Um pouco de Bertrand Russell
Não é com orações e humildade que fazemos com que as coisas
aconteçam do modo que a gente quer, mas com o conhecimento das leis
naturais. O poder que assim é conquistado é muito maior e mais confiável
do que aquele que no passado se supunha poder adquirir com orações,
porque estas nunca se sabia se teriam acolhida favorável nos céus. O
poder da oração, além do mais, tinha reconhecidos limites: era
considerado ímpio pedir demais. Já o poder da ciência não tem limites
conhecidos. Dizia-se que a fé remove montanhas, e ninguém acreditava;
hoje, ninguém dúvida de que a bomba atômica as remove.
Direito Penal 1 – Apresentações
APRESENTAÇÕES
Professor
• Nome:
• Contato:
Sidio Rosa de Mesquita Júnior
[email protected]
[email protected]
61-8173.8415 (TIM)
61-9268.2161 (VIVO)
• Titulação: Doutor em Direito
• Profissão: Professor e Procurador Federal
• Informações complementares:
http://sidiojunior.blogspot.com
http://www.sidio.pro.br
APRESENTAÇÕES
MATÉRIA
• Teoria geral do Direito Criminal (DCrim): denominação; conceitos diversos
(crítica ao conceito da ciência, formulado pelo cientista); fontes (materiais
e formais); autonomia do DCrim e visão unificadora do Direito; relação do
DCrim com outras ciências e com outros ramos do Direito.
• Escorço histórico do Direito e sua relação com a evolução do pensamento
filosófico.
• Teoria geral da norma: conceito; espécies; interpretação; criação;
revogação; e aplicação da lei criminal em relação ao tempo, ao espaço e às
pessoas.
• Pena cumprida no estrangeiro; sentença estrangeira; e prazos em matéria
criminal.
• Teoria do crime: o fato típico ilícito e culpável. Os fatos definidos como
crimes praticados por crianças, adolescentes, doentes mentais e ébrios.
APRESENTAÇÕES
MATÉRIA
• Ação: natureza, conceito, condições, classificação (objetiva e
subjetiva).
• Princípios e garantias constitucionais aplicáveis à pena: (a) princípios
da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular;
(b) garantias da personalização da pena, da publicidade, do devido
processo legal, do duplo grau de jurisdição, da isonomia e da
individualização da pena.
• Individualização das penas (privativa de liberdade, restritiva de direito
e multa).
• Extinção da punibilidade.
• Reabilitação.
APRESENTAÇÕES
BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.
São Paulo: Revista dos Tribunais.
CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO
• Avaliações escritas: os alunos precisarão obter o total de 6,0 em 3
avaliações escritas, 2 elaboradas pelo professor (com 10 questões
objetivas, sendo 7 de múltipla escolha e 3 para escrever, cada uma
com o valor de 0,15 na primeira prova e 0,35 na segunda) e Prova
Regimental Integralizada (PRI), esta a se realizar no dia 17.11.2015. A
A primeira avaliação totalizará 1,5 ponto e a segunda 3,5. As
avaliações do professor serão aplicadas nos dias 8.10.2015 e
23.11.2015.
• Avaliação substitutiva (final), terá 5 questões, nos padrões das 3
últimas questões das primeiras do professor.
GRAUS DO CONHECIMENTO
VULGAR: é superficial, eis que é dado pelos sentidos da pessoa humana
(audição, olfato, paladar, tato e visão), e, portanto, impreciso.
CIENTÍFICO: é voltado a conhecer a natureza (a essência) do objeto de
estudo. Razão de ser necessário delimitar o objeto de estudo, o que leva à
fragmentariedade do conhecimento.
FILOSÓFICO: é mais amplo em grau de abstração e generalidade, dirigindo-se
a conhecer o “espírito” das coisas.
TEOLÓGICO: é o conhecimento dado pela fé. Não é toda crença que se pode
denominar conhecimento teológico, pois até mesmo a fé deverá passar por
um processo mínimo de racionalidade. É um conhecimento importantíssimo
ao jurista porque a origem do Direito e da sua coercibilidade, segundo Fustel
de Coulanges, está na religião.
Perspectiva unificadora do Direito
Criminal
• Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se
apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de
onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos
com autonomias relativas
• Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da
fragmentariedade do conhecimento científico, a qual
vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que
adotaremos neste curso.
• Nossa posição: a unificadora do Direito.
Direito Criminal – Localização da matéria condições
objetivas de punibilidade
1ª) Existência de norma incriminadora: aquela que contém os
elementos mínimos (descrição do fato hipotético e sanção).
2ª) Ocorrência do delito criminal
3ª) Due process of law (devido processo legal)
4ª) Não estar extinta a punibilidade
CONCEITO E AUTONOMIA DO DCrim
CONCEITO: É o ramo do Direito que tem por objeto de estudo os fatos e as
normas jurídico-criminais, bem como as suas consequências jurídicas.
* Quem deve conceituar uma ciência é o filósofo, não o cientista.
** Por entender como Kelsen que a justiça é valor e que é relativa, não
admito a inserção de valores no conceito do DCrim.
*** Estudaremos rapidamente da medida de segurança a ser imposta ao
doente mental que praticar fato definido como crime, mas a retirarei do
âmbito do DCrim.
AUTONOMIA DO DCrim: é relativa. Prefiro a perspectiva unitária do Direito,
mas reconheço que a dúvida é manifesta, estando a serem autorizados
cursos de Direito e outros de Ciências Jurídicas.
Denominação Direito Criminal
• Direito Penal: é ruim porque valoriza o efeito do crime, a pena. É a
denominação mais utilizada nos países de língua latina;
• Direito Criminal: embora não tenha tanto prestígio nas legislações
latinas, doutrinariamente, é a melhor;
• Direito Repressivo: na atualidade, o Direito, todo ele, deve cooperar,
colaborar para a evolução social, não apenas reprimir;
• Direito de Defesa Social: não se justifica porque todo o Direito, por
todos os seus ramos, tem a finalidade de pacificação social e,
portanto, defesa social.
Relações do Direito Criminal
PERSPECTIVAS DIVERSAS DO MESMO OBJETO:
• Abordagens jurídica e filosófica: podemos dizer, em
abordagem simplista, que o objeto de estudo do direito é a
norma (o que não se confunde com lei escrita), os fatos e as
suas consequências jurídicas, enquanto que a perspectiva
filosófica é mais ampla, ocupando-se do próprio Direito,
conceituando-o e indagando sobre a legitimidade e a justiça
das suas normas. Não se olvide que Hegel afirmava que o
Direito, antes de ser uma ciência, era uma parte da filosofia.
• Direito e administração (pública e privada): o DCrim prevê
crimes relativos a essas duas espécies de administração.
Relações do Direito Criminal
(continuação)
• Direito e Ciências Contábeis: o jurista se socorre do
conhecimento técnico de ciências exatas para solucionar
muitos problemas de cálculos, receitas e despesas etc.
• DCrim e Medicina: a medicina socorre o Dcrim em muitas
ocasiões. As lesões ou a morte da vítima, a
responsabilidade jurídico-criminal do agente etc. precisam
ser avaliadas por médicos.
• DCrim e Psicologia: as implicações são as mais diversas,
v.g., a lei manda o Juiz apreciar a personalidade do
agente, a violenta emoção etc.
• O DCrim se relaciona com todos os demais ramos do
Direito, conforme veremos a seguir.
Relações do Direito Criminal com os
outros ramos do Direito
(I) Direito externo
(a) Direito Internacional Público: estuda as normas e as
relações jurídicas dos Estados e organismos internacionais
personalizados. Diz-se que há um Direito Internacional
Criminal, que é uma parte deste. O DCrim internacional se
relaciona com este, conforme veremos ao estudar os arts. 5º9º do CP.
Relações do Direito Criminal com os
outros ramos do Direito
(b) Direito Internacional Privado: partilho da corrente
minoritária que informa ser este uma parte do Direito
Internacional Público porque tem por objeto de estudo as
relações privadas de pessoas de Estados diferentes,
buscando a definição da norma aplicável.
(c) Direito de Integração – também denominado Direito de
Vizinhança, tem profunda relação do Direito Criminal, até
porque se discute a possibilidade de criar Código Criminal
único para cada bloco econômico.
Relações do Direito Criminal com os outros ramos do
Direito
(II) Direito interno
(a) Direito Público
• Direito Constitucional – cuida das normas que definem a estrutura (constituição)
de cada Estado e interfere em todos os ramos do Direito Interno ao estabelecer
princípios e regras a serem respeitados no âmbito do Estado;
• Direito Econômico: se ocupa do estudo das normas e fatos relativos à organização
econômica do Estado (macroeconomia);
• Direito Financeiro: cuida das normas e fatos jurídicos relativos à receita e à
despesa do Estado;
Relações do Direito Criminal com os outros ramos do
Direito
• Direito Processual (criminal e civil): o DProc cuida das normas e dos fatos
concernentes às relações processuais. Como a jurisdição (iuris dicere) é privativa
do Estado-Juiz, até mesmo o denominado DProc Civil é público;
• Direito Administrativo: tem por objeto as normas relativas aos órgãos, ao pessoal
da administração pública e às atividades administrativas;
• Direito de Execução Criminal: é um ramo do direito que decorre da fusão do
DCrim com o DProc Criminal e o DAdm. De que adianta ter penas cominadas,
aplicá-las e não executá-las?
