UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Eduardo Rochenbach
AS LIMITAÇÕES DA DISPENSA INDIVIDUAL E COLETIVA DE MODO
ARBITRÁRIO OU SEM JUSTA CAUSA
CURITIBA
2014
AS LIMITAÇÕES DA DISPENSA INDIVIDUAL E COLETIVA DE MODO
ARBITRÁRIO OU SEM JUSTA CAUSA
Eduardo Rochenbach
AS LIMITAÇÕES DA DISPENSA INDIVIDUAL E COLETIVA DE MODO
ARBITRÁRIO OU SEM JUSTA CAUSA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel, Orientadora Professora Mariana Gusso
Krieger.
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
Eduardo Rochenbach
AS LIMITAÇÕES DA DISPENSA INDIVIDUAL E COLETIVA DE MODO
ARBITRÁRIO OU SEM JUSTA CAUSA
Esta Monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em
Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 03 de outubro de 2014.
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________________
Coordenador: Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Orientador(a):
______________________________
Prof.(a) Ma.: Mariana Gusso Krieger
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. Dr.: __________________________
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. Dr.: __________________________
Universidade Tuiuti do Paraná
SUMÁRIO
RESUMO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 6
1 DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS ..................................................................... 7
1.1 MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: RECISÃO,
RESILIÇÃO E RESOLUÇÃO ......................................................................................... 7
1.2 AS DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS ......................................................... 9
1.2.1 Características da Dispensa Individual e Coletiva ............................................. 9
1.3 DISPENSAS DE MODO ARBITRÁRIO, COM OU SEM JUSTA CAUSA .................. 11
2 ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA DE 1988 ....... 14
2.1 A APLICAÇÃO DO ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O
TRABALHO COMO DIREITO SOCIAL ........................................................................... 14
2.2 O ABUSO DO DIREITO NA DISPENSA ARBITRÁRIA E SUAS CONSEQUËNCIAS
........................................................................................................................................ 22
3 DISPENSAS COLETIVAS ............................................................................................... 27
3.1 DISPENSA COLETIVA E SEUS REQUISITOS ........................................................ 27
3.2 DIREITO COMPARADO NA DISPENSA COLETIVA ............................................... 31
3.3 BRASIL E AS DISPENSAS COLETIVAS ................................................................. 37
4 ASPECTOS FORMAIS DA CONVENÇÃO Nº 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL
DO TRABALHO ................................................................................................................. 42
4.1 A CONVENÇÃO Nº 158 DA OIT E SUA VIGÊNCIA E EFICÁCIA ............................ 42
4.2 A CONSTITUIÇÃO E A CONVENÇÃO DA OIT Nº 158 E SUA HIERARQUIA .......... 49
4.3 A AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE Nº 1625 ................................. 51
CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 62
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................................... 65
RESUMO
Coloca-se em discussão o poder potestativo do empregador de realizar
dispensas individuais e coletivas, sendo elas motivadas ou desmotivadas, bem
como, do problema social gerado como consequência de tais atitudes.
Embora a Constituição da República de 1988, vede a dispensa arbitrária ou
sem justa causa, sua eficácia textual foi delega à lei complementar, a qual ainda não
foi editada, tornando sua interpretação sujeita à doutrina e jurisprudência de várias
maneiras, causando insegurança jurídica.
Diante da lacuna legislativa, a doutrina prevê diversas soluções para a
proteção do trabalho, tais como a possível limitação ao poder potestativo do
empregador de realizar, dispensas individuais, a partir da autoaplicabilidade do
inciso I, do artigo 7º, da Constituição da República de 1988; ou a interpretação do
trabalho como um direito social; as distinções entre as modalidades de dispensas,
arbitrária, sem justa causa e por justa causa e, ainda, a despedida arbitrária
entendida como abuso de direito e suas possíveis consequência dessa constatação.
A relevância do tema se demonstra crescente, com maior número de
dispensas arbitrárias e sem justa causa, inclusive em efeitos coletivos, como a
dispensa em massa de empregados, ocorridas em tempos atuais frente às
frequentes crises econômicas, bem como, ante a rediscussão da Convenção n° 158
da Organização Internacional do Trabalho pela Câmara dos Deputados, através da
Mensagem n° 59/2008, que aguarda apreciação da Comissão de Constituição e
Justiça.
Palavras-chave:
Dispensa
abusiva;
Dispensa
Individual; Dispensa
Coletiva;
Constituição Federal da República de 1988, artigo 7º, inciso I; Convenção nº 158 da
organização Internacional do Trabalho - OIT.
6
INTRODUÇÃO
O objetivo deste estudo é descrever e analisar as modalidades de extinção
contratual que acarretam nas dispensas individuais e coletivas, conceituando-as e
descrevendo quais os modos de dispensa, podendo ser arbitrária, com ou sem justa
causa; e analisar a validade desses atos de denúncia vazia.
Pretende-se fazer a análise do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal da
República de 1988, comparando e demonstrando ser esse um direito social; e a
abusividade
do
direito
potestativo
na
dispensa
arbitrária,
suas
possíveis
consequências, causadas não só ao indivíduo, mas também a uma coletividade.
Almeja-se analisar a dispensa coletiva, demonstrando quais são seus
requisitos, e levando-se em consideração o direito comparado; os entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, a utilização da Convenção nº 158 da
Organização Internacional do Trabalho em decisões de casos concretos de dispensa
coletivas, que tiveram destaque em âmbito nacional por sua complexidade e
consequências econômicas, para os empregados e para a sociedade.
Ainda, pretende-se demonstrar que, por ser a legislação omissa quanto a
regulamentação da dispensa sem justa causa, cabe à doutrina e à jurisprudência
suprir essa lacuna, fazendo com que o judiciário em seu entendimento
jurisprudencial adote em alguns casos uma abordagem mesclada, de forma a
usufruir do direito comparado e das próprias disposições da Convenção nº 158 da
OIT, juntamente com os princípios gerais do direito comum e do direito do trabalho,
para um posicionamento acerca da abusividade dessas formas de dispensas
individuais e coletivas.
Por fim, intenta-se descrever os aspectos da Convenção nº 158 da OIT e o
que ela aborda; a questão referente a sua hierarquia perante a Constituição Federal
de 1988, sua validade e eficácia perante o ordenamento jurídico pátrio; a jornada
desde da sua ratificação, passando pela denúncia e as ações diretas de
inconstitucionalidades propostas, para verificar sua real validade.
7
1 DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS
1.1 MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: RECISÃO,
RESILIÇÃO E RESOLUÇÃO
O contrato de trabalho pode cessar por consequência de diversos fatores
que o extinguem. Sendo que as muitas variedades de fatores ou causas de extinção,
tendem a produzir diferentes efeitos jurídicos, em especial as diferentes verbas que
compõem as verbas rescisórias em importância desigual1.
São três as mais destacadas formas de extinção do contrato de trabalho:
resilição, resolução e recisão contratual, sendo tal classificação está em
conformidade com causas extintivas dos contratos, que podem ser em normal ou
anormal.2
A tipologia civilista, que configura a modalidade anormal de extinção do
contrato de trabalho, com uma grande variedade de tipos. Desse modo, o conceito
anormal do contrato seria todas as formas de resilição contratual, sendo elas por ato
empresarial com dispensa sem justa causa e, por ato do obreiro, que faz o pedido
de demissão e, por fim, a resilição bilateral do contrato, que seria o distrato3.
Também, caracterizam-se como modo anormal, as extinções dos contratos
empregatícios, em sua totalidade, como a resolução contratual por infração obreira,
dispensa por justa causa, a por infração empresarial da dispensa indireta, de culpa
recíproca e, por fim, a resolução contratual por implemento de condições
resolutivas4.
Seria também, um modo anormal de extinção do contrato trabalhista, a
recisão contratual por nulidade, e também, nesse grupo vastíssimo, do modo
anormal de quebra do contrato, estão englobados os demais fatores extintivos do
contrato empregatício, sendo eles, a força maior, a extinção da empresa ou do
estabelecimento, a falência5.
A resilição contratual, vincular-se-ia a todas as modalidades de rompimento
do contrato de trabalho, por prática lícita da vontade das partes, neste grupo são
1
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1154.
Idem. Ibidem.
3
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instruções do Direito do Trabalho. V.I. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Barros,
1981. p. 521.
4
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1155.
5
Idem. Ibidem.
2
8
classificados três tipos de extinção contratual, em que a primeira seria a resilição
unilateral por ato obreiro, o pedido de demissão; em segundo vem a resilição
unilateral por ato empresarial, conhecida como dispensa sem justa causa ou
dispensa desmotivada; por último e,em terceiro estaria a forma da resilição bilateral,
o distrato do contrato6.
A resolução contratual seria todas as modalidades de ruptura do contrato de
trabalho por descumprimento faltoso, por qualquer das partes, sendo elas, infrações
dos obreiros ou empresariais. Existindo também a extinção do contrato, em virtude
da incidência de condição resolutiva7.
Neste grupo estariam os tipos de extinção contratual, que seriam, a
resolução por infração do empregado, sendo a dispensa por justa causa; a
resolução por infração da empresa, denominada de despedida indireta; a por culpa
recíproca das partes do contrato; e por último, a resolução contratual que seria por
implemento de condição resolutiva. Devendo esclarecer que, este último, sendo
referente ao implemento de condição resolutória expressa, sendo considerada rara e
inviável no Direito brasileiro8.
A CLT, expõe, em seu artigo 475, § 2º, uma situação de ruptura do contrato,
com incidência de condições resolutiva9.
Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o
seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência
social para a efetivação do benefício.
[...]
§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado,
poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem
indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao
ser celebrado o contrato.
Contudo, o disposto quase não é mais aplicado, vez que a indenização
rescisória autorizada nesse artigo, é a antiga da CLT, e o artigo 477, caput10:
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado
para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado
motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do
empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que
tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de
26.6.1970) [...]
6
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1156.
Idem. Ibidem.
8
Idem. Ibidem.
9
GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 377.
10
DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 1157.
7
9
Vem especificar que, não se pode fazer interpretação extensiva da regra
desfavorável, tratando-se do Direito do Trabalho, e que nenhuma verba rescisória
poderá ser retirada ou afastada, pelo simples inadimplemento da condição
explanadas no § 2º do artigo 475 da CLT11.
A rescisão contratual, será à ruptura do contrato de trabalho face à nulidade,
sendo eles, os contratos efetivados pelas entidades estatais, sem a observância da
obrigatoriedade da aplicação do prévio concurso público, conforme a Súmula 363 do
TST; ou ainda, os contratos que venham a concretizar atividade ilícita12.
Fica evidente, que a CLT, e a cultura trabalhista, se utilizam da expressão
rescisão para abordar, indistintamente, qualquer das formas de extinção do contrato
trabalhista13.
Por fim, alguns outros tipos extintivos do contrato de emprego, que fazem
parte desta classificação, sendo elas, por exemplo, o término contratual em virtude
aposentadoria
compulsória
do
empregado,
a
extinção
da
empresa
ou
estabelecimento, por motivo de força maior, conforme artigo 502 da CLT, ou em
decorrência do falecimento do empregador, sendo este pessoa natural, artigo 485 da
CLT, a também a morte do próprio trabalhador, e a falência, conforme o artigo 449, §
2º da CLT14.
Desta forma fica evidenciado os tipos de extinção contratuais no âmbito do
Direito do Trabalho. E que as doutrinas podem se valer de alguns meios
comparativos, relevantes ao Direito Civil brasileiro, vista que a Consolidação das
Leis do Trabalho remete ao uso do Código de Processo Civil, em casos que a lei
não se mostra completa ou desfalcada.
1.2 AS DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS
1.2.1 Características da Dispensa Individual e Coletiva
O direito do trabalho se divide em vários ramos, sendo que são duas as
maiores e mais cogitadas pelas doutrinas: o direito individual do trabalho e o direito
coletivo do trabalho.
11
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1158.
Idem. Ibidem.
13
DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 1159.
14
Idem. Ibidem.
12
10
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o direito individual do trabalho é um
setor que compreende as relações individuais, tendo como sujeitos o empregador e
o empregado, e o objeto seria a prestação de serviço subordinado, continuado e
assalariado, tendo como o vínculo empregatício seu ponto fulcral. 15
Assim, a dispensa do empregado em um contrato individual de emprego
pode ser conceituada nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento:
"A dispensa será a ruptura de um contrato de trabalho por ato unilateral e
imediato do empregador, independente da vontade do empregado".
16
Conforme leciona Alexandre Coutinho Pagliarini, a dispensa individual é a
que envolve apenas um único trabalhador, ou mesmo atingindo diferentes
empregados, não se configura um ato de demissão em massa, originada em um fato
pertinente ao contrato de trabalho individual, considerado direito potestativo. 17
Desta maneira, uma dispensa individual, visa a despedida de um ou mais
empregados, mas ainda, sendo em pequena quantidade de empregados e, não um
conjunto ou uma coletividade, como por exemplo um setor da empresa por inteiro.
A dispensa coletiva conforme esclarece Orlando Gomes, é aquela em que o
direito coletivo do trabalho visa a proteção indireta do trabalhador, fornecendo aos
grupos profissionais, normas instrumentais. Sendo sua função propiciar a
organização de grupos sociais e estabelecer as regras disciplinares de suas
relações. 18
Segundo Antônio Álvares que explana a cerca do tema:
"[...] a dispensa coletiva importa o desligamento de um número significante
de empregados por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou
análogos [...]"
19
Mauríco Godinho Delgado demonstra em sua obra que, o conjunto de
princípios exposta na Carta Magna, impõe que deve-se reconhecer a distinção
15
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 420.
16
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 955.
17
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e Direito Internacional: cedências possíveis no Brasil
e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11.
18
GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 497.
19
ALVARES, Antônio. Dispensa coletiva e o controle pelo judiciário. Revista LTr, São Paulo, v. 73,
n.6, p. 657.
