Noções Gerais
• Conceito:
• Prova é todo meio gerador de certeza. Trata-se de meio instrumental de
que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os
fatos da causa, ou seja, fatos deduzidos pelas partes como fundamento do
exercício dos direitos de ação e de defesa. Forma o convencimento para
averiguação da verdade.
• Terminologia: a palavra prova vem do latim “probatio”  “probare”.
• Significados (Germano Marques):
• atividade Probatória.
• resultado.
• meio.
• Finalidade: convicção ou certeza (estado psíquico), formada no espírito do
julgador em torno do fato. Visa incutir a convicção de existência da
realidade.
Princípios Gerais da Prova:
•
da auto-responsabilidade das partes – quem aduz deve provar.
•
do contraditório – produzida a prova, a parte adversária deve se manifestar.
•
da comunhão da prova – a prova pode ser utilizada por ambas as partes e o juiz.
•
da oralidade – em geral são produzidas na forma oral. Interrogatório, ...
•
da concentração – rapidez na produção probatória.
•
da publicidade – permite a transparência do feito. Quando entra no processo é pública.
•
do livre convencimento motivado – dá ao juiz liberdade de valoração das provas.
•
da verdade real – descobrir realmente como os fatos ocorreram. Não é absoluto admite,
portanto, exceção pela vedação da prova proibida.
Ex. art. 406, §2º e 475 do CPP.
• Objeto de prova: Fatos litigiosos relevantes, ou seja,
aqueles que conduzem à solução da lide, deduzidos pela
parte, necessários ao convencimento do juiz, excluídos os
irrelevantes ou impertinentes, incluindo-se fato
incontroverso ou admitido. Em verdade, são todos os fatos
que exijam comprovação em juízo.
• Ônus da prova: O ônus probandi cabe a quem alega
(ofendido ou MP), mas o juiz empreende a pesquisa ex
oficio, sob pena de comprometimento de sua
imparcialidade. Ex. A comete uma agressão contra B, cabe a
B provar a lesão corporal, através da realização do exame
de corpo de delito. No Direito Processual Penal, em nome
do princípio da presunção de inocência, NÃO cabe ao
acusado o ônus de provar sua inocência, pois a mesma já é
presumida, é ao órgão acusador que incumbe a prova da
sua responsabilidade criminal, devendo incumbir-se da
prova o autor da tese levantada (art. 156).
Procedimento probatório:
•
•
•
•
proposição – momento da apresentação. Ex.
denúncia (art. 41), defesa prévia (art. 395), libelo
acusatório (art. 417, §2º), contrariedade (art. 421,
§único).
admissão ou recepção – ato exclusivo do juiz para
deferir ou não sua produção.
produção – conjunto de atos processuais para
colacionar a prova, sob pena de preclusão.
valoração – só o juiz designa a importância de cada
prova por análise crítica.
Fatos que não precisam ser provados: desnecessidade de prova
•
axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes, nem sempre de
conhecimento geral (diferença básica entre os notórios). Ex. cadáver putrefato é
morto.
•
notórios - amplamente conhecidos pela cultura mediana. Ex. 25 de dezembro é
Natal, ocorre secas no Nordeste do Brasil, Presidente do Brasil é Dilma.
•
presumidos – presumir é tornar verdadeiro um fato, independente de prova.
•
presunção absoluta (juris et jure) – não admite prova em contrário, nem
impugnação. É inatacável e irrefutável. ATENÇÃO !!!
Ex. inimputabilidade do menor de 18 anos (art. 27 do CP).
•
presunção relativa ou condicional (juris tantum) – prevalece até que se
demonstre o contrário. Também chamada de presunção simples.
Ex. presunção de violência nos crimes contra os costumes (art. 224 do CP).
•
inúteis – fatos irrelevantes que não tiram conseqüências jurídicas. Ex. convicção
religiosa, preferência de vestuário.
Da produção antecipada de prova
• O art. 366 do CPP prevê diante da suspensão do processo, a
possibilidade do juiz determinar de ofício a produção
antecipada ou a requerimento do acusador nos casos em que as
provas podem se dissipar em face do decurso do tempo
(periculum in mora). As provas são aquelas consideradas
urgentes (depoimento ou acareação em que o ouvido deve
ausentar-se, ou, por enfermidade ou senilidade, perícias etc).
• A jurisprudência tem aceitado a produção de prova
testemunhal. Essas provas somente podem ser produzidas com
a participação do Ministério Público e do defensor dativo
nomeado pelo juiz, ou defensor público em respeito ao princípio
do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade.