(b) Direito Privado:
• Direito Civil: é o ramo do Direito que mais interfere na vida das pessoas, sendo
dividido em muitos (sub)ramos;
Relações do Direito Criminal com os outros ramos do
Direito
• Direito do Trabalho: cuida das normas e dos fatos relativos às relações de
emprego. Embora haja controvérsia sobre a sua localização, prefiro dizer que
ocupa lugar no Direito Privado porque suas normas de ordem pública não o
transformam em direito público, nem o colocam em uma “zona cinzenta ou
neutra” como dizem alguns;
• Direito Empresarial: era baseado nos atos de comércio do Decreto n. 737, de
25.11.1850. Com o Código Civil de 2002, que passou a consagrar o conceito de
empresa, passou-se a falar na nova denominação, cujo conceito vinha se
desenvolvendo em outros países e no próprio Brasil. Discute-se se não é uma
parte do DCiv.
Teorias da pena
I. Absolutas: mediante fundamentações distintas, a pena será castigo. O delito é um
mal, a pena será outro mal a ser devolvido, como retribuição a quem o praticou
primeiro.
II. Relativas ou utilitárias: também com fundamentações distintas, a pena será
utilitária, a se manifestar pela prevenção.
III. Mistas: dominantes até hoje, veem o caráter retributivo-preventivo da pena.
* Sobre a prevenção, no meu execução criminal, vejo apenas duas a serem
discutida: (a) geral: a ameaça da pena dissuadiria as pessoas da prática de crimes.
(b) especial: se caracteriza pela reeducação dos delinquentes, como se o Estado
fosse apto para “corrigir” pessoas.
A partir de lacônicas teorias germânicas, a geral mencionada passou a ser geral
negativa (foi criada uma positiva) e a especial mencionada passou a ser especial
positiva, tendo-se criado uma suposta especial negativa.
Ainda sobre a prevenção
* Fala-se hoje em prevenção: (a) geral: (1) positiva: tem em vista
o próprio aparelho jurídico estatal, confirmando-o pela evidencia
para a sociedade do aparelhamento jurídico-criminal e, com isso,
dissuadir da prática de crimes; (2) negativa: a ameaça da pena
dissuadiria as pessoas da prática de crimes. (b) especial: (1)
positiva: se caracteriza pela reeducação dos delinquentes, como
se o Estado fosse apto para “corrigir” pessoas; (2) negativa:
manifesta-se pela segregação, afastamento, pelo cárcere.
Concordo com Roxin, no sentido de que temos um Direito
Criminal terrorista, só prevalecendo a prevenção geral de
outrora. Inexiste prevenção geral positiva. Já a prevenção
especial, não existe em qualquer modalidade, mormente, em
sistemas prisionais falhos como o Brasil.
Escorço histórico da pena e do DCrim
I. Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação
do Direito com a Filosofia e a evolução da sua
coercibilidade até os dias atuais.
II. Ideias e instituições criminais:
A. Distinção: ideias são trabalhos mentais
desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado
de crime) e a exteriorização de tais ideias,
transformando-as em fases, serão as instituições.
Ideias e instituições criminais
B. Antes da escrita:
(1) Vingança: (a) divina: a pena é imposta em nome
de deus, para aplacar a sua ira; (b) privada: a
vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de
pessoas determinadas; (c) pública: a vingança é
exercida em nome da coletividade, em que os mais
forte oprimem os mais fracos (parece o que temos
hoje em nome da democracia, que é a ditadura da
maioria).
(2) Lei de talião: “olho por olho, dente por dente,
braço por...” decorre de “talio” (de talis, tal,
idêntico).
Ideias e instituições criminais
(3) Composição: origem mais remota da indenização civil.
A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada
(veja-se: Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-74).
B. Depois da escrita
(1) Códigos antigos: todos eles consagraram as fases
anteriores à escrita:
(a) Código de Hammurabi: da Babilônia, é o código
escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C);
* São feitas referências aos escritos assírios, de cerca
de 1750 a.C., mas dos quais só foram encontrados
pequenos fragmentos.
Ideias e instituições criminais
(b) Bíblia: refiro-me à thora, os 5 primeiros livros da Bíblia, atribuídos a
Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram
escritos (crê-se que os livros do velho testamento foram escritos de
1445 a 450 a.C.);
(c) Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C.
(d) Código de Manu: de 200 a.C a 200 d.C, da Índia, com forte
inspiração da religião local.
(2) Povos antigos: cada povo, ao seu modo, contribuiu para a evolução do
Direito
(a) Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes e
errantes, os hebreus evoluíram muito e, na prática, aboliram a pena de
morte. Contribuíram para a humanização do Direito.
Ideias e instituições criminais
(b) Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveuse em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito.
(c) Romanos: o longo período de hegemonia romana, a
forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do
direito, evidenciaram que eles contribuíram para a
cientifização do Direito.
(d) Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da
vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só
contribuíram para a evolução do Direito a partir do
momento que sistematizaram o pensamento romano, por
intermédio do Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje são
importantes.
Ideias e instituições criminais
(3) Direito da igreja (Direito canônico): o declínio
romano levou à adoção do cristianismo como religião
oficial, chegando ao ápice na idade média, um período
de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal,
instituiu a prisão.
(4) Período humanitário: nasceu com Cesare BonesanaBeccaria (Marquês de Gualdrasco e Villareggio – 17381794), o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o
Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de
morte, o que abriu uma discussão com Kant.
Ideias e instituições criminais
(5) Período criminológico: (a) Cesare Lombroso (18351909): publicou O homem delinquente, em 1876, no
qual instituiu a antropologia ou biologia criminal; (b)
Enrico Ferri (1856-1929): em 1877 publicou O
homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter
sido reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele
discordou e instituiu a sociologia criminal; (c) Raffaele
Garofalo (1851-1934): disse ter instituído a
criminologia científica e disse que a causa do crime é
uma anomalia moral, defendendo a existência do
delinquente natural.
Escolas criminais
III. Escolas
(1) Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como
expoente, na Itália, Francesco Carrara (1805-1888), que
publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método
dedutivo e a pena se fundamentava no livre-arbítrio. Na
Alemanha, foi Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (17751833).
(2) Positiva: decorreu do período criminológico, tendo, na Itália,
como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios
de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena,
por sua vez, tinha caráter social. Na Alemanha, seu grande
representante foi Franz von Liszt (1851-1919).
Escolas criminais
(3) Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a
partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas:
(a) 3ª Escola Italiana: surgiu em 1891 com o artigo de Manoel
Carnevale intitulado “Uma Terza Scuola di Diritto Penale in Italia”.
Muitas transformações banhadas das experiências sociais deram
ensejo ao “Movimento dos juízes pela lei e pela ordem” (1960), o que
resultou no Direito Alternativo;
(b) 3ª Escola Francesa: a denominada Escola Sociológica Francesa
(Lacassagne, Tarde etc.) deu prevalência às causas sociais do delito;
(c) 3ª Escola Alemã: denominada Escola Moderna Alemã, tem como
um dos seus percussores Liszt. Porém, porém, antes de tudo, foi um
dos maiores positivistas alemães. As experiências sociológicas
estadunidenses contaminaram a Alemanha, resultando no
funcionalismo germânico de hoje.
DCrim, Penalogia etc.
I. DCrim: ramo do Dir. Público Interno que estuda
normas e fatos jurídico-criminais. II. Penalogia: é
concebida como a ciência auxiliar que estuda a pena,
suas finalidades e forma de execução. III. Criminologia:
não a concebo como ciência e reduzo o seu objeto do
Estudo, na hipótese de ser ciência, ao estudo do
criminoso e da delinquência. (a) Escola clássica (ou
positiva?): marcada por Lombroso, Ferri e Garófalo.
Criminologia
(b) Escola de Chicago: vê o fenômeno criminal na
organização da cidade. (c) Escola da etiquetagem: parte
da palavra deviance para rotular aquele que tem
comportamento desviante. (d) Criminologia crítica:
matou a criminologia. (e) Criminologia integrada: a
junção de várias ciências permitirá perceber o
fenômeno jurídico-criminal. A proposta é boa, mas é
uma análise multidisciplinar que dificulta falar em
ciência.
Escorço histórico do Direito Criminal
IV. Relação com a Filosofia
(A) Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo
metafísico.
(B) Racionalismo: lembre-se de Descartes, que afirmou “penso, logo existo”.
(C) Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804). A sua crítica significa
indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant; contra
Kant; mas, nunca, sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831):
subjetivismo; (c) Social: Auguste Comte (1798-1857). Este aproximou o Direito
da Sociologia, mas não os misturou; (d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen
(1881-1973). Desejava uma doutrina pura, sem a intromissão de valores,
embora reconhecesse ser o sistema jurídico impuro. O Direito, enquanto ciência,
tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas.
Escorço histórico do Direito Criminal
(D) Sociologismo jurídico – as leis são desnecessárias: em uma sociedade ideal,
as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao
espírito social.
(E) Funcionalismo: (a) Vilfredo Pareto (1848-1923). Francês de origem italiana
que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação
das riquezas; (b) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que
marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas. (c) Max
Weber (1864-1920). Enriqueceu os pensamentos de Pareto, Durkheim e foi
importante no pensamento de Parsons. (d) Talcott Parsons (1902-1979).
Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por
intermédio da teoria dos sistemas sociais. (e) Niklas Luhmann (1927-1998):
trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia
dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (e) Jürgen Habermas
(nascido em 18.6.1929): marxista assumido... Com sua teoria do agir
comunicativo propõe o princípio do “u”, que conduz a um consenso pressuposto
na sociedade complexa.
Escorço histórico do Direito Criminal
(V) Do positivismo aos funcionalismos criminais
(A) Günther Jakobs (nascido em 26.7.1937): seguidor de Luhmann e defensor da
denominada “imputação objetiva”. Está falando em um tal “Direito Penal do
Inimigo”.
(B) Claus Roxin (nascido em 15.5.1931): seguidor de Habermas, defende a
denominada “imputação objetiva”, calcada na ideia de uma nova construção
jurídico-criminal, calcada em uma racionalização social.
* Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método,
um modelo.
