INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Modalidades de Intervenção: segundo Eros Roberto Grau as modalidades de intervenção estatal são as seguintes: a) Intervenção ou ação por absorção - a organização (Estado) monopoliza determinada atividade; b) por participação – o Estado participa (concorre no) processo econômico segmentado; c) Intervenção (ou ação) por direção – o organismo estatal pressiona a economia através de normas e mecanismos compulsórios; d) por indução – quando a manipulação do instrumento de intervenção se faz na conformidade das leis do mercado INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Existe, além da classificação acima, uma outra forma de classificar a intervenção do Estado no domínio econômico, com base nos modos direito e indireto de da ação estatal. São as seguintes: Intervenção Direta - O Estado Empresário - o Estado atua diretamente na execução da política econômica. Quando o Estado tem esse posicionamento, lança mão de empresas estatais tais como: A)A Sociedade de Economia mista - que é uma espécie de ente estatal que tradicionalmente destinou-se a atender às exigências vultosas de capitais de que não dispunha o empresariado nacional e pela necessidade de expansão de infraestrutura e absorção de tecnologia (Ex. Produção de eletricidade e petróleo – longo prazo de maturação); criada sob a modalidade de sociedade anônima. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Intervenção Direta Evolução da Sociedade de economia mista: inicialmente tinha participação minoritária (suprir a deficiência do setor ou desinteresse do capital privado) do Estado passando a sócio majoritário. O sentido de economia mista é centrado na convergência do capital público com o capital privado Conceito – é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria, à União ou a entidade da administração direta (art. 5º, III, do DL, nº 200/67). INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Intervenção Direta Empresa Publica – Conceito – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito (art. 5º, II, do DL, nº 200/67). Justificativa: falta de interesse do setor privado em desenvolver determinada atividade, ou quando ocorra interesse da coletividade em ser atendida em necessidades de caráter social INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Intervenção Indireta Agente Normativo – O Estado regulador – Diz o art. 174 da CF/88: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica. o Estado exercerá na forma da Lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. A) Estado Regulador – “é o novo perfil do Estado contemporâneo, que se afastou da prestação efetiva de diversas atividades, transferindo-as aos particulares, sem, contudo, abandonar totalmente os setores que deixava, já que permaneceu neles regulando e acertando a conduta privada INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Intervenção Indireta B) Fiscalização Estatal – “é a atividade pela qual se realiza o controle da juridicidade do exercício econômico pelos particulares. Implementa-se, por meio desta função, a fiscalização das práticas dos agentes econômicos, do empresariado, de modo a perceber se há adequação entre estas e as normas jurídicas de conteúdo econômico c) Incentivo Estatal – “o implemento de determinada atividade econômica pelo Estado. Esta (atividade econômica) continua sendo exercida pela iniciativa privada, mas benefícios ou vantagens concedidos pelo Estado incidem na autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse público. Por isso, o incentivo não pode redundar em impedimento para outras atividades ou para determinado grupo de agentes econômicos” INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Privatizações Privatizações: (Nacionalização; estatização; desestatização; privatização) – Estatização – O Estado passou a ocupar as áreas pelas quais a iniciativa privada nacional não se mostrara suficientemente capacitada, e a estrangeira, quando o fizera, não ultrapassava os limites e as dimensões que lhe assegurassem lucros certos e imediatos, quando não, de curto período de maturação Nacionalização – Algumas empresas, anteriormente pertencentes a cidadãos do Países do Eixo (Alemanha, Itália e Japão), durante a segunda Guerra Mundial, passaram ao Governo Brasileiro, sendo “nacionalizadas” e “estatizadas” por “encampação”. Uma vez definitivamente absorvidas pelo Estado, foram “estatizadas”. Quando não, submeteram-se ao regime de “intervenção provisória” e “saneamento”, voltando aos “antigos proprietários”, geralmente pagas pelo “lucro” apurado em “valorização monetária INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Privatização e Desestatização – Se “estatização” referir-se às empresas criadas por lei, pelo e para o Estado, significando as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, a “privatização” seria a volta, ao particular, não destas, mas das empresas privadas que antes lhe pertenceram e que, por motivos diversos, inclusive pela inadimplência, passaram á propriedade do Estado Esse rigor não foi adotado. A expressão privatização passou a traduzir a alienação das empresas pertencentes ao Estado, sob o modo de privatização como oposto a estatização INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Privatização A primeira onda de privatização surgiu com a edição da lei nº 8.031/90; a segunda onda de privatização (lei n. 9.491/97) mantém a mesma posição da anterior. Objetivos – (art. 1º): i -reestruturação econômica do setor público; ii – concessão de crédito a iniciativa empresarial; iii – preferência da administração pública às atividades fundamentais; Modalidades Operacionais – I – alienação de participação societário, inclusive controle acionário; ii – abertura de capitais alienação, comodato ou cessão de bens e instalações; iii – dissolução de sociedades ou desativação parcial com alienação dos ativos; iv- concessão, permissão ou autorização de serviços públicos INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Privatização Pode-se afirmar que a