Paradoxo da nova lei
Ideologicamente boa - se não há
ilicitude ...
Retrocesso na relação fisco e
contribuinte – não dá mais para
ser conservador ...
→ p.u. do art. 116 do CTN → desconsiderar
atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade
de
dissimular
(simular?)
a
ocorrência do fato gerador
→ Exigir o imposto!
E se...
O
Judiciário
não
tiver
o
mesmo
entendimento quanto aos dois casos
listados (falta de propósito e abuso de
forma)?
O
contribuinte
quiser
recolher
espontaneamente? Como fazê-lo a partir da
desconsideração?
→ Multa pela dissimulação ou pelo
descumprimento
das
obrigações
acessórias relacionadas com o fato
gerador
dissimulado?
(prestações,
negativas)
→ O que é
dissimular?
mais
grave?
Omitir
→ Exclusão da multa ou dosimetria?
ou
•Lei nº 6.404/76 (art. 116, 154) → impõe ao
administrador, antes mesmo de se ater aos
fins e interesses da companhia, que satisfaça
as exigências do bem público e da função
social da empresa.
•Código Civil, → comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes (art. 187).
•Liberdade de contratar condicionada à
proteção da função social da propriedade e
dos contratos (art. 421, p.u.; 2035, p.u.)
•Magna Carta a determina (art. 5º, XXIII, 170,
III).
Art. 205-A → falta de
propósito
negocial
=
forma mais complexa ou
mais onerosa
→
abuso
de
forma
jurídica = prática de ato
ou
negócio
jurídico
indireto
RAZOABILIDADE?
≠ simulação
Acórdão: 20.973/12/1ª
Ementa:
ITCD
–
DOAÇÃO
DESCLASSIFICAÇÃO DE CONTRATO –
FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatada a
falta de recolhimento do Imposto sobre
Transmissão Causa Mortis e Doação de
Quaisquer Bens ou Direitos – ITCD
referente à doação de ações da
Sociedade Fasa Participações S/A em
razão de simulação em contrato de
compra e venda que foi regularmente
desconsiderado. Legítimas as exigências
de ITCD e da correspondente Multa de
Revalidação prevista no art. 22, II, da Lei
nº 14.941/03.
Acórdão: 20.765/12/1ª
Ementa: (...) restou comprovado nos
autos a inobservância, por parte da
Fiscalização, da formalidade prevista na
legislação
tributária
para
fins
de
desconsiderar (...) Decisão unânime.
Assim, como a Fiscalização alega que
houve a simulação da verdadeira natureza
do negócio jurídico, compete a ele
comprovar, além dos indícios e evidências
ressaltados, que ocorreu a doação e não a
venda, em sintonia com os procedimentos
previstos no art. 83 do RPTA, assim
descritos:
Acórdão:
19.386/09/3ª
Ementa:
ATO/NEGÓCIO
JURÍDICO
DESCONSIDERAÇÃO DE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE
VEÍCULOS. Imputação de recolhimento a menor de
IPVA em face da autuada não se caracterizar como
empresa locadora de veículos. Desconsiderados os
contratos apresentados, bem como a escrita contábil
da empresa e os respectivos registros de receitas
advindas de locação(...)
Manifesta, ainda, o Fisco, que a hipótese dos
autos é de simulação e não de dissimulação prevista
no texto legal, citando doutrina que lhe é favorável.
(...) Com efeito, o art. 116 do CTN não foi citado
no Auto de Infração, nem mesmo as regras da
legislação mineira sobre o tema. Ocorre, no
entanto, que a própria doutrina citada, nas
palavras do Professor Marco Aurélio Greco,
afirma que os termos simular e dissimular
encerram um mesmo entendimento.
Acórdão:
18.311/07/1a
Ementa: ATO/NEGÓCIO JURÍDICO –
DESCONSIDERAÇÃO
COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA – (...) Os
documentos
e
os
relatórios
demonstrados pelo Fisco não
ensejam nenhuma dúvida.
Ao
contrário, confirmam a unicidade
dos
estabelecimentos
sob
a
responsabilidade dos dois sócios
majoritários, configurando como
correta a desconsideração da
composição societária (...)
Acórdão: 3.487/09/CE
Ementa:
ATO/NEGÓCIO
JURÍDICO
–
DESCONSIDERAÇÃO
COMPOSIÇÃO
SOCIETÁRIA. (...) a Autuada, de fato, é parte de
uma rede de lojas, sendo formalmente inscrita
junto ao Cadastro de Contribuintes do ICMS
como estabelecimento autônomo, no regime de
Empresa de Pequeno Porte – EPP, com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do imposto. Legítimo o procedimento
do Fisco em desconsiderar o ato jurídico de
composição societária, de forma a considerar
todos os estabelecimentos como um único
conglomerado de empresas.
Segue ...
(...) procedeu-se à desconsideração do
ato/negócio jurídico de composição
societária(...)