** Em oposição, mas com forte convergência ao funcionalismo, temos um
movimento trazido por Luigi Ferrajoli (nascido em 6.8.1940), denominado
garantismo, que é um denso modelo de Direito, que passa por outros ramos
de Direito, mormente pela atuação intensa da administração pública.
Escorço histórico do Direito Criminal
V. Direito Criminal no Brasil
(A) Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500
a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de
1603 a 1830. (B) Código Criminal do Império (Lei de 16.12.1830); (C) Código
Penal (Decreto n. 847, de 11.10.1890); (D) Consolidação das Leis Penais (Decreto
n. 22.213, de 14.12.1932); (E) Código Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940);
(F) Código Penal (Decreto-lei n. 1.004, de 21.10.1969, revogado pela Lei n. 6.578,
de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor). (G) Reforma de 1984 e reformas
posteriores (a partir da Lei n. 7.209, de 11.6.1984, que instituiu a nova Parte
Geral); (H) Anteprojeto de lei de 6.3.1998 (Disponível em: <http://sidio.pro.br/wpcontent/uploads/2013/09/AnteprojetoCodigoPenal1998.pdf>. Acesso em 9.2.2012, às
20h); (I) Anteprojeto de lei de 2012 (Disponível em: <http://sidio.pro.br/wpcontent/uploads/2013/09/AnteprojetoCodigoPenal2012.pdf>. Acesso em: 5.3.2013,
às 17h52).
Sanção criminal e outras sanções
(I) Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente
para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em
razão do mesmo fato.
(II) Tripartição das infrações criminais (França): (A) Crime – é julgado pelo júri; (B) Delito – é
julgado pelos tribunais correcionais; (C) Contravenção – é da competência dos tribunais de
polícia.
* Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do
tribunal correcional.
(II) Bipartição das infrações criminais: (A) Crime – apenado com reclusão ou detenção; (B)
Contravenção – apenada com prisão simples.
** A distinção legal não tem conteúdo prático
*** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e delito (talvez seja um
resquício do Cód. Criminal do Império – art. 1º) Para mim, delito é gênero. Há delito civil,
adm., criminal etc.
Norma jurídico-criminal
I. Conceito zetético: do grego zetéin, significa procurar, inquirir,
indagar etc.
II. Elementos mínimos
N = SFH + P
o SFH é denominado, nos
manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito
secundário
III. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as
normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a)
incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) nãoincriminadora: permissivas (excludente [exclui a ilicitude],
exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em
regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela
em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade]); (c)
explicativas.
Interpretação da norma jurídicocriminal
• I. Hermenêutica e interpretação: hermenêutica [parte da filosofia] é a arte [ou a
ciência] da interpretação. Podemos ver os seguintes fases [escolas] da
hermenêutica: (a) da exegese: o intérprete não terá poder criativo, devendo
respeitar a literalidade da lei; (b) histórica: valoriza a literalidade, considerando o
tempo da criação da lei; (c) histórico-evolutiva: ainda gramatical, verifica a
evolução do sentido das palavras, da criação ao momento da aplicação; (d)
Direito livre: decorre da livre apreciação do Direito [libre recherche scientifique].
• II. Espécies de interpretação: (A) qto. ao sujeito: autêntica [contextual ou não
contextual], doutrinária e judicial; (B) qto. ao alcance: declarativa, restritiva e
extensiva; (C) qto. ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e
finalística ou teleológica, esta deve ser objetiva (segundo a vontade da lei) e não
subjetiva (segundo a vontade do legislador).
* Não confundir analogia (que é a aplicação de uma lei a um caso que ela não
prevê), a qual é proibida in malam partem, com interpretação analógica. Esta é
admitida por ser a aplicação da lei ao caso por ela previsto, mas que exigirá do
intérprete descobrir o alcance da norma.
Aplicação da norma jurídico-criminal
I. Aplicação no tempo
(A) Art. 1º do CP: princípio da legalidade
Origem (controvertida): fiquemos com 1215, no Estatuto da Terra
Denominados princípios decorrente: da irretroatividade, da anterioridade e da
reserva legal.
(B) Art. 2º do CP: retroatividade benéfica
Espécies de leis novas (qto. à gravidade): (1) incriminadora; (2) novatio legis in peius
(lex gravior); (3) novatio legis in mellius (lex mitior); (4) novatio legis supressiva de
crime (abolitio criminis).
Efeitos da condenação: (1) automáticos: CP, art. 91 (atentar-se para as inovações
inseridas pela Lei n. 12.694, de 24.7.2012); (2) não automáticos (CP, art. 92).
Doutrinariamente, é possível aplicar parte da lei anterior e parte da posterior (teoria
da ponderação diferenciada). No entanto, a jurisprudência se firmou no sentido da
impossibilidade da aplicação de 2 leis, optando pela teoria da ponderação unitária.
Aplicação da norma jurídico-criminal
(C) Leis que não se sujeitam à retroatividade benéfica (CP, art. 3º): leis
temporárias (têm período certo de vigência, início e fim) e excepcionais
(sujeitam-se às circunstâncias de vigência, não aos termos inicial e final,
próprios das leis temporárias).
(D) Tempo do crime (CP, art. 4º): foi adotada a teoria da atividade.
É importante verificar: (1) crime instantâneo, ainda que de efeitos
permanentes, prevalece o momento da conduta (ação ou omissão), ainda que
outro seja o do resultado; (2) crime permanente (a consumação se protrai no
tempo, podendo levar à aplicação de lei nova mais severa que surja no tempo
da ocorrência do crime); (3) crime habitual, é crime que exigem a reiteração
da conduta para que haja consumação (verbi gratia, crime profissional, CP,
art. 282). É importante não confundir com habitualidade delitiva. (4) crime
continuado ou continuidade delitiva. É o concurso de crimes que atende aos
requisitos do art. 71 do CP. A Súmula n. 711 do STF contém erro crasso,
violando o art. 5º, incs. XXXIX e XL, da CF.
Aplicação da norma jurídico-criminal
II. Aplicação no espaço
(A) Princípio da territorialidade: CP, art. 5º
Não esquecer os elementos do Estado: (1) povo; (2) território; (3) governo.
Respeitar-se-á o território, mas sem perder de vista as normas de Direito
Internacional.
Integram o território: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial.
(B) Extensão do território: aplicar-se-á a lei brasileira ao delito praticado em
alto mar ou espaço aéreo correspondente, desde que cometido em
embarcação mercante (ou aeronave) sob a bandeira brasileira. Também, ao
delito praticado em embarcação ou aeronave a serviço do governo brasileiro,
onde quer que se encontrem.
Aplicação da norma jurídico-criminal
C. Extraterritorialidade: art. 7º do CP
(a) Incondicionada, art. 7º, inc. I e § 1º: (1) vida ou liberdade do Chefe de Governo,
alínea “a”; (2) contra o patrimônio ou a fé pública do Brasil, alínea “b”; (3) contra a
administração pública, por quem está a seu serviço, alínea “c”; (4) genocídio,
cometido por brasileiro ou domiciliado no Brasil, alínea “d”.
(b) Condicionada, art. 7º, inc. II e § 2º: (1) crimes que o Brasil se obrigou a reprimir,
alínea “a”; (2) praticados por brasileiro, alínea “b”; (3) ao delito cometido em
embarcação mercante ou aeronave privada sob a bandeira brasileira, que esteja em
território estrangeiro e ali não seja punido, alínea “c”.
* Nas hipóteses do inc. I, ainda que tenha sido condenado ou absolvido no exterior,
o agente poderá ser condenado no Brasil, e, nas hipóteses do inc. II, deverão estar
presentes todas as condições do § 2º, não podendo faltar qualquer delas.
Aplicação da norma jurídico-criminal
C. O estrangeiro que praticar crime contra brasileiro no exterior poderá ser atingido
pela lei brasileira, desde que presentes todas as condições do § 2º do art. 7º e ainda:
(1) não ter sido pedida ou negada extradição; (2) haver requisição do Ministro da
Justiça – Art. 7º, § 3º.
D. “Princípios” orientadores da norma jurídico-criminal: (1) da defesa ou da proteção
real, aplicável às 3 primeiras alíneas do inc. I do art. 7º; (2) cosmopolita ou da justiça
universal, aplicável à alínea “d” do inc. I e à “a” do inc. II; (3) da nacionalidade, alínea
“b” do Inc. II; (3) da bandeira, tanto nas hipóteses do território nacional do art. 5º,
quanto na da alínea “c” do inc. II do art. 7º.
* Os princípios significam, respectivamente: (1) o Estado tem interesse de se
proteger quanto às violações ao seu governo ou patrimônio; (2) a justiça é universal,
não importando onde o crime foi praticado. Onde o agente for localizado, estará
sujeito à lei daquele lugar; (3) os nacionais serão obrigados a cumprir as leis dos
seus países onde quer que se encontrem; (4) locais protegidos por tratados, estarão
sujeitos às leis do Estado da bandeira, o mesmo se aplica aos crimes praticados em
águas internacionais ou espaço aéreo correspondente e, por fim, crimes praticados
em outros territórios e ali não sejam julgados porque concretizados em
embarcações ou aeronaves brasileiras.
Pena cumprida estrangeiro e sentença
estrangeira
I. Pena cumprida no estrangeiro: em sendo o caso de extraterritorialidade
condicionada (art. 7º, inc. II), o art. 8º, praticamente, não terá aplicabilidade, ficando
reservada aos casos de fuga que resulte em nova condenação no Brasil. A prisão
provisória no exterior ensejará detração penal (art. 42). É uma tentativa de atenuar
o bis in idem da extraterritorialidade, mas se diz ser inconstitucional, em face do art.
8º, § 4º da Conv. Americana s/ Dir. Humanos, de 22.11.1969, promulgada pelo
Decreto n. 678, de 6.11.1992.
