Direito Penal 1 – Apresentações
APRESENTAÇÕES
Professor
• Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior
• Contato:
[email protected]
[email protected]
61-8173.8415 (TIM)
61-9268.2161 (VIVO)
• Títulação: Doutor em Direito
• Profissão: Professor e Procurador Federal
• Informações complementares:
http://sidiojunior.blogspot.com
http://www.sidio.pro.br
APRESENTAÇÕES
MATÉRIA
• Teoria geral do Direito Criminal (DCrim): denominação; conceitos diversos
(crítica ao conceito da ciência, formulado pelo cientista); fontes (materiais
e formais); autonomia do DCrim e visão unificadora do Direito; relação do
DCrim com outras ciências e com outros ramos do Direito.
• Escorço histórico do Direito e sua relação com a evolução do pensamento
filosófico.
• Teoria geral da norma: conceito; espécies; interpretação; criação;
revogação; e aplicação da lei criminal em relação ao tempo, ao espaço e às
pessoas.
• Pena cumprida no estrangeiro; sentença estrangeira; e prazos em matéria
criminal.
• Teoria do crime: o fato típico ilícito e culpável.
APRESENTAÇÕES
BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais.
CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO
• Avaliações escritas: os alunos precisarão obter média 6,0 em 2 notas (a
primeira avaliação escrita do Professor representará 1 nota e o Exame de
Proficiência, somado à outra avaliação do Professor, a outra). A 1ª
avaliação escrita do Professor terá 10 questões e valerá 1,0 ponto cada. A
2º avaliação, somada ao resultado do Exame de Proficiência, totalizará 10,0
pontos. A primeira avaliação será aplicada no dia 30.9.2015 e a segunda no
dia 2.12.2015.
• Exame final: o aluno que não obtiver média 6,0, mas tiver obtido média
5,0, se submeterá ao exame, isso no 16.12.2015.
GRAUS DO CONHECIMENTO
VULGAR: é superficial, eis que é dado pelos sentidos da pessoa humana
(audição, olfato, paladar, tato e visão), e, portanto, impreciso.
CIENTÍFICO: é voltado a conhecer a natureza (a essência) do objeto de
estudo. Razão de ser necessário delimitar o objeto de estudo, o que leva à
fragmentariedade do conhecimento.
FILOSÓFICO: é mais amplo em grau de abstração e generalidade, dirigindose a conhecer o “espírito” das coisas.
TEOLÓGICO: é o conhecimento dado pela fé. Não é toda crença que se
pode denominar conhecimento teológico, pois até mesmo a fé deverá
passar por um processo mínimo de racionalidade. É um conhecimento
importantíssimo ao jurista porque a origem do Direito e da sua
coercibilidade, segundo Fustel de Coulanges, está na religião.
Perspectiva unificadora do Direito
Criminal
• Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se
apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de
onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos
com autonomias relativas
• Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da
fragmentariedade do conhecimento científico, a qual
vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que
adotaremos neste curso.
• Nossa posição: a unificadora do Direito.
CONCEITO E AUTONOMIA DO DCrim
CONCEITO: É o ramo do Direito que tem por objeto de estudo os fatos e
as normas jurídico-criminais, bem como as suas consequências jurídicas.
* Quem deve conceituar uma ciência é o filósofo, não o cientista.
** Por entender como Kelsen que a justiça é valor e que é relativa, não
admito a inserção de valores no conceito do DCrim.
*** Estudaremos rapidamente da medida de segurança a ser imposta ao
doente mental que praticar fato definido como crime, mas a retirarei do
âmbito do DCrim. Vocês deverão explorar melhor esse assunto em Direito
Penal II.
AUTONOMIA DO DCrim: é relativa. Prefiro a perspectiva unitária do
Direito, mas reconheço que a dúvida é manifesta, estando a serem
autorizados cursos de Direito e outros de Ciências Jurídicas.
Denominação Direito Criminal
• Direito Penal: é ruim porque valoriza o efeito do crime, a
pena. É a denominação mais utilizada nos países de língua
latina;
• Direito Criminal: embora não tenha tanto prestígio nas
legislações latinas, doutrinariamente, é a melhor;
• Direito Repressivo: na atualidade, o Direito, todo ele, deve
cooperar, colaborar para a evolução social, não apenas
reprimir;
• Direito de Defesa Social: não se justifica porque todo o
Direito, por todos os seus ramos, tem a finalidade de
pacificação social e, portanto, defesa social.
Relações do Direito Criminal
PERSPECTIVAS DIVERSAS DO MESMO OBJETO:
• Abordagens jurídica e filosófica: podemos dizer, em
abordagem simplista, que o objeto de estudo do direito é a
norma (o que não se confunde com lei escrita), os fatos e as
suas consequências jurídicas, enquanto que a perspectiva
filosófica é mais ampla, ocupando-se do próprio Direito,
conceituando-o e indagando sobre a legitimidade e a justiça
das suas normas. Não se olvide que Hegel afirmava que o
Direito, antes de ser uma ciência, era uma parte da filosofia.
• Direito e administração (pública e privada): o DCrim prevê
crimes relativos a essas duas espécies de administração.
Relações do Direito Criminal (contin.)
• Direito e Ciências Contábeis: o jurista se socorre do
conhecimento técnico de ciências exatas para solucionar
muitos problemas de cálculos, receitas e despesas etc.
• DCrim e Medicina: a medicina socorre o Dcrim em muitas
ocasiões. As lesões ou a morte da vítima, a responsabilidade
jurídico-criminal do agente etc. precisam ser avaliadas por
médicos.
• DCrim e Psicologia: as implicações são as mais diversas, v.g., a
lei manda o Juiz apreciar a personalidade do agente, a violenta
emoção etc.
• O DCrim se relaciona com todos os demais ramos do Direito,
conforme veremos a seguir.
Relações do Direito Criminal com os
outros ramos do Direito
(I) Direito externo
(a) Direito Internacional Público: estuda as normas e as
relações jurídicas dos Estados e organismos internacionais
personalizados. Diz-se que há um Direito Internacional
Criminal, que é uma parte deste. O DCrim internacional se
relaciona com este, conforme veremos ao estudar os arts. 5º9º do CP.
Relações do Direito Criminal com os
outros ramos do Direito
(b) Direito Internacional Privado: partilho da corrente
minoritária que informa ser este uma parte do Direito
Internacional Público porque tem por objeto de estudo as
relações privadas de pessoas de Estados diferentes, buscando
a definição da norma aplicável.
