XII Simpósio de Direito Tributário
ORGANIZAÇÃO
APET – Associação Paulista de Estudos Tributários
PALESTRA
ICMS: Não cumulatividade e princípio da neutralidade tributária
PALESTRANTE
Osvaldo Santos de Carvalho
Novembro/2014
1
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
 Tributação: fenômeno intersistêmico

Interessa ao estudo de
vários subsistemas sociais

POLÍTICO
Escopo da discussão:
ECONÔMICO
Sobreposição da
Interpretação
TRIBUTAÇÃO
JURÍDICO
?
2
AGENDA
 Neutralidade da tributação
 ICMS: mecanismo da não-cumulatividade
 Questões relevantes e jurisprudência





Crédito do ICMS para ativo fixo
Crédito do ICMS para bens de uso e consumo
Crédito acumulado do exportador
Substituição Tributária e antecipação de recolhimento
“Guerra Fiscal” e a proposta de súmula vinculante
3
PRINCÍPIO DA
NEUTRALIDADE TRIBUTÁRIA
 Neutralidade sobre as transações econômicas

Valor almejado  objetivo de reduzir os efeitos da tributação
sobre a decisão dos agentes econômicos, evitando distorções e
consequentes
ineficiências
na
atividade
econômica
(igualdade entre os agentes nos diversos polos da cadeia
econômica)

Subsistema jurídico  código próprio  positivação pela
adoção da técnica da não-cumulatividade do tributo.
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CORRELAÇÃO: NEUTRALIDADE TRIBUTÁRIA E
PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E
LIVRE CONCORRÊNCIA
 Conexões no subsistema constitucional econômico
(CF)

LIVRE INICIATIVA
Mitigar os efeitos da tributação
no acesso dos agentes ao
Mercado (liberdade)

LIVRE CONCORRÊNCIA
DIREITO
ECONÔMICO
DIREITO
TRIBUTÁRIO
Mitigar os efeitos da tributação
na formação de preços pelos
Agentes (igualdade)
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ICMS: MECANISMO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
 Busca pela eficiência econômica

A atividade tributária do Estado, além de atender
os
postulados
do
subsistema
constitucional
tributário, deve sempre levar em conta seus
reflexos sobre a livre concorrência, que será
tanto mais alcançada se obedecida a fluidez
da neutralidade tributária, que pode ter seu
curso pela não cumulatividade do ICMS.
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ICMS: MECANISMO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
 “Neutralizando” a carga tributária

Possibilidade de tomar o crédito do tributo cobrado na operação
anterior  Essência da tributação por valor adicionado.

Configuração da técnica da não-cumulatividade: momento posterior à
configuração do débito tributário.
* A base imponível não se confunde com um dos aspectos da hipótese de incidência, eis que
a compensação dos débitos com os créditos é elemento estranho à quantificação do imposto.

Objetivo:
Afastar
a
distorção
da
superposição
de
cargas
tributárias
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ICMS: MECANISMO DA NÃO-CUMULATIVIDADE
 “Limites” para a não-cumulatividade

O
ICMS,
substancial
entretanto,
é
muitas
cumulatividade,
visto
vezes
que
gravado
as
com
legislações
infraconstitucionais dos Estados e do Distrito Federal, que detêm
a competência tributária para dispor sobre ele, estabelecem uma
série de restrições à plena fruição da não cumulatividade, vale
dizer, estipulam limites à compensação dos créditos de
ICMS aos contribuintes a eles jurisdicionados. Em muitos
casos, os contribuintes se veem diante da necessidade de buscar
a prestação jurisdicional para exercer o direito à compensação.
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QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Creditamento de bens do ativo fixo

Disciplinado pelo artigo 20, §5º, inc. I da LC 87/96
Possibilidade de crédito, diferido em 48 parcelas
-
Não restrição do direito de crédito x restrição econômica (fluxo de
caixa)

Cenário: mecanismo de creditamento
(crédito físico x crédito financeiro)
Opinião: Vedação ao crédito financeiro  LC optou pelo crédito físico

Hipótese de crédito integral – Em SP  Artigo 29 DDTT (RICMS/00)
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QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Creditamento de bens de uso e consumo

Disciplinado pelo artigo 20 C/C 33 da LC 87/96
Possibilidade de crédito x prorrogação do marco temporal de plena fruição
-
Dilema: resíduo cumulativo na tributação x finanças públicas
(perdas estimadas para Estados e Municípios  R$ 20 bilhões/ano)