II. Sentença estrangeira: produz efeitos civis no Brasil (a pena imposta em um Estado
só será executada em outro se houver tratado). Para reparação do dano, a
homologação dependerá de pedido do interessado (CF, art. 105, inc. I, alínea “i”; e
CP, art. 9º, parágrafo único, alínea “a”); mas, para a execução de medida de
segurança, de tratado de extradição ou, na falta deste, requisição do Ministro da
Justiça (CP, art. 9º, parágrafo único, alínea “b”).
* Vejo este artigo 9º como propiciador de argumentos em favor da natureza
administrativa-sanitária da medida de segurança, não devendo ser concebida como
espécie de sanção penal.
Prazo e legislação especial
I. Prazo: é contado pelo calendário comum. Em Direito material conta-se o dia
do início, mas no Direito Processual não se inclui o dia do início. Prevalecem
as datas. Os anos terão 360 dias e os meses 30, mas como prevalecem datas,
um mês poderá ter de 28 a 31 dias. Caso uma pessoa fique presa 23 horas,
sem mudar data, terá a prisão desconsiderada. Mas o que for preso às 23 h de
um dia e solto 2 horas depois, terá ficado preso 1 dia (CP, arts. 10-11)
Desconsiderar-se-á, também, do total da multa, as frações de Real (na época,
era Cruzeiro).
II. Legislação criminal especial: é toda aquela que não está no Código Penal. É
diferente do Direito Criminal Especial que é dado pela organização judiciária.
É comum o aplicado pelos tribunais que se vinculam ao STJ, enquanto são
especiais: (a) militar: vinculado ao STM; (b) eleitoral: vinculado ao TSE.
Conceituando o crime
I. Funcionalismo criminal e imputação objetiva: tende ao conceito total de injusto,
resgatando a ilicitude material. Às vezes, vai além, resgatando o conceito unitário de
crime. II. Conceitos: (a) formal: destaca a norma jurídico-criminal – crime é a
violação da norma jurídico-criminal. (b) Material: põe em relevo o conteúdo da
norma – crime é a violação do objeto jurídico. (*Ver a distinção básica entre Claus
Roxin e Günther Jakobs). III. Conceito analítico: (a) unitário: fattispecie; (b)
bipartido: injusto (parte objetiva) e culpabilidade (parte subjetiva); (c) tripartido: o
injusto é dividido em 2 partes (fato típico e antijuridicidade formal) e é mantida a
culpabilidade; (d) quadripartido: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.
*Ver o conceito bipartido peculiar da doutrina brasileira: crime é fato típico e ilícito.
** Novas vertentes tendem a destacar a conduta da tipicidade e não mais falam em
fato típico, mas em um conceito quadripartide, como sendo
“conduta+tipicidade+ilicitude+culpabilidade”
ou
“conduta+imputação
objetiva+ilicitude+culpabilidade” . ***O fato é que estamos resgatando o velho
conceito de ilicitude material e o conceito bipartido clássico, ou com a visão de
Claus Roxin, de que o mais importante é a justiça do caso concreto e, portanto, a
culpabilidade, tendemos à perspectiva unitária.
O fato típico
I. Conduta
A. Teoria: (1) versari in re ilícita: interessa-se apenas pela causação do resultado
mediante conduta comissiva; (2) causalista: ação ou omissão humana voluntária que
produz um resultado proibido pela lei criminal; (3) finalista: ação ou omissão
humana, dominada pela vontade, que gera o resultado proibido; (4) social: ação ou
omissão humana, dominada ou dominável pela vontade, que gera o resultado
socialmente reprovável e proibido pela norma criminal; (5) jurídico-criminal: ação
ou omissão humana, dominada ou dominável pela vontade, que gera o resultado
normativo e socialmente reprovável.
* O CP tem uma tendência finalista (arts. 20-21), mas é misto, sendo causalista (art.
13) e social (art. 59).
** Vê-se que, desde a teoria finalista, o dolo e a negligência integram a conduta
jurídico-criminal.
** São espécies de conduta: (a) positiva: ação; (b) negativa: omissão; (c) comissivaomissiva ou comissiva por omissão: é a omissão do garante ou garantidor, que é
aquele do art. 13, § 2º, do CP. Daí falar-se em crime comissivo, omissivo ou
comissivo por omissão.
O fato típico
B. O dolo e a negligência como elementos da conduta
1. Distinção (CP, art. 18): (a) teoria da vontade o agente querer o resultado será dolo;
(b) teoria do assentimento ou do consentimento: o agente não pretender, mas
aceitar o resultado, representará o resultado; (c) teoria da representação: o resultado
previsível, decorrente de conduta voluntária, representará o dolo. É uma teoria
absurda, razão das duas primeiras teorias terem sido aceitas pelo CP, mas esta não.
2. Espécies de dolo: (a) indirectus: tão ultrapassado que só é mencionado em latim.
Compatível com a versari in re ilícita e com a teoria da representação; (b) direto:
decorre da teoria da vontade. Pode ser: de 1º grau, dirigido ao resultado
efetivamente objetivado, ou de 2º grau, dirigido a resultado diverso do objetivado
para poder alcançar o crime do dolo direto de 1º grau; (c) eventual: decorre da teoria
do assentimento; (d) genérico e específico: a teoria finalista nega a existência do dolo
genérico, uma vez que toda conduta está dirigida para um fim. A distinção não seria,
portanto, adequada, mas o dolo específico continua sendo concebido como o
especial fim de agir inserido no tipo; (e) alternativo: o agente terá dolo para 2
resultados distintos, não importando se um ou outro; (f) generalis: é o decorrente da
aberratio causae, normalmente vinculado ao erro sucessivo.
O fato típico
3. Espécies de negligência: (a) própria, inconsciente ou objetiva: baseia-se na
previsibilidade do suposto homem médio; (b) consciente ou subjetiva: baseia-se na
previsão operada pelo agente, mas sem que ele queira ou aceite o resultado previsto.
* “Culpa imprópria”, segundo a doutrina especializada em concursos públicos, é a
decorrente do erro nas descriminantes putativas.
4. Modalidades de “culpa” (CP, art. 18, inc. II): (1) imprudência: associada ao excesso
temerário, ou seja, vinculada a uma ação; (2) imperícia: também vinculada à ação,
mas de quem não conhecendo ou sabendo operar de acordo com a técnica, a
contraria provocando o resultado – prefiro dizer que é a contrariedade à técnica,
mesmo por aquele que a conhece; (3) negligência: vinculada a uma omissão.
** Claus Roxin, Günther Jakobs, Juarez Tavares, Juarez Cirino etc. não mais falam nas
três modalidades, nem em culpa, referem-se ao delito imprudente, por imperícia ou
negligente como sinônimo de “culposo”. Prefiro essa posição.
*** Não se admite a compensação de negligências em matéria criminal e a sua
punição dependerá de previsão expressa (CP, art. 18, parágrafo único).
O fato típico
5. Distinção entre dolo eventual e negligência subjetiva (consciente): deve ser
analisada segundo elementos externos. Porém, o dolo não pode ser
antecipado. Uma das críticas que é feita ao finalismo de Welzel reside no fato
de não ter explicado bem a negligência própria, antecipando o elemento
volitivo para o momento em que o agente decidiu se conduzir em situação que
poderia gerar o resultado previsível. O mesmo se pode dizer hoje daqueles
que querem ver o dolo do embriagado em sua conduta anterior, ao decidir se
embriagar.
6. Crime qualificado pelo resultado e crime preterdoloso: a simples relação de
causalidade não deve agravar a pena (CP, art. 19). É necessário, no mínimo, a
negligência. Crime preterdoloso é aquele em que haverá dolo na conduta
antecedente e negligência na sua consequência, enquanto o qualificado pelo
resultado é aquele em que o resultado mais grave poderá resultar de dolo ou
negligência. O preterdoloso não admitirá tentativa, enquanto o qualificado
pelo resultado sim. É exemplo de crime preterdoloso o do art. 129, § 3º e de
crime qualificado pelo resultado os do art. 129, §§ 1º e 2º.
O fato típico
C. Consumação e tentativa... *Crimes que não admitem tentativa: (1) omissivos
puros; (2) tentados; (3) preterdolosos; (4) unissubsistentes.
** Iter criminis: cogitação, preparação, execução e consumação. ***Exaurimento:
não integra o iter criminis, mas, às vezes, gera a exasperação da pena, v.g., art. 317, §
1º. ****Crime tentado: iniciada a execução, o agente não atingirá a consumação por
circunstância alheia à sua vontade (CP, art. 14, inc. II). *****A pena do crime tentado
será a mesma do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. ******Crime consumado:
o resultado será normativo-jurídico, não exigindo resultado naturalístico, cuja
consumação se dará pelo preenchimento dos elementos do tipo (CP, art. 14, inc. I).
D. Política criminal: (1) desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP, art. 15),
incidem, respectivamente, nas fases de execução e de consumação; (2)
arrependimento posterior (CP, art. 16), incide na fase de exaurimento; (3) crime
impossível (CP, art. 17) – a respeito do crime impossível, leia-se:
<http://conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=42905_Sidio_Junior&ver=1683
>, local em que evidencio que o crime impossível é assim concebido como um nãocrime.
O fato típico
II. Nexo causal ou relação de causalidade – CP, art. 13.
A. Limitação do art. 13: refere-se unicamente aos delitos de dano e comissivos.
B. Principais teorias: (a) da equivalência (das condições ou dos antecedentes causais):
tudo que concorre para o resultado é causa. Tem o complicador de levar ao regresso
ao infinito; (b) da condição: (1) adequada: causa é apenas a condição mais adequada à
produção do resultado. Peca pela imprecisão; (2) humana: é uma variante da teoria da
condição adequada, exigindo a consciência do agente de que a conduta pode provocar
o resultado. Erra por inserir elemento não causal no contexto da causalidade natural,
mas é a que prefiro; (c) do incremento do risco: é base da imputação objetiva (IO). Por
isso, os autores brasileiros tendem a estudar a IO como tema da causalidade natural, o
que é equivocado (Veja-se: <http://jus.com.br/artigos/2000/pequeno-passeio-sobrea-imputacao-objetiva> e <http://jus.com.br/artigos/4572/imputacao-objetiva/2>).