(c) Direito de Integração – também denominado Direito de
Vizinhança, tem profunda relação do Direito Criminal, até
porque se discute a possibilidade de criar Código Criminal
único para cada bloco econômico.
Relações do Direito Criminal com os outros ramos do
Direito
(II) Direito interno
(a) Direito Público
• Direito Constitucional – cuida das normas que definem a estrutura
(constituição) de cada Estado e interfere em todos os ramos do Direito
Interno ao estabelecer princípios e regras a serem respeitados no âmbito
do Estado;
• Direito Econômico: se ocupa do estudo das normas e fatos relativos à
organização econômica do Estado (macroeconomia);
• Direito Financeiro: cuida das normas e fatos jurídicos relativos à receita e
à despesa do Estado;
Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
• Direito Processual (criminal e civil): o DProc cuida das normas e dos fatos
concernentes às relações processuais. Como a jurisdição (iuris dicere) é
privativa do Estado-Juiz, até mesmo o denominado DProc Civil é público;
• Direito Administrativo: tem por objeto as normas relativas aos órgãos, ao
pessoal da administração pública e às atividades administrativas;
• Direito de Execução Criminal: é um ramo do direito que decorre da
fusão do DCrim com o DProc Criminal e o DAdm. De que adianta ter
penas cominadas, aplicá-las e não executá-las?
(b) Direito Privado:
• Direito Civil: é o ramo do Direito que mais interfere na vida das pessoas,
sendo dividido em muitos (sub)ramos;
Relações do Direito Criminal com os outros ramos do Direito
• Direito do Trabalho: cuida das normas e dos fatos relativos às relações de
emprego. Embora haja controvérsia sobre a sua localização, prefiro dizer
que ocupa lugar no Direito Privado porque suas normas de ordem pública
não o transformam em direito público, nem o colocam em uma “zona
cinzenta ou neutra” como dizem alguns;
• Direito Empresarial: era baseado nos atos de comércio do Decreto n. 737,
de 25.11.1850. Com o Código Civil de 2002, que passou a consagrar o
conceito de empresa, passou-se a falar na nova denominação, cujo conceito
vinha se desenvolvendo em outros países e no próprio Brasil. Discute-se se
não é uma parte do DCivil.
Teorias da pena
I. Absolutas: mediante fundamentações distintas, a pena será castigo. O
delito é um mal, a pena será outro mal a ser devolvido, como retribuição a
quem o praticou primeiro.
II. Relativas ou utilitárias: também com fundamentações distintas, a pena
será utilitária, a se manifestar pela prevenção.
III. Mistas: dominantes até hoje, veem o caráter retributivo-preventivo da
pena.
* Sobre a prevenção, no meu Execução Criminal, vejo apenas duas as se
discutir: (a) geral: a ameaça da pena dissuadiria as pessoas da prática de
crimes. (b) especial: se caracteriza pela reeducação dos delinquentes, como
se o Estado fosse apto para “corrigir” pessoas.
A partir de lacônicas teorias germânicas, a geral mencionada passou a ser
geral negativa (foi criada uma positiva) e a especial mencionada passou a
ser especial positiva, tendo-se criado uma suposta especial negativa.
Ainda sobre a prevenção
* Fala-se hoje em prevenção: (a) geral: (1) positiva: tem em vista
o próprio aparelho jurídico estatal, confirmando-o pela evidencia
para a sociedade do aparelhamento jurídico-criminal e, com isso,
dissuadir da prática de crimes; (2) negativa: a ameaça da pena
dissuadiria as pessoas da prática de crimes. (b) especial: (1)
positiva: se caracteriza pela reeducação dos delinquentes, como
se o Estado fosse apto para “corrigir” pessoas; (2) negativa:
manifesta-se pela segregação, afastamento, pelo cárcere.
Concordo com Roxin, no sentido de que temos um Direito
Criminal terrorista, só prevalecendo a prevenção geral de
outrora (a negativa). Inexiste prevenção geral positiva. Já a
prevenção especial, não existe em qualquer modalidade,
mormente, em sistemas prisionais falhos como o Brasil.
Escorço histórico da pena e do DCrim
I. Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação
do Direito com a Filosofia e a evolução da sua
coercibilidade até os dias atuais.
II. Ideias e instituições criminais:
A. Distinção: ideias são trabalhos mentais
desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado
de crime) e a exteriorização de tais ideias,
transformando-as em fases, serão as instituições.
Ideias e instituições criminais
B. Antes da escrita:
(1) Vingança: (a) divina: a pena é imposta em nome
de deus, para aplacar a sua ira; (b) privada: a
vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de
pessoas determinadas; (c) pública: a vingança é
exercida em nome da coletividade, em que os mais
forte oprimem os mais fracos (parece o que temos
hoje em nome da democracia, que é a ditadura da
maioria).
(2) Lei de talião: “olho por olho, dente por dente,
braço por...” decorre de “talio” (de talis, tal,
idêntico).
Ideias e instituições criminais
(3) Composição: origem mais remota da indenização civil.
A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada
(veja-se: Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-74).
B. Depois da escrita
(1) Códigos antigos: todos eles consagraram as fases
anteriores à escrita:
(a) Código de Hammurabi: da Babilônia, é o código
escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C);
* São feitas referências aos escritos assírios, de cerca
de 1750 a.C., mas dos quais só foram encontrados
pequenos fragmentos.
Ideias e instituições criminais
(b) Bíblia: refiro-me ao thora, os 5 primeiros livros da Bíblia, atribuídos a
Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram
escritos (crê-se que os livros do velho testamento foram escritos de
1445 a 450 a.C.);
(c) Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C.
(d) Código de Manu: de 200 a.C a 200 d.C, da Índia, com forte
inspiração da religião local.
(2) Povos antigos: cada povo, ao seu modo, contribuiu para a evolução do
Direito
(a) Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes e
errantes, os hebreus evoluíram muito e, na prática, aboliram a pena de
morte. Contribuíram para a humanização do Direito.
Ideias e instituições criminais
(b) Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveuse em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito.
(c) Romanos: o longo período de hegemonia romana, a
forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do
direito, evidenciaram que eles contribuíram para a
cientifização do Direito.
(d) Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da
vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só
contribuíram para a evolução do Direito a partir do
momento que sistematizaram o pensamento romano, por
intermédio do Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje são
importantes.
Ideias e instituições criminais
(3) Direito da igreja (Direito canônico): o declínio
romano levou à adoção do cristianismo como religião
oficial, chegando ao ápice na idade média, um período
de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal,
instituiu a prisão.