Foi possível comprovar que o sócio
Francisco José Corrêa fez-se nomear
procurador dos seus filhos Carolina
Giacomini Corrêa, Camila Giacomini
Corrêa e Rodrigo Giacomini Corrêa, com
plenos e irrestritos poderes para exercer
quaisquer tipos de mandatos, inclusive
gerir negócios, a partir de 2002 e
renovado em 2004, conforme carimbo do
cartório no verso da procuração (fls.181verso).
≠ art. 112 do Código
“nas
declarações
de
vontade se atenderá
mais à intenção nelas
consubstanciada
do
que ao sentido literal
da linguagem”.
Civil
de
2002:
3.420/09/CE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO
JURÍDICO – ITCD. Constatação de doação
de imóvel em face da desconsideração do
negócio de compra e venda firmado entre
as partes. Em que pese a vasta
documentação juntada pela defesa, esta
não logrou comprovar a onerosidade do
negócio, ficando provada a dissimulação
para encobrir a doação. (...)
Assim, cabe analisar se o caso presente cuida
de uma doação, como vontade interna do
doador, ou se o desejo das partes era a
contratação mediante compra e venda.
Razoabilidade
≠ art. 112
“desconto incondicional” →
sujeita ao ICMS.
bonificação
tributável.
de
não se
mercadorias
→
Simulação? Não, é erro na qualificação
jurídica do contratado.
Não há ocultação. O contrato não é
desconsiderado: todas suas cláusulas
são
utilizadas
integralmente
para
caracterizar o fato gerador.
≠ art. 112
Locação X prestação de serviço de
transporte.
Verifica-se qual o negócio que foi
praticado segundo o que as partes
acordaram.
Má interpretação do conteúdo do
pactuado.
Tentando
caso ...
encontrar
um
Acórdão: 3.475/09/CE
“Portanto, a intermediação de vendas (...) não
foi em momento algum descaracterizada, pelo
contrário, ela foi confirmada e reforçada na
conclusão fiscal de que as vendas foram
intermediadas, mas também, realizadas de
fato (...), mediante provas documentais
sólidas e robustas, anexadas aos autos.”
Desse modo, razão não assiste ao Auto de
Infração lavrado, pois conforme trecho acima
transcrito o negócio realizado não foi
simulado, mas efetivamente ocorreu, segundo
o próprio Fisco, e com o objetivo de
dissimular a ocorrência do fato gerador do
ICMS.
Desse modo, repita-se, a acusação fiscal
é de que a Autuada teria praticado uma
simulação ou uma fraude à lei, adotando
um negócio jurídico (representação) com
o objetivo de dissimular a ocorrência do
verdadeiro negócio jurídico (compra e
venda), fato gerador do ICMS exigido, e,
ainda, que neste caso não se aplicaria o
disposto no art. 116, parágrafo único do
CTN, por se tratar de negócio nulo.
É razoável?
Importação indireta
Qual a vantagem tributária?
Exclusividade? Comissão?
Acórdão:
18.883/10/2ª
Ementa: (...) desconsideração da cláusula FOB,
sem se ater, no entanto, à desconsideração do
negócio jurídico. (...) Declarou-se a nulidade do
lançamento do crédito tributário. Decisão por
maioria de votos.
(...) as prestações de serviço de transporte
(...) foram realizadas pela empresa (...) que é
(...) de propriedade da Autuada e de seus
diretores, sendo por eles administrada e cujo
estabelecimento se encontra dentro do parque
industrial da Impugnante, conforme Contrato
Social.
Ao que parece, a intenção do Fisco é
de desconsiderar a prestação de serviço
pela empresa transportadora (...)
De outro modo, caso se confirme a
materialidade das prestações de serviços
realizadas, com a efetiva contratação do
serviço entre adquirentes e a empresa
transportadora, caberá aos respectivos
destinatários o complemento da parcela
do ICMS/ST.
É razoável?
Venda casada?
Qual a vantagem tributária?Dissimulou fato
gerador?
- Créditos de combustíveis ...
Acórdão: 3.938/12/CE
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FALTA DE
RECOLHIMENTO DE ICMS/ST – BEBIDAS –
SAÍDA DESACOBERTADA – DESCONSIDERAÇÃO
DE NEGÓCIO JURÍDICO. (...)o Fisco verificou a
existência de operações triangulares entre o
estabelecimento
da
Impugnante
e
suas
distribuidoras, com o fim de reduzir o
pagamento do ICMS nas operações próprias e
por substituição tributária. O modus operandi
comprova
a
remessa
de
mercadorias
diretamente do estabelecimento envasador aos
seus clientes, acobertadas por documentos
fiscais emitidos pelas distribuidoras com a
informação de que o imposto fora recolhido por
substituição tributária. (...)
Neste caso, pode-se afirmar que a
mercadoria
saiu
do
estabelecimento
da
Recorrida/Autuada com destino ao
seu cliente, sendo emitidas duas
notas fiscais. A primeira delas em
nome
da
distribuidora,
com
imposto retido por substituição
tributária e a segunda, emitida
pela distribuidora, em nome do
destinatário final, consignando que
o
imposto
fora
pago
por
substituição tributária.
Vendas X leasing
É razoável?