privatização abrange a venda de ativos (bens públicos, empresas públicas e ações de sociedade de economia mista), até a reformulação das concessões; deve ser incluída também a extinção parcial (exemplo da flexibilização do monopólio do petróleo – art. 177 da CF/88) ou total de monopólios e implantação de um sistema de acordos de acionistas entre o Estado e empresas privadas INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Privatização Com a privatização ocorre uma reforma do Estado e uma reestruturação do Ordenamento Jurídico – O conjunto de decisões referentes à privatização representa um verdadeiro novo direito, “cujas regras abrangem o direito constitucional, o direito administrativo, o direito econômico e até o direito do desenvolvimento” (WALD). Seguindo, além disso, no aspecto ideológico, o ideário da subsidiariedade em que o “Estado só deve atuar quando o particular não tiver condições de atuar sozinho, hipótese em que deve estimular, ajudar, subsidiar a iniciativa privada” (DI PIETRO). INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Privatização As necessidades das modificações eram evidentes, ao passo que a Sociedade muda sozinha, quando vê que é necessário. Estado, em geral, impede as transformações, muitas vezes, procurando levá-la para direção que ela não pretende encetar. Nem sempre compete ao Estado transformar a Sociedade, para tal é preciso dessacralizar a Política. Nem sempre o sufrágio universal consagra o direito de mudar a sociedade INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E ATIVIDADE ECONÔMICA Generalidades – pela dicção do texto da CF/88 tem-se: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173 da CF/88). INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E ATIVIDADE ECONÔMICA O Ministro Eros Roberto Grau (2003, p. 92-93) ensina que atividade econômica em sentido amplo (art. 174, da CF/88) conota gênero do qual são espécies serviço público (art. 175, da CF/88) e atividade econômica em sentido estrito. A última hipótese é a prescrita pelo art. 173 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E ATIVIDADE ECONÔMICA A regra constitucional do art. 173, da CF/88, dispõe que ao Estado é permitida a atribuição de atividade econômica quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou à relevante interesse coletivo. Isso é assim porque a livre iniciativa privada é a regra. A atuação do Estado no domínio econômico é intervenção em setor privado que é estranho ao desiderato do Estado; ou seja, aos fins primordiais do Poder Público INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Atividade econômica – As atividades econômicas (prestação de serviços privados) se localizam na área da iniciativa privada. Quer dizer que o protagonista no setor privado é o particular secundado pela livre iniciativa, que é fundamento da república (art. 1º, IV, da CF/88) e fundamento da ordem econômica (art. 170, caput, da CF/88). Esse é o estatuto constitucional positivo da livre iniciativa INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Atividade econômica A expressão “atividade econômica” no texto da Constituição de 1988 - no art. 173 e seu § 1o. da CF/88 a expressão conota atividade econômica em sentido estrito. Isto é, quais as hipóteses permitidas à União, Estados e Municípios atuarem (explorarem de forma direta atividade econômica) como agente econômico em área de titularidade do setor privado. A atividade econômica mencionada no art. 174 é atividade econômica em sentido amplo: respeita à globalidade da atuação estatal como agente normativo e regulador. Ressalva deve ser feita ao planejamento, pois ele contrai em si a idéia de atividade econômica em sentido estrito e sentido amplo, tal como ser observa pela redação do art. 174 da CF/88: planejamento é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. No que diz respeito ao art. 170, caput, nele a expressão conota o gênero e não a espécie. Toda a atividade econômica desenvolvida pelo Estado, no campo dos serviços públicos, deve considerar os princípios elencados nesse artigo INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO O ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA Aspectos genéricos A idéia de um mercado autor regulável não passa de uma utopia: Uma tal instituição não poderia existir em qualquer tempo sem aniquilar a substância humana e natural da sociedade; ela teria destruído fisicamente o homem e transformado seu ambiente num deserto. Inevitavelmente, a sociedade teria que tomar medidas para se proteger, mas, quaisquer que tenham sido essas medidas elas prejudicariam a auto-regulação do mercado, desorganizariam a vida industrial e, assim, ameaçariam a sociedade em mais de uma maneira INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO O ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA Aspectos genéricos E Enquanto agente normativo tem-se, a partir da configuração constitucional, o Estado Regulador em sentido amplo, como ente que cria normas para o fim de regulamentar e regular a atividade econômica. Neste último aspecto observa-se que o Estado passa a intervir no domínio econômico via atividade regulatória INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO O ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA Aspectos genéricos E O art. 174 define a nova função do Estado de agente normativo e regulador da atividade econômica, cabendo a ele fiscalizar, incentivar e planejá-la, sendo determinante para o setor público e indicativo para setor privado. Justifica-se neste artigo a possibilidade da efetivação das agências reguladoras no contexto jurídico-econômico nacional, pois são agentes privados que passam a desempenhar atividades até então habituais do setor público e atuar em setores de interesse público, como telecomunicações INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Planejamento para o desenvolvimento Diretrizes e bases do planejamento do Desenvolvimento – O § 1º do art. 174 da CF/88 prescreve que a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Planejamento para