(4) Período humanitário: nasceu com Cesare BonesanaBeccaria (Marquês de Gualdrasco e Villareggio – 17381794), o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o
Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de
morte, o que abriu uma discussão com Kant.
Ideias e instituições criminais
(5) Período criminológico: (a) Cesare Lombroso (18351909): publicou O homem delinquente, em 1876, no
qual instituiu a antropologia ou biologia criminal; (b)
Enrico Ferri (1856-1929): em 1877 publicou O
homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter
sido reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele
discordou e instituiu a sociologia criminal; (c) Raffaele
Garofalo (1851-1934): disse ter instituído a
criminologia científica e disse que a causa do crime é
uma anomalia moral, defendendo a existência do
delinquente natural.
Escolas criminais
III. Escolas
(1) Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como
expoente, na Itália, Francesco Carrara (1805-1888), que
publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método
dedutivo e a pena se fundamentava no livre-arbítrio. Na
Alemanha, foi Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (17751833).
(2) Positiva: decorreu do período criminológico, tendo, na Itália,
como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios
de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena,
por sua vez, tinha caráter social. Na Alemanha, seu grande
representante foi Franz von Liszt (1851-1919).
Escolas criminais
(3) Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as
duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram
desenvolvidas escolas mistas.
(a) 3ª Escola Francesa: a França se desenvolveu
significativamente na Sociologia e disso decorreu a
Nova Defesa Social, a qual propõe um DCrim de
intervenção mínima.
Escorço histórico do Direito Criminal
IV. Relação com a Filosofia
(A) Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo
metafísico.
(B) Racionalismo: lembre-se de Descartes, que afirmou “penso, logo existo”.
(C) Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804). A sua crítica significa
indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant; contra
Kant; mas, nunca, sem Kant”; (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831):
subjetivismo; (c) Social: Auguste Comte (1798-1857). Este aproximou o Direito
da Sociologia, mas não os misturou; (d) Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen
(1881-1973). Desejava uma doutrina pura, sem a intromissão de valores,
embora reconhecesse ser o sistema jurídico impuro. O Direito, enquanto ciência,
tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas.
Escorço histórico do Direito Criminal
(D) Sociologismo jurídico – as leis são desnecessárias: em uma sociedade ideal,
as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao
espírito social.
(E) Funcionalismo: (a) Vilfredo Pareto (1848-1923). Francês de origem italiana
que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação
das riquezas; (b) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que
marcou o inicio do funcionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas. (c) Max
Weber (1864-1920). Enriqueceu os pensamentos de Pareto, Durkheim e foi
importante no pensamento de Parsons. (d) Talcott Parsons (1902-1979).
Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por
intermédio da teoria dos sistemas sociais. (e) Niklas Luhmann (1927-1998):
trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia
dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (e) Jürgen Habermas
(nascido em 18.6.1929): marxista assumido... Com sua teoria do agir
comunicativo propõe o princípio do “u”, que conduz a um consenso pressuposto
na sociedade complexa.
Escorço histórico do Direito Criminal
(V) Do positivismo aos funcionalismos criminais
(A) Günther Jakobs (nascido em 26.7.1937): seguidor de Luhmann e defensor da
denominada “imputação objetiva”. Está falando em um tal “Direito Penal do
Inimigo”.
(B) Claus Roxin (nascido em 15.5.1931): seguidor de Habermas, defende a
denominada “imputação objetiva”, calcada na ideia de uma nova construção
jurídico-criminal, calcada em uma racionalização social.
* Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método,
um modelo.
** Em oposição, mas com forte convergência ao funcionalismo, temos um
movimento trazido por Luigi Ferrajoli (nascido em 6.8.1940), denominado
garantismo, que é um denso modelo de Direito, que passa por outros ramos
de Direito, mormente pela atuação intensa da administração pública.
Escorço histórico do Direito Criminal
V. Direito Criminal no Brasil
(A) Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500
a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de
1603 a 1830. (B) Código Criminal do Império (Lei de 16.12.1830); (C) Código
Penal (Decreto n. 847, de 11.10.1890); (D) Consolidação das Leis Penais (Decreto
n. 22.213, de 14.12.1932); (E) Código Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940);
(F) Código Penal (Decreto-lei n. 1.004, de 21.10.1969, revogado pela Lei n. 6.578,
de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor). (G) Reforma de 1984 e reformas
posteriores (a partir da Lei n. 7.209, de 11.6.1984, que instituiu a nova Parte
Geral); (H) Anteprojeto de lei de 6.3.1998 (Disponível em: <http://sidio.pro.br/wpcontent/uploads/2013/09/AnteprojetoCodigoPenal1998.pdf>. Acesso em 9.2.2012, às
20h); (I) Anteprojeto de lei de 2012 (Disponível em: <http://sidio.pro.br/wpcontent/uploads/2013/09/AnteprojetoCodigoPenal2012.pdf>. Acesso em: 5.3.2013,
às 17h52).
DCrim, Penalogia etc.
I. DCrim: ramo do Dir. Público Interno que estuda
normas e fatos jurídico-criminais. II. Penalogia: é
concebida como a ciência auxiliar que estuda a pena,
suas finalidades e forma de execução. III. Criminologia:
não a concebo como ciência e reduzo o seu objeto do
Estudo, na hipótese de ser ciência, ao estudo do
criminoso e da delinquência. (a) Escola clássica (ou
positiva?): marcada por Lombroso, Ferri e Garófalo.
Criminologia
(b) Escola de Chicago: vê o fenômeno criminal na
organização da cidade. (c) Escola da etiquetagem: parte
da palavra deviance para rotular aquele que tem
comportamento desviante. (d) Criminologia crítica:
matou a criminologia. (e) Criminologia integrada: a
junção de várias ciências permitirá perceber o
fenômeno jurídico-criminal. A proposta é boa, mas é
uma análise multidisciplinar que dificulta falar em
ciência.
Sanção criminal e outras sanções
(I) Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente
para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em
razão do mesmo fato.
(II) Tripartição das infrações criminais (França): (A) Crime – é julgado pelo júri; (B) Delito – é
julgado pelos tribunais correcionais; (C) Contravenção – é da competência dos tribunais de
polícia.
* Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do
tribunal correcional.
(II) Bipartição das infrações criminais: (A) Crime – apenado com reclusão ou detenção; (B)
Contravenção – apenada com prisão simples.
** A distinção legal não tem conteúdo prático
*** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e delito (talvez seja um
resquício do Cód. Criminal do Império – art. 1º) Para mim, delito é gênero. Há delito civil,
adm., criminal etc.
Norma jurídico-criminal
I. Conceito zetético: do grego zetéin, significa procurar, inquirir,
indagar etc.
II. Elementos mínimos
N = SFH + P
o SFH é denominado, nos
manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito
secundário
III. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as
normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a)
incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) nãoincriminadora: permissivas (excludente [exclui a ilicitude],
exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em
regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela
em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade]); (c)
explicativas.
Interpretação da norma jurídicocriminal
• I. Hermenêutica e interpretação: hermenêutica [parte da filosofia] é a arte [ou a
ciência] da interpretação. Podemos ver os seguintes fases [escolas] da
hermenêutica: (a) da exegese: o intérprete não terá poder criativo, devendo
respeitar a literalidade da lei; (b) histórica: valoriza a literalidade, considerando o
tempo da criação da lei; (c) histórico-evolutiva: ainda gramatical, verifica a
evolução do sentido das palavras, da criação ao momento da aplicação; (d)
Direito livre: decorre da livre apreciação do Direito [libre recherche scientifique].
• II. Espécies de interpretação: (A) qto. ao sujeito: autêntica [contextual ou não
contextual], doutrinária e judicial; (B) qto. ao alcance: declarativa, restritiva e
extensiva; (C) qto. ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e
finalística ou teleológica, esta deve ser objetiva (segundo a vontade da lei) e não
subjetiva (segundo a vontade do legislador).
* Não confundir analogia (que é a aplicação de uma lei a um caso que ela não
prevê), a qual é proibida in malam partem, com interpretação analógica. Esta é
admitida por ser a aplicação da lei ao caso por ela previsto, mas que exigirá do
intérprete descobrir o alcance da norma.
Aplicação da norma jurídico-criminal
I. Aplicação no tempo
(A) Art. 1º do CP: princípio da legalidade
Origem (controvertida): fiquemos com 1215, no Estatuto da Terra
Denominados princípios decorrente: da irretroatividade, da anterioridade e da
reserva legal.
(B) Art. 2º do CP: retroatividade benéfica
Espécies de leis novas (qto. à gravidade): (1) incriminadora; (2) novatio legis in peius
(lex gravior); (3) novatio legis in mellius (lex mitior); (4) novatio legis supressiva de
crime (abolitio criminis).
Efeitos da condenação: (1) automáticos: CP, art. 91 (atentar-se para as inovações
inseridas pela Lei n. 12.694, de 24.7.2012); (2) não automáticos (CP, art. 92).
Doutrinariamente, é possível aplicar parte da lei anterior e parte da posterior (teoria
da ponderação diferenciada). No entanto, a jurisprudência se firmou no sentido da
impossibilidade da aplicação de 2 leis, optando pela teoria da ponderação unitária.
Aplicação da norma jurídico-criminal
(C) Leis que não se sujeitam à retroatividade benéfica (CP, art. 3º): leis
temporárias (têm período certo de vigência, início e fim) e excepcionais
(sujeitam-se às circunstâncias de vigência, não aos termos inicial e final,
próprios das leis temporárias).
(D) Tempo do crime (CP, art. 4º): foi adotada a teoria da atividade.
É importante verificar: (1) crime instantâneo, ainda que de efeitos
permanentes, prevalece o momento da conduta (ação ou omissão), ainda que
outro seja o do resultado; (2) crime permanente (a consumação se protrai no
tempo, podendo levar à aplicação de lei nova mais severa que surja no tempo
da ocorrência do crime); (3) crime habitual, é crime que exigem a reiteração
da conduta para que haja consumação (verbi gratia, crime profissional, CP,
art. 282). É importante não confundir com habitualidade delitiva. (4) crime
continuado ou continuidade delitiva. É o concurso de crimes que atende aos
requisitos do art. 71 do CP. A Súmula n. 711 do STF contém erro crasso,
violando o art. 5º, incs. XXXIX e XL, da CF.
Aplicação da norma jurídico-criminal
II. Aplicação no espaço
(A) Princípio da territorialidade: CP, art. 5º
Não esquecer os elementos do Estado: (1) povo; (2) território; (3) governo.
Respeitar-se-á o território, mas sem perder de vista as normas de Direito
Internacional.
Integram o território: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial.
(B) Extensão do território: aplicar-se-á a lei brasileira ao delito praticado em
alto mar ou espaço aéreo correspondente, desde que cometido em
embarcação mercante (ou aeronave) sob a bandeira brasileira. Também, ao
delito praticado em embarcação ou aeronave a serviço do governo brasileiro,
onde quer que se encontrem.
Aplicação da norma jurídico-criminal
C. Extraterritorialidade: art. 7º do CP
(a) Incondicionada, art. 7º, inc. I e § 1º: (1) vida ou liberdade do Chefe de Governo,
alínea “a”; (2) contra o patrimônio ou a fé pública do Brasil, alínea “b”; (3) contra a
administração pública, por quem está a seu serviço, alínea “c”; (4) genocídio,
cometido por brasileiro ou domiciliado no Brasil, alínea “d”.
(b) Condicionada, art. 7º, inc. II e § 2º: (1) crimes que o Brasil se obrigou a reprimir,
alínea “a”; (2) praticados por brasileiro, alínea “b”; (3) ao delito cometido em
embarcação mercante ou aeronave privada sob a bandeira brasileira, que esteja em
território estrangeiro e ali não seja punido, alínea “c”.
* Nas hipóteses do inc. I, ainda que tenha sido condenado ou absolvido no exterior,
o agente poderá ser condenado no Brasil, e, nas hipóteses do inc. II, deverão estar
presentes todas as condições do § 2º, não podendo faltar qualquer delas.
Aplicação da norma jurídico-criminal
C. O estrangeiro que praticar crime contra brasileiro no exterior poderá ser atingido
pela lei brasileira, desde que presentes todas as condições do § 2º do art. 7º e ainda:
(1) não ter sido pedida ou negada extradição; (2) haver requisição do Ministro da
Justiça – Art. 7º, § 3º.
D. “Princípios” orientadores da norma jurídico-criminal: (1) da defesa ou da proteção
real, aplicável às 3 primeiras alíneas do inc. I do art. 7º; (2) cosmopolita ou da justiça
universal, aplicável à alínea “d” do inc. I e à “a” do inc. II; (3) da nacionalidade, alínea
“b” do Inc. II; (3) da bandeira, tanto nas hipóteses do território nacional do art. 5º,
quanto na da alínea “c” do inc. II do art. 7º.
* Os princípios significam, respectivamente: (1) o Estado tem interesse de se
proteger quanto às violações ao seu governo ou patrimônio; (2) a justiça é universal,
não importando onde o crime foi praticado. Onde o agente for localizado, estará
sujeito à lei daquele lugar; (3) os nacionais serão obrigados a cumprir as leis dos
seus países onde quer que se encontrem; (4) locais protegidos por tratados, estarão
sujeitos às leis do Estado da bandeira, o mesmo se aplica aos crimes praticados em
águas internacionais ou espaço aéreo correspondente e, por fim, crimes praticados
em outros territórios e ali não sejam julgados porque concretizados em
embarcações ou aeronaves brasileiras.
Pena cumprida estrangeiro e sentença
estrangeira
I. Pena cumprida no estrangeiro: em sendo o caso de extraterritorialidade
condicionada (art. 7º, inc. II), o art. 8º, praticamente, não terá aplicabilidade, ficando
reservada aos casos de fuga que resulte em nova condenação no Brasil. A prisão
provisória no exterior ensejará detração penal (art. 42). É uma tentativa de atenuar
o bis in idem da extraterritorialidade, mas se diz ser inconstitucional, em face do art.
8º, § 4º da Conv. Americana s/ Dir. Humanos, de 22.11.1969, promulgada pelo
Decreto n. 678, de 6.11.1992.
II. Sentença estrangeira: produz efeitos civis no Brasil (a pena imposta em um Estado
só será executada em outro se houver tratado). Para reparação do dano, a
homologação dependerá de pedido do interessado (CF, art. 105, inc. I, alínea “i”; e
CP, art. 9º, parágrafo único, alínea “a”); mas, para a execução de medida de
segurança, de tratado de extradição ou, na falta deste, requisição do Ministro da
Justiça (CP, art. 9º, parágrafo único, alínea “b”).
* Vejo este artigo 9º como propiciador de argumentos em favor da natureza
administrativa-sanitária da medida de segurança, não devendo ser concebida como
espécie de sanção penal.
Prazo e legislação especial
I. Prazo: é contado pelo calendário comum. Em Direito material conta-se o dia
do início, mas no Direito Processual não se inclui o dia do início. Prevalecem
as datas. Os anos terão 360 dias e os meses 30, mas como prevalecem datas,
um mês poderá ter de 28 a 31 dias. Caso uma pessoa fique presa 23 horas,
sem mudar data, terá a prisão desconsiderada. Mas o que for preso às 23 h de
um dia e solto 2 horas depois, terá ficado preso 1 dia (CP, arts. 10-11)
Desconsiderar-se-á, também, do total da multa, as frações de Real (na época,
era Cruzeiro).
II. Legislação criminal especial: é toda aquela que não está no Código Penal. É
diferente do Direito Criminal Especial que é dado pela organização judiciária.
É comum o aplicado pelos tribunais que se vinculam ao STJ, enquanto são
especiais: (a) militar: vinculado ao STM; (b) eleitoral: vinculado ao TSE.
Conceituando o crime
I. Funcionalismo criminal e imputação objetiva: tende ao conceito total de injusto,
resgatando a ilicitude material. Às vezes, vai além, resgatando o conceito unitário de
crime. II. Conceitos: (a) formal: destaca a norma jurídico-criminal – crime é a
violação da norma jurídico-criminal. (b) Material: põe em relevo o conteúdo da
norma – crime é a violação do objeto jurídico. (*Ver a distinção básica entre Claus
Roxin e Günther Jakobs). III. Conceito analítico: (a) unitário: fattispecie; (b)
bipartido: injusto (parte objetiva) e culpabilidade (parte subjetiva); (c) tripartido: o
injusto é dividido em 2 partes (fato típico e antijuridicidade formal) e é mantida a
culpabilidade; (d) quadripartido: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.
*Ver o conceito bipartido peculiar da doutrina brasileira: crime é fato típico e ilícito.
** Novas vertentes tendem a destacar a conduta da tipicidade e não mais falam em
fato típico, mas em um conceito quadripartide, como sendo
“conduta+tipicidade+ilicitude+culpabilidade”
ou
“conduta+imputação
objetiva+ilicitude+culpabilidade” . ***O fato é que estamos resgatando o velho
conceito de ilicitude material e o conceito bipartido clássico, ou com a visão de
Claus Roxin, de que o mais importante é a justiça do caso concreto e, portanto, a
culpabilidade, tendemos à perspectiva unitária.
O fato típico
I. Conduta
A. Teoria: (1) versari in re ilícita: interessa-se apenas pela causação do resultado
mediante conduta comissiva; (2) causalista: ação ou omissão humana voluntária que
produz um resultado proibido pela lei criminal; (3) finalista: ação ou omissão
humana, dominada pela vontade, que gera o resultado proibido; (4) social: ação ou
omissão humana, dominada ou dominável pela vontade, que gera o resultado
socialmente reprovável e proibido pela norma criminal; (5) jurídico-criminal: ação
ou omissão humana, dominada ou dominável pela vontade, que gera o resultado
normativo e socialmente reprovável.
* O CP tem uma tendência finalista (arts. 20-21), mas é misto, sendo causalista (art.
13) e social (art. 59).
** Vê-se que, desde a teoria finalista, o dolo e a negligência integram a conduta
jurídico-criminal.
** São espécies de conduta: (a) positiva: ação; (b) negativa: omissão; (c) comissivaomissiva ou comissiva por omissão: é a omissão do garante ou garantidor, que é
aquele do art. 13, § 2º, do CP. Daí falar-se em crime comissivo, omissivo ou
comissivo por omissão.
O fato típico
B. O dolo e a negligência como elementos da conduta
1. Distinção (CP, art. 18): (a) teoria da vontade o agente querer o resultado será dolo;
(b) teoria do assentimento ou do consentimento: o agente não pretender, mas
aceitar o resultado, representará o resultado; (c) teoria da representação: o resultado
previsível, decorrente de conduta voluntária, representará o dolo. É uma teoria
absurda, razão das duas primeiras teorias terem sido aceitas pelo CP, mas esta não.
2. Espécies de dolo: (a) indirectus: tão ultrapassado que só é mencionado em latim.
Compatível com a versari in re ilícita e com a teoria da representação; (b) direto:
decorre da teoria da vontade. Pode ser: de 1º grau, dirigido ao resultado
efetivamente objetivado, ou de 2º grau, dirigido a resultado diverso do objetivado
para poder alcançar o crime do dolo direto de 1º grau; (c) eventual: decorre da teoria
do assentimento; (d) genérico e específico: a teoria finalista nega a existência do dolo
genérico, uma vez que toda conduta está dirigida para um fim. A distinção não seria,
portanto, adequada, mas o dolo específico continua sendo concebido como o
especial fim de agir inserido no tipo; (e) alternativo: o agente terá dolo para 2
resultados distintos, não importando se um ou outro; (f) generalis: é o decorrente da
aberratio causae, normalmente vinculado ao erro sucessivo.
O fato típico
3. Espécies de negligência: (a) própria, inconsciente ou objetiva: baseia-se na
previsibilidade do suposto homem médio; (b) consciente ou subjetiva: baseia-se na
previsão operada pelo agente, mas sem que ele queira ou aceite o resultado previsto.
* “Culpa imprópria”, segundo a doutrina especializada em concursos públicos, é a
decorrente do erro nas descriminantes putativas.
4. Modalidades de “culpa” (CP, art. 18, inc. II): (1) imprudência: associada ao excesso
temerário, ou seja, vinculada a uma ação; (2) imperícia: também vinculada à ação,
mas de quem não conhecendo ou sabendo operar de acordo com a técnica, a
contraria provocando o resultado – prefiro dizer que é a contrariedade à técnica,
mesmo por aquele que a conhece; (3) negligência: vinculada a uma omissão.
** Claus Roxin, Günther Jakobs, Juarez Tavares, Juarez Cirino etc. não mais falam nas
três modalidades, nem em culpa, referem-se ao delito imprudente, por imperícia ou
negligente como sinônimo de “culposo”. Prefiro essa posição.
*** Não se admite a compensação de negligências em matéria criminal e a sua
punição dependerá de previsão expressa (CP, art. 18, parágrafo único).
O fato típico
5. Distinção entre dolo eventual e negligência subjetiva (consciente): deve ser
analisada segundo elementos externos. Porém, o dolo não pode ser
antecipado. Uma das críticas que é feita ao finalismo de Welzel reside no fato
de não ter explicado bem a negligência própria, antecipando o elemento
volitivo para o momento em que o agente decidiu se conduzir em situação que
poderia gerar o resultado previsível. O mesmo se pode dizer hoje daqueles
que querem ver o dolo do embriagado em sua conduta anterior, ao decidir se
embriagar.
6. Crime qualificado pelo resultado e crime preterdoloso: a simples relação de
causalidade não deve agravar a pena (CP, art. 19). É necessário, no mínimo, a
negligência. Crime preterdoloso é aquele em que haverá dolo na conduta
antecedente e negligência na sua consequência, enquanto o qualificado pelo
resultado é aquele em que o resultado mais grave poderá resultar de dolo ou
negligência. O preterdoloso não admitirá tentativa, enquanto o qualificado
pelo resultado sim. É exemplo de crime preterdoloso o do art. 129, § 3º e de
crime qualificado pelo resultado os do art. 129, §§ 1º e 2º.
O fato típico
C. Consumação e tentativa... *Crimes que não admitem tentativa: (1) omissivos
puros; (2) tentados; (3) preterdolosos; (4) unissubsistentes.
** Iter criminis: cogitação, preparação, execução e consumação. ***Exaurimento:
não integra o iter criminis, mas, às vezes, gera a exasperação da pena, v.g., art. 317, §
1º. ****Crime tentado: iniciada a execução, o agente não atingirá a consumação por
circunstância alheia à sua vontade (CP, art. 14, inc. II). *****A pena do crime tentado
será a mesma do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. ******Crime consumado:
o resultado será normativo-jurídico, não exigindo resultado naturalístico, cuja
consumação se dará pelo preenchimento dos elementos do tipo (CP, art. 14, inc. I).
D. Política criminal: (1) desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP, art. 15),
incidem, respectivamente, nas fases de execução e de consumação; (2)
arrependimento posterior (CP, art. 16), incide na fase de exaurimento; (3) crime
impossível (CP, art. 17) – a respeito do crime impossível, leia-se:
<http://conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=42905_Sidio_Junior&ver=1683
>, local em que evidencio que o crime impossível é assim concebido como um nãocrime.
O fato típico
II. Nexo causal ou relação de causalidade – CP, art. 13.
A. Limitação do art. 13: refere-se unicamente aos delitos de dano e comissivos.
B. Principais teorias: (a) da equivalência (das condições ou dos antecedentes causais):
tudo que concorre para o resultado é causa. Tem o complicador de levar ao regresso
ao infinito; (b) da condição: (1) adequada: causa é apenas a condição mais adequada à
produção do resultado. Peca pela imprecisão; (2) humana: é uma variante da teoria da
condição adequada, exigindo a consciência do agente de que a conduta pode provocar
o resultado. Erra por inserir elemento não causal no contexto da causalidade natural,
mas é a que prefiro; (c) do incremento do risco: é base da imputação objetiva (IO). Por
isso, os autores brasileiros tendem a estudar a IO como tema da causalidade natural, o
que é equivocado (Veja-se: <http://jus.com.br/artigos/2000/pequeno-passeio-sobrea-imputacao-objetiva> e <http://jus.com.br/artigos/4572/imputacao-objetiva/2>).
C. Critérios: (a) da eliminação hipotética: compatível com a teoria da conditio sine qua
non, pela qual “Considera-se causa a ação omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido”; (b) da eliminação global: criado para superar os complicadores do critério
da eliminação Hipotética, ante muitos desvios causais hipotético. Por ela, retirando
alternativamente cada uma das causas e, mesmo assim, o resultado continuar
existindo, todas serão causas.
O fato típico
D. Desvios causais hipotéticos (concausas): (a) preexistente; (b)
concomitante; (c) superveniente.
* Nos termos da literalidade do CP, a fim de evitar o regresso ao infinito, a
causa relativamente superveniente que – por si só – produzir o resultado,
excluirá a imputação quanto a este, só respondendo o agente pelos danos
que causou (CP, art. 13, § 1º).
** Não confundir a causa superveniente relativamente independente que
produzir o resultado com o desdobramento causal. Neste, por exemplo,
complicações da cirurgia, o agente responderá pelo resultado mais grave
(morte), caso ele advenha.
*** Problema complicado será dizer, na hipótese de negligência hospitalar
ou erro médico, até que ponto haverá desdobramento da causa ou se
haverá causa relativamente independente superveniente que, por si
mesma, gerou o resultado mais grave. Isso fará com que a análise seja
casuística.
O fato típico
E. Causalidade na omissão (CP, art. 13, § 2º):
(1) quem se omite não dá causa. A teoria do incremento do risco pode nos
socorrer aqui, pois permite afirmar que o omitente incrementa o risco do
resultado;
(2) Fundamento e constitucionalidade dos crimes omissivos: (a) solidariedade
humana; (b) previsão constitucional – CF, art. 3º, inc. I; (c) ponderações
contrárias: * violação: ao princípio da legalidade; à personalização da pena; e à
proporcionalidade. ** A proposta de Juarez Tavares;
(3) Elementos objetivos do tipo objetivo da omissão: (a) comuns: situação de
perigo ao bem jurídico; poder concreto de agir; e omissão da ação mandada; (b)
específicos da omissão imprópria: resultado típico; e posição de garantidor;
(4) Tipo subjetivo da omissão de ação: (a) própria: dolo; (b) imprópria: dolo ou
negligência.
(5) Tentativa: cabível apenas na imprópria. *Há quem discorde.
(6) Desistência: tornará atípica a omissão de ação.
(7) Inexigibilidade da ação mandada: é requisito da omissão poder agir.
O fato típico
III. Resultado
A. Teoria: naturalística e normativo-jurídica;
B. Espécie: (1) naturalístico: é transformação no mundo físico; (2) normativo-jurídico: a
realização dos elementos do tipo caracterizará o resultado.
* Para a teoria naturalística, existem crimes sem resultado.
C. Crimes que não admitem tentativa: (1) unissubsistente; (2) negligente; (3)
preterdoloso; (4) omissivo puro.
** Costumo dizer que os crimes são, em regra, plurissubsistentes porque haverá
alguma forma de praticá-lo mediante mais de uma conduta. Porém, algumas formas de
praticá-los serão unissubsistentes.
D. Crime: (1) de dano: exige a ofensa ao objeto jurídico para que haja consumação; (2)
de perigo: contenta-se com a ameaça ao objeto jurídico. Pode ser: (a) formal ou de
consumação antecipada (precipitada): a lei prevê um resultado, mas se precipita e traz
o resultado para o momento da conduta; (b) de mera conduta: a lei sequer descreve
resultado.
*** A doutrina mais recente e a estrangeira, vem dizendo ser o crime de mera conduta
espécie do crime formal.
O fato típico
IV. Tipicidade
A. Teoria: (1) finalista: é a adequação do fato concretizado ao tipo; (2) social: é a
adequação do fato socialmente reprovável ao tipo. Não bastará a subsunção do fato
ao tipo, será necessária a sua reprovabilidade social.
* Imputação objetiva: esta é uma teoria própria daqueles que querem romper o
tecnicismo positivista, não sendo adequado dizer que ela tem um conceito preciso
da conduta ou da tipicidade, até porque mais apegada à “justiça do caso concreto”.
Calcada na tópica, tem mais relação com o exame da culpabilidade (censurabilidade)
do fato ante a sociedade complexa, exigindo visão sistêmica.
B. Princípio: (1) da insignificância: a ofensa mínima ao objeto jurídico pode ser
considerada como ausência de lesão, retirando a tipicidade; (2) da adequação social:
só haverá tipicidade se houver, além da adequação formal à lei, reprovação social.
* O princípio da insignificância deve ser visto apenas no âmbito da adequação típica,
mas o STF e os autores vêm dizendo que a torpeza da motivação impede a aplicação
da insignificância, bem como a periculosidade do agente para aquela espécie de
bem jurídico. **Ser normal não corresponde a ser socialmente adequado.
O fato típico e a ilicitude
I. Explicação prévia e denominação: o conceito bipartido do crime (injusto +
culpabilidade), ensejou a sua divisão, em 1906, depois que Ernst von Beling (18661932) desenvolveu o conceito de “antijuridicidade formal”. A palavra “antijuridicidade”
não é a melhor, visto que o crime é um fato jurídico. Daí ser melhor a denominação
ilicitude, a qual é adotada pelo CP (rubrica do art. 23). As novas vertentes criminalistas
vêm resgatando o conceito de injusto.
II. Correntes que procuram explicar a relação do fato típico com a ilicitude:
A. da absoluta independência ou da autonomia: a tipicidade não gera qualquer juízo
de valor no campo da ilicitude.
B. da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi": se o fato é típico presume-se,
relativamente, a ilicitude. É a teoria preferida pela doutrina.
C. dos elementos negativos do tipo: todo e qualquer tipo é composto de elementos
positivos (explícitos e que precisam acontecer) e de elementos negativos (implícitos e
não podem ocorrer.
D. da absoluta dependência ou da "ratio essendi": a ilicitude é a essência da tipicidade.
Sem ilicitude, não há fato típico. É desta corente que deriva o tipo total do injusto, o
que significa dizer que o fato típico só permanecerá típico se for também ilícito.
Espécies de ilicitude
I. Formal. É a que tem em destaque a norma. Quem diz o que é lícito ou ilícito é a
lei. No Brasil, há opção pela ilicitude formal, podendo haver fato típico que não
seja ilícito. E, material: quem dirá a ilicitude será a sociedade. O fato considerado
lícito, não poderá ser típico.
* Não obstante dizermos que adotamos a ilicitude formal, a doutrina dominante
entende existir uma causa supralegal excludente da ilicitude, qual seja, o
consentimento do ofendido. Para o consentimento ser válido é necessário: (a)
vítima capaz; (b) objeto lícito e desembaraçado; (c) disposição livre da coisa; (d)
se exigida alguma forma especial para a disposição, que ela seja respeitada.
II. Objetiva: a reprovabilidade será do fato, sem qualquer relação com o autor do
fato. E, subjetiva, para a qual a lei criminal não se dirige a quem não pode
entender a ilicitude do fato. Esta última confunde a ilicitude com a culpabilidade,
eis que a consciência da ilicitude pertencerá à culpabilidade. O Médico
ginecologista que sentir prazer sexual durante exame em uma paciente, mas
respeitar a técnica, estará amparado pelo exercício regular de direito porque a
ilicitude se refere ao fato e não ao seu autor. Por isso, podemos afirmar que
adotamos ilicitudes formal e objetiva.
Excludentes legais da ilicitude
I. Estado de necessidade (CP, art. 23, inc. I; e art. 24). (A) Teoria: (1) Unitária.
Adotada pelo CP, pela qual, o estado de necessidade exclui a ilicitude e o bem
jurídico sacrificado pode ter valor diverso do bem preservado; (2) Diferenciadora.