2. Sistemas de apreciação das provas e suas fases históricas:
da certeza legal (tarifado ou formal) - as provas tem valor inalterado e fixado. No Brasil
existem resquícios desse Sistema (art. 158, 232 e 237).
da certeza moral (da convicção íntima, da livre convicção ou da prova livre) - a verdade
jurídica reside na consciência do juiz, tendo liberdade plena e absoluta, não
precisando de motivar sua convicção.
do livre convencimento motivado - apreciação livre das provas, perante os fatos e
circunstância constantes nos autos. Também chamado de persuasão racional - sistema misto ou convicção condicionada. Sistema adotado pelo
atual processo penal Brasileiro que permite inteira liberdade ao magistrado na
valoração das provas. Só não pode julgar de acordo com o conhecimento fora dos
autos. No diploma processual penal pátrio existem exceções a esse princípio: art.
158, 232, 233 e 237 (Resquício do Sistema da prova legal em que o legislador
condicionou o juiz à exigência legal) e o Sistema da convicção íntima (Tribunal de
júri). Assim, deve o julgador fazer valer a regra do art.157 do CPP em detrimento do
art.158 para confirmação de seu tino, por se tratar de vestígio do sistema legal.
Princípio da liberdade da provas
• Pelo sistema da íntima convicção o juiz podia considerar
elementos extra-autos sem nenhuma consonância com a prova
dos autos, julgando de acordo com os ditames de sua
consciência. O segundo sistema de valoração de prova é o da
certeza legal. Por esse sistema as provas tinham um valor préfixado.
• Nosso CPP adota o sistema do livre convencimento
fundamentado, com resquícios do sistema da íntima convicção
no júri popular. O juiz só pode decidir de acordo com a prova dos
autos, mas pode apreciá-las com inteira liberdade. Por esse
sistema o juiz sequer fica preso aos laudos periciais (art.182),
havendo uma não taxatividade dos meios de prova (art. 155). Por
outro lado, o legislador freou sua atuação quando determina a
fundamentação da decisão. Para o Júri a fundamentação não é obrigatória.
• Só há as restrições da prova quando envolva questões relativas
ao estado das pessoas (casamento/idade),; a quem alega
incumbe provar pode o juiz determinar diligências de ofício,
mesmo incontroverso ou presumido.
Da avaliação da Prova
Resultado
Estado
(juiz)
a) certeza – absolvição ou condenação.
b) dúvida – absolvição (CPP art. 386, VI). In dubio pro réu
c) ignorância – absolvição.
Prova Proibida
Direito ofendido
Prova Proibida (Provas Ilegais)
Material
Ilícita – colhida em choque com o
art. 5º, LVI, da CF.
Formal ou Processual
Ilegítima – produzida em
desacordo a lei adjetiva penal (art.
332 do CPC).
Teorias aplicadas a prova proibida:
•
Do interesse preponderante – a jurisprudência tem indicado
algumas situações envolvendo graves infrações em que se
prioriza a segurança jurídica. Repito, somente em casos
gravíssimos com a devida ponderação.
•
Da prova derivada – a teoria da árvore envenenada provoca
frutos envenenados, oriunda do direito americano  “fruits
of the poisonous tree”. Ex. confissão obtida por violência
física, busca ilegal de documentos etc. Posição do STF: prova
originária é ilícita, as demais que se derivem também são
ilícitas.
•
Da presunção da inocência – até trânsito em julgado da
sentença penal todos devem ser considerados inocentes.
Casos exemplificativos de provas proibidas:
• Confissão obtida por meio de tortura (abuso de poder) (art. 5,
III do CF). (a prova não é ilícita e sim o meio).
• violação de correspondência (art. 5, XII da CF).
• diários íntimos (art. 5, X da CF).
• coleta de prova com violação de domicílio ou sem mandado de
busca (art. 5, XI da CF).
• meio hipnótico ou narcoanálise para coleta de informações.
• “lie-detector” ou detector de mentira.
• invocação ao sobrenatural.
• “serem truth” ou soro da verdade
• captação clandestina de telefone (art. 5, XII da CF e Lei 9.296
de 24.07.96).
Comentários:
• - Em análise ao artigo 5°, XII, da CF/88: deve-se entender a
expressão último caso como última causa. As liberdades
públicas não são absolutas. Sucumbe o sigilo da
correspondência para provar a inocência, pelo princípio da
proporcionalidade. Bem maior é a inocência, devendo, portanto,
ponderar os bens envolvidos.
• - A vítima pode se valer dos meios de provas ilegais. Ex: no
crime de estupro, as ligações telefônicas podem ser gravadas. A
vítima age em legítima defesa, exclui a ilicitude da prova
utilizada.
• - Teoria do encontro fortuito ou casual: permite a utilização da
prova encontrada. Ex: Mandado de busca e apreensão oriundo
de outra finalidade, caso o procedimento adotado não tenha
extrapolado o razoável é plenamente possível a utilização dessa
prova. Não existe posicionamento nos tribunais.
2. Classificação:
1) Quanto ao objeto:
•
•
direta - se refere ao próprio fato probante. Tem conclusão imediata
e objetiva, resultante, apenas, da afirmação por um trabalho de
raciocínio indutivo.