C. Critérios: (a) da eliminação hipotética: compatível com a teoria da conditio sine qua
non, pela qual “Considera-se causa a ação omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido”; (b) da eliminação global: criado para superar os complicadores do critério
da eliminação Hipotética, ante muitos desvios causais hipotético. Por ela, retirando
alternativamente cada uma das causas e, mesmo assim, o resultado continuar
existindo, todas serão causas.
O fato típico
D. Desvios causais hipotéticos (concausas): (a) preexistente; (b)
concomitante; (c) superveniente.
* Nos termos da literalidade do CP, a fim de evitar o regresso ao infinito, a
causa relativamente superveniente que – por si só – produzir o resultado,
excluirá a imputação quanto a este, só respondendo o agente pelos danos
que causou (CP, art. 13, § 1º).
** Não confundir a causa superveniente relativamente independente que
produzir o resultado com o desdobramento causal. Neste, por exemplo,
complicações da cirurgia, o agente responderá pelo resultado mais grave
(morte), caso ele advenha.
*** Problema complicado será dizer, na hipótese de negligência hospitalar
ou erro médico, até que ponto haverá desdobramento da causa ou se
haverá causa relativamente independente superveniente que, por si
mesma, gerou o resultado mais grave. Isso fará com que a análise seja
casuística.
O fato típico
E. Causalidade na omissão (CP, art. 13, § 2º):
(1) quem se omite não dá causa. A teoria do incremento do risco pode nos
socorrer aqui, pois permite afirmar que o omitente incrementa o risco do
resultado;
(2) Fundamento e constitucionalidade dos crimes omissivos: (a) solidariedade
humana; (b) previsão constitucional – CF, art. 3º, inc. I; (c) ponderações
contrárias: * violação: ao princípio da legalidade; à personalização da pena; e à
proporcionalidade. ** A proposta de Juarez Tavares;
(3) Elementos objetivos do tipo objetivo da omissão: (a) comuns: situação de
perigo ao bem jurídico; poder concreto de agir; e omissão da ação mandada; (b)
específicos da omissão imprópria: resultado típico; e posição de garantidor;
(4) Tipo subjetivo da omissão de ação: (a) própria: dolo; (b) imprópria: dolo ou
negligência.
(5) Tentativa: cabível apenas na imprópria. *Há quem discorde.
(6) Desistência: tornará atípica a omissão de ação.
(7) Inexigibilidade da ação mandada: é requisito da omissão poder agir.
O fato típico
III. Resultado
A. Teoria: naturalística e normativo-jurídica;
B. Espécie: (1) naturalístico: é transformação no mundo físico; (2) normativo-jurídico: a
realização dos elementos do tipo caracterizará o resultado.
* Para a teoria naturalística, existem crimes sem resultado.
C. Crimes que não admitem tentativa: (1) unissubsistente; (2) negligente; (3)
preterdoloso; (4) omissivo puro.
** Costumo dizer que os crimes são, em regra, plurissubsistentes porque haverá
alguma forma de praticá-lo mediante mais de uma conduta. Porém, algumas formas de
praticá-los serão unissubsistentes.
D. Crime: (1) de dano: exige a ofensa ao objeto jurídico para que haja consumação; (2)
de perigo: contenta-se com a ameaça ao objeto jurídico. Pode ser: (a) formal ou de
consumação antecipada (precipitada): a lei prevê um resultado, mas se precipita e traz
o resultado para o momento da conduta; (b) de mera conduta: a lei sequer descreve
resultado.
*** A doutrina mais recente e a estrangeira, vem dizendo ser o crime de mera conduta
espécie do crime formal.
O fato típico
IV. Tipicidade
A. Teoria: (1) finalista: é a adequação do fato concretizado ao tipo; (2) social: é a
adequação do fato socialmente reprovável ao tipo. Não bastará a subsunção do fato
ao tipo, será necessária a sua reprovabilidade social.
* Imputação objetiva: esta é uma teoria própria daqueles que querem romper o
tecnicismo positivista, não sendo adequado dizer que ela tem um conceito preciso
da conduta ou da tipicidade, até porque mais apegada à “justiça do caso concreto”.
Calcada na tópica, tem mais relação com o exame da culpabilidade (censurabilidade)
do fato ante a sociedade complexa, exigindo visão sistêmica.
B. Princípio: (1) da insignificância: a ofensa mínima ao objeto jurídico pode ser
considerada como ausência de lesão, retirando a tipicidade; (2) da adequação social:
só haverá tipicidade se houver, além da adequação formal à lei, reprovação social.
* O princípio da insignificância deve ser visto apenas no âmbito da adequação típica,
mas o STF e os autores vêm dizendo que a torpeza da motivação impede a aplicação
da insignificância, bem como a periculosidade do agente para aquela espécie de
bem jurídico. **Ser normal não corresponde a ser socialmente adequado.
O fato típico e a ilicitude
I. Explicação prévia e denominação: o conceito bipartido do crime (injusto +
culpabilidade), ensejou a sua divisão, em 1906, depois que Ernst von Beling (18661932) desenvolveu o conceito de “antijuridicidade formal”. A palavra “antijuridicidade”
não é a melhor, visto que o crime é um fato jurídico. Daí ser melhor a denominação
ilicitude, a qual é adotada pelo CP (rubrica do art. 23). As novas vertentes criminalistas
vêm resgatando o conceito de injusto.
II. Correntes que procuram explicar a relação do fato típico com a ilicitude:
A. da absoluta independência ou da autonomia: a tipicidade não gera qualquer juízo
de valor no campo da ilicitude.
B. da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi": se o fato é típico presume-se,
relativamente, a ilicitude. É a teoria preferida pela doutrina.
C. dos elementos negativos do tipo: todo e qualquer tipo é composto de elementos
positivos (explícitos e que precisam acontecer) e de elementos negativos (implícitos e
não podem ocorrer.
D. da absoluta dependência ou da "ratio essendi": a ilicitude é a essência da tipicidade.
Sem ilicitude, não há fato típico. É desta corente que deriva o tipo total do injusto, o
que significa dizer que o fato típico só permanecerá típico se for também ilícito.
Espécies de ilicitude
I. Formal. É a que tem em destaque a norma. Quem diz o que é lícito ou ilícito é a
lei. No Brasil, há opção pela ilicitude formal, podendo haver fato típico que não
seja ilícito. E, material: quem dirá a ilicitude será a sociedade. O fato considerado
lícito, não poderá ser típico.
* Não obstante dizermos que adotamos a ilicitude formal, a doutrina dominante
entende existir uma causa supralegal excludente da ilicitude, qual seja, o
consentimento do ofendido. Para o consentimento ser válido é necessário: (a)
vítima capaz; (b) objeto lícito e desembaraçado; (c) disposição livre da coisa; (d)
se exigida alguma forma especial para a disposição, que ela seja respeitada.
II. Objetiva: a reprovabilidade será do fato, sem qualquer relação com o autor do
fato. E, subjetiva, para a qual a lei criminal não se dirige a quem não pode
entender a ilicitude do fato. Esta última confunde a ilicitude com a culpabilidade,
eis que a consciência da ilicitude pertencerá à culpabilidade. O Médico
ginecologista que sentir prazer sexual durante exame em uma paciente, mas
respeitar a técnica, estará amparado pelo exercício regular de direito porque a
ilicitude se refere ao fato e não ao seu autor. Por isso, podemos afirmar que
adotamos ilicitudes formal e objetiva.
Excludentes legais da ilicitude
I. Estado de necessidade (CP, art. 23, inc. I; e art. 24). (A) Teoria: (1) Unitária.
Adotada pelo CP, pela qual, o estado de necessidade exclui a ilicitude e o bem
jurídico sacrificado pode ter valor diverso do bem preservado; (2) Diferenciadora.
Entende que os bens, para que haja estado de necessidade, devem ter o mesmo
valor e exclui a culpabilidade. (B) Requisitos: (1) perigo existente; (2) salvamento
de direito próprio do agente ou de outrem; (3) perigo não provocado pelo agente;
(4) razoabilidade do sacrifício, em relação à proporção com o bem jurídico
preservado; (5) não ser exigível do agente o enfrentamento do perigo.
* Ainda que não seja razoável o sacrifício poderá haver diminuição da
culpabilidade e, portanto da pena, de 1/3 a 2/3 (CP, art. 24, § 2º).
II. Legítima defesa: calcada na teoria do instinto de conservação (Pufendorf) e da
inutilidade da ameaça penal (Kant), ou na teoria da ausência de injuridicidade da
ação defensiva (dos autores alemães em geral). Requisitos (CP, art. 23, inc. II; e
art. 25): (a) agressão atual ou iminente e injusta; (b) preservação de um direito,
próprio ou de outrem; (c) emprego moderado dos meios necessários à defesa.
Excludentes legais da ilicitude
III. Estrito cumprimento do dever legal (CP, art. 23, inc. III). Decorre de fazer o que
a lei mand, por exemplo, o carrasco matar o condenado à pena de morte. Policial
matar quem foge não poderá ser estrito cumprimento do dever legal.
* E. R. Zaffaroni destrói a descriminante com a sua teoria da TC. Para ele,
TP=TL+TC. TP=Tipicidade penal. TL=Tipicidade legal. E, TC=Tipicidade conglobante
(esta é antinormatividade e fazer o que a lei manda não pode ser antinormativo).