Cenário: mecanismo de creditamento
(crédito físico x crédito financeiro)

Hipótese apreciada pelo Poder Judiciário – RE 351.461/SP
(vedação ao crédito incidente sobre EE e serviço comunicação utilizado por estabelecimento comercial)
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QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Creditamento pelo exportador

Disciplinado pelo artigo 25 da LC 87/96
Possibilidade de crédito x norma estadual disciplinando a fruição
-
Dilema: sistemática constitucional da não cumulatividade x
crédito de operação tributada em outro Estado

Cenário: “guerra fiscal” vertical – União e Estados
(compensação de perdas da LC 87/96 por Fundos da União – deterioração da confiança)

Hipótese de crédito integral – Em SP  Regime do “fast track”
(antecipação da apropriação do crédito acumulado mediante garantia decrescente)
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QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Não-cumulatividade no contexto de “ST para frente”

Disciplina
Constituição Federal (§7º do art. 150)
Autoriza a cobrança antecipada do imposto, mediante lei (já pacificado no STF)
LC 87/96 (Art. 6º a 10)
Traça as normas gerais da ST, definindo a sua Base de Cálculo da ST
Remete à Lei Estadual a definição dos produtos sujeitos à ST
-
Dilema:
sistemática
constitucional
da
não
cumulatividade
eficiência distributiva da carga tributária entre os contribuintes
(atina para os princípios da garantia da livre iniciativa e da livre concorrência)
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x
QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Não-cumulatividade no contexto de “ST para frente”
• Melhoria do ambiente de negócios, em função da ISONOMIA CONCORRENCIAL
• Regulação de diversos setores por conta da redução da informalidade
• Redução sensível das operações interestaduais triangulares (‘Guerra Fiscal Comercial’)
• Reconhecimento da metodologia paulista de apuração de MVA pelas demais Unidades
federadas
• Ganhos de arrecadação devido:
- Maior eficiência da sistemática de tributação
- Regulação das cadeias econômicas
- Concentração de contribuintes fiscalizáveis
- Não há aumento de carga tributária
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QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Não-cumulatividade no contexto de “Guerra Fiscal”

Disciplina
Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, XII, g)
Forma como os Estados e do Distrito Federal concedem ou revogam benefícios fiscais
LC 24/75
Unanimidade – regra do equilíbrio de forças na prática de um imposto nacional

Cenário: “guerra fiscal” horizontal – Entre os Estados
(concessão de benefícios unilaterais, pelas UFs, à margem da legalidade)
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QUESTÕES RELEVANTES E JURISPRUDÊNCIA
 Não-cumulatividade no contexto de “Guerra Fiscal”

Competitividade no mercado: benefícios podem ser estratégicos
numa decisão gerencial de alocação de investimentos produtivos num
ou noutro Estado, posto que as margens de lucro dos agentes econômicos são
bastante inferiores aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados.
Agravante:
a
sistemática
da
não
cumulatividade
impõe
o
reconhecimento de créditos da tributação.
 Custos indiretos
volume e custo das obrigações instrumentais, a insegurança jurídica e a
falta de clareza nas relações jurídico-tributárias.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
 Competitividade dos agentes econômicos e a mudança

Integração dos mercados mundiais
Exacerba a comparação entre os sistemas tributários dos diferentes países (e
nos países, entre as UFs), e, com isso, a decisão de alocação de
investimentos dos agentes econômicos são ditadas pela (ine)eficiência,
transparência (ou não) e (in)segurança jurídica.

Desafio
A busca de um sistema tributário seguro e eficiente.
No caso do ICMS (imposto de consumo)  o anseio de neutralidade.
+
outros objetivos (não menos caros) 
transparência e uniformidade tributária.
conformidade, simplificação,
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
 Neutralidade tributária: desafio em qualquer sistema

Garantir a neutralidade tributária nas transações econômicas é o
grande desafio para qualquer sistema jurídico-tributário.
 manter o foco na incidência sobre o consumo, afastando-
se de
gravar a produção, garantido a competitividade
produtiva. E leal
Pesquisa KPMG, 2014: “40% dos 65 países pesquisados realizam
restituições de imposto sobre o consumo (VAT/GST) com eficiência.”
 Em relação ao Brasil: análise indica a possibilidade de melhoria
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Obrigado!
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