o desenvolvimento As atividades estatais no mundo capitalista eram desenvolvidas de modo não planejado. Curiosamente os países estruturados em uma economia de mercado se viram impelidos a considerar uma atuação mais racional inspirados em regimes socialistas que estruturavam suas ações econômicas em torno de um planejamento. Esse fato ocorreu mediante a necessidade de contenção de recursos públicos para as ações estatais básicas dos países capitalistas. A eficiência do Estado, mesmo em uma economia de mercado, se tornava um imperativo INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Planejamento para o desenvolvimento Surge com o planejamento aspecto racional das políticas intervencionistas pelo setor público, preservando a instituição mercado, mas dirigindo-o. Daí entender-se “que o planejamento não consubstancia uma modalidade de intervenção, mas qualifica a ação intervencionista do setor público sobre o processo econômico INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Critérios para delimitar a noção de serviço público A noção (de serviço Público) pode ser elaborada segundo um critério subjetivo, ou de acordo com um critério material, ou admitir uma acepção formal INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Elementos para a delimitação conceitual dos serviços Públicos a) O aspecto subjetivo – A noção subjetiva do serviço público é ampla, pois abrange toda e qualquer atividade desempenhada pelo Poder Público, prescindindo de quaisquer outras características. Basta haver uma atuação que tenha por prestador uma pessoa pública para estar-se diante de um serviço público Essa postura predominou durante muito tempo, sendo superada como advento da atuação do Estado em atividades tidas como econômicas; ou seja, atividades típicas dos particulares; e de outra parte a prestação por pessoas de direito privado de serviços próprios do Estado: “enquanto no princípio só se concebia o serviço público prestado por entes estatais, passou-se a admitir sua prestação por entes ou pessoas privadas (concessionária INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Elementos para a delimitação conceitual dos serviços Públicos b) A concepção objetiva de serviço público – esta concepção tem em conta não à pessoa que presta o serviço, mas o fato de que num dado momento histórico, uma necessidade de interesse geral corresponder a uma exigência da coletividade, independentemente da organização que exerce esta atividade c) A concepção formal - tem em consideração o regime jurídico o qual é submetida determinada atividade, que é de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Elementos para a delimitação conceitual dos serviços Públicos d) Caracterização de uma atividade como serviço público (uma decisão política) – Não há um serviço público por natureza ou por essência. Só o serão as atividades que estiverem definidas na Constituição Federal – ou na própria lei ordinária, desde que editada em consonância com as diretrizes ali estabelecidas INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Concessão e permissão de serviços públicos - ambas são modalidades indiretas de serviço público; ambas passíveis de licitação prévia; ambas surgem mediante contrato. A permissão é precária, pode ser extinta unilateralmente pelo Poder Público sem que a permissionária tenha direito a indenização; a concessão é precedida sempre de concorrência (e nos casos de privatização de serviços públicos – leilão); a permissão pode ser precedida por qualquer modalidade de licitação; a concessão é outorga a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas; a permissão pode ser outorgada a pessoa física V. art. 2º, II, III e IV da Lei nº 8.987/95. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Serviços de utilização obrigatória e facultativa É possível distinguir serviços público de utilização obrigatória, como o fornecimento de água e esgotamento sanitário, e de utilização facultativa, como os que se enquadram nessa modalidade (telefonia). Mesmo essa distinção, porém, não significa que haja serviços públicos mais importantes (ou essenciais) do que outros INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Conceito de serviço público passível de concessão Somente o serviço público específico e divisível, que possa ser prestado ao usuário mediante pagamento de uma tarifa, é passível de concessão ou permissão Os serviços obrigatórios são remunerados através taxa (espécie de Tributo) porque não são facultativos; são prestados pelo Estado por imperativos de ordem pública e interesse social, submetendo-se a um regime jurídico próprio diverso do regime jurídico da política tarifária. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Serviço Público forma de remuneração Taxa, tarifa (preço público) e preço (privado) e preço semiprivado ou quase privado – “tanto a taxa quanto a tarifa são pagas pelo usuário do serviço público, ao Poder Público (taxa) ou à concessionária (tarifa). Preço é a contraprestação paga por uma das partes contratantes à outra em decorrência de um contrato, quer privado, quer administrativo, que tenha por conteúdo uma obrigação predominantemente de dar ou de fazer. Quando uma concessionária de energia elétrica contrata a execução de uma obra necessária à prestação do serviço público concedido, paga preço à construtora. Quando cobra do usuário uma remuneração pela prestação do serviço público a ela concedido, recebe tarifa. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO Quadro sinótico Taxa Tributo cobrado diretamente pelo Poder Público pela utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível Tarifa Remuneração cobrada por concessionária pela utilização efetiva de serviço público concedido Preço Remuneração correspondente à contraprestação paga por uma das partes contratantes a outras pelo cumprimento de obrigação de dar ou fazer, quer nos contratos privados, quer nos contratos administrativos. Preço semiprivado ou quase-privado Remuneração paga pela concessionária ao poder concedente pela outorga da concessão