“O CONFLITO ENTRE O PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA E A INTIMIDADE/PRIVACIDADE DO EMPREGADO NO AMBIENTE DE TRABALHO” DEBATE A empresa tem o direito de FISCALIZAR o trabalho dos seus empregados, já que estes são pagos pelo empregador e podem colocar em risco o patrimônio da empresa? Os empregados têm direito à proteção de sua privacidade e intimidade no ambiente de trabalho já que são, acima de tudo, cidadãos antes de trabalhadores? Constantes condenações não aumentarão o trabalho em domicílio e teletrabalho? REGRAS CONSTITUCIONAIS A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: a) a dignidade da pessoa humana (art. 1°., III); b) o valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°., IV); Todos são iguais perante a lei (...) a) sendo invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º., X); b) “é garantido o direito de propriedade” (art. 5º., XXII); c) “a propriedade atenderá a sua função social” (art. 5º., XXIII). REGRAS CONSTITUCIONAIS Continuação A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...) (art. 170); Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (...) (art. 225). PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA a) b) c) Consolidação das Leis do Trabalho Art. 2º. - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º. - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário; Art. 483 – Rescisão Indireta: a) forem exigidos serviços (...) contrários aos bons costumes (...); b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; (...) e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA - Continuação Amauri Mascaro Nascimento descreve o poder diretivo como sendo “(...) a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida“. PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA - Continuação O poder de mando divide-se em: 1. Poder Diretivo, de Organização ou de Comando - parte do princípio que ordenar é ato inerente do empregador. a) Limites: - Externos: impostos pela legislação e pelos documentos normativos da categoria; - Internos: exercido de boa-fé e de forma regular. b) Exceções: - O empregador pode proibir comportamento de empregado quando prejudicar a empresa PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA - Continuação 2. Poder Regulamentar – fixação de regras gerais pelo empregador (manifestação exterior do anterior). PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA - Continuação 3. Poder de Controle ou de Fiscalização - fiscalizar a execução das ordens conferidas ao empregado: a) Revistas Íntimas: compreende a obrigatoriedade de se despir ou qualquer ato que exponha o corpo. Proibição conforme art. 373-A da CLT, inciso VI, acrescentado pela Lei 9.799/99. Legislações municipais. Pessoais: permitido. Precauções: sistema automático aleatório; na saída do trabalho (exceções: ex. segurança - aeroporto); sem contato físico; sem constranger o empregado; fiscal do mesmo sexo PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA - Continuação 3. Poder de Controle ou de Fiscalização: b) Instalação de Equipamentos Audiovisuais - não proibido por lei. Permitido desde que não invasivo. c) Verificação do Computador - internet: atividades irregulares ou ilícitas endereço eletrônico: art. 5º., inciso XII da CF estabelece que é “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial (...)”. A Lei 9.296/96, sobre interceptação das comunicações telefônicas amplia, no seu artigo 1º., parágrafo único, para os sistemas de informática e telemática. Cláusula contratual (Sandra Lia Simón). d) Utilização de Polígrafo e) Proibição de saída do empregado para o banheiro ou fiscalização de tempo para necessidades fisiológicas PODER DE DIREÇÃO DA EMPRESA - Continuação 4. Poder Disciplinar - aplicar penalidade ao empregado que descumpra ordens gerais ou dirigidas especificamente a ele. - As punições disciplinares podem ser caracterizadas em: a) Advertências; b) Suspensões, não superiores a 30 dias; c) Dispensa por justa causa; d) Multa pecuniária (somente para atleta profissional) INTIMIDADE E PRIVACIDADE Intimidade: qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais íntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, etc... Privacidade: é uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de estranhos, como a casa onde mora. INTIMIDADE E PRIVACIDADE Continuação