Porém, ele mata a própria teoria o determinar que se distinga fazer o que a lei
manda de fazer o que a lei determina. Matar em legítima defesa seria fato típico,
mas o carrasco matar não. Porém, inclui o exercício regular de direito e a
adequação social como excludentes da tipicidade conglobante.
IV. Exercício regular de direito (CP, art. 23, inc. III): É a atividade lícita, tais como,
cirurgia estética, pequenos castigos em filhos, violência esportiva etc.
** Offendicula (armadilha oculta, normalmente, para a proteção do patrimônio).
É concebida como sendo exercício regular de direito – caso constitua causa
excludente da ilicitude. Prefiro, com N. Hungria, a tese da legítima defesa
predisposta ou preordenada.
Culpabilidade
I. Considerações preliminares: enquanto a ilicitude é a reprovabilidade do fato, a
culpabilidade é a sua censurabilidade do fato ante o seu autor. Como afirma Juarez
Tavarez, “é o elo subjetivo que vincula o autor ao fato”. Para Roxin, é o ponto
central da teoria do crime porque determinará a censurabilidade do caso concreto.
II. Teorias e elementos: (A) Psicológica: a culpabilidade será sinônima do dolo ou da
negligência, conforme o caso. Não é boa porque não explica a negligência em
sentido estrito; (B) Psicológico-normativa: tentando resolver os problemas da teoria
psicológica, transformou o dolo e a negligência em elementos da culpabilidade. Os
demais são: (1) imputabilidade; (2) consciência potencial da ilicitude; (3)
exigibilidade de conduta conforme o direito; (4) dolo ou negligência, conforme o
caso; (C) Normativa: com o finalismo, Hans Welzel retirou a consciência da ilicitude
do dolo, transferindo-o para a conduta. Também, a negligência foi transferida para
a culpabilidade.
* A inexibilidade de conduta conforme o direito pode decorrer de muitas causas,
por exemplo, comportamento da vítima, que é considerada causa supralegal de
exclusão da culpabilidade. Porém, o CP tem causas excludentes legais, tais quais a
idade, a doença mental e embriaguez involuntária.
** O casus (caso fortuito ou força maior) retirará a conduta jurídico-criminal.
Imputabilidade
I. Considerações preliminares: as pessoas, em regra, serão imputáveis. No
entanto, a idade e a doença mental poderão transformar a pessoa em
inimputável.
II. Idade:
(A) Pessoa: (1) criança, é aquela de 1 dia até 12 anos incompletos; (2)
adolescente, é aquela pessoa maior de 12 e menor de 18 anos; (3) adulto: é o
maior de 18 anos, não sendo razoável falar em menoridade relativa em matéria
criminal, embora Nucci ainda mantenha esse equívoco; (a) maior de 18 e menor
de 21 anos, terá atenuação da pena e redução do prazo da prescrição (CP, arts.
65, inc. I e art. 115); (b) maior de 21 e menor de 60 anos, é a idade da
censurabilidade normal; (c) maior de 60 anos, caso seja vítima, sempre agravará
a pena (CP, art. 61, inc. II, alínea “h”); (d) maior de 70 anos, é contrassenso,
somente a partir dessa idade haverá redução da pena (vide os mesmos
dispositivos legais do menor de 21 anos).
(B) Teorias para dizer o momento da mudança da idade: (1) do minuto: a pessoa
será maior a partir do primeiro momento da data do aniversário. Preferimos a
teoria do minuto; (2) do momento: deve-se aguardar o horário do nascimento,
na data do aniversário; (3) do dia seguinte: só será maior no dia seguinte ao do
aniversário.
Imputabilidade: doença mental
II. Doença mental
(A) Pessoa: (1) imputável: é a regra geral; (2) semi-imputável: é capaz de
entender o caráter ilícito do fato e de se conduzir perante a situação, mas a
capacidade de entender ou de se conduzir estará diminuída em razão da
doença; (3) Inimputável: em razão da doença, ou não entenderá o caráter ilícito
do fato ou, entendendo, não terá condições de se conduzir segundo o
entendimento.
* Embora o maior de 18 e menor e 21 anos seja adulto, a lei presume sua
capacidade diminuída para se conduzir (é um “porra-louca”), prevendo a
atenuação da pena (CP, art. 65, inc. I).
(B) Consequências da doença mental: (1) existente no momento do fato: (a)
inimputável (CP, art. 26, caput): o doente será processado e se reconhecida a
ocorrência do fato definido como crime isento de pena apenas em razão da
doença, será absolvido e submetido à medida de segurança (CPP, art. 386); (b)
semi-impultável: será condenado com pena reduzida (CP, art. 26, parágrafo
único), podendo o Juiz substituir a pena por medida de segurança (CP, art. 98).
(2) Superveniente ao fato: (a) no curso da ação ou antes dela: o processo será
suspenso e se espera até a prescrição, cabendo internação provisória: (b) após a
condenação: a pena será convertida em medida de segurança (CP, art. 41).
A culpabilidade
I. Significado: censurabilidade. Teorias: (a) Psicológica, a
culpabilidade, conforme o caso, será sinônima de dolo
ou de negligência. (b) Psicológica-normativa, o dolo e a
negligência passaram a ser elementos da culpabilidade
e não mais sinônimos dela. Os demais elementos são
normativos, a saber: imputabilidade, consciência
potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta
conforme o Direito. (c) normativa, Hans Welzel lançou
o dolo e a negligência para a conduta, mantendo tãosomente os elementos normativos. Daí eu acreditar
que ele efetivamente plagiou Nicolai Hartmann.
Culpabilidade
II. As novas perspectivas da culpabilidade nos advém a
partir de Bernd Schünemann. No entanto, não posso
admitir a responsabilidade criminal da pessoa jurídica.
Fartar-lhe-á consciência potencial da ilicitude. Mesmo
em relação aos delitos ambientais, faço uma
interpretação restritiva do art. 225, § 3º, da CF.
III. O casus é o evento inesperado que provoca o
resultado jurídico-criminal, v.g., barra de direção de
veículo automotor recém retirado novo de uma
concessionária quebra, gerando o atropelamento e a
morte de um transeunte. No caso não haverá conduta
jurídico-criminal relevante por ausência de dolo ou
negligência.
Culpabilidade
IV. Caso fortuito e força maior. (a) distinção dos
manuais: caso fortuito é o que provém da natureza e
força maior é a decorrente de conduta humana; (b)
posição que prefiro: o caso fortuito não é previsível,
mas a força maior sim. Ocorre que nas duas hipóteses,
ao envolvido, o evento é insuperável.
V. Enquanto a embriaguez completa decorrente de caso
fortuito ou força maior exclui a culpabilidade, a
incompleta apenas a tonará menos censurável.
Imputabilidade em razão da idade
I. Tanto eu, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069, de 13.7.1990), entendemos que criança e adolescente
não praticam crime, mas fato definido como crime. Este será ato
infracional (art. 103), isso porque não lhes faltará a
imputabilidade (CF, art. 228; e CP, art. 27).
II. Pessoas. (a) Criança, que a menor de 12 anos. (b)
Adolescente: maior de 12 anos e menor de 18 anos. (c) Adulto.
(1) maior de 18 anos e menor de 21 anos (data do fato). (2)
maior de 21 anos e menor de 60 anos. (3) maior de 60 anos e
menor de 70 anos (incoerência na legislação brasileira). (4)
Maior de 70 anos (data da sentença).
Imputabilidade em razão da idade
* Teorias criadas para determinar o momento da
maioridade: (a) do minuto: adotada no Brasil,
considera-se a pessoa maior no primeiro momento da
data do aniversário. (b) do momento, é aquela que
considera a hora do nascimento. (c) do dia seguinte:
será maior no dia seguinte ao aniversário.
** Não existe idade máxima para tornar o idoso
inimputável, mas a involução senil poderá torná-lo
inimputável ou semi-imputável, o que deverá ser
analisado sob o enfoque do art. 26 do CP.
Inimputabilidade em razão de doença
mental
I. Pessoas: (a) imputável, é a regra geral (b) Semi-imputável, v.
art. 26, parágrafo único, do CP. (c) Inimputável, v. art. 26, caput,
do CP.
II. Medida de segurança
(a) Natureza (arts. 9º e 91-92): (1) Pena: posição minoritária; (2)
sanção penal de caráter unicamente preventivo: é a posição
majoritária; (3) prefiro ver como tratamento (CP, art. 99),
devendo ser concebida como medida de natureza
administrativa-sanitária (tratamento coercitivo decorrente do ius
imperii estatal (ver Lei n. 10.216, de 6.4.2001).
(b) Espécies (CP, art. 96): (1) tratamento ambulatorial. (2)
Internação.
Inimputabilidade em razão de doença
mental
(c) Especificação, CP, art. 97, caput. É equivocado dizer que é a
gravidade do fato a indicadora do tratamento adequado.
(d) Prazo. (1) Mínimo. (2) Máximo. Não existem, embora o prazo
mínimo esteja no art. 97, § 1º do CP. *** O STF fixou o prazo
máximo de 30 anos.
(e) Imposição. (1) Absolvição “imprópria”, CPP, art. 386. (2)
Substituição, CP, art. 98. Aplicável ao semi-imputável. (3)
Conversão, CP, art. 41. Ocorrerá depois da condenação. No caso
de superveniência de doença mental, antes da condenação,
suspender-se-á o processo criminal (CPP, arts. 149-152).
(f) Extinção, não pode ser abrupta: exige um ano de carência
(período de transição) – CP, art. 97, § 3º. *** A jurisprudência do
STF tem entendido razoável 6 meses.
Conceitos propedêuticos
* Conceitos: tomo por referência Ovídio B. da Silva.