Ex. documento, exame de corpo de delito.
indireta (ou indiciária ou de presunção) – realizado por terceiro.
Exige raciocínio com formulação de hipóteses, como, exclusões e
aceitações.
Ex. indício, presunção e álibi (prova negativa que significa noutro
lugar)
2) Quanto ao sujeito
•
•
pessoal – por afirmação pessoal consciente a fim de fazer fé do
fato.
Ex. testemunhos, confissão e escritos.
real - se manifesta nas coisas.
Ex. carro batido, parede rachada, cadáver, documentos.
3) Quanto a forma:
• testemunhal - afirmação pessoal oral.
Ex. depoimento, acareação.
• documental - afirmação escrita ou gravada.
Ex. escritura, desenho, carta, livro comercial.
• material - materialidade que sirva de prova.
Ex. perícia, exame, vistoria.
Princípio do livre convencimento motivado ou
persuasão racional
• Art. 155. “O juiz formará sua
convicção
pela
livre
apreciação
da
prova
produzida em contraditório
judicial,
não
podendo
fundamentar sua decisão
exclusivamente
nos
elementos
informativos
colhidos na investigação,
ressalvadas
as
provas
cautelares, não repetíveis e
antecipadas.”
• Dispositivo anterior:
• Art. 157. “O juiz formará
sua convicção pela livre
apreciação da prova.”
• ------------------------• § único do artigo 155 Somente quanto ao estado
das
pessoas
serão
observadas as restrições
estabelecidas na lei civil
Gestão da prova
• Art. 156. “A prova da
alegação incumbirá a quem
a fizer, sendo, porém,
facultado ao juiz de ofício:
• I - ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a
produção antecipada de
provas
consideradas
urgentes e
relevantes,
observada a necessidade,
• adequação
proporcionalidade
medida.
e
da
• II - determinar, no curso da
instrução, ou antes de
proferir
sentença,
a
realização de diligências
para dirimir dúvida sobre
ponto relevante.”
Iniciativas probatórias de ofício - principais críticas
doutrinárias
•
•
•
•
•
Principais riscos:
(a) fusão entre ação e jurisdição;
(b) risco concreto de opções arbitrárias;
(c) crise do devido processo legal;
(d) fundamentação da medida comprometendo a
imparcialidade do magistrado;
• (e) comprometimento psicológico com a hipótese “testada”.
Das vedações da atividade probatória - limites éticos
do estado na apuração da “verdade material”
• Por conta da reforma estaria inviabilizada, de forma plena, a
utilização das provas ilegítimas?
Solução proposta:
• Dependerá do grau de violação à cláusula do direito
processual legal. Poderia ser admitida a prova (ilegítima - não
ilícita por violação de norma de direito processual), dentro da
Teoria das Nulidades, que não acarretasse lesão ao devido
processo legal, prejuízo a ser demonstrado pela parte
interessada na exclusão da prova, sob pena de preclusão.
Das vedações da atividade probatória - limites éticos
do estado na apuração da “verdade material”
• Teoria da proporcionalidade como base teórica para admissão
de provas ilícitas em alguns casos:
• AFASTAMENTO DA TESE PELO STF - HC 93.050/RJ - MIN. CELSO
DE MELLO - VOTAÇÃO UNÂNIME - 10.06.2008
• “Nesta colocação não parece aceitável (embora sugestivo) o
critério da ‘razoabilidade’ do direito norte-americano,
correspondente ao princípio da ‘proporcionalidade’ do
direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que
podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos
parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa
humana.” (grifos no original)
Das vedações da atividade probatória - limites éticos
(persecução penal) na apuração da “verdade
material”
• O Ministro Celso de Mello, anotando uma tendência do STF
na proteção das garantias individuais assinala:
• “[...] A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas
deve ser feita através da análise da própria norma material
violada: (...) sempre que a violação se der com relação aos
direitos fundamentais e as suas garantias, não haverá como
invocar-se o princípio da proporcionalidade.”
Das provas ilícitas por derivação
• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais
• § 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras
• (Redação sem precedentes na legislação anterior)
Das provas ilícitas por derivação
Doutrina da Fonte Independente
Independent source doutrine
•
•
•
Art. 157 (...)
§
2.º
Considera-se
fonte
independente aquela que por si
só, seguindo os trâmites típicos e
de
praxe,
próprios
da
investigação
ou
instrução
criminal, seria capaz de conduzir
ao fato objeto da prova.
§ 3.º Preclusa a decisão de
desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial,
facultado
às
partes
acompanharem o incidente.
• Conclusões dos enunciados:
• 1) Inadmissibilidade da
prova
derivada
(contaminação)
• 2) Não há contaminação nas
hipóteses:
• 2.1 - não evidenciado o
nexo de causalidade;
• 2.2 - a prova puder ser
obtida
por
fonte
independente da ilícita