Por íntimo se deve entender tudo o que é interior ou simplesmente pessoal (“somente seu”, como se costuma dizer popularmente), e por privado, o caráter de não-acessibilidade às particularidades contra a vontade do seu titular. O direito à privacidade constitui-se na escolha entre divulgar, ou não, o que é íntimo, e, assim, construir a própria imagem. A privacidade é um direito natural. CONFLITO No âmbito laboral, pode ocorrer uma colisão de princípios: a) Há um interesse legítimo da empresa em dirigir e fiscalizar o trabalho do empregado, uma vez que este pode colocar em risco seu patrimônio (direito à propriedade e prerrogativa do poder de direção) b) Por outro lado, essa fiscalização sem limites pode colocar em perigo direitos fundamentais do mesmo, e, sobretudo, seu direito à intimidade e à privacidade. CONFLITO - Continuação Direito de propriedade e Poder Diretivo do empregador versus direito à privacidade e intimidade do empregado? Como equilibrar ambos os direitos? Como estabelecer tais limites, sem se fazer do local de trabalho um lugar opressor e desagradável para o empregado? COLISÃO DE PRINCÍPIOS Em caso de colisão de princípios, o juiz deverá “valorar” cada um deles pelo seu “peso”; Pela teoria dos pesos (Alexy), um princípio deve ceder em relação ao outro, prevalecendo o de maior importância; Os valores pessoais devem prevalecer sobre os valores materiais (dignidade da pessoa humana x prejuízo no furto de mercadorias na revista íntima). COLISÃO DE PRINCÍPIOS Continuação Esfera pública: A CF dispõe como fundamento da República “a dignidade da pessoa humana” ao lado dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Esfera privada: no capítulo da Ordem Econômica da CF está descrito que entre uma das finalidades está “assegurar a todos uma existência digna”. DANOS MORAL E MATERIAL, ASSÉDIOS SEXUAL E MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO Noções Dano Moral Dano Material Assédio Sexual Assédio Moral Dano Moral X Dano Material “Danos materiais e morais são aspectos particulares da categoria jurídica dos danos reparáveis, ou seja, dos desequilíbrios ou das distorções injustas verificadas na esfera jurídica geral de qualquer titular de direitos, sendo que os danos morais atingem as esferas íntima e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimônio alheio.” (Carlos Alberto Bittar) Momentos do Dano Moral Pré-contrato; Contrato; Pós-contrato. Assédio Sexual Quanto ao sexo Quanto à hierarquia Quanto à forma Quanto ao sexo O Assédio poderá ser realizado por pessoas de sexo oposto, homens para mulheres mulheres para homens mas, também, por pessoas do mesmo sexo Quanto à hierarquia de cima para baixo – empregador para empregado na mesma hierarquia – colegas de trabalho de baixo para cima – empregado para empregador Quanto à forma verbal – propostas, cantadas, insinuações, piadas de duplo sentido físico – ataque físico, aproximação demasiada e desnecessária psicológicos - proposições sobre intimidade Elementos caracterizadores sujeitos: a) sujeito ativo: empregador ou quem tenha autoridade; b) sujeito passivo: mulheres, jovens e inexperientes conduta de natureza sexual rejeição à conduta do assediador reiteração do ato Previsão legal Constituição Federativa do Brasil de 1988 Código Civil de 2002 Código Penal modificado Previsão legal Art 216-A do Código Penal - Lei Federal nº 10.224/2001: “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função” Assédio Moral no Trabalho Conduta sem conotação sexual, ligada ao abuso de poder e caracterizada por práticas de humilhação e de intimidação ao assediado O que pode ser Assédio Moral retirar a autonomia do empregado contestar a todo momento as decisões do empregado sobrecarregar o colaborador com novas tarefas retirar o trabalho que normalmente competia àquele empregado ignorar a presença do empregado, dirigindo-se apenas aos demais trabalhadores O que pode ser Assédio Moral (continuação) passar tarefas humilhantes falar com o colaborador aos gritos espalhar rumores a respeito do colaborador não levar em conta seus problemas de saúde criticar a vida particular do empregado Vítima idade gênero discriminação em função de deficiência física ou doença em função da orientação sexual em função da representatividade sindical Ações de Assédio Moral Ações mais apontadas: ter sido alvo de intrigas e fofocas deixar de receber informações receber metas impossíveis ter a competência questionada Conseqüências Saúde do Trabalhador Sintomas crises de choro nas mulheres dores generalizadas palpitações, tremores sentimento de inutilidade insônia ou sonolência excessiva depressão Conseqüências Saúde do Trabalhador diminuição da libido sede de vingança aumento da pressão arterial dor de cabeça distúrbios digestivos tonturas Conseqüências Saúde do Trabalhador (continuação) idéia de suicídio falta de apetite falta de ar bebedeira tentativa de suicídio Prevenindo os Assédios Sexual e Moral no local de trabalho estabelecer procedimentos dentro da empresa para lidar com queixas de Assédios Sexual e Moral desenvolver políticas de treinamento para os colaboradores e para os gestores possibilitar um ambiente de trabalho saudável Previsão legal Similar ao Assédio Sexual, exceto no que diz respeito ao Código Penal, que possui apenas o Projeto de Lei 4.742/2001, no seguinte teor: “Art. 146 A. Desqualificar, reiteradamente, por meio de palavras, gestos ou atitudes, a auto-estima, a segurança ou a imagem do servidor público ou empregado em razão de vínculo hierárquico funcional ou laboral” Os Assédios Sexual e Moral e a extinção do Contrato de Trabalho São várias as formas de extinção do contrato de trabalho, contudo estaremos nos atendo à rescisão por ato unilateral do empregador ou do empregado, configurando a Justa Causa ou a Rescisão Indireta, respectivamente. Justa Causa Rescisão Indireta Conseqüências para o Empregador e/ou para o Preposto Assediador Despesas com indenização por Danos Morais e/ou Materiais, responsabilização do empregador e/ou do agente Valoração A indenização para dano ou assédio comprovados deverá guardar relação com a importância do agressor (dando, também, um caráter educativo), da situação da vítima, repercussão na sociedade. “Ao tratarmos da importância da indenização, deduzimos o elevado alcance social da sentença prolatada pelos julgadores, na medida de sua repercussão na esfera do direito e na coletividade.” (Clayton Reis) Projeto de Lei 2.369/2003 – assédio moral – valor mínimo de 10 vezes a remuneração do empregado, em dobro na reincidência, além da multa administrativa de R$ 1.000,00 por empregado, aplicada pelo MTE, sendo, da mesma forma, em dobro na reincidência. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Código Civil de 2002 adotou novos princípios previstos já na CF de 1988 (antigo CC de 1916) como a função social da propriedade e do contrato, boa fé objetiva, ética, solidarismo social, dignidade da pessoa humana; e, no campo da responsabilidade, teoria do risco, responsabilidade objetiva e aumento do rol dos responsáveis pela reparação de danos. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Continuação A responsabilidade civil, para ser caracterizada, impõe a presença de 03 (três) fatos, indispensáveis simultaneamente: a) ação ou omissão; b) dano e; c) nexo de causalidade entre ação/omissão e dano; RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Continuação Segundo a Profa. Maria Helena Diniz: “a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, (1) em razão de ato por ela mesma praticado, (2) por pessoa por quem ela responde (por exemplo: o empregador), (3) por alguma coisa a ela pertencente ou (4) de simples imposição legal". RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Base legal: caput do art. 927 do CC de 2002: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. É necessário a comprovação de culpa do agente e o nexo de causalidade entre a ação/omissão e o evento danoso. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - Continuação Base legal: artigo 927 do CC de 2002 “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, na linha da responsabilidade objetiva: a) nos casos especificados em lei; ou, b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR Qual é a responsabilidade do empregador pelos atos de seu empregado? Art. 1521. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522); RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR - Continuação Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte." Afasta qualquer alegação de não responsabilidade do empregador pelos atos dos seus prepostos, INCLUSIVE quanto à lesões extrapatrimoniais. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR - Continuação Esta responsabilização independe do dolo específico do empregador, há a culpa ("in vigilando", quando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, ou "in eligendo", decorrente da má escolha do preposto). Contudo, vale destacar que já havia a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Súmula 341), que demonstra cabal e inequivocamente esta responsabilização legal por ato de terceiros, o que responde a uma responsabilidade objetiva (ou, no mínimo, a uma responsabilidade civil com culpa presumível “juris tantum”). RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR - Continuação A empresa é responsável pelos danos materiais e morais causados por atos de empregados, consoante Súmula 341 do STF: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR - Continuação No Direito Comparado, há previsão de responsabilidade patrimonial do empregado assediador, independentemente da responsabilidade patrimonial da empresa. Fundamento: o efetivo violador da norma jurídica foi o empregado, e não diretamente a empresa empregadora. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR - Continuação No Brasil, há responsabilização direta e com presunção de culpa do empregador pelos atos dos seus prepostos, porém não exclui, na nossa opinião, a possibilidade de uma ação própria, ainda que regressiva, do empregador contra o empregado, para ressarcimento dos gastos que teve pelo ato imputável a este empregado. CULPA CORRENTE DA VÍTIMA Segundo o art. 934 do CC de 2002: “aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”. O empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. CULPA CORRENTE DA VÍTIMA - Continuação A culpa concorrente da vítima É aplicada para redução da condenação imposta ao agressor, INCLUSIVE nos casos de responsabilização objetiva. Segundo o parágrafo único do art. 950 do Código Civil de 2002: direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor. CULPA CORRENTE DA VÍTIMA - Continuação O art. 945 do Código Civil de 2002 não estava previsto no antigo código, entretanto o judiciário aceitava casos de culpa concorrente da vítima. " Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano." POLÍTICA INTERNA E CÓDIGO DE CONDUTA O empregador, fundado no poder diretivo, pode estabelecer uma política interna ou mais especificamente um Código de Conduta? É admissível a cláusula de invasão de privacidade? É admissível a cláusula de permissão de ação regressiva contra o empregado? POLÍTICA INTERNA E CÓDIGO DE CONDUTA Continuação A vontade é o norte entre a violação ou não da intimidade/privacidade do trabalhador. O consentimento deve existir, para que não se violentem as zonas pessoais, ou seja, é preciso analisar, caso a caso, se o impulso inicial na divulgação do íntimo partiu do próprio titular da intimidade ou não, no caso do empregado. POLÍTICA INTERNA E CÓDIGO DE CONDUTA Continuação Se houver acordado entre as partes (na admissão e durante a relação de emprego), seria possível a denunciação da lide do empregado, na ação ajuizada pela vítima, para verificar a delimitação das responsabilidades das partes pelo ato discutido em juízo. Base legal: §1º. do art. 462 da CLT: “em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado“. POLÍTICA INTERNA E CÓDIGO DE CONDUTA Continuação Crítica: Não se deveria atribuir grau absoluto de responsabilidade objetiva do empregador por atos praticados nas relações de trabalho por seus agentes ou prepostos, pois isto seria instituir um enorme risco à atividade empresarial, estimulando uma verdadeira febre de indenizações, sem responsabilizar os autores diretos do atos considerados ilícitos. CONCLUSÃO A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade. Contudo, não é nenhuma ameaça ao empregado impedi-lo de usar os meios da empresa em benefício próprio ou em prejuízo da empresa. CONCLUSÃO - Continuação O segredo, conforme antigo ditado, deixa de ser um segredo quando o confidenciamos a uma única pessoa que seja... Trata-se de delimitar dentro da empresa e na sociedade em geral, OS AMBIENTES PRIVADOS OU NÃO. CONCLUSÃO - Continuação “Conscientizem-se os empregadores de que a busca do lucro não se sobrepõe, juridicamente, à dignidade do trabalhador como pessoa humana e partícipe da obra que encerra o empreendimento econômico“ (Marco Aurélio M. F. Mello, Ex-Presidente do STF).