11
normativa entre as formas de dispensas individuais, meramente tópicas e as
dispensas coletivas, massivas, que trazem um risco social elevado, para a
economia, para as famílias dos obreiros que sofreram a dispensa em massa e
comunidade em si, que também é afeta por essa prática, pois diminui o fluxo
comercial e empregatício da região, a qual foi feita as demissões; ficando
demonstrado que deve ser imprescindível a negociação coletiva para as dispensas
em massa de trabalhadores. 20
Desta forma, a dispensa coletiva, abrange um número expressivo de
trabalhadores que estão vinculados a um mesmo empregador e, que foram
dispensados por motivo comprovado ou não.
1.3 DISPENSAS DE MODO ARBITRÁRIO, COM E SEM JUSTA CAUSA
O artigo 7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, protege uma
relação de trabalho e emprego contra as despedidas arbitrárias e sem justa causa.
Conforme dispõe no mencionado artigo, da Constituição da República de
1988:
"Relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
21
compensatória, dentre outros direitos".
Segundo Maurício Godinho Delgado, ambas são espécies de despedida
desmotivada, que trazem uma ideia de ausência de motivação legalmente tipificada
ou de motivação irrelevante ao direito, assim ocasionando a uma denúncia vazia do
contrato.22
Sendo que, o artigo ainda não foi regulamentado.
Leonardo Vieira Wandelli cita que alguns doutrinadores, como Antônio
Álvares da Silva, defendem que a dispensa arbitrária e despedida sem justa causa
20
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p.11531154.
21
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 dez.
2013.
22
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p.1076.
12
seriam de alguma forma sinônimos, mas a doutrina majoritária entende que são
expressões diferentes, o que é definido, inclusive, pelo direito comparado.23
O ordenamento brasileiro determina uma reparação econômica para os
casos de despedida sem a devida justificativa pelo empregador, não havendo,
assim, uma proibição expressa a esta forma de dispensa.
O artigo 165 da Consolidação das Leis do Trabalho24, conceitua dispensa
arbitrária, como aquela que não se funda em um motivo técnico, séria a respeito da
organização da atividade empresarial, como o fechamento de uma filial ou seção,
com a despedida de seus empregados que ali laboravam.
Por meio da interpretação extensiva aplicada ao dispositivo constitucional
supracitado, entende-se que a dispensa arbitrária é aquela que não se baseia em
um motivo disciplinar, técnico econômico ou financeiro.
Como bem observa Sérgio Pinto Martins:
Motivo técnico diz respeito à organização da atividade da empresa como o
fechamento de uma filial ou de uma seção, com a despedida dos
empregados. Motivo financeiro decorre das receitas e despesas da
empresa, de acordo com seu balanço. O motivo econômico é o proveniente
do custo da produção das atividades da empresa, da conjuntura, da inflação
da recessão. Motivo disciplinar é o pertinente à dispensa por justa causa
25
disposto no art. 482 da CLT.
Já um motivo financeiro estaria relacionado às receitas e despesas da
empresa, conforme demonstrado em seu balanço patrimonial. Tendo-se como
motivo econômico, o proveniente dos custos de produção para o exercício das
atividades meio ou fim da empresa, relacionado com a inflação e possível recessão
de mercado. 26
23
WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva: O direito (do trabalho) em busca de uma nova
racionalidade. São Paulo: LTr, 2004. p.320-321.
24
“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer
despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro.
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça
do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de
ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)”
25
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005. p. 350.
26
Idem. Ibidem. p. 350-351.
13
Os motivos disciplinares, estão relacionados à dispensa por justa causa,
cujo rol está mencionado no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho,
conforme cita:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do
empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual
trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha
havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer
pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o
empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de
empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo,
de atos atentatórios à segurança nacional.
Diante do exposto, a justa causa deriva de condutas do empregado
relacionadas a atos disciplinares ou de causas prejudiciais ao empregador. Já a
dispensa sem justa causa, seria o ato arbitrário do empregador.
Desta forma, uma despedida sem justa causa não fundará em quaisquer
hipóteses tipificadas da dispensa por justa causa.
Há ainda, a chamada despedida obstativa, que representa o ato do
empregador com intuito de “impedir ou fraudar a aquisição de um direito pelo
empregado”27.
No artigo 499, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho 28 e a
Súmula n° 26 do Tribunal Superior do Trabalho29 regulamentavam uma antiga
obtenção de estabilidade, que ocorria ao termino do nono ano de serviço, e neste
27
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1077.
“§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade
sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.”
29
“ESTABILIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9020.HTM>. Acesso em: 17 dez. 2013.
Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do emprega-do que alcançar
nove anos de serviço na empresa.”
28
14
caso, a despedida obstativa obrigaria ao pagamento de uma indenização pelo tempo
de serviço prestado de forma a dobrar a quantia devida na recisão.
A jurisprudência atual considera que a despedida efetuada antes da data
base da categoria profissional, gera o direito à indenização, conforme o artigo 9º,
das Leis n° 6.708/197930 e 7.238/198431, também, nas Súmulas n° 18232, 24233 e
31434, todas do Tribunal Superior do Trabalho.
Por fim, desde a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, entende-se que não há garantia a proteção do emprego em face da
despedida arbitrária ou sem justa causa, com exceção da indenização prevista no
artigo 10, inciso I do ADCT.
2 ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA DE 1988
2.1 A APLICAÇÃO DO ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O
TRABALHO COMO DIREITO SOCIAL
O cidadão tem direito ao trabalho, pois não é apenas um direito social
elencado na Constituição da República de 1988, mas também um direito
fundamental prioritário.
A famosa declaração Universal dos Direitos Humanos, os Pactos
Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, de 1966, a Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San
30
“Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a
data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal,
seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.”
31
“Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a
data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal,
seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”
32
“AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista
no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.”
33
“INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238
de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do
despedimento, integrado pelos adicionais le-gais ou convencionados, ligados à unidade de tempo
mês, não sendo computável a gratificação natalina.”
34
“INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à da-ta-base, observado
a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o
direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.”
15
José da Costa Rica), dentre outros dispositivos internacionais, tutelam a dignidade
da pessoa humana e do trabalho digno, vinculados aos direitos humanos.35
A partir da promulgação da Constituição da República de 1988,
majoritariamente se entende que não há garantia efetiva da proteção do emprego
em face da despedida arbitrária, vez que, por força do artigo 10, inciso I, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias36, até que seja promulgada a lei
complementar referida no inciso I, do artigo 7º, da Constituição da República de
198837, “o empregador não está obrigado a fundar a despedida em qualquer
motivação, sujeitando-se exclusivamente ao pagamento da indenização tarifada de
40% sobre os depósitos do FGTS”.38
Primeiramente, ressalta-se que, esse entendimento confronta os princípios
constitucionais e princípios do direito do trabalho existentes.
Eduardo Milléo Baracat defende que a regra do inciso I, do artigo 7º, da
Constituição da República é um princípio constitucional e que não são previstas
exceções, bem como, é indeterminada, posto que não define o conceito de
despedida arbitrária ou sem justa causa, sendo necessária para a regulamentação
do seu objeto.39
O autor complementa:
Conclui-se, portanto, que a proteção do emprego contra despedida arbitrária
ou sem justa causa é um princípio do sistema jurídico brasileiro. É um
princípio consignado na Constituição, no sentido de que está expresso,
escrito, do qual não se tem dúvida.
[...]
O princípio constitucional da proteção do emprego contra a despedida
arbitrária ou sem justa causa não pode ser aplicado isoladamente, mas
deve ser otimizado, tendo em vista o que seja possível, decorrente da sua
compatibilização com outros princípios, em especial os da livre iniciativa e
35
SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. A Função Social do Contrato de Trabalho.
Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 249, mar. 2010. p. 63.
36
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no
art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes,
desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
37
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”
38
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit. p. 323.
39
BARACAT, Eduardo Milléo. A Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p.
260.
16
da livre concorrência, como também do tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte.
O fato de no art. 7º, I, ter constado que esta proteção se dará nos termos de
40
lei complementar, não obsta a normatividade do princípio.
O trabalho é considerado fundamento da República Federativa do Brasil, de
ordem econômica e financeira, vinculado à busca do pleno emprego e da função
social da propriedade, sendo, uma base de ordem econômico e social.
A dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa
do Brasil da ordem econômica e financeira, é um complexo de direitos e deveres,
que devem ser observados pelo Estado e pela comunidade, com o único fim de
assegurar condições mínimas de existência para uma vida saudável e digna.41
Maurício Godinho Delgado explica que “o princípio defende a centralidade
da ordem juspolítica e social em torno do ser humano, subordinante dos demais
princípios, regras medidas e condutas práticas.”42
Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana que rege o trabalho é
a medida que proporciona as condições mínimas existenciais, motivo pelo qual
merece proteção ante a despedida abusiva. Conforme, explana Cinthia Maria da
Fonseca Espada:
Com base nessa definição pode-se afirmar que a incidência do princípio da
dignidade da pessoa humana no âmbito do trabalho implica a necessidade
de se proteger o trabalhador contra qualquer ato atentatório à sua
dignidade, de lhe garantir condições de labor saudáveis e dignas, e também
de propiciar e promover a inclusão social.
Constata-se, desta forma, que o núcleo do princípio protetor do empregado
encontra seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana,
considerando-se que a principal finalidade da proteção ao trabalhador é
promover a sua dignidade.
Nesse passo, embora o propósito do princípio protetor do empregado
também seja o de tratar desigualmente os desiguais para promover a
igualdade real/substancial entre partes que se encontram em desigualdade
de fato (princípio isonômico) em seu núcleo, a principal finalidade do
princípio é promover a dignidade do trabalhador.
Assim, promover a igualdade real constitui um dos meios de promoção da
43
dignidade do obreiro.
40
Idem. Ibidem. p. 261.
SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. Op. cit. p. 63.
42
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3. Ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 37.
43
ESPADA, Cinthia Maria da Fonseca. O princípio protetor do empregado e a dignidade da pessoa
humana. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 30, 2007. P. 193. Disponível
em: < http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18820/O_Princ%C3%ADpio_Protetor_do_
Empregado.pdf?sequence=2 >. Acesso em: 17 dez. 2013.
41
17
Outro princípio que pode ser invocado é a função social do contrato, o qual
não encontra previsão expressa na Constituição, todavia, a função social da
propriedade, prevista nos artigos 5º, inciso XXIII, 170, inciso III, 182, parágrafo 2º e
186, todos da Carta Magna, o abrange, ainda que implicitamente, como
desdobramento da livre iniciativa.
Este princípio é previsto nos artigo 42144 e 42245 do Código Civil e determina
que:
A função social do contrato indica que o correlato instrumento de
manifestação da vontade está adstrito ao respeito entre as partes
envolvidas e à tutela da coletividade, por meio da observância à satisfação
do interesse social e à concretização da dignidade da pessoa humana, o
que exige lealdade, boa-fé, ética, deveres de informação, confidencialidade,
assistência, equilíbrio contratual, ausência de condutas abusivas e o bem
comum nas tratativas, na execução e na extinção contratual.
[...]
A função social do contrato de emprego indica que a autonomia privada
está adstrita à tutela da coletividade, o que exige a preservação da
dignidade do trabalhador e dos direitos humanos e fundamentais, bem
assim a inexistência de condutas abusivas, nas tratativas, na execução e na
46
extinção contratual.
Ainda, o princípio da proibição do retrocesso social, pode fundamentar a
aplicabilidade da proteção do emprego em face da despedida abusiva. Inobstante tal
princípio não estar expresso na Constituição da República de 1988, é aceito pela
doutrina constitucionalista mais ligada com a concepção material de Estado
Democrático e Social de Direito, estabelecendo que o legislador não poderá
desconstituir o grau de concretização que ele próprio deu às normas constitucionais,
sendo assim, uma vez regulamentado certo preceito constitucional, com caráter
social, o legislador não poderia, depois, de qualquer forma, vir a prejudicar o direito
já reconhecido ou concretizado.47
Já em relação aos princípios do direito do trabalho que podem ser tido como
violados, está o da proteção, que, segundo Américo Plá Rodriguez:
[...] se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois
este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao
44
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.”
45
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
46
SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. Op. cit. p. 69-70.
47
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de Direito Constitucional Descomplicado. 4.
Ed. São Paulo: Método, 2010. p. 103.
18
objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o
trabalhador.
Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar
a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a
preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o
objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial
48
e verdadeira entre as partes.
O citado princípio no artigo 7º, da Constituição da República de 1988,
inclusive no inciso I e o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, demonstram a proteção do trabalhador contra a forma de despedida
arbitrária.
Este princípio subdivide-se em outros dois, quais sejam, o princípio in dubio
pro operario e a aplicação das normas mais favoráveis.
O princípio do in dubio pro operario, conforme dita Américo Plá Rodriguez, é
o que determina que, se uma norma deve ser entendida de várias formas, deve-se
optar, sempre, pela interpretação mais favorável ao trabalhador.49
O princípio da norma mais favorável, informa que “não se aplicará a norma
correspondente dentro de uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará,
em cada caso, a norma mais favorável ao trabalhador.”50
O citado princípio poderá ser aplicado na interpretação da norma do inciso I,
do artigo 7º, da Constituição de 1988, fundamentando a prevalência da proteção do
empregado em face da despedida arbitrária e, neste sentido:
A visão mais ampla do princípio entende que atua, desse modo, em tríplice
dimensão no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e
hierarquizante. [...]
Como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da
interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete
duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma
regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio que, no processo de
aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico situado perante um
quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu
respeito deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que
51
melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho.
Outros princípios fundamentam a aplicabilidade do inciso I, do artigo 7º, da
Constituição da República, como o princípio da continuidade da relação
48
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Trad. Wagner D. Giglio. São Paulo:
LTr, 1978. p. 28.
49
Idem. Ibidem. p. 43.
50
Idem. Ibidem. p. 54.
51
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. Op. cit. p. 7677.
19
empregatícia, que atribui uma relação de emprego de ampla duração, em todos os
seus aspectos.52
Maurício Godinho Delgado enriquece tal conceito, afirmando ser de
interesse do direito do trabalho a preservação do vínculo empregatício, pois somente
este poderia cumprir o objetivo teleológico da matéria, garantindo melhores
condições de pactuação e gerenciamento da força de trabalho.53
Américo Plá Rodriguez leciona que:
Talvez a principal expressão do princípio da continuidade seja esta: a
resistência a que o empregador possa romper o contrato por sua vontade
exclusiva.