Entende que os bens, para que haja estado de necessidade, devem ter o mesmo
valor e exclui a culpabilidade. (B) Requisitos: (1) perigo existente; (2) salvamento
de direito próprio do agente ou de outrem; (3) perigo não provocado pelo agente;
(4) razoabilidade do sacrifício, em relação à proporção com o bem jurídico
preservado; (5) não ser exigível do agente o enfrentamento do perigo.
* Ainda que não seja razoável o sacrifício poderá haver diminuição da
culpabilidade e, portanto da pena, de 1/3 a 2/3 (CP, art. 24, § 2º).
II. Legítima defesa: calcada na teoria do instinto de conservação (Pufendorf) e da
inutilidade da ameaça penal (Kant), ou na teoria da ausência de injuridicidade da
ação defensiva (dos autores alemães em geral). Requisitos (CP, art. 23, inc. II; e
art. 25): (a) agressão atual ou iminente e injusta; (b) preservação de um direito,
próprio ou de outrem; (c) emprego moderado dos meios necessários à defesa.
Excludentes legais da ilicitude
III. Estrito cumprimento do dever legal (CP, art. 23, inc. III). Decorre de fazer o que
a lei mand, por exemplo, o carrasco matar o condenado à pena de morte. Policial
matar quem foge não poderá ser estrito cumprimento do dever legal.
* E. R. Zaffaroni destrói a descriminante com a sua teoria da TC. Para ele,
TP=TL+TC. TP=Tipicidade penal. TL=Tipicidade legal. E, TC=Tipicidade conglobante
(esta é antinormatividade e fazer o que a lei manda não pode ser antinormativo).
Porém, ele mata a própria teoria o determinar que se distinga fazer o que a lei
manda de fazer o que a lei determina. Matar em legítima defesa seria fato típico,
mas o carrasco matar não. Porém, inclui o exercício regular de direito e a
adequação social como excludentes da tipicidade conglobante.
IV. Exercício regular de direito (CP, art. 23, inc. III): É a atividade lícita, tais como,
cirurgia estética, pequenos castigos em filhos, violência esportiva etc.
** Offendicula (armadilha oculta, normalmente, para a proteção do patrimônio).
É concebida como sendo exercício regular de direito – caso constitua causa
excludente da ilicitude. Prefiro, com N. Hungria, a tese da legítima defesa
predisposta ou preordenada.
Culpabilidade
I. Considerações preliminares: enquanto a ilicitude é a reprovabilidade do fato, a
culpabilidade é a sua censurabilidade do fato ante o seu autor. Como afirma Juarez
Tavarez, “é o elo subjetivo que vincula o autor ao fato”. Para Roxin, é o ponto
central da teoria do crime porque determinará a censurabilidade do caso concreto.
II. Teorias e elementos: (A) Psicológica: a culpabilidade será sinônima do dolo ou da
negligência, conforme o caso. Não é boa porque não explica a negligência em
sentido estrito; (B) Psicológico-normativa: tentando resolver os problemas da teoria
psicológica, transformou o dolo e a negligência em elementos da culpabilidade. Os
demais são: (1) imputabilidade; (2) consciência potencial da ilicitude; (3)
exigibilidade de conduta conforme o direito; (4) dolo ou negligência, conforme o
caso; (C) Normativa: com o finalismo, Hans Welzel retirou a consciência da ilicitude
do dolo, transferindo-o para a conduta. Também, a negligência foi transferida para
a culpabilidade.
* A inexibilidade de conduta conforme o direito pode decorrer de muitas causas,
por exemplo, comportamento da vítima, que é considerada causa supralegal de
exclusão da culpabilidade. Porém, o CP tem causas excludentes legais, tais quais a
idade, a doença mental e embriaguez involuntária.
** O casus (caso fortuito ou força maior) retirará a conduta jurídico-criminal.
Imputabilidade
I. Considerações preliminares: as pessoas, em regra, serão imputáveis. No
entanto, a idade e a doença mental poderão transformar a pessoa em
inimputável.
II. Idade:
(A) Pessoa: (1) criança, é aquela de 1 dia até 12 anos incompletos; (2)
adolescente, é aquela pessoa maior de 12 e menor de 18 anos; (3) adulto: é o
maior de 18 anos, não sendo razoável falar em menoridade relativa em matéria
criminal, embora Nucci ainda mantenha esse equívoco; (a) maior de 18 e menor
de 21 anos, terá atenuação da pena e redução do prazo da prescrição (CP, arts.
65, inc. I e art. 115); (b) maior de 21 e menor de 60 anos, é a idade da
censurabilidade normal; (c) maior de 60 anos, caso seja vítima, sempre agravará
a pena (CP, art. 61, inc. II, alínea “h”); (d) maior de 70 anos, é contrassenso,
somente a partir dessa idade haverá redução da pena (vide os mesmos
dispositivos legais do menor de 21 anos).
(B) Teorias para dizer o momento da mudança da idade: (1) do minuto: a pessoa
será maior a partir do primeiro momento da data do aniversário. Preferimos a
teoria do minuto; (2) do momento: deve-se aguardar o horário do nascimento,
na data do aniversário; (3) do dia seguinte: só será maior no dia seguinte ao do
aniversário.
Imputabilidade: doença mental
II. Doença mental
(A) Pessoa: (1) imputável: é a regra geral; (2) semi-imputável: é capaz de
entender o caráter ilícito do fato e de se conduzir perante a situação, mas a
capacidade de entender ou de se conduzir estará diminuída em razão da
doença; (3) Inimputável: em razão da doença, ou não entenderá o caráter ilícito
do fato ou, entendendo, não terá condições de se conduzir segundo o
entendimento.
* Embora o maior de 18 e menor e 21 anos seja adulto, a lei presume sua
capacidade diminuída para se conduzir (é um “porra-louca”), prevendo a
atenuação da pena (CP, art. 65, inc. I).
(B) Consequências da doença mental: (1) existente no momento do fato: (a)
inimputável (CP, art. 26, caput): o doente será processado e se reconhecida a
ocorrência do fato definido como crime isento de pena apenas em razão da
doença, será absolvido e submetido à medida de segurança (CPP, art. 386); (b)
semi-impultável: será condenado com pena reduzida (CP, art. 26, parágrafo
único), podendo o Juiz substituir a pena por medida de segurança (CP, art. 98).
(2) Superveniente ao fato: (a) no curso da ação ou antes dela: o processo será
suspenso e se espera até a prescrição, cabendo internação provisória: (b) após a
condenação: a pena será convertida em medida de segurança (CP, art. 41).