1
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Doutorado em Direito Público
O ATIVISMO JUDICIAL
COMO INSTRUMENTO DE CONCREÇÃO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
uma leitura à luz do pensamento de Ronald Dworkin
Profª. Dra. Teodolina Batista da Silva Cândido Vitório
Gov. Valadares – MG
30 de Maio de 2012
2
PROBLEMA
O ativismo judicial promove a
democracia consagrando de forma
mais efetiva os direitos fundamentais,
ou favorece o surgimento de uma
juristocracia violadora das tutelas e
garantias constitucionais?
3
OBJETIVO
Analisar a contribuição do
Ativismo Judicial na concreção
dos
direitos
fundamentais,
avaliando se o Poder Judiciário
tem legitimidade constitucional
para adotar esta práxis, na
concepção do jusfilósofo norteamericano Ronald Dworkin.
4
METODOLOGIA
• Vertente jurídico-teórica: Inerente à “esfera
da filosofia do Direito e às áreas teóricogerais dos demais campos jurídicos”.
•Tipo Jurídico-exploratório: que enfatiza em
sua “abordagem preliminar um problema
jurídico, abrindo caminho a investigações
mais profundas ou hipóteses mais precisas”.
• Natureza Doutrinária e jurisprudencial:
Paralelo crítico-científico em torno dos
precedentes das Cortes Superiores em âmbito
nacional e internacional e entre correntes
doutrinária diversas.
(GUSTIN & DIAS, 2006, p. 22-28).
5
HIPÓTESE
Diante
das
omissões
e
incongruências do Legislativo e do
Executivo, o Ativismo Judicial
“Progressista”
tornou-se
um
relevante instrumento de concreção
dos Direitos Fundamentais no
Estado Democrático de Direito e o
Judiciário detém plena legitimidade
para adotar esta prática, na teoria de
Ronald Dworkin.
6
SUMÁRIO
1 DIREITOS FUNDAMENTAIS
2 A CONSTITUIÇÃO COMO NORMA
3 O ATIVISMO JUDICIAL
4 ATIVISMO JUDICIAL NO DIREITO COMPARADO
5 ATIVISMO JUDICIAL COMO RESULTADO DA DEMOCRACIA
6 O ATIVISMO JUDICIAL NA LEITURA DE RONALD DWORKIN
7
ATIVISMO JUDICIAL
• Judicial Activism: Atuação do Poder Judiciário
com uma visão progressista, evolutiva e
reformadora. Interpreta a realidade de sua
época e confere às decisões um sentido
construtivo e modernizante orientando-se para
a consagração dos valores essenciais em vigor,
ainda que se torne necessário sua eventual
intervenção nos demais Poderes. (LEITE, 2008)
• Self Restraint: Autorrestrição da interferência
do Judiciário sobre os demais Poderes e
limitação da área de aplicação da Constituição.
8
RONALD DWORKIN
aquitemfilosofiasim.blogspot.com
Princípio da Integridade
Interpretação Construtiva
Chain Novel
Leitura Moral da Constituição
Metáfora do Juiz Hércules
9
“Nosso sistema constitucional baseia-se em
uma teoria moral específica, a saber, a de
que os homens têm direitos morais contra o
Estado. As cláusulas difíceis (...) como as
cláusulas do devido processo legal e da
igual proteção, devem ser entendidas como
um apelo a conceitos morais (...). Portanto,
um tribunal que assume o ônus de aplicar tais
cláusulas plenamente como lei deve ser um
tribunal ativista, no sentido de que ele deve
estar preparado para formular questões de
moralidade política e dar-lhes uma resposta”.
(DWORKIN, 2002, p. 231)
10
ATIVISMO JUDICIAL
Meios de Efetivação:
a) Enquadramento na Constituição, sem
pronunciamento do legislador ordinário,
de situações nela não incluídas;
b) Pelo controle de constitucionalidade
(the power judicial review);
c) Determinação de iniciativas ou de
abstenções aos órgãos estatais em
especial acerca de políticas públicas.
11
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Concepção
São normas jurídicas intimamente
ligadas à ideia de dignidade da pessoa
humana e de limitação do poder,
positivadas no plano constitucional de
determinado Estado Democrático de
Direito, que, por sua importância
axiológica, fundamentam e legitimam
todo o ordenamento jurídico.
(MARMELSTEIN, 2008, p. 20)
12
DIREITOS FUNDAMENTAIS
GERAÇÕES DE DIREITOS
(Dimensões)
1ª GERAÇÃO
2ª GERAÇÃO
3ª GERAÇÃO
LIBERDADE
IGUALDADE
FRATERNIDADE
Direitos negativos (não agir)
Direitos a prestações
Direitos civis e políticos:
liberdade política, de
expressão, religiosa,
comercial
Direitos sociais,
econômicos e culturais
Direito ao desenvolvimento,
ao meio ambiente sadio,
direito à paz
Direitos individuais
Direitos de uma coletividade
Direitos de toda a Humanidade
Estado liberal
Fonte: MARMELSTEIN, 2008, p. 53
Estado social e Estado democrático e social
13
QUARTA DIMENSÃO DE DIREITOS
 Direito à informação
 Biodireito
 Bioética
QUINTA, SEXTA E SÉTIMA
GERAÇÕES DE DIREITOS
 Amor, cuidado e compaixão
por todos os tipos de vida do planeta.
 Combate à tirania da beleza.
THERARIAN, 1997 “a” e “b”; SAMPAIO, 2004, p. 302
14
Kelsen
Carl
Schmitt
Dworkin
CONSTITUIÇÃO
COMO NORMA
Hesse
Canotilho
Peter
Häberle
Lassale
15
Vinculação dos
Poderes
Judiciário e
efetividade
constitucional
Constitucionalismo v.
Democracia
Checks and
balances
Judicialização
da Política
O Caso
New Deal
Marbury v.
Madison
(Judicial review)
Politização da
Justiça
O aborto
nos EUA
16
JULGAMENTOS PARADIGMÁTICOS
(Anteriores a Warren e Rehnquist)
a) Marbury v. Madison (1803)
b) Dred Scott (1857)
c) Lochner v. New York (1905)
d) Plessy v. Ferguson (1896)
e) Korematsu v. United States (1944)
17
Ativismo judicial progressista
“A Corte de Warren (1953/1969)”
a) Brown v. Board of Education of Topeka (1954)
b) Griffin v. School Board of Prince Edward Country (1964)
c) Gideon v. Wainwright (1963)
d) Kents v. Dulles (1958)
e) Griswold v. Connecticut (1965)
f) Tocaso v. Watkins (1961)
g) Miranda v. Arizona (1966)
h) Powell v. Cormack (1969)
18
Ativismo judicial conservador
“A Corte de Rehnquist (1986/2005)”
a) Lyng v. Northwest Cemetery Protective
Association (1987)
b) Hustler Magazine v. Falwell (1988)
c) Nixon v. United States (1993)
d) Dickerson v. United States
e) Bowers v. Hardwick (1986)
19
Súmula nº
11
Caso
Arthur
Ernest
Caso
Olga
Benário
ADIn
2649/DF
Infidelidade
Partidária
ATIVISMO
NO STF
Raposa
Serra do
Sol
Nepotismo
ADPF 132
e
ADIn
3510
ADIn 4277
ADPF
186
ADPF 54
20
DIREITO COMPARADO
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA
a) Olmstead v. United States
(right to be let alone)
b) In re Quilan
c) Cruzan v. Missouri Dept of Health
d) Boy Scouts of America v. Dalle
CANADÁ
a) RJR – Mac Donald Inc. v. Canada
(Attorney General)
b) V. R. Butler
21
ÍNDIA
b) Maneka Gandhi v. União da Índia
c) Sua Santidade Keshavananda Bharáti v. o Estado de Kerala
e) Brown v. Board of Education
f) OlgaTellis v. Corporação Municipal de Bombaim
g) Parmanand Katara v. União da Índia
i) Conselho Municipal, Ratham v. Vardichand
l) Ramakrishnan v. Estado de Kerala
m) Sunil Batra v. Delhi Administration
22
ISRAEL
a) Caso Bergman
b) Caso Rubinstein
c) The United Mizrahi Bank v. Migdal
– Communal Village
d) Kindorem v. Karnit
e) Etinger Estate v. The Company for the
Development of the Jewish Quarter.
EUROPA
a) Caso Honegwell
b) Administration des Douanes v.
Societé Cafes Jacques Vabre
23
CONCLUSÃO
Esta tese afirma que o Ativismo Judicial
“Progressista” é um relevante instrumento de
concreção dos Direitos Fundamentais no
Estado Democrático de Direito e que o
Judiciário detém plena legitimidade para
adotar esta prática, na teoria de Ronald
Dworkin.
Conclui ser autêntica esta construção e
que tal práxis do Judiciário não caracteriza
usurpação de poderes das esferas do
Legislativo e/ou Executivo, não se cogitando
de “juristocracia” ou “governo de juízes”.
24
Tais assertivas devem-se ao fato de que
o Poder Judiciário, representado pelo STF,
tornou-se guardião da Constituição por força
de seu art. 102, caput, pressuposto este, vale
observar, concedido apenas a esta instância
estatal.
Por consequência, o Judiciário foi
erigido também ao status de guardião de
todos os direitos fundamentais garantidos
pela norma constitucional.
Em decorrência desse munus, o STF não
pode manter-se impassível diante das
omissões e equívocos violadores dos direitos
fundamentais, frequentes no âmbito dos
demais Poderes.
25
No exercício desse ativismo nas
hipóteses apresentadas, a observância da
“Teoria Moral da Constituição” e da
“Integridade”, possibilitam a aplicação dos
“Princípios” na “Interpretação Construtiva
histórica e argumentativa da norma”, via
“Chain novel”, conduzindo os Julgadores ao
encontro do “melhor argumento”.
Este elemento, o “melhor argumento”,
orienta a solução dos “landmarks” que tem
proliferado no STF, fomentando profundos
debates sobre o “judicial review”, assim como
ocorreu no passado nas “Cortes de Warren e de
Rehnquist” além de outras exploradas neste
trabalho.
26
Finalmente, sob o signo do Judicial
Activism, é possível parafrasear o
pronunciamento histórico de Pandit
Jawaharlal Nehru, primeira autoridade a
ocupar o cargo de Primeiro-Ministro da
Índia, ao dirigir-se à Assembléia
Constituinte:
27
“A primeira tarefa desta Assembléia
é libertar a Índia por meio de uma
nova Constituição, é alimentar o
povo faminto e vestir as multidões
despidas e dar a cada indiano todas
as oportunidades para que possa
desenvolver-se de acordo com sua
capacidade”.
(BALAKRISHNAN, 2008, p. 9-10)
28
REFERÊNCIAS
ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: totalitarismo, o paroxismo do poder; uma análise dialética.
Tradução Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Documentário, 1979.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Tradução Marco Aurélio Nogueira. 7. ed. São Paulo: Paz e
Terra, 2000.
BOBBIO, Norberto. Teoria della norma giurídica. Torino: Giappichelli Editore, 1958.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988:
atualizada até a emenda constitucional nº. 62, de 9-12-2009. São Paulo: Saraiva, 2010.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2003.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3. ed. São Paulo: WMF Martins
Fontes, 2010.
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Massachusetts: Harvard University, 2006.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
2003.
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Tradução Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
2001.
DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge.
Massachusetts: Harvard University Press, 1999.
DWORKIN, Ronald. Juízes políticos e democracia. O Estado de São Paulo. Espaço Aberto, abr. 1997.
29
DWORKIN, Ronald. Life’s dominion: an argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. New
York: Vintage Books, 1994.
DWORKIN, Ronald. Natural law revisited, V. Florida. Law Review, 1982, v. XXXIV, p. 165
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Tradução George Sperber e Paulo Astor
Sthe (UFPR). São Paulo: Edições Loyola, 2002.
HABERMAS, Jürgen. Más allá del Estado nacional. Madrid: Editorial Trotta, 1997.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor. 1997.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sérgio
Antônio Fabris Editor. 1991.
KELSEN, Hans. Quien debe ser el defensor de la constituición? Tradução Roberto J. Brie. 2 eEd. Madrid:
Editorial Technos, 2002.
KELSEN, Hans. A democracia. Tradução Ivone Castilho Benedetti, Jeferson Luiz Camargo, Marcelo Brandão
Cipola e Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 1993.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor,
1986.
LASSALE, Ferdinand. Que é uma constituição? Tradução Walter Stönner. São Paulo: Edições e Publicações
Brasil, 1933.
MARSHALL, William P., Conservatives and the seven sins of judicial activism (September 2002). University of
Colorado Law Review, Vol. 73, 2002. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=330266 or
doi:10.2139/ssrn.330266
30
MOREIRA, Luiz. A constituição como simulacro. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007.
NEVES, Marcelo. A constituição simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Ronald Dworkin: de que maneira o direito se assemelha à
literatura¿ In: TRINDADE, André Karam; GUBERT, Roberta Magalhães; COPETTI NETO, Alfredo. Direito &
Literatura: ensaios críticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Constituição e Crise Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da
família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007.
SCHMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey,
2007.
SCHMITT. Carl. La defensa de la Constituición. Tradução Manuel Sanchez Sarto. 2 ed. Madrid: Editorial
Technos; 1998.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas; da possibilidade
à necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
31
32