I. Direito subjetivo: é uma faculdade que sujeitar outrem
à própria vontade. É inerte, despido de potencialidade.
II. Pretensão: dá potencialidade ao direito subjetivo,
mas ainda é inerte. III. Lide: “É o conflito subjetivo de
interesses qualificado por uma pretensão discutida
(contestada)”>>Francesco Carnelutti. A lide qualifica a
pretensão por discuti-la. IV. Litígio: a maioria dos
autores não faz a distinção de lide e litígio. Mas há quem
faça, dizendo que este é a ação de direito processual.
Conceitos propedêuticos
V. Ação. * Esclareça-se que o estudo da ação precisa passar
por detalhes e críticas, reparando alguns equívocos do que
se dirá no momento.
(a) De direito material: é aquela em que o detentor do
direito subjetivo procura alcançar a sua pretensão sem a
participação do Estado-Juiz. (b) De direito processual: É
aquela em que se coloca a discussão perante o Estado-Juiz.
VI. Processo: é um conjunto de atos coordenados entre si,
tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto. VII.
Procedimento: é o rito, a exteriorização do processo. Como
ele se apresentará.
Conceitos propedêuticos
(a) Procedimento comum (CPP, art. 394): (1) ordinário
(CPP, art. 396-405): é o mais comum de todos, exigindo
um grande número de atos processuais; (2) sumário (CPP,
art. 531-538); (3) sumaríssimo: é o mais célere, estando
previsto na Lei n. 9.099/1995.
(b) Procedimentos especiais: eles, normalmente, têm por
base o procedimento comum ordinário e peculiaridades
no início do procedimento. Estão previstos no CPP (arts.
406-530/G) e em leis especiais, v.g., Lei Antidrogas (Lei n.
11.343, de 23.8.1996).
Ação
I. Natureza: (A) Teoria imanentista, subjetivista ou civilista: a
ação é imanente ao direito subjetivo. Estava no art. 75 do
CC/1916. (B) A ação como direito autônomo: (1) concreto: (a)
a uma sentença justa: a ação só se perpetuará se a sentença
for justa; (b) a uma sentença procedente: a ação existirá desde
a propositura, mas se a sentença julgar improcedente o
pedido, ela desaparecerá. (C) A ação como direito autônomo e
abstrato ao exercício da jurisdição. (D) Posição de Tulio Enrico
Liebmann: não há direito subjetivo ao exame do mérito. Ele só
existirá se presentes as condições da ação.
II. Conceito: ação é o direito autônomo e abstrato ao exercício
da jurisdição ou o poder de invocar a tutela jurisdicional.
Condições e classificação da ação
III. Condições da ação. (A) Possibilidade do pedido, a qual deve
ser analisada juridicamente. (B) Interesse. Quanto a este será
necessário responder: É útil? É adequada? É necessária? Daí
falar-se em interesse-utilidade, interesse-adequação e interessenecessidade. (C) Legitimidade. Esta se desdobra em ativa e
passiva. (D) Justa causa: Afrânio Silva Jardim informa ser
condição exclusiva da ação criminal, que se manifesta pelos
indícios de autoria e materialidade do crime.
IV. A classificação será objetiva (quanto ao que se pede) ou
subjetiva (quanto a quem é detentor do direito subjetivo de
pedir). Em matéria jurídico-criminal, interessa mais a
classificação subjetiva.
Classificação objetiva da ação
V. Classificação objetiva: (A) de conhecimento – decorre da
velha máxima: “dê-me os fatos e dar-te-ei o direito”, orientandose segundo o pedido da congruência. Este informa que a
sentença que julgar procedente o pedido terá a mesma natureza
deste. (1) Condenatória: existente o direito subjetivo e o
obrigado, buscar-se-á o título executivo para satisfazer
pretensão. (2) Constitutiva: poderá ser positiva, para criar uma
relação jurídica, ou negativa, para extinguir uma relação jurídica.
(3) Declaratória: não obriga terceiros, apenas buscando a
declaração da existência (ação declaratória positiva) ou
inexistência de relação jurídica (ação declaratória negativa).
(4) Mandamental: é aquela em que o estado exerce o seu poder
de império (ius imperii) para manter ou restabelecer a ordem
jurídica.
Classificação objetiva da ação
(B) Cautelar: ação autônoma e fundamentada em dois
pressupostos básicos (perigo da demora – periculum in
mora – e fumaça do bom direito – fumus boni iuris).
(C) Executória: tendo o título executivo (ainda que
extrajudicial), será desnecessária a ação de
conhecimento. Ressalte-se de que em matéria jurídicocriminal não há título executivo extrajudicial.
Classificação subjetiva da ação
VI. Classificação subjetiva (CP, art. 100): (A) De iniciativa
pública: (1) incondicionada (§ 1); (2) Condicionada (§ 1º);
(a) à requisição: requisitar é pedir na forma da lei,
obrigando o requisitado a atendê-la. Porém, é necessário
examinar a autonomia institucional do Ministério Público;
(b) à representação: é a manifestação de vontade a ser
realizada, na forma do art. 39 do CPP. (c) Subsidiária da
privada. Poucos autores tratam dessa espécie de ação, mas
ela existe e produz efeitos diversos daquela que, desde o
início é de iniciativa pública condicionada à representação.
A iniciativa privada cederá lugar à pública (não é prevista no
§ 1º).
Classificação subjetiva da ação
(B) De iniciativa privada: promove-se mediante queixa:
(1) exclusiva: (a) genérica: pode ser movida pela vítima
ou por seu representante legal. No caso de morte,
determinadas pessoas poderão intentar a ação; (b)
personalíssima: somente a vítima poderá intentar a
ação (2) subsidiária da pública: a inércia ou a lentidão
do Ministério Público poderá dar causa à atuação
supletiva da vítima.
Princípios de DCrim, referentes à pena
I. Críticas aos princípios: distinção entre princípios e fontes e
entre princípios e regras, tangenciando Robert Alexy e Vírgílio
Afonso da Silva.
II. Princípios: (a) Legalidade. (b) Supremacia do interesse público
sobre o particular.
III. Garantias constitucionais: (a) humanização da pena
(humanidade); (b) personalização da pena; (c) isonomia
(igualdade): na lei e perante a lei; (d) proporcionalidade
(racionalidade, razoabilidade ou proibição de excesso)*.
* Há quem diga que as denominações da alínea “d” referem-se a
“princípios” diferentes, mas muitos dizem que a
proporcionalidade e razoabilidade são sinônimas e Zaffaronni
equipara a racionalidade à razoabilidade. Por fim, Canotilho dá o
mesmo sentido de proporcionalidade à proibição de excesso.
Princípios de DCrim, referentes à pena
(e) Individualização da pena: (1) Origem. (2) Significado. (3) Momentos:
(1º) cominação: previsão em abstrato na lei; (2º) aplicação: estudaremos
o critério trifásico de aplicação da pena; (3º) execução. (4) Problemas
verificados com a lei hedionda (Lei n. 8.072, de 25.7.1990)*: (i) crimes
hediondos e assemelhados: falta tipificar o terrorismo; (ii) art. 1º:
enumera, não define os crimes; (iii) art. 2º, inc. I: inclui o indulto; (iv) art.
2º, inc. II: incluía toda espécie de liberdade provisória; (v) art. 2º, § 1º
(redação original): proibia a progressão de regimes, razão de ter sido
declarado inconstitucional, em Fev/2006; (vi) art. 2º, § 1º (nova redação):
foi declarado inconstitucional, em precedente isolado, pelo STF; (vii)
apresenta problemas com a proporcionalidade; (viii) arts. 7º-8º: inserem a
inadmissível “delação premiada”. O último está tacitamente revogado**;
(ix) art. 9º: era inconstitucional por violar o 1º momento da
individualização da pena. Está tacitamente revogado.
*
Veja-se:
RevogacaoArt81.pdf.
http://sidio.pro.br/wp-content/uploads/2013/09/
** Idem.
Individualização da pena de multa
Natureza da multa: pena. Assim, dominantemente, terá caráter
retributivo-preventivo.
Primeira fase da individualização da pena: cominação
(I) Regra geral: CP, art. 49 (variará de 10 a 360 dias-multa,
correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 do salário, em grau
mínimo, até 5 salários mínimos, em grau máximo). Considerarse-á o salário mínimo da data do fato, o qual será corrigido
monetariamente até a data do trânsito em julgado. Após isso,
deverá incidir a taxa SELIC.
(II) Lei n. 11.343, de 23.8.2006 (lei de combate aos
psicotrópicos): a cominação da pena será feita em cada artigo de
crime – art. 33 e seguintes – mas respeitará as mesmas regras do
Código Penal, ex vi do art. 43 da lei em comento.
Individualização da pena de multa
Segunda fase da individualização da pena: aplicação
(I) Regra geral: CP, art. 60. O Juiz se orientará principalmente
segundo a condição econômica do réu, embora deva observar as
circunstâncias judiciais. Por isso, caso considere insuficiente o
valor fixado, ainda que no máximo, poderá elevar até o triplo.
(II) Lei n. 11.343/2006: tendo em vista as Regras de Tóquio, o CP
foi modificado (Lei n. 9.714, de 25.11.1998), permitindo maior
incidência da multa, mas – lamentavelmente – temos a
possibilidade de cumular altíssimas penas de prisão (não há mais
razão para o gênero “pena privativa de liberdade) e multa
cumulativamente. É necessário modificar a cultura!
O art. 43 guarda os mesmos critérios do CP, isso quanto ao valor
de cada dia-multa. Porém, se o Juiz julgar o valor insuficiente
poderá elevar o mesmo até 10 vezes.
Individualização da pena de multa
Terceira fase da individualização da pena: execução
(I) Regra geral: A multa, desde o advento da Lei n. 9.268, de
1.4.1996, é dívida de valor, alterando o art. 51 do CP. Com isso,
será executada segundo a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de
22.9.1980).