A tendência predominante é que o contrato de trabalho subsista enquanto
se conserve o trabalho, porque é cada vez mais firme e ampla a convicção
de que a relação de emprego somente deve poder ser dissolvida
54
validamente quando exista algum motivo justificado.
Por sua vez, o princípio da razoabilidade, segundo o qual o ser humano, em
suas relações trabalhistas, deve proceder conforme a razão. Atua como barreira a
determinadas faculdades, que por sua amplitude, podem se prestar ao cometimento
de arbitrariedades e, no direito do trabalho, existem limites às faculdades patronais,
dentro dos quais deve o empregador manter suas decisões.55
Cita-se, também, o princípio de boa-fé, que engloba deveres recíprocos de
colaboração, confiança, lealdade e além disso, como complementa Américo Plá
Rodriguez:
A boa-fé-lealdade se refere à conduta da pessoa que considera cumprir
realmente com o seu dever. Pressupõe uma posição de honestidade e
honradez no comércio jurídico, porquanto contém implícita a plena
consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos.
[...] não alcança a mera subjetividade, já que isso se refere a um aspecto
íntimo que em certo sentido é impenetrável. Do ponto de vista jurídico, se
analisa a conduta do sujeito, para comprovar se a atitude assumida e
56
invocada coincide com os valores vigentes na comunidade.
Com base nos diversos princípios citados, Fernanda Antunes Marques, que
cita Jorge Luiz Souto Maior e Octávio Bueno Magno, defende a norma do inciso I, do
52
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op. cit. p. 141.
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. Op. cit. p. 62.
54
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op. cit. p. 156.
55
Idem. Ibidem. p. 258.
56
Idem. Ibidem. p. 273.
53
20
artigo 7º, da Constituição da República de 1988 é aplicável independentemente da
regulamentação determinada na sua redação.57
Maurício Godinho Delgado alerta que:
Mesmo a leitura que defende a absoluta esterilidade da garantia de
emprego mencionada no inciso I do art. 7º constitucional é, tecnicamente,
passível de questionamento. Afinal, a teoria tradicional sobre
eficácia/ineficácia jurídicas de regras constitucionais já é, hoje,
ineludivelmente anacrônica, por supor que o pacto juspolítico básico de uma
nação (a Carta Constitucional) possa quedar-se inerte de modo abrangente.
A teoria constitucional moderna, mais bem ajustada à interpretação de
novas constituições, tende a apreender, necessariamente, certa eficácia às
normas constitucionais – ainda que diferenciada, em intensidade, a eficácia
de uma e outra regra constitucional. Nessa linha, o preceito contido no
inciso I do art. 7º em análise pode ser tido como regra de eficácia contida,
produzindo, pelo menos, certo efeito jurídico básico, que seria o de invalidar
dispensas baseadas no simples exercício potestativo da vontade
empresarial, sem um mínimo de justificativa socioeconômica ou técnica ou
58
até mesmo pessoal em face do trabalhador envolvido.
Existem outros autores que defendem ser a norma do inciso I, do artigo 7º,
da Constituição de eficácia plena, proibindo-se a dispensa arbitrária ou sem justa
causa, bem como, que a regulamentação exigida diria respeito aos efeitos do
descumprimento desta garantia constitucional.59
Desta forma leciona Jorge Luiz Souto Maior:
Mesmo que assim não fosse, é evidente que a inércia do legislador
infraconstitucional (já contumaz no descumprimento do comando
constitucional) não pode negar efeitos concretos a um preceito posto na
Constituição para corroborar o princípio fundamental da República da
proteção da dignidade humana (inciso III do art. 1º), especialmente quando
a dispensa de empregados se configure como abuso de direito [...]. Ou seja,
quando o pretenso direito potestativo de resilição contratual se utiliza para
simplesmente diminuir a condição social do trabalhador, ao contrário do que
60
promete todo o aparato constitucional.
Sustenta-se a aplicabilidade imediata deste dispositivo constitucional, com
base no contido parágrafo 1º, do artigo 5º da Constituição da República de 198861.
Além do mais, conforme os dizeres de Octávio Bueno Magano, a lei complementar
não serviria a tornar o dispositivo constitucional exequível, mas apenas a regularizar
57
MARQUES, Fernanda Antunes. Dispensa Imotivada: Captura da subjetividade do trabalhador.
Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 243, set. 2009. p. 34-35.
58
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1040.
59
MARQUES, Fernanda Antunes. Dispensa Imotivada: Captura da subjetividade do trabalhador.
Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 243, set. 2009. p. 34.
60
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de justiça social. São Paulo:
LTr, 2000. p. 79.
61
“§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
21
a indenização compensatória, vez que o conceito de dispensa arbitrária já estaria
regulado pelo artigo 165 da Consolidação das Leis do Trabalho 62, devendo ser
aplicado a todos os trabalhadores por interpretação extensiva.63
Neste sentido, colaciona-se o entendimento jurisprudencial:
EMENTA: DISPENSA IMOTIVADA. DIREITO POTESTATIVO UTILIZADO
DE FORMA ABUSIVA E FORA DOS PARÂMETROS DA BOA FÉ.
o
NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 7 . I, DA CF/88, DOS ARTS. 421,
422 E 472 DO NOVO CÓDIGO CIVIL, DA CONVENÇÃO 158 DA OIT E
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL
DO TRABALHO. Todos os trâmites para validade da Convenção n. 158, da
OIT, no ordenamento nacional foram cumpridos. Os termos da Convenção
são, inegavelmente, constitucionais, pois a Constituição brasileira, no artigo
7o, I, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, e o que faz a
Convenção 158 é exatamente isto. O parágrafo 2o., do art. 5o., da CF/88,
estabelece que os tratados internacionais – gênero do qual constituem
espécies as Convenções da OIT – são regras complementares às garantias
individuais e coletivas estabelecidas na Constituição. Assim, a Convenção
158, estando de acordo com o preceito constitucional estatuído no artigo
7o., inciso I, complementa-o. Além disso, a Constituição Federal de 1988
o
previu, em seu artigo 4 ., que nas relações internacionais, a República
Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princípios, pela prevalência dos
direitos humanos (inciso II) e não se pode negar ao direito do trabalho o
status de regulação jurídica pertencente aos direitos humanos. Assim, um
instrumento internacional, ratificado pelo Brasil, que traz questão pertinente
ao direito do trabalho, há de ser aplicado como norma constitucional, ou até
mesmo, supranacional. Mesmo que os preceitos da Convenção 158
precisassem de regulamentação (o que não se acredita seja o caso) já se
encontrariam na legislação nacional os parâmetros dessa "regulamentação".
A Convenção 158, da OIT, vem, de forma plenamente compatível com
nosso ordenamento jurídico, impedir que um empregador dispense seu
empregado por represálias ou simplesmente para contratar outro com
salário menor. No caso de real necessidade, a dispensa está assegurada.
Para a dispensa coletiva necessária a fundamentação em "necessidade de
funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço", "por motivos
econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos". Quanto ao modo de
apuração ou análise dos motivos alegados não há, igualmente, problemas
de eficácia, valendo como parâmetro legal a regra e as interpretações
doutrinárias e jurisprudenciais já dadas ao artigo 165 da CLT. A dispensa
imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas de
desemprego, que favorece, portanto, o império da “lei da oferta e da
procura”, e que impõe, certamente, a aceitação dos trabalhadores a
condições de trabalho subumanas, agride a consciência ética que se deve
ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente,
inibida pelo ordenamento jurídico. Não é possível acomodar-se com uma
situação reconhecidamente injusta, argumentando que “infelizmente” o
direito não a reprime. Ora, uma sociedade somente pode se constituir com
base em uma normatividade jurídica se esta fornecer instrumentos eficazes
62
“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer
despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro.”
63
MAGANO, Octávio Bueno. Proteção da Relação Empregatícia. Revista da LTr, v. 52, n. 11, nov.
1988. p. 311.
22
para que as injustiças não se legitimem. Do contrário, não haveria do que se
64
orgulhar ao dizer que vivemos em um ‘Estado democrático de direito’
Por fim, destaca-se a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça
do Trabalho, que editou o Enunciado n° 2 e, em cujo inciso I, afirma ser o artigo 7º,
inciso I, da Constituição da República norma de eficácia plena, impondo-se ao Poder
Judiciário, na omissão legislativa, a sua efetivação.65
Segundo Leonardo Vieira Wandelli, o entendimento predominante na
doutrina e na jurisprudência é no sentido de que deve ser aplicado o disposto no
artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que seja
editada lei complementar, pelo que o empregador não será obrigado a fundamentar
uma despedida sem motivação, ficando sujeito apenas ao pagamento da
indenização, que consiste em 40% dos depósitos do fundo de garantia do tempo de
serviço.66
Como demonstrado, fica claro que ainda não foi editada a lei complementar
que regularia esses tipos de dispensa, tendo como, meio de tentar coibir e minimizar
essa prática, a aplicação da indenização supracitada.
2.2
O
ABUSO
DO
DIREITO
NA
DISPENSA
ARBITRÁRIA
E
SUAS
CONSEQUËNCIAS
Apresentadas as modalidades de dispensa sem justa causa, arbitrária e com
justa causa, cumpre esclarecer que a dispensa sem justa causa viola a Convenção
n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, e o inciso I, do artigo 7º, da
Constituição da República, o que configuraria o abuso de direito, hábil a declarar
nulidade de tal dispensa, e a consequente reintegração do obreiro no emprego.
64
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Recurso Ordinário. DISPENSA
IMOTIVADA. DIREITO POTESTATIVO UTILIZADO DE FORMA ABUSIVA E FORA DOS
o
PARÂMETROS DA BOA FÉ. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 7 . I, DA CF/88, DOS ARTS.
421, 422 E 472 DO NOVO CÓDIGO CIVIL, DA CONVENÇÃO 158 DA OIT E DOS PRINCÍPIOS
GERAIS DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. RO 00935-2002-088-1500-3. Banco do Brasil S.A. versus Renaul José Ferreira. Relator: Des. Jorge Luiz Souto Maior. Julg.
13
abr.
2004.
Public.
DJ
07
mai.
2004.
Disponível
em:
<http://consulta.trt15.jus.br/consulta/owa/pProcesso.wProcesso?pTipoConsulta=PROCESSO&pidproc
=914099&pdblink=>. Acesso em: 17 dez. 2013.
65
“2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA.
I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA
DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE
PROTEÇÃO. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma
constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária”.
66
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit. p. 323.
23
Eduardo Milléo Baracat faz um esclarecimento sobre o tema:
Conforme já salientado, os princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III), dos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa (art. 1º, IV), da construção de uma sociedade livre, justa e solidária
(art. 3º, I), da proteção do emprego contra a dispensa abusiva (art. 7º, I), da
valorização do trabalho humano (art. 170), e da função social da
propriedade (art. 170, III), na busca do pleno emprego (art. 170, VIII),
conforme a ideia de que o direito de dispensar deve estar pautado em uma
finalidade econômica e social.
O empregador que exerce o direito de dispensar sem motivo real e sério
comete não apenas um abuso de direito, mas, principalmente, descumpre a
finalidade social do contrato de trabalho, que é de garantir os princípios
67
constitucionais acima referidos.
O direito potestativo de recisão contratual sem justa causa não é ilimitado,
devendo respeitar a finalidade social. Conforme o inciso I, do artigo 7º da
Constituição da República, onde o resultado no abuso de um direito em casos de
exercício que contrarie uma finalidade social prevista.
Weliton Sousa Carvalho afirma que a teoria do abuso do direito está ligada à
despedida arbitrária e, por isso alguns autores, como no caso de Eugênio Roberto
Haddock Lobo, baseiam-se nisto para sustentar a autoaplicabilidade do inciso I, do
artigo 7º da Constituição, devendo os magistrados, independentemente da
regulamentação do citado artigo, formular soluções impeditivas à dispensa arbitrária
ou abusiva, salvo comprovada a real necessidade de recisão contratual.68
Porém, Leonardo Vieira Wandelli leciona que prevaleceu na jurisprudência e
na doutrina o entendimento de que a dispensa sem justa causa é legal, devendo o
empregador apenas efetuar o pagamento da indenização prevista no artigo 10 do
ADCT.69
Com o advento da Constituição de 1988, alguns autores manifestaram-se
contra a dita interpretação, como o ilustre doutrinador Arion Sayão Romita, que cita
que a indenização tarifada não excluiria outra forma de indenização complementar,
quando configurado o abuso de direito no ato da dispensa, posto que a recisão
ocasiona um dano adicional e imaginável.70
67
BARACAT, Eduardo Milléo. A Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003.p.
259.
68
LOBO, Eugênio Roberto Haddock apud CARVALHO, Weliton Sousa. Op. cit. p. 146.
69
Op. cit. p. 324.
70
ROMITA, Arion Sayão. Os Direitos Sociais na Constiutição e outros Estudos. São Paulo: LTr, 1991.
p. 144-145.
24
Este mesmo autor ainda defende que o artigo 8º, parágrafo único, da
Consolidação das Leis do Trabalho determina a utilização do direito comum como
fonte subsidiária do direito do trabalho e, portanto, as normas que se referem à
responsabilidade civil prevista no Código Civil poderiam ser utilizadas como
fundamentação a uma indenização adicional por causa da despedida abusiva
perpetrada.
Há doutrinadores, ainda, que entendem que a reparação do abuso de um
direito não deve ser limitada a uma simples indenização, devendo ser aplicada uma
sanção mais adequada ao caso concreto.
Neste sentido, Orlando Gomes ressalva que a mera reparação pecuniária
não seria suficiente e, em não havendo sanções específicas, caberia ao arbítrio do
juiz do caso estabelecer a mais eficaz, como, por exemplo, a declaração de nulidade
do ato.71
Para Leonardo Vieira Wandelli:
Se o abuso se caracteriza pelo impedimento do exercício de um direito em
nome de outras normas que, concretamente, o coíbem, é natural que a
consequência jurídica ordinária seja a negação dos efeitos do ato abusivo,
no caso da resilição, a manutenção do contrato. Para Teixeira, ‘é o exercício
abusivo do direito de despedir, revelado pela causa motivadora do ato
resilitório, portanto, que gera a anulação da dispensa. E é esta sanção, por
sua vez, que enseja a reintegração do empregado’. Também é relevante
lembrar, a respeito, o precedente da transferência abusiva, antes da Lei n.
6.203/75, que alterou o art. 469 da CLT, quando a jurisprudência anulava,
por abusiva, a transferência em que não houvesse prova da real
72
necessidade de serviço.
Ainda para o citado autor, o dever do empregador de não despedir
abusivamente é uma obrigação de não fazer, nos termos do artigo 461 do Código de
Processo Civil.73
O juiz deve conceder uma tutela específica para o cumprimento da
obrigação ou determinar medidas assecuratórias do resultado prático, retomando-se
71
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 117.
Op. cit. p. 352.
73
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
o
§ 1 A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a
tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.”
72
25
ao estado anterior à despedida injusta,74 como a reintegração, prevista na Lei n°
9.029/1995, em seu artigo 4º, que determina:
o
Art. 4 O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos
moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao
empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010)
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de
afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas
monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento,
corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
A norma citada acima, em virtude do princípio da isonomia, pode ser
aplicada em outros casos de dispensa discriminatória, além das previstas.
Sérgio Torres Teixeira dispõe que a doutrina e jurisprudência dominantes
entendem que, em relação à despedida, somente caberia como medida inibitória a
indenização, como forma de desestimular a prática, o que por si só, não impede sua
ocorrência. Porém, as despedidas sem justa causa e arbitrária devem, observar
princípios de interesse da sociedade e do próprio Estado de direito, como forma de
validar a atuação do empregador.75
Diante disto, o autor citado conceitua despedida abusiva:
como o uso anti-social de um direito legítimo da entidade patronal, ou seja,
pelo exercício normal do direito de despedir, de forma contrária à sua
finalidade social.
[...] A dispensa abusiva, anteriormente analisada, corresponde a uma
subespécie de despedida arbitrária, dentro do gênero dispensa sem justa
causa [...] além de não estar tipificada na lei como justificadora da resilição
[...] e não se enquadra como motivo técnico, financeiro, econômico ou
disciplinar, corresponde a uma causa contrária a interesses que
76
transcendem a relação de emprego.
Portanto, para Leonardo Vieira Wandelli, a despedida abusiva é a despedida
arbitrária acrescida de um desvio em sua finalidade social de direito. Ao empregado,
portanto, caberia o direito de pleitear a nulidade da dispensa e sua reintegração,
salvo se a medida não for aconselhável, com base no artigo 496 da Consolidação
das Leis do Trabalho77, aplicado analogicamente.78
74
Op. cit. p. 353.
TEIXEIRA, Sérgio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 295-298.
76
Idem. Ibidem.
77
“Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de
incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o
tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo
seguinte.”
75
26
Segundo o autor, as limitações à despedida abusiva podem ser legalmente
previstas através da tipificação de motivações ilícitas ou por requisitos de
observância indispensável. No âmbito nacional, a primeira hipótese se faz através
da Lei n° 9.029/1995 e, a segunda foi através da determinação da observância dos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
insculpidos no caput, do artigo 37, da Constituição da República de 1988, para o
caso de dispensa por empregadores públicos.
Por fim, cita Leonardo Vieira Wandelli que:
pode-se chegar ao afastamento da autorização prima facie da despedida,
sem se negar a sua validade ou sua pertinência semântica, em nome de
outra norma válida sem o caráter de regra excepcional. Assim, por exemplo,
os princípios da boa-fé objetiva, da solidariedade, da igualdade, em sua
faceta de não discriminação, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais
de acesso à justiça, à saúde, ao trabalho como livre desenvolvimento da
personalidade, etc., sempre concretizadas em um procedimento explicitado
e intersubjetivamente democrático, no qual as regras de uso – de
significado e condições de aplicação – sejam normativamente justificadas
em termos de coerência e adequabilidade. Esta segunda norma pode
prevalecer no conflito com a permissão à despedida, quando considerada
mais adequada a uma interpretação coerente de todo ordenamento jurídico
à singular situação de fato da despedida, consideradas todas as suas
79
características.
Diante da falta de regulamentação do inciso I, do artigo 7º, da Constituição,
tendo em vista que o trabalho é um direito social e um dos fundamentos da
República, seu término deve estar atrelado à finalidade social para que seja
considerado válido, do contrário, o empregado tem direito à indenização prevista no
artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como a
uma indenização adicional, nos moldes do artigo 927 do Código Civil80, além da
decretação da nulidade do ato e a consequente reintegração ou conversão em
indenização, de acordo com o artigo 496 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Nesse sentido é o Enunciado n° 2, inciso II, da 1ª Jornada de Direito Material
e Processual na Justiça do Trabalho:
II
DISPENSA
ABUSIVA
DO
EMPREGADO.
VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável,
deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando
78
Op. cit. p. 358.
Op. cit. p. 360.
80
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparálo.”
79
27
implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada
81
prioritariamente a reintegração do trabalhador.
Por fim, havendo suspeita de que à prática do empregador vem dissimular
uma conduta lesiva a um direito fundamental do empregado ou a princípios
constitucionais, fica o empregador vinculado ao ônus de provar que agiu de forma
lícita e comprovada, sendo que, aplica-se obrigatoriamente o pagamento da
indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS ou a sua reintegração no
emprego, caso não comprove a real motivação da despedida.
3 DISPENSAS COLETIVAS
3.1 DISPENSA COLETIVA E SEUS REQUISITOS
Para Maurício Godinho Delgado, a dispensa coletiva é aquela que atinge
uma grande quantidade de empregados de uma empresa, conhecida como lay-off.82
A Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho prevê, nos
artigos 13 e 14, os meios necessários para efetivar uma dispensa coletiva:
O empregador proporcionará aos representantes dos trabalhadores, em
tempo oportuno, a informação pertinente sobre a terminação que
contempla, para que possam realizar consultas dispondo da informação
necessária para discutirem as medidas a serem tomadas. A Convenção
prevê que, para que seja positiva, essa consulta ocorrerá o mais breve
possível, permitindo assim a consideração tempestiva de medidas que
poderão ser adotadas. A Convenção refere-se ao objetivo da consulta:
identificar as medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar as
terminações; e as medidas destinadas a atenuar as consequências
adversas de todos (sic) as terminações para os trabalhadores afetados [...].
O artigo 14 afirma que os empregadores notificarão o mais breve possível a
autoridade competente a respeito de qualquer reestruturação que possa
acarretar dispensas temporárias ou permanentes. Estipula também que a
notificação deve ser acompanhada por certa quantidade de informação e
dados pertinentes: uma exposição por escrito dos motivos das terminações
previstas, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser
afetados e o período durante o qual serão efetuados esses terminaçãos
(sic). Além disso, o empregador notificará às autoridades competentes as
terminações com um prazo mínimo de antecedência em relação à data em
que seriam efetuados, prazo este que será especificado pela legislação
83
nacional.
81
ENUNCIADOS APROVADOS NA 1ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA
JUSTIÇA
DO
TRABALHO.
TST,
Brasília,
23/11/2007.
Disponível
em:
<http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/novidades/1jornadadedireiro.pdf>. Acesso em: 17 dez.
2013.
82
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 1078.
83
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Direito Internacional do Trabalho e Direito
Interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Op. cit. p. 193-194.
28
Não há no Brasil uma legislação que regulamente a matéria relativa à
dispensa coletiva e, a ação direta de inconstitucionalidade n° 1480, como será
demonstrado posteriormente, apenas impugnava os dez primeiros artigos da
Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, permitindo-se concluir
que referida ação em suas teses, teria admitido a constitucionalidade dos
dispositivos que tratavam sobre a dispensa coletiva 84, contudo, este argumento não
se sustentou com a denúncia da Convenção pelo Decreto n° 2.100/1996.
O artigo 502 da Consolidação das Leis do Trabalho, cita:
Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da
empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é
assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de
rescisão sem justa causa;
III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art.
479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.
Para Roberta Ferme Sivolella, o legislador de tal dispositivo debatido teve a
preocupação de tratar a hipótese como uma exceção, assim, prevendo-se legítima
unicamente a dispensa coletiva em caso de extinção da empresa por força maior e,
ante a omissão do legislador, sendo os princípios do direito do trabalho aplicáveis à
hipótese, por tratar de direito fundamental, o artigo já previu a hipótese permitida
para o exercício do direito potestativo do empregador e o que não esta previsto, não
seria permitido 85.
Desta forma, os princípios do direito do trabalho e os princípios gerais do
direito fundamentam-se na lealdade ou boa-fé objetiva, impõem ao empregador o
dever de comunicar o sindicato da categoria, informando o real motivo e a
quantidade exata de pessoas atingidas com a decisão de realizar uma dispensa
coletiva.
A função social do contrato de trabalho também deve ser observada, pois tal
princípio, na autonomia privada, tutela a coletividade, exigindo a preservação da
dignidade do trabalhador e dos direitos humanos e fundamentais, como também, a
inexistência de certas condutas abusivas ao extinguir o contrato de trabalho86.
84
AROUCA, José Carlos. A Convenção n° 158 e as Dispensas Coletivas. Revista IOB Trabalhista e
Previdenciária, Porto Alegre, v. 19, n. 227, mai. 2008. p. 46.
85
SIVOLELLA, Roberta Ferme. A Proteção do Empregado frente à Dispensa Coletiva. Disponível em:
<http://www.conamat.com.br/conamat/teses_aprovadas.aspx >. Acesso em: 17 Dez. 2013.
86
SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. Op. cit. p. 70.
29
Assim, o primeiro requisito de regularidade para a dispensa coletiva é que
esta deve ser fundada nas motivações econômicas, financeiras, técnicas ou
estruturais e procedimento deverá ser precedido de negociação coletiva, conforme a
jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região demonstra:
TRT-PR-08-11-2011 EMENTA: DISPENSA COLETIVA. VALIDADE
SEGUNDO A ORDEM ESTABELECIDA PELO ARTIGO 7º, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF). A concepção de que as dispensas
coletivas possam ser realizadas tão somente mediante o pagamento de
indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) sobre os valores
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é por demais simplista
e contraditória com a proteção almejada pelo artigo 7.º, inciso I, da CF, que
encerra norma de eficácia contida, a qual, se, por um lado, depende de
legislação complementar para sua regulamentação, por outro, encerra, em
si, a eficácia de impedir a aplicação de preceitos constitucionais que lhe
sejam contrários. A livre iniciativa não pode sobrepor-se aos fundamentos
constitucionais que dizem respeito à valorização social do trabalho e do
emprego (art. 1º, IV), à função social da propriedade (5º, XXIII e 170), bem
como, ao papel dos Sindicatos em intervir nas questões coletivas
trabalhistas (art. 8º, III e IV). Recurso ordinário do requerido conhecido e
desprovido. (TRT-PR-02344-2010-664-09-00-2-ACO-44207-2011 - 3A.
TURMA - Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS - Publicado no DEJT
87
em 08-11-2011)
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, neste mesmo sentido
entendeu:
[...] A dispensa coletiva deve ser justificada, apoiada em motivos
comprovados de natureza técnica e econômicos e, ainda, deve ser bilateral,
precedida de negociação coletiva com o Sindicato, mediante adoção de
critérios objetivos. É o que se extrai da interpretação sistemática da Carta
Federal e da aplicação das Convenções Internacionais da OIT ratificadas
pelo Brasil e dos princípios Internacionais constantes de Tratados e
Convenções Internacionais, que embora não ratificados, têm força
principiológica, máxime nas hipóteses em que o Brasil participa como
membro do organismo internacional como é o caso da OIT. Note-se que o
constituinte idealizou uma sociedade, justa, fraterna e solidária,
comprometida com a democracia e com os direitos sociais. Assim, é no
contexto dos valores, princípios e regras constitucionais que a despedida
88
coletiva encontra limites. [...]
O acórdão, acima transcrito, proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da
2ª Região, determinou que, nas demissões coletivas, a empresa deve estabelecer
em negociação coletiva medidas progressivas e critérios objetivos de menor impacto
87
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des.
Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2011. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso
em: 17 dez. 2013.
88
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Dissídio Coletivo de Greve n°
20281.2008.000.02.00-1. Relatora Des. Ivani Contini Bramante. Public. 19 dez. 2009. Disponível em:
<www.trt2.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.
30
social, quais sejam, adoção de plano de demissão voluntária, remanejamento de
trabalhadores a outros setores ou unidades, redução salarial e da jornada de
trabalho, suspensão do contrato de trabalho para capacitação e requalificação
profissional e, quando inevitável a dispensa, em relação aos empregados
remanescentes, que se observe uma ordem cronológica, atingindo primeiramente os
empregados em via de se aposentar e os com menores encargos familiares.89
Destaca-se que o julgamento do dissídio coletivo tratou da dispensa coletiva
de empregados, por consequência da crise econômica. Neste caso, a Seção de
Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, em maioria de votos, afirmou
que a negociação coletiva é premissa indispensável aos casos de dispensa em
massa.90
Esse entendimento do Tribunal Superior do Trabalho partiu da premissa de
que as dispensas coletivas causam danos demasiados na sociedade e na economia.
Nos casos oriundos de dispensas coletivas, que são mais abrangentes em relação
às dispensas individuais e a ordem jurídica, inclusive constitucional, que teria sido
incorporada.91
O voto do Relator Ministro Maurício Godinho Delgado dispõe que a
Constituição da República de 1988 e diplomas internacionais ratificados no Brasil,
como as Convenções n° 11, 98, 135 e 141 da Organização Internacional do
Trabalho, não autorizaram que as dispensas coletivas ocorressem de forma
unilateral e potestiva por parte do empregador, por tratar-se de ato coletivo, inerente
ao direito coletivo do Trabalho, obrigando e exigindo a participação dos sindicatos
profissionais relacionados. Afirma, ainda, que devem ser respeitados os princípios
da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, da
função social da propriedade e da intervenção sindical nas negociações coletivas
existentes.
Contudo, a decisão teve seus efeitos modulados a casos futuros ao
julgamento do citado dissídio coletivo, inobstante seu importante papel na
determinação
89
dos
requisitos
para
dispensas
coletivas,
dentre
os
quais,
Idem.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. RODC 309/2009-000-15-00.4. Seção de Dissídios Coletivos.
Relator Min. Maurício Godinho Delgado. Julg. 10 ago. 2009. Public. 04 set. 2009. Disponível em:
<www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.
91
DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 1041.
90
31
obrigatoriamente, a necessidade de observância da negociação coletiva, de modo a
suavizar os efeitos sociais e econômicos na coletividade.
3.2 DIREITO COMPARADO NA DISPENSA COLETIVA
A Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, em seus
artigos 13 e 1492, regulamenta a dispensa coletiva, certificando que esta deverá ser
comunicada ao sindicato profissional e às autoridades competentes, com as devidas
informações pertinentes, afim de que tais órgãos sejam consultados com
antecedência sobre a concretização do ato da dispensa.
No âmbito internacional tem se discutido a ação social da empresa na forma
de gerir, para que os trabalhadores participem de maneira efetiva das decisões,
respeitando o direito à informação, esclarecendo aos empregados sobre as decisões
tomadas; bem como, o direito à consulta, que consiste em uma comunicação entre
sindicatos e o empregador, inclusive como meio de validade dos procedimentos
adotados; e o direito de gestão mútua, onde os trabalhadores têm o direito à
92
“Art. 13 — 1. Quando o empregador prever términos da relação de trabalho por motivos
econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos:
a) proporcionará aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo oportuno, a
informação pertinente, incluindo os motivos dos términos previstos, o número e categorias dos
trabalhadores que poderiam ser afetados pelos mesmos e o período durante o qual seriam efetuados
esses términos;
b) em conformidade com a legislação e a prática nacionais, oferecerá aos representantes dos
trabalhadores interessados, o mais breve que for possível, uma oportunidade para realizarem
consultas sobre as medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar os términos e as medidas
para atenuar as conseqüências adversas de todos os términos para os trabalhadores afetados, por
exemplo, achando novos empregos para os mesmos.
2. A aplicação do parágrafo 1 do presente artigo poderá ser limitada, mediante os métodos de
aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção, àqueles casos em que o número de
trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada, for pelo menos igual a uma
cifra ou uma porcentagem determinadas do total do pessoal.
3. Para os efeitos do presente artigo, a expressão ‘representantes dos trabalhadores interessados’
aplica-se aos representantes dos trabalhadores reconhecidos como tais pela legislação ou as práticas
nacionais, em conformidade com a Convenção sobre os representantes dos trabalhadores, 1971.
Seção B Notificação à autoridade competente
Art. 14 — 1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, o empregador que prever
términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá notificá-los o mais
breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a informação pertinente, incluindo uma
exposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos
trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses términos.
2. A legislação nacional poderá limitar a aplicabilidade do parágrafo 1 do presente artigo àqueles
casos nos quais o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada,
for pelo menos igual a uma cifra ou uma percentagem determinadas do total de pessoal.
3. O empregador notificará às autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 do
presente artigo com um prazo mínimo de antecedência da data em que seriam efetuados os
términos, prazo que será especificado pela legislação nacional.”
32
participação, junto ao empregador, nas decisões referentes as atividades
empresariais.93
Na União Européia, os países membros seguem diretrizes obrigatórias,
independentemente de qualquer previsão acerca da matéria no direito interno. A
Diretiva 98/59/CE conceitua a dispensa coletiva:
SECÇÃO I
Definições e âmbito de aplicação
Artigo 1º
1. Para efeitos da aplicação da presente directiva:
a) Entende-se por «despedimentos colectivos» os despedimentos
efectuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à
pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger,
segundo a escolha efectuada pelos Estados-membros:
i) ou, num período de 30 dias:
- no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem
habitualmente mais de 20 e menos de 100,
- no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos estabelecimentos que
empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de 300 trabalhadores,
- no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem
habitualmente no mínimo 300;
ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que
seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos
estabelecimentos em questão;
b) Entende-se por «representantes dos trabalhadores» os representantes
dos trabalhadores previstos pela legislação ou pela prática dos Estadosmembros.
Para o cálculo do número de despedimentos previsto no primeiro parágrafo,
alínea a), são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de
trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não
inerentes à pessoa dos trabalhadores, desde que o número de
despedimentos seja, pelo menos, de cinco.
2. A presente directiva não é aplicável:
a) Aos despedimentos colectivos efectuados no âmbito de contratos de
trabalho a prazo ou à tarefa, salvo se estes despedimentos forem
efectuados antes do termo ou do cumprimento destes contratos;
b) Aos trabalhadores das administrações públicas ou dos estabelecimentos
de direito público (ou das entidades equivalentes nos Estados-membros que
não conheçam esta noção);
94
c) As tripulações dos navios de mar.
A diretiva citada instituiu o procedimento para a dispensa coletiva, que
consiste no mesmo procedimento previsto na Convenção n° 158 da Organização
Internacional do Trabalho, em que a comunicação aos representantes dos
trabalhadores tem por objetivo chegar a um acordo.95
93
SIVOLELLA, Renata Ferme. Op. cit. p. 5.
UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=226540:cs&lang=pt&
list=444238:cs,413150:cs,236154:cs,226540:cs,&pos=4&page=1&nbl=4&pgs=10&hwords=&checktext
e=checkbox&visu=#texte>. Acesso em: 17 Dez. 2012.
95
“SECÇÃO II
Informação e consulta
94
33
Outras diretivas que tratam igualmente da matéria, são as 75/129/CEE e as
92/56/CEE96, que da mesma forma que a anteriormente transcrita, harmonizam-se
com as disposições da Convenção n° 158 da Organização Internacional do
Trabalho.
Inobstante o direito comunitário, os países membros da União Europeia
possuem legislações internas sobre o tema, como é o caso da Espanha, onde o
Artigo 2º
1. Sempre que tenciona efectuar despedimentos colectivos, a entidade patronal é obrigada a
consultar em tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objectivo de chegar a um acordo.
2. As consultas incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os
despedimentos colectivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências recorrendo
a medidas sociais de acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a reintegração ou
reconversão dos trabalhadores despedidos.
Os Estados-membros podem prever que os representantes dos trabalhadores possam recorrer a
peritos, nos termos das legislações e/ou práticas nacionais.
3. Para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas, o
empregador deve, em tempo útil, no decurso das consultas:
a) Facultar-lhes todas as informações necessárias; e
b) Comunicar-lhes, sempre por escrito:
i) os motivos do despedimento previsto,
ii) o número e as categorias dos trabalhadores a despedir,
iii) o número e as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados,
iv) o período durante o qual se pretende efectuar os despedimentos,
v) os critérios a utilizar na selecção dos trabalhadores a despedir, na medida em que as leis e/ou
práticas nacionais dêem essa competência ao empregador,
vi) o método previsto para o cálculo de qualquer eventual indemnização de despedimento que não a
que decorre das leis e/ou práticas nacionais.
O empregador deve remeter cópia à autoridade pública competente pelo menos dos elementos da
comunicação escrita previstos nas subalíneas i) a v) da alínea b).
4. As obrigações previstas nos nºs 1, 2 e 3 são aplicáveis independentemente de a decisão dos
despedimentos colectivos ser tomada pelo empregador ou por uma empresa que o controle.
Quanto às alegadas infracções às obrigações de informação, consulta e notificação previstas na
presente directiva, não será tomada em consideração qualquer justificação do empregador
fundamentada no facto de as informações necessárias não lhe terem sido fornecidas pela empresa
cuja decisão deu origem dos despedimentos colectivos.
SECÇÃO III
Processo de despedimento e colectivo
Artigo 3º
1. O empregador deve notificar por escrito a autoridade pública competente de qualquer projecto de
despedimento colectivo.
No entanto, os Estados-membros podem prever que, caso de um projecto de despedimento colectivo
resultante da cessação das actividades de um estabelecimento na sequência de uma decisão judicial,
o empregador seja obrigado a notificar por escrito a autoridade pública competente apenas se esta a
solicitar.
A notificação deve conter todas as informações úteis respeitantes ao projecto de despedimento
colectivo e às consultas aos representantes dos trabalhadores previstas no artigo 2º, nomeadamente,
os motivos do despedimento, o número de trabalhadores a despedir, o número dos trabalhadores
habitualmente empregados e o período no decurso do qual se pretende efectuar os despedimentos.
2. O empregador deve remeter aos representantes dos trabalhadores uma cópia da notificação
prevista no nº 1.
Os representantes dos trabalhadores podem transmitir as suas eventuais observações à autoridade
pública competente.”. Idem. Ibidem.
96
Idem. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=186111:cs&lang=pt&list=195775:cs,
186112:cs,186111:cs,&pos=3&page=1&nbl=3&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte
>. Acesso em: 17 Dez. 2013.
34
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de março, aprovou o texto da “Ley Del
Estatuto de los Trabajadores”, definindo como dispensas coletivas aquelas ocorridas
por causas econômicas, técnicas, organizacionais ou de produção, em um período
de noventa dias, onde se demitem dez trabalhadores nas empresas com número
inferior a cem funcionários; 10% dos trabalhadores de empresas com 100 a 300
funcionários ou 30 trabalhadores em empresas com 300 ou mais empregados.
Ainda, tal legislação prevê a aplicação do procedimento da Convenção n° 158 da
Organização Internacional do Trabalho como forma de validar as dispensas
coletivas.97
Em Portugal foi editada a Lei n° 7/2009, o novo Código do Trabalho, que em
seus artigos 359º a 366º prevê que dispensa coletiva será aquela realizada num
período de três meses e que afete de dois a cinco trabalhadores, para micro,
pequenas, médias e grandes empresas, respectivamente, por motivo de mercado,
estruturais ou tecnológicos; bem como, o processo de dispensa coletiva que inicia
com a devida comunicação ao sindicato e à autoridade competente 98.
Na legislação portuguesa o grande diferencial está previsto no artigo 366º da
referida lei, onde se prevê a compensação em casos de dispensa coletiva:
1 — Em caso de despedimento colectivo, o trabalhador tem direito a
compensação correspondente a um mês de retribuição base e
diuturnidades por cada ano completo de antiguidade.
2 — Em caso de fracção de ano, a compensação é calculada
proporcionalmente.
3 — A compensação não pode ser inferior a três meses de retribuição base
e diuturnidades.
4 — Presume -se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe
a compensação prevista neste artigo.
5 — A presunção referida no número anterior pode ser ilidida desde que,
em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, à
disposição do empregador a totalidade da compensação pecuniária
recebida.
6 — Constitui contra -ordenação grave a violação do disposto nos n°s 1 ou
99
2.
Na França, o “Code du travail”, a partir do artigo L1231-1100, regulamenta o
procedimento para dispensas individuais e coletivas, determinando ao empregador o
97
ESPANHA. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos
/Laboral/rdleg1-1995.t1.html#a51>. Acesso em: 17 Dez. 2013.
98
PORTUGAL. Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro. Disponível em: < http://dre.pt/pdf1s/2009/02/03000/
0092601029.pdf>. Acesso em: 17 Dez. 2013.
99
PORTUGAL. Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro. Disponível em: < http://dre.pt/pdf1s/2009/02/03000/
0092601029.pdf>. Acesso em: 17 Dez. 2013.
35
dever de convocar o empregado por meios formais, para uma reunião com os
assessores dos trabalhadores da empresa, ocasião que fará indicação dos motivos
da dispensa, devendo ser uma causa real e séria, e ouvindo o ponto de vista do
empregado; prevendo ainda, que a dispensa só ocorrerá se o empregado não puder
ser realocado em outro setor ou empresa de mesmo grupo. 101
O México prevê a dispensa coletiva na “Ley Federal Del Trabajo” de 01 de
abril de 1970, do artigo 433 em diante:
ARTÍCULO 433. La terminación de las relaciones de trabajo como
consecuencia del cierre de las empresas o establecimientos o de la
reducción definitiva de sus trabajos, se sujetará a las disposiciones de los
artículos siguientes.
ARTÍCULO 434. Son causas de terminación de las relaciones de trabajo:
I. La fuerza mayor o el caso fortuito no imputable al patrón, o su incapacidad
física o mental o su muerte, que produzca como consecuencia necesaria,
inmediata y directa, la terminación de los trabajos;
II. La incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación;
III. El agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva;
IV. Los casos del artículo 38; y
V. El concurso o la quiebra legalmente declarado, si la autoridad
competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la empresa o
la reducción definitiva de sus trabajos.
ARTÍCULO 435. En los casos señalados en el artículo anterior, se
observarán las normas siguientes:
I. Si se trata de las fracciones I y V, se dará aviso de la terminación a la
Junta de Conciliación y Arbitraje, para que ésta, previo el procedimiento
consignado en el artículo 782 y siguientes, la apruebe o desapruebe;
II. Si se trata de la fracción III, el patrón, previamente a la terminación,
deberá obtener la autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, de
conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 782 y
siguientes; y
III. Si se trata de la fracción II, el patrón, previamente a la terminación,
deberá obtener la autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, de
conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza
económica.
ARTÍCULO 436. En los casos de terminación de los trabajos señalados en
el artículo 434, salvo el de la fracción IV, los trabajadores tendrán derecho a
una indemnización de tres meses de salario, y a recibir la prima de
antigüedad a que se refiere el artículo 162.
ARTÍCULO 437. Cuando se trate de reducción de los trabajos en una
empresa o establecimiento, se tomará en consideración el escalafón de los
trabajadores, a efecto de que sean reajustados los de menor antigüedad.
ARTÍCULO 438. Si el patrón reanuda las actividades de su empresa o crea
una semejante, tendrá las obligaciones señaladas en el artículo 154.
Lo dispuesto en el párrafo anterior es aplicable, en el caso de que se
reanuden los trabajos de la empresa declarada en estado de concurso o
quiebra.
ARTÍCULO 439. Cuando se trate de la implantación de maquinaria o de
procedimientos de trabajo nuevos, que traiga como consecuencia la
100
FRANÇA. Code du travail. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSection
TA=LEGISCTA000006195609&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20120125>. Acesso
em: 17 dez. 2013.
101
Idem.
36
reducción de personal, a falta de convenio, el patrón deberá obtener la
autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 782 y siguientes. los trabajadores reajustados
tendrán derecho a una indemnización de cuatro meses de salario, más
veinte días por cada año de servicios prestados o la cantidad estipulada en
los contratos de trabajo si fuese mayor y a la prima de antigüedad a que se
102
refiere el artículo 162.
No MERCOSUL, a Argentina estabeleceu na “Ley n° 24.013”, que foi
promulgada em 05 de dezembro de 1991, e em seu artigo 95 e seguintes, prevê um
procedimento de dispensas coletivas, determinando a comunicação ao Ministério do
Trabalho e Seguridade Social, que fará a convocação do sindicato da categoria para
negociação de condições, como um programa preventivo ao desemprego, para criar
medidas de recolocação e reinserção no mercado de trabalho, 103 também:
ARTICULO 98. - Con carácter previo a la comunicación de despidos o
suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o
tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento (15 %) de los
trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; a
más del diez por ciento (10 %) en empresas de entre cuatrocientos (400) y
mil (1000) trabajadores; y a más del cinco por ciento (5 %) en empresas de
más de mil (1000) trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento
preventivo de crisis previsto en este capítulo.
ARTICULO 99. - El procedimiento de crisis se tramitará ante el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, a instancia del empleador o de la asociación
sindical de los trabajadores. En su presentación, el peticionante
fundamentará su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que
104
considere pertinentes.
Por fim, no Paraguai a "Ley núm. 213", estabeleceu "el Código del Trabajo”,
publicado em 29 de outubro de 1993, nos artigos 78 a 93, os motivos e formas da
dispensa individual dos empregados, podendo ser presumida a dispensa coletiva,
conforme, alínea “h”, do artigo 78, que dispõe ser causa de término de contrato de
trabalho “el cierre total de la empresa, o la reducción definitiva de las faenas, previa
comunicación por escrito a la autoridad administrativa del trabajo, la participación
sumaria a los trabajadores antes de dictar la resolución respectiva”
105
e, também,
determina que, caso o empregador abra outra empresa semelhante no prazo de um
ano do fato, deverá readmitir os empregados dispensados ou fazer o pagamento das
102
MÉXICO. Ley Federal del Trabajo. Disponível em: < http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/
Combo/L-130.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013.
103
ARGENTINA. Ley n° 24.013. Disponível em: <http://www.problemaslaborales.com.ar/leyempleo.
htm>. Acesso em: 27 dez. 2013.
104
Idem.
105
PARAGUAI. Ley núm. 213, que establece el Código del Trabajo. Disponível em: <http://www.ilo.
org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/35443/64905/S93PRY01.htm>. Acesso em: 27 dez. 2013.
37
indenizações equivalente a quinze salários diários por ano ou porcentagem igual ou
superior a seis meses. Sendo que a mesma indenização deverá ser paga nos casos
de não comunicação à autoridade competente. 106
No direito comparado, o consenso comum é, de que o empregado deverá
sempre motivar sua dispensa, com base em motivos reais e devidamente
comprovados, devendo sempre notificar as autoridades competentes e, que as
despedidas devem ser discutidas com os sindicatos antes de sua efetivação, sendo
que o descumprimento dessas determinações implicaria no pagamento das devidas
indenizações ou na reintegração ao emprego.
3.3 BRASIL E AS DISPENSAS COLETIVAS
No Brasil, um caso de dispensa coletiva de grande impacto, foi a da
empresa EMBRAER – Empresa Brasileira de Aeronáutica, no qual cerca de 4.000
funcionários foram demitidos no ano de 2009.
Os Sindicatos dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Botucatu e,
também, a Federação dos Metalúrgicos de São Paulo, suscitaram dissídio coletivo
de greve em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER – e ELEB
EMBRAER LTDA, com o fundamento de que as demissões teriam violado os
princípios da informação e da boa-fé objetiva, não tendo ocorrido nenhum tipo de
negociação coletiva nesse sentido.
A Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª
Região julgou o dissídio coletivo de greve parcialmente procedente, declarando a
abusividade dessas dispensas coletivas, sem prévia negociação ou instituição de
programa de demissão voluntária incentivada, mas não reconheceu o direito de
reintegração dos empregados demitidos, por não serem portadores de estabilidade
prevista em lei ou norma coletiva, mantendo a vigência dos contratos até 13 de
março de 2009 e os planos de saúde por mais doze meses a partir desta data e,
também, a compensação financeira no montante de duas vezes o valor do aviso
prévio, até o limite de sete mil reais e, ainda, o direito de preferência aos
empregados demitidos em caso de reabertura de novos postos de trabalho.
A ementa proferida pelo Presidente do Tribunal:
106
Idem.
38
CRISE ECONÔMICA - DEMISSÃO EM MASSA – AUSÊNCIA DE PRÉVIA
NEGOCAÇÃO COLETIVA – ABUSIVIDADE – COMPENSAÇÃO
FINANCEIRA – PERTINÊNCIA. As demissões coletivas ou em massa
relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem técnico-estrutural
ou econômico-conjuntural, como a atual crise econômica internacional, não
podem prescindir de um tratamento jurídico de proteção aos empregados,
com maior amplitude do que se dá para as demissões individuais e sem
justa causa, por ser esta insuficiente, ante a gravidade e o impacto sócioeconômico do fato. Assim, governos, empresas e sindicatos devem ser
criativos na construção de normas que criem mecanismos que, concreta e
efetivamente, minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores
pelas empresas. À míngua de legislação específica que preveja
procedimento preventivo, o único caminho é a negociação coletiva prévia
entre a empresa e os sindicatos profissionais. Submetido o fato à
apreciação do Poder Judiciário, sopesando os interesses em jogo: liberdade
de iniciativa e dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador, cabelhe proferir decisão que preserve o equilíbio de tais valores. Infelizmente
não há no Brasil, a exemplo da União Européia (Directiva 98/59), Argentina
(Ley n. 24.013/91), Espanha (Ley del Estatuto de los Trabajadores de
1995), França (Lei do Trabalho de 1995), Itália (Lei nº. 223/91), México (Ley
Federal del Trabajo de 1970, cf. texto vigente - última reforma foi
publicada no DOF de 17/01/2006) e Portugal (Código do Trabalho),
legislação que crie procedimentos de escalonamento de demissões que
levem em conta o tempo de serviço na empresa, a idade, os encargos
familiares, ou aqueles em que a empresa necessite de autorização de
autoridade, ou de um período de consultas aos sindicatos profissionais,
podendo culminar com previsão de períodos de reciclagens, suspensão
temporária dos contratos, aviso prévio prolongado, indenizações, etc. No
caso, a EMBRAER efetuou a demissão de 20% dos seus empregados, mais
de 4.200 trabalhadores, sob o argumento de que a crise econômica mundial
afetou diretamente suas atividades, porque totalmente dependentes do
mercado internacional, especialmente dos Estados Unidos da América,
matriz da atual crise. Na ausência de negociação prévia e diante do
insucesso da conciliação, na fase judicial só resta a esta Eg. Corte,
finalmente, decidir com fundamento no art. 4º da Lei de Introdução ao
Código Civil e no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, com
base na orientação dos princípios constitucionais expressos e implícitos, no
direito comparado, a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald
Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da força normativa dos princípios
jurídicos, é razoável que se reconheça a abusividade da demissão coletiva,
por ausência de negociação. Finalmente, não sobrevivendo mais no
ordenamento jurídico a estabilidade no emprego, exceto as garantias
provisórias, é inarredável que se atribua, com fundamento no art. 422 do CC
– boa-fé objetiva - o direito a uma compensação financeira para cada
107
demitido. Dissídio coletivo que se julga parcialmente procedente.
Em julgamento do recurso ordinário no Tribunal Superior do Trabalho, o
Ministro Maurício Godinho Delgado reformou a decisão do Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª Região, por entender pela não abusividade das dispensas coletivas
e afastar a prorrogação dos contatos até 13 de março de 2009, porém, declarou
107
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. DC 00309-2009-000-15-00-4. Sindicato
dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e
Federação dos Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e
ELEB EMBRAER LTDA. Relator Des. José Antonio Pancotti. Public. DOESP 30 mar. 2009.
39
indispensáveis as negociações coletivas em casos de demissão em massa e tal
entendimento valeria somente para casos futuros, proferindo a ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS
TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO.
IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS
ÀS
DISPENSAS
COLETIVAS.
ORDEM
CONSTITUCIONAL
E
INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A
sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma
sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômicosocial induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas
também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas
destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das
pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de
modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito.
Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das
correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter
massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar,
deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e
enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A
construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e
pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo
da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões
de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno
proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui
proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira
maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um
campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social,
instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica,
inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo,
respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século
superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções
internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e,
por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da
legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença
de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da
norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade
civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos
seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de
pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em
conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa
de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa
de trabalhadores". DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS
JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática
brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais
ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente),
não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas
trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito
Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a
participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s).
Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade
o
da pessoa humana (art. 1 , III, CF), a valorização do trabalho e
o
o
especialmente do emprego (arts. 1 , IV, 6 e 170, VIII, CF), a subordinação
o
da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5 , XXIII e 170, III, CF) e
o
a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8 , III e VI,
CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas
meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as
quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes.
40
Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com
o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo
judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para
casos futuros, de que "a negociação coletiva é imprescindível para a
dispensa em massa de trabalhadores", observados os fundamentos
108
supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial.
Conforme julgado, fica demonstrado que é indispensável, nas dispensa
trabalhistas coletivas, a participação sindical nas decisões, considerada ordem
constitucional desde 1988 e sendo válida a qualquer caso futuro que se enquadre.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região reconheceu o direito à
reintegração no caso de dispensa coletiva declarada abusiva, afirmando que:
DEMISSÃO EM MASSA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE MEIOS DE
PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS.
A intrincada questão da dispensa coletiva encontra-se ainda em discussão
não apenas em nosso País, mas também em nível internacional, mormente
considerando-se que, no atual estágio da economia globalizada, a busca de
proteção ao trabalhador contra toda dispensa injustificada, através da
imposição de limites ao direito potestativo do empregador de resilição
contratual, torna-se uma preocupação constante. Sendo assim, se a
demissão em massa, por si só é um grave problema social a ser examinado
pelo Poder Judiciário, com mais razão se essa demissão em massa for
realizada de forma negligente e sem qualquer previsão de meios de
pagamento das verbas trabalhistas. Neste caso, o problema social fica
exponencializado e, em conseqüência, essa demissão deve ser
109
peremptoriamente coibida pela Justiça do Trabalho.
Por fim, destaca-se o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª
Região acerca das dispensas coletivas:
TRT-PR-08-11-2011 EMENTA: DISPENSA COLETIVA. VALIDADE
SEGUNDO A ORDEM ESTABELECIDA PELO ARTIGO 7º, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF). A concepção de que as dispensas
coletivas possam ser realizadas tão somente mediante o pagamento de
indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) sobre os valores
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é por demais simplista
e contraditória com a proteção almejada pelo artigo 7.º, inciso I, da CF, que
encerra norma de eficácia contida, a qual, se, por um lado, depende de
legislação complementar para sua regulamentação, por outro, encerra, em
si, a eficácia de impedir a aplicação de preceitos constitucionais que lhe
sejam contrários. A livre iniciativa não pode sobrepor-se aos fundamentos
constitucionais que dizem respeito à valorização social do trabalho e do
emprego (art. 1º, IV), à função social da propriedade (5º, XXIII e 170), bem
108
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. ARE - 30900-12.2009.5.15.0000. Sindicato dos
Metalúrgicos de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e
Federação dos Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e
ELEB EMBRAER LTDA. Relator Min. Mauricio Godinho Delgado. Public. DEJT 04 set. 2009.
Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 27 dez. 2013.
109
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. DC 20252.2008.000.02.00-0. Probel S/A
versus Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Mogi das
Cruzes. Relatora Des. Vania Paranhos. Disponível em: <www.trt2.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.
41
como, ao papel dos Sindicatos em intervir nas questões coletivas
trabalhistas (art. 8º, III e IV). Recurso ordinário do requerido conhecido e
desprovido. (TRT-PR-02344-2010-664-09-00-2-ACO-44207-2011 - 3A.
TURMA - Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS - Publicado no DEJT
110
em 08-11-2011)
A falta de regulamentação da matéria vem sendo suprida pela previsão de
cláusulas com variados critérios para a demissão coletiva, guiados, em regra, pelos
costumes, como é o caso dos planos de demissão voluntária ou, ainda, nas
diretrizes
estabelecidas
pela
própria
Convenção
n°
158
da
Organização
Internacional do Trabalho.
Sendo que, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho,
determina em seu artigo 10 uma menção que, em caso de despedida injustificada,
ao empregado cabe a reintegração, medida mais adequada ou alternativamente, o
pagamento da indenização adequada ou outra reparação apropriada, a qual,
segundo a comissão de peritos do citado organismo internacional, visa compensar
plenamente o prejuízo ao trabalhador, em termos financeiros e profissional.111
Entretanto, ao contrario do posicionamento da OIT, o Tribunal Superior do
Trabalho, entendeu que a demissão de um empregado, que durante 27 anos
trabalhou em uma mesma empresa, não caracteriza ato abuso ou ilícito de direito:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A
mera dispensa sem justa causa não caracteriza ato ilícito ou abuso de
direito pelo empregador a ensejar reparação por dano moral, visto que
inexistente ofensa à imagem ou honra do empregado quando o empregador
exerce de forma regular o seu direito potestativo de dispensar sem
112
motivação o empregado. Recurso de revista não conhecido.
110
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des.
Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2011. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso
em: 17 dez. 2013.
111
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Direito Internacional do Trabalho e Direito
Interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Trad. Sieni Campos
Traduções. Turim: Centro Internacional de Formação da OIT, 2011. p. 191.
112
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO. Evidenciada a possibilidade de êxito da parte a quem aproveita a
declaração da nulidade, deixa-se de analisar a preliminar, nos termos do artigo 249, § 2º, do CPC.
Recurso de Revista não conhecido. [...]. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA SEM
JUSTA CAUSA. A mera dispensa sem justa causa não caracteriza ato ilícito ou abuso de direito pelo
empregador a ensejar reparação por dano moral, visto que inexistente ofensa à imagem ou honra do
empregado quando o empregador exerce de forma regular o seu direito potestativo de dispensar sem
motivação o empregado. Recurso de revista não conhecido. [...]. Recurso de Revista 7190080.2009.5.04.0005. Aldo Lamego Bueno versus TVSBT Canal 5 de Porto Alegre S.A. Relator Min.
Aloysio Corrêa da Veiga. Ac. 6ª Turma de 23 nov. 2011. Public. 02 dez. 2011. Disponível em:
<www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.
42
Desta forma, fica demonstrado que há uma resistência, por parte do
tribunais no caso exposto, em aceitar a aplicabilidade da Convenção nº 158 da OIT e
seus artigos, em julgados nacionais.
Nos casos em apreço, diante da lacuna legislativa e da falta de negociação
coletiva, restou ao Poder Judiciário socorrer-se de princípios gerais do direito e dos
princípios do direito do trabalho, e também do direito comparado, para tentar
equalizar suas decisões no caso concreto.
4 ASPECTOS FORMAIS DA CONVENÇÃO DE Nº 158 DA ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO
4.1 A CONVENÇÃO Nº 158 DA OIT, SUA VIGÊNCIA E EFICÁCIA
O Estado não supre a omissão nem a incapacidade dos sindicatos e dos
trabalhadores na sua luta por melhores condições de vida e de trabalho. Apenas
equilibra os meios e apresenta ferramentas mais adequadas, mas não é
protagonista direto da disputa 113 .
A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho, faz parte
deste contexto, sendo mais um instrumento com que se pretende melhoria e
equilíbrio nas relações entre empregado e empregador. Prevê uma série de medidas
protetoras à dispensa que importarão numa profunda mudança na relação individual
de trabalho. Tem por finalidade regular o término da relação de trabalho por iniciativa
do empregador e estabelecer garantias contra a dispensa individual ou coletiva,
trazendo medidas que podem ser adotadas, mediante esse tipo de dispensa 114 .
A Constituição da Organização Internacional do Trabalho, no artigo 19,
parágrafo 5, alínea b, discorre sobre a vigência internacional de uma convenção
aprovada por esta entidade, acarretando na obrigação dos governos que forem
signatários, submeterem-na à apreciação e aprovação da autoridade competente,
para inseri-la no ordenamento jurídico pátrio, nos seguintes termos:
Artigo 19
1. Se a Conferência pronunciar-se pela aceitação de propostas relativas a
um assunto na sua ordem do dia, deverá decidir se essas propostas
tomarão a forma: a) de uma convenção internacional; b) de uma
recomendação, quando o assunto tratado, ou um de seus aspectos não
permitir a adoção imediata de uma convenção.
113
114
ALVARES, Antônio. A Convenção 158 da OIT. Ed. Belo Horizonte: RTM, 1996. p. 9.
Idem. Ibidem. p. 9.
43
[...]
5. Tratando-se de uma convenção:
[...]
b) cada um dos Estados-Membros compromete-se a submeter, dentro do
prazo de um ano, a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou,
quando, em razão de circunstâncias excepcionais, tal não for possível, logo
que o seja, sem nunca exceder o prazo de 18 meses após o referido
encerramento), a convenção à autoridade ou autoridades em cuja
competência entre a matéria, a fim de que estas a transformem em lei ou
tomem medidas de outra natureza;
Os países que ratificaram a mencionada Convenção, são: Antígua e
Barbuda, Austrália, Bósnia e Herzegovina, Camarões, República Centro-Africana,
República Democrática do Congo, Chipre, Etiópia, Finlândia, França, Gabão,
Letônia, Lesoto, Luxemburgo, República da Macedônia, Malaui, República de
Moldova, Montenegro, Marrocos, Namíbia, Níger, Papua Nova Guiné, Portugal,
Santa Lúcia, Sérvia, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Suécia, Turquia, Uganda,
Ucrânia, Venezuela, Iêmen e Zâmbia115.
Apenas a título exemplificativo, em Portugal, o Código do Trabalho, em seu
artigo 338º, determina a proibição da dispensa sem justa causa ou por motivos
políticos ou ideológicos116. Já a Espanha, no Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
de março, que aprovou o texto da “Ley Del Estatuto de los Trabajadores”, determina
que o contrato de trabalho pode ser extinto “Por las causas consignadas
válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario”.117
Na República Federativa do Brasil, o artigo 49, inciso I e artigo 84, inciso
VIII, ambos da Constituição Federal da República de 1988, definem o procedimentos
para que sejam aprovados e incorporados quaisquer tratados internacionais no
ordenamento jurídico nacional:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
[...]
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
115
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convention n. C158. Disponível em: <
http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifce.pl?C158>. Acesso em: 17 dez. 2013.
116
PORTUGAL. Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro. Disponível em: < http://dre.pt/pdf1s/2009/02/03000/
0092601029.pdf>. Acesso em: 27 dez. 2013.
117
ESPANHA. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos
/Laboral/rdleg1-1995.t1.html#a51>. Acesso em: 17 dez. 2013.
44
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional;
Neste ditame, caberá impreterivelmente ao Presidente da República
submeter o tratado internacional ao Congresso Nacional, para que este, através de
decreto legislativo, venha fazer a aceitação e aprovação da norma referida.
A Organização Internacional do Trabalho em sua Convenção de n° 158, que
foi aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, realizada em
22 de junho de 1982 e entrou em vigor em 23 de novembro de 1985.
Essa Convenção trata das limitações no término de uma relação de trabalho,
sendo ela, de iniciativa do empregador ou, conforme explana Leonardo Vieria
Wandelli:
O elemento central dessa Convenção está na introdução do princípio da
justificação das despedidas. [...] Trata-se, numa palavra, de afastar a mera
descartabilidade da pessoa do trabalhador, num regime de emprego
estrutural, mediante a singela exigência de que o empregador demonstre a
razão da despedida. Mantém-se, todavia, amplo espectro de justificação da
despedida a atender as necessidades da atividade produtiva.
A limitação à despedida preconizada na Convenção n. 158 está
essencialmente centrada na exigência de apresentação, pelo empregador,
de uma das razões socialmente justificadas para a terminação, relacionada
com a capacidade ou conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades
de funcionamento da empresa, podendo ser motivos econômicos,
tecnológicos, estruturais ou análogos. [...]. Em caso de terminação por
motivo relacionado ao comportamento ou desempenho do empregado,
deve-se dar ao mesmo oportunidade prévia de defesa, salvo se isso se
revelar irrazoável. Além disso a Convenção n. 158 cria procedimentos de
informação e consulta aos representantes dos trabalhadores e notificação
às autoridades competentes em casos de despedida por motivos
118
econômicos, tecnológicos estruturais ou análogos.
Ressaltando que, antes da Convenção n° 158 da Organização Internacional
do Trabalho, a Recomendação n° 119, aprovada pela Assembleia-Geral,
estabelecia:
não se deve proceder à terminação da relação de trabalho, a menos que
exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou a conduta do
trabalhador ou se baseie nas necessidades de funcionamento da empresa,
do estabelecimento ou serviço.
Nesse contexto, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do
Trabalho foi submetida ao Congresso Nacional, por meio da Mensagem n° 261,
118
WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva: O direito (do trabalho) em busca de uma nova
racionalidade. São Paulo: LTr, 2004. p. 327-328.
45
apresentada em 28 de junho de 1988, à qual foi anexada a exposição de motivos do
Ministro de Estado das Relações Exteriores, que relatou que a Convenção recebeu
pareceres favoráveis à ratificação, na Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Indústria e também na Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes
Terrestres. Em contrapartida opinaram contrariamente a Confederação Nacional da
Indústria e a Confederação Nacional do Comércio.119
A Comissão de Relações Exteriores da Câmara dos Deputados aprovou a
mensagem com parecer favorável120, tendo apresentado à Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania o Projeto de Decreto Legislativo n° 62/89, que
teve aprovação unânime, com parecer favorável do Relator da Comissão de
Trabalho121.
Porém, em 12 de outubro de 1989, o projeto foi sobrestado pelo Deputado
Francisco Benjamin, ante a não edição da Lei Complementar exigida pelo artigo 7º,
inciso I, da Constituição da República de 1988 e por não terem sido juntados os
pareceres dos órgãos de classe indicados na exposição de motivos do Ministro de
Estados das Relações Exteriores122.
Inobstante o parecer pelo sobrestamento do Projeto de Decreto Legislativo
n° 62/1989, o Deputado Helio Bicudo opinou pela constitucionalidade jurídica e
técnica legislativa daquele, em 04 de junho de 1992123.
No dia 16 de setembro de 1992, o Congresso Nacional transformou o
Projeto de Decreto Legislativo n° 62/89 em um novo Decreto Legislativo de n°
68/1992.
119
BRASIL. Mensagem n° 261, de 1998. Diário do Congresso Nacional, Seção I, Capital Federal, 29
de
junho
de
1988,
p.
2582.
Disponível
em:
<
http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=
&selCodColecaoCsv=D&Datain=29%2F06%2F1988&txPagina=2582&txSuplemento=0&enviar=Pesqu
isar>. Acesso em: 17 dez. 2013.
120
Idem. Ibidem. Capital Federal, 03 de maio de 1989. p. 3067. Disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=03%2F0
5%2F1989&txPagina=3067&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013.
121
Idem. Ibidem. Capital Federal, 23 de setembro de 1989. p. 10248. Disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=23%2F0
9%2F1989&txPagina=10248&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013.
122
Idem. Ibidem. Capital Federal, 25 de novembro de 1989. p. 13742. Disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=25%2F1
1%2F1989&txPagina=13740&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013.
123
Idem. Ibidem. Brasília, 04 de junho de 1992. p. 12185. Disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=04%2F0
6%2F1992&txPagina=12185&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013.
46
Conforme narra Weliton Sousa Carvalho, “com a manifestação do
Congresso Nacional, o Governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação junto ao
Diretor-Geral da Organização Internacional do Trabalho em 5 de janeiro de 1995”124.
Para Arnaldo Süssekind, a Convenção n° 158 da Organização Internacional
do Trabalho preencheu todos os requisitos de validade no país, vez que foi aprovada
pelo Congresso Nacional e ratificada pelo Governo brasileiro em 5 de janeiro de
1995 e, por disposição do artigo 16 da própria Convenção125, esta que somente
entraria em vigor após doze meses contados do referido ato126.
Conforme cita Weliton Sousa Carvalho, alguns autores refutaram a ideia de
que a vigência da Convenção somente teria início em 05 de janeiro de 1996,
argumentando que seria necessária a publicação de Decreto do Poder Executivo no
Diário Oficial da União127, nos termos do artigo 1º, da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro128, segundo o qual, “Salvo disposição contrária, a lei começa a
vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”
Contrariamente, entendendo pela vigência imediata da Convenção, outra
corrente se formou e, conforme leciona José Alberto Couto Maciel:
Há ainda os que defendem que precisaria ela, para entrar em vigor, que
fosse promulgada pelo Presidente da República [...]
Veja-se que o ato do Presidente na Convenção, cuja aprovação é de
exclusiva competência do Congresso Nacional, é o de depositá-la ou não na
OIT, não tendo que promulgá-la, exatamente porque quem promulga é
quem tem o poder de sanção, e, nessa hipótese, é o Congresso Nacional
129
[...]
A discussão sobre a necessidade de promulgação de Decreto Presidencial
perdeu objeto com a promulgação do Decreto n° 1.855, de 10 de abril de 1996,
publicado no Diário Oficial em 11 de abril de 1996.
Após a tramitação para aprovação da Convenção n° 158 da Organização
Internacional do Trabalho, a Presidência da República através do Decreto 2100/96
124
CARVALHO, Weliton de Sousa. Despedida Arbitrária no Texto Constitucional de 1988. Curitiba:
Juruá, 1998. p. 196.
125
“Artigo 16: 1. Esta Convenção obrigará exclusivamente àqueles Membros da Organização Internacional do
Trabalho cujas ratificações tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral. 2. Entrará em vigor 12 (doze) meses
após a data em que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral. 3. A partir
desse momento, esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, 12 (doze) meses após a data em que
sua ratificação tiver sido registrada.”
126
SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT e outros tratados. 3. ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 645.
127
Op. Cit. p. 196.
128
Alterado pela Lei n° 12.376/2010.
129
MACIEL, José Alberto Couto. Vigência e Compatibilidade da Convenção n° 158 da OIT. Revista
LTr, São Paulo, v. 60, n. 6, p. 793, jun. 1996.
47
deu início ao processo de denúncia desta, o que causou a sua remoção do
ordenamento jurídico pátrio. 130
Sobre a denúncia da Convenção leciona Arnaldo Süssekind:
"nos termos do §1º, do artigo 17, da Convenção nº158, da OIT, todo
membro que tiver ratificado pode denunciá-la no fim de um período de dez
anos, a partir da data de entrada em vigor mediante comunicação, para
registro, ao Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho,
131
efetivando-se somente um ano após a data de registro".
Conforme explana o parágrafo supracitado, pode observar que todos os
países que ratificaram a Convenção, poderiam optar por denunciá-la no período de
23 de novembro de 1995 até mesma data do ano posterior, sendo que, sua vigência
iniciou no dia 23 de novembro de 1985. 132
Desta forma, conforme condições da denúncia, fica claro que a convenção
só poderia receber este ato, para meros efeitos internos, em doze meses, entre o
depósito e sua entrada em vigor, sendo que a denúncia só seria cabível até o dia 5
de janeiro de 1996, fato este que não ocorreu. Demonstrando-se, assim, que o ato
da denúncia revelou-se ineficaz para os pretendidos efeitos. 133
Márcio Túlio Vianna, demonstra um grande motivo impeditivo da denúncia,
com a seguinte alegação:
"O Presidente da República não podia ter denunciado, mediante Decreto,
um tratado Internacional aprovado pelo Congresso Nacional, extrapolando
os limites de sua competência, ex-vi do dispositivo em seu artigo 84, da
134
Constituição".
Portanto, pode-se, entender que todos os fatos expostos na denúncia da
Convenção da OIT de nº 158, não se justificam.
Não obstante isto, instalou-se na doutrina uma discussão acerca da eficácia
da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho perante o
ordenamento jurídico pátrio, bem como, se suas cláusulas são autoaplicáveis.
Conforme
explica
Arnaldo
Süssekind,
as
convenções
podem
ser
classificadas como autoaplicáveis, quando seus dispositivos não demandarem
regulamentação complementar; de princípios, quando sua aplicação depende de
130
Idem. Ibidem.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 36.
132
MACIEL, José Alberto Couto. Vigência e Compatibilidade da Convenção n° 158 da OIT. Revista
LTr, São Paulo, v. 60, n. 6, p. 793, jun. 1996.
133
Idem. Ibidem.
134
VIANNA, Márcio Túlio.O que há de novo em Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1998. p.128-129.
131
48
edição de lei ou atos regulamentares, no prazo de 12 meses entre a ratificação e a
vigência em território.135
Quanto à natureza jurídica das cláusulas da Convenção n° 158 da
Organização Internacional do Trabalho, explica Carlos Henrique Bezerra Leite que
três posicionamentos dominam a doutrina. O primeiro, ao qual se filiam Octavio
Bueno Magano, Arion Sayão Romita e Saulo Ramos, entende que a referida
Convenção
tem
natureza
jurídica
de
princípio
e,
portanto,
depende
de
regulamentação infraconstitucional para surtir efeitos; o segundo posicionamento,
adotado por Arnaldo Süssekind, Amauri Mascaro Nascimento e José Alberto Couto
Maciel, determina que as normas da Convenção n° 158 da Organização
Internacional do Trabalho têm caráter híbrido, englobando normas autoaplicáveis e
normas principiológicas; e por fim, o terceiro entendimento, defendido por Carlos
Henrique Bezerra Leite e Jorge Luiz Souto Maior, é no sentido de que as normas da
Convenção são autoaplicáveis, independendo da regulamentação do artigo 7º, inciso
I, da Constituição da República de 1988 ou de qualquer outra norma
infraconstitucional, de acordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º, do artigo 5º, da
Constituição de 1988, por se tratarem de normas referentes a direitos humanos e,
por conseguinte, possuírem status constitucional.136
No Brasil adotou-se a teoria monista, na qual um tratado ratificado revogaria
a legislação interna, por não existir conflito com o direito internacional, na medida a
qual se completam. Porém, no ordenamento jurídico pátrio, a Constituição da
República é a lei fundamental e os tratados e leis estão sujeitas à sua conformidade,
o que gerou o início da queda da Convenção n° 158 da Organização Internacional
do Trabalho, que culminou na sua denúncia.137
Como demonstrado acima, fica evidente que a Convenção passa por conflito
de entendimento entre doutrinadores, em relação a sua eficácia e aplicabilidade,
mas fica claro que para o ordenamento jurídico pátrio, para que sua eficácia seja
plena deverá passar pelos requisitos de aprovação e conformidade, em relação a
Constituição da República de 1988, que é a lei maior.
135
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2000. p.190-191.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A Eficácia, Vigência e Denúncia dos Tratados Internacionais e
os Direitos Sociais. In: SILVA NETO, Manoel Jorge (Coord.). Constituição e Trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 64.
137
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Op. cit. p. 68-69.
136
49
4.2 A CONSTITUIÇÃO E A CONVENÇÃO DA OIT Nº 158 E SUA HIERARQUIA
Para Lorena Vasconcelos Porto, a Constituição de 1988 elenca, em seu
artigo 4º, inciso II, como princípio da República Federativa a prevalência dos direitos
humanos, o qual se relaciona, diretamente, a um dos seus fundamentos principais,
insculpido no inciso III, do artigo 1º, qual seja, a dignidade da pessoa humana, do
que se depreende que a Carta Magna tem como compromisso a afirmação de
regras internacionais de proteção aos direitos da pessoa humana, indispensáveis à
sua dignidade.138
Nesse sentido dispõem os parágrafos 1º e 2º, do artigo 5º, da Constituição
da República de 1988:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Os direitos humanos são universais e indivisíveis, posto que de titularidade
da pessoa humana e independentes, mas inter-relacionados, sendo que o exercício
de algum desses direitos, pressupõe o exercício dos demais existentes.
Nessa acepção, Flávia Piovesan afirma que “os direitos civis e políticos hão
de ser somados aos direitos sociais, econômicos e culturais, já que não há
verdadeira liberdade sem igualdade e nem tampouco há verdadeira igualdade sem
liberdade”139.
Estes direitos, portanto, são de interesse internacional e a Constituição da
República de 1988 acolheu este entendimento no colacionado parágrafo 2º, do
artigo 5º e, sobre o tema, explicita Lorena Vasconcelos Porto:
Sendo atributos essenciais à pessoa humana, esses direitos devem ser
interpretados da forma mais abrangente possível, abrindo-se também um
espaço à sua constante ampliação, sobretudo em razão da velocidade,
cada vez maior, das mudanças verificadas no mundo contemporâneo.
Consciente disso, o legislador constituinte, ao traçar, no Texto
Constitucional, o elenco dos direitos fundamentais, cuidou de fazê-lo de
forma não taxativa ("numerus apertus"), de modo a permitir que aos
138
PORTO, Lorena Vasconcelos. A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho e o
direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2091, 23 mar. 2009. Disponível
em:<http://jus.com.br/revista/texto/12501>. Acesso em: 17 dez. 2013.
139
PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. Revista
da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, jan./dez. 1999. p. 92.
50
expressamente consignados se reunissem outros, igualmente dignos de
140
proteção.
Portanto, os direitos humanos reconhecidos em tratados internacionais são
adotados pela Constituição da República como normas de direitos fundamentais a
serem protegidos, sendo a eles conferido o status de norma constitucional.141
Pedro Lenza afirma que os tratados e convenções internacionais, podem
surgir sob dois gêneros: os tratados de direitos humanos e os tratados que não
tratam de direitos humanos, sendo que aqueles podem ser aprovados pelo
Congresso Nacional com o quorum qualificado para se tornarem normas
constitucionais.142
Neste contexto, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do
Trabalho versa sobre a proteção da relação de trabalho, prevista no inciso I, do
artigo 7º, da Constituição da República de 1988, inserido nos direitos sociais, que
compõe o Título II da Carta Magna, denominado “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”, ou seja, aquela Convenção traz normas de direitos fundamentais e,
portanto, incorporar-se-ia ao ordenamento pátrio com status constitucional.
O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a matéria nos Recursos
Extraordinários n° 466.343 e 349.703, que trataram da constitucionalidade da prisão
civil para o inadimplemento em contratos de alienação fiduciária em garantia.143
O Ministro Gilmar Mendes define que os tratados e convenções
internacionais
sobre
direitos
humanos
poderiam
ter
status
normativo
supraconstitucional, de acordo com Celso Duvivier de Albuquerque Mello;
constitucional, segundo Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan; lei
ordinária, para o Ministro Xavier de Albuquerque, relator do Recurso Extraordinário
n° 80.004/SE; e, por fim, caráter supralegal, defendida pela Corte.144
Em seu voto, o Ministro argumentou que:
[...] parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de
supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese
pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam
infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos
140
PORTO, Lorena Vasconcelos. A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho e o
direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2091, 23 mar. 2009. Disponível
em:<http://jus.com.br/revista/texto/12501>. Acesso em: 17 dez. 2013.
141
Idem. Ibidem.
142
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 555.
143
Idem. Ibidem. p. 558.
144
Idem. Ibidem.
51
demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um
atributo de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam
afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado
no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria
subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos
145
direitos da pessoa humana.
Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a previsão constitucional de
prisão civil, no artigo 5º, inciso LXVII, não foi revogada pelo Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mas
deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desta sobre a legislação
infraconstitucional que disciplina a matéria e, destarte, os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados através do quorum
qualificado, têm natureza de normas supralegais, paralisando a eficácia de normas
infraconstitucionais em sentido contrário.146
Quanto ao tema, por fim, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
Vinculante n° 25, segundo a qual “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer
que seja a modalidade do depósito.”147
4.3 A AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE Nº 1625
Inobstante a conclusão acima exposta, em 08 de julho de 1996, foi ajuizada
perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1480,
pela Confederação Nacional do Transporte e Confederação Nacional da Indústria,
em que se alegou violação ao inciso I, do artigo 7º, da Constituição da República 148
145
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação
fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão
constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à
luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa
Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É
ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. RE 466.343/SP.
Banco Bradesco S/A versus Luciano Cardoso Santos. Relator: Min. Cezar Peluso. Ac. Tribunal Pleno
de 3 dez. 2008. DJe-104, divulg. 04 jun. 2009, public. 05 jun. 2009. Disponível em:
<www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2343529>. Acesso em: 17
dez. 2013.
146
LENZA, Pedro. Op. cit. p. 559.
147
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário
infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_1_a_29_31_e_32.pdf>.
Acesso em: 17 dez. 2013.
148
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”
52
de 1988 e ao artigo 10, inciso I, dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias149 pela Convenção nº 158 da OIT, alegando que:
em face da impossibilidade de a referida Convenção Internacional, que
equivale à lei ordinária, atuar como sucedâneo de lei complementar, assim
prevista na citada norma constitucional. Sustentou-se, também, entre outros
argumentos, que a Lei Maior brasileira consagra apenas a garantia de
indenização compensatória, diante da ocorrência de dispensa arbitrária do
trabalhador, o que afasta a possibilidade de reintegração do empregado,
150
como estabelece o art. 10 da Convenção.
O relator, Ministro Celso de Mello, indeferiu o pedido liminar, sob os
seguintes fundamentos:
A análise das normas impugnadas parece evidenciar que a Convenção n°
158/OIT além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa
para efeito de sua integral aplicabilidade, no plano interno, não consagrou,
como única consequência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do
contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes instituírem, em sua
legislação nacional, a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário,
a Convenção n° 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte
(Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno,
opte pela solução que se revelar mais consentânea e compatível com a
legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com
estrita observância do estatuto fundamental de cada País, a fórmula da
reintegração no emprego ou da indenização compensatória.
O Artigo 4º da Convenção n° 158/OIT contém a enunciação de um princípio
básico, que, além de consagrado por esse ato de direito internacional
público, também foi proclamado pelo ordenamento constitucional brasileiro,
que instituiu norma destinada a proteger a relação de emprego contra
despedidas arbitrárias ou dispensas sem justas causa.
[...]
Na realidade, a Convenção n° 158/OIT adotou princípios básicos já
consagrados pelo ordenamento constitucional e pela legislação
infraconstitucional do Brasil.
[...]
Com efeito, a Convenção n° 158 da O.I.T. – que revela, nas diversas
cláusulas discutidas na presente sede de controle abstrato, um conteúdo
essencialmente programático, subordinando a sua aplicabilidade ao que
emerge da prática e da legislação nacionais de cada País – limita-se a
estabelecer diretrizes, muitas das quais já incorporadas ao sistema jurídico
vigente no Brasil.
Impõe-se registrar, de outro lado – e já analisando a questão sob a
perspectiva da inconstitucionalidade formal -, que a eficácia e a
concretização das normas inscritas na Convenção n° 158/OIT estão
necessariamente subordinadas à edição de ato legislativo interno que
deverá revestir a forma de lei complementar, consoante explícita
determinação fundada no art. 7º, I, da Constituição Federal.
[...]
Isso significa, portanto, que a Convenção n° 158/OIT – por encerrar, a partir
dos princípios e diretrizes que enuncia, uma proposta de legislação
149
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no
art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;”
150
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos dos Trabalhadores: a Convenção n° 158 da OIT.
Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 247, jan. 2010. p. 59.
53
exclusivamente dirigida ao legislador interno de cada Estado-Parte – não
parece haver ofendido, no plano estritamente formal, o texto da Constituição
da República, pois, como ressaltado, a eficácia das normas desse ato
internacional depende, essencialmente, da superveniência da lei
151
complementar reclamada e exigida pelo estatuto constitucional.
No dia 18 de dezembro de 1996, o então Ministro Moreira Alves requereu
vistas
e
opinou
pelo
deferimento
parcial
da
liminar,
entendendo
pela
inconstitucionalidade formal da Convenção n° 158 da Organização Internacional do
Trabalho, ante a determinação constitucional de regulamentação da matéria através
de lei complementar, bem como, pela sua inconstitucionalidade material, uma vez
que contraria a determinação constitucional de pagamento de indenização
compensatória ao determinar a reintegração em caso de despedida arbitrária ou
sem justa causa, voto que foi acompanhado, posteriormente, pelo relator Ministro
Celso de Mello.152
O Ministro Carlos Veloso, entretanto, foi divergente ao entendimento
majoritário e opinou pelo indeferimento do pedido liminar e argumentou:
[...] celebrado o Tratado ou a Convenção pelo Presidente da República
(C.F., art. 84, VIII) e aprovado este ou esta pelo Congresso Nacional (C.F.,
art. 49), dá-se a sua incorporação ao direito interno, incorporação que se
faz, tradicionalmente, mediante decreto do Presidente da República. Essa
incorporação ocorre, de modo direto – já que a doutrina aqui adotada é a do
monismo – na condição de norma infraconstitucional, vale dizer, na
condição de lei. O que deve ser entendido é que a incorporação ