Judiciário assegurar o pleno exercício da liberdade
e ao mesmo tempo, as condições materiais para seu exercício prático. 20
Vale registrar que ao mesmo tempo em que se valoriza o papel do
Judiciário na solução pública dos conflitos, há uma forte tendência na
adoção de mecanismos extrajudiciais de sua solução. 21
É claro que sempre existirá uma gama de questões que terá seu
foro de resolução no Judiciário, até mesmo pela natureza dos interesses
nelas envolvidos.
Cresce, pois, a importância no real significado da concepção de
acesso à justiça. É preciso que ela sirva a todos e de forma concreta, para
que no campo prático não se torne uma mera e formal promessa do Estado.
Vivemos hoje uma “nova onda” em que se tenta facilitar o acesso
à justiça com a instituição de novos mecanismos de solução dos conflitos,
como os Juizados Especiais, a Arbitragem, As Comissões de Conciliação
Prévia no âmbito dos conflitos trabalhistas, os Juízos itinerantes, etc.
Pondera Menelick de Carvalho Neto, que “Por isso mesmo, aqui no domínio dos discursos de
aplicação normativa, faz justiça não somente na medida em que o julgador seja capaz de tomar uma
decisão consistente com o direito vigente, mas para isso ele tem de ser igualmente capaz de se
colocar no lugar de cada um desses envolvidos, de buscar ver a questão de todos os ângulos possíveis
e, assim, proceder, racional e fundamentadamente, à escolha da única norma plenamente adequada
à complexidade e à unicidade da situação de aplicação que se apresenta. A imparcialidade aqui,
ressalta Günther, e traduz na capacidade de o juiz levar em conta a reconstrução fática de todos os
afetados pelo provimento e, desse modo, fazer que o ordenamento como um todo, como pluralidade
de normas que concorrem entre si para reger situações, se faça presente, buscando então qual a
norma que mais se adequa à situação; qual a norma que, em face das peculiaridades específicas
daquele caso visto como um hard case, promove a justiça para as partes, sem deixar resíduos de
injustiças decorrentes da cegueira à situação de aplicação.”(A hermenuêtica constitucional sob o
paradigma do Estado Democrático de Direito, Revista Notícia do Direito Brasileiro, Fundação
Universidade de Brasília, n. 6 (julho/dezembro/98, p. 246-247).
21
No Brasil temos principalmente no campo do direito laboral, a negociação coletiva e a arbitragem
nos dissídios coletivos de trabalho (arts. 114, §§ 1o e 2o da Constituição Federal; 860 e seguintes da
CLT e 3o da Lei 7.783/89). Recentemente por força da Lei 9.958/2000, foram criadas as chamadas
Comissões de Conciliação Prévia para solução extrajudicial dos conflitos individuais trabalhistas e
que é hoje motivo de muito debate, inclusive quanto à constitucionalidade de alguns de seus
dispositivos.
20
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Como pondera Boaventura Souza Santos, o acesso à justiça “é a
pedra de toque do regime democrático. Não há democracia sem o respeito
pela garantia dos cidadãos. Estes, por sua vez, não existem se os sistemas
jurídico e judicial não forem livre e igual acesso a todos os cidadãos”. 22
É indispensável que seja repensado o papel do Judiciário a fim de
que se possam encontrar formas alternativas, mais ágeis e justas de solução
dos conflitos sociais. Porém, jamais se podendo perder de vista o fato de
que ao Poder Judiciário sempre restará uma margem bastante importante
para dizer o direito, especialmente em questões intrincadas, de difícil
solução, que somente através da decisão jurisdicional poderão ser afastadas
as dúvidas a seu respeito.
Entretanto, como aplicador oficial de Direito, ao “Poder Judiciário,
em geral, e ao Supremo Tribunal em particular, compete assumir a guarda
da Constituição de modo a densificar o princípio da moralidade
constitucionalmente acolhido que, no âmbito da prestação jurisdicional,
encontra tradução na satisfação da exigência segundo a qual a decisão
tomada possa ser considerada consistentemente fundamentada tanto à
luz do direito vigente quanto dos fatos específicos do caso concreto em
questão, de modo a assegurar a um só tempo a certeza do direito e a
correção, a justiça da decisão tomada”. 23
É este o desafio de todos os operadores do Direito.
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Editora UNB, 1997
Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas - O caso Português . Porto, Edições Afrontamento,
1996.
23
ob. cit. p. 250.
22
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49
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_______Os Tribunais nas Sociedade Contemporâneas - O caso Português,
Porto, Edições Afrontamento, 1996.
50
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