O Ministério Público não mais poderá executar a multa, haja
vista que a dívida com a União ou com a Unidade da Federação,
será objeto de execução da respectiva Procuradoria da Fazenda.
A prescrição da multa terá prazo de 2 anos, salvo quando
decorrente de crime de pena privativa de liberdade, ocasião em
que a prescrição será regulada pela pena mais grave (art. 114).
Individualização da pena de multa
O CP não excepciona, razão de não se poder considerar que o
prazo será de 5 anos, no caso de prescrição da pretensão
executória (equivocadamente, F. Capez, sugere o prazo
quinquenal).
(II) Lei n. 11.343/2006: não há referência à execução, razão de
ser aplicável o art. 12 do CP, incidindo o Código Penal em relação
à legislação especial, naquilo que não houver incompatibilidade
com ele. Ocorre que ele manda aplicar a Lei de Execução Fiscal
(Lei n. 6.830, de 22.9.1980), portanto a execução será realizada
pela Fazenda Pública da Unidade da Federação em que a pena
estiver sendo executada ou pela Fazenda Nacional, caso a pena
seja executada em presídio federal.
Individualização da pena restritiva de direito
Generalidades: não se olvide de que as Regras de Tóquio
(Resolução n. 45/110, de 14.12.1990 – regras mínimas para a
elaboração de penas não privativas de liberdade) foram
fundamentais para ampliação, ainda que maneira tímida, das
espécies de penas restritivas de direito e possibilidade de
substituição da pena de prisão por multa e por pena restritiva de
direito.
Cominação. 11.2.1 Autônomas e substitutivas das penas
privativas de liberdade. 11.2.2 Espécies: (a) prestação pecuniária
– CP, art. 43, inc. I; e art. 45, §§ 1º e 2º; (b) perda de bens e
valores – CP, art. 43, inc. II; e art. 45, § 3º; (c) prestação de
serviços à comunidade ou a entidade públicas – CP, art. 43, inc.
IV; e art. 46; (d) interdição temporária de direitos – CP, art. 43,
inc. V; e art. 47; (e) limitação de fim de semana – CP, art. 43, inc.
VI; e art. 48.
Individualização da pena restritiva de direito
* O art. 43, inc. III, conforme previa o projeto da Lei n. 9.714/1998,
trazia o recolhimento domiciliar, tendo sido vetado por não conter “na
essência, o mínimo necessário de força punitiva”. Com equivocadas
razões, vetou-se adequadamente o recolhimento domiciliar como
espécie de pena restritiva de direito porque ele constitui, de fato,
espécie prisão. Com isso, tornou-se imperioso o veto ao art. 45, § 4º,
que regulava a prisão domiciliar.
** O art. 44, § 1º, previa a substituição da pena de prisão inferior a 6
meses por “advertência – que consistirá em advertência verbal ao
condenado – ou por compromisso de frequência a curso ou submissão
a tratamento durante o tempo da pena aplicada”. Acertadamente, a
advertência foi considerada “contrária ao interesse público, porque a a
admoestação verbal, por sua singeleza, igualmente, carece do
indispensável substrato coercitivo”. Digo mais: não devemos banalizar
o Direito Criminal, a ponto de termos delitos apenados com simples
advertência verbal, própria do Direito Administrativo.
Individualização da pena restritiva de direito
*** O órgão encarregado de executar a pena restritiva de direito
é o patronato, praticamente inexistente no Brasil, ficando a cargo
do juízo da execução a atividade executiva de fiscalização.
**** A interdição temporária de direito deve ser aplicada com
comedimento, a fim de evitar a sua confusão com os efeitos civis
da condenação.
***** A pena de limitação de fim de semana dependerá da
existência de casa de albergado, raramente existente no Brasil. A
Lei n. 7209, de 11.7.1984, em seu art. 3º, parágrafo único,
determina o sursis em substituição, quando não houver condição
para executar a pena. Digo para recusar a substituição da pena de
prisão e, mais ainda, o sursis, uma vez que são mais danosos ao
condenado, sendo melhor a pena.
Individualização da pena de prisão
Cominação
A. Espécies: reclusão, detenção e prisão simples. em 2000
houve anteprojeto de lei tendente a acabar com as
espécies de “penas privativas de liberdade”, propondo
apenas a denominação “prisão”. Na época, haviam
obstáculos legais, mas a reforma de 2008-2011, feita no
CPP, afasta a necessidade das espécies de “penas
privativas de liberdade”.
B. Quantum: não há limite mínimo, mas não se deve
banalizar o Dcrim, cominando-se penas muito brandas.
Também, não há máximo, sendo vedada a pena de
caráter perpétuo, mas, por enquanto, o sistema
normativo impõe prazo máximo de 30 anos por um único
crime.
Individualização da pena de prisão
Aplicação
A. Critério: (1) Bifásico: proposto por Roberto Lyra, prevê como 1ª
fase, a reunião das circunstâncias judiciais e das legais. A 2ª fase
será a das causas de diminuição e de aumento da pena; (2)
Trifásico: proposto por Nelson Hungria, foi o adotado pelo CP (art.
68, caput).
B. Critério trifásico
(1) Circunstâncias judiciais (CP, art. 59): (a) culpabilidade: tem-se
que a culpabilidade não se explica pelas teorias psicológica,
psicológica-normativa ou normativa. Dominantemente, a
culpabilidade do art. 59 do CP é diferente, é aferida segundo a
censurabilidade social do fato. Quanto mais circunstâncias
judiciais forem desfavoráveis, mais a culpabilidade será
desfavorável. Não concordo com tais propostas, mas são
dominantes.
Individualização da pena de prisão: aplicação
(b) antecedentes: referem-se aos fatos criminosos
anteriores que não gerarem reincidência. Condenações por
contravenções criminais, crimes eleitorais, crimes militares
próprios, ou que o prazo seja superior ao da reincidência.
Não podem ser considerados inquéritos policiais e
processos criminais em curso; (c) conduta social: referem-se
aos fatos diversos dos criminais, englobando tudo que não é
crime; (d) personalidade: é um prognóstico da
periculosidade do agente, normalmente baseado nos
antecedentes, na conduta social e na reincidência, o que, ao
meu sentir, representará violação ao denominado princípio
non bis in idem; (e) motivo: todo crime tem um motivo
censurável, mas alguns se destacam; (f) circunstâncias: tudo
que circunda o crime e que potencializam a censura;
Individualização da pena de prisão: aplicação
(g) consequências: devem ser consideradas aquelas que
se sobressaem; (h) comportamento da vítima: a vítima
que contribuir para o crime não deverá ter seu
comportamento considerado na 1ª fase, mas na segunda
ou terceira fase, conforme o caso.
(2) Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes
genéricas (CP, arts. 61-66). * As do art. 66 são conhecidas
como “inominadas”.
(3) Causas de diminuição e de aumento: previstas na
parte especial e na parte geral do CP, devem ser
aplicadas, primeiro as atenuantes e depois as agravantes,
mediante análises casuísticas. Primeiro as da parte
especial e depois as da parte gera.
Individualização da pena de prisão: aplicação
Pena-base: o Juiz não precisará dizer qual é o valor de
cada circunstância judicial, devendo apenas informar
quais considera desfavoráveis e fixar a pena entre o
mínimo e o máximo cominado. Proponho entre 1/9 e 1/6
da variação entre a pena mínima e a pena máxima, para
cada desfavorável, a fim de não subvalorizar ou
hipervalorizar. No entanto, o tribunais destacam a
culpabilidade, entendendo o TJDFT que ela é
determinante, podendo a pena-base ser fixada no
máximo se for desfavorável. Entende o STF que qualquer
elevação, em relação à pena mínima, deverá ser
motivado. Daí a cultura da pena mínima, uma vez que o
mínimo não precisará ser motivado.
Individualização da pena de prisão: aplicação
Quantificação da pena:
Circunstâncias legais: o percentual para cada
circunstância, tomará por referência a pena-base. Para
não subvalorizar ou hipervalorizar, o ideal é que se entre
1/9 e 1/6 para cada uma delas.
Entendo que a Súmula n. 231 do STJ está errada,
podendo a pena ser inferior à mínima cominada na 2ª
fase, até porque há a literalidade do art. 65 do CP.
Finalmente, no concurso de agravantes e atenuantes, sem
qualquer técnica, o CP estabelece que os motivos do
crime, a personalidade do agente e a reincidência são
preponderantes.
Individualização da pena de prisão: aplicação
Quantificação da pena:
Causas de diminuição e de aumento: primeiro diminui e
depois aumenta (CP, art. 68, caput). Havendo 2 causas de
aumento ou de diminuição da PE/CP, poderá o Juiz aplicar
apenas 1, desde que seja a que mais aumenta ou a que
mais diminua (CP, art. 68, parágrafo único), por exemplo,
matar criança em ação de milícia armada (CP, art. 121,
com as causas de aumento dos §§ 4º e 6º), poderá o Juiz
optar por impor apenas o aumento do § 6º.
Nessa fase, é unânime a orientação de que a pena poderá
ser menor ou maior do que os mínimo e máximo
cominados, desde que não ultrapasse 30 anos.
Pena e concurso de crimes
I. Conexão:
A. Processual: não nos interessa, tendo relevância para a
prova de fatos, em que a de um poderá ser emprestada
para o esclarecimento de outro.
B. Material: é o liame (elo) que vincula os fatos: (1)
teleológica: relação de meio e fim entre os fatos; (2)
causal: relação de causa e efeito entre os fatos; (3)
ocasional: decorre das circunstâncias, da ocasião; (4)
legal: a lei estabelece a conexão, como ocorre no crime
continuado.
C. Correntes que procuram a aplicação da pena no
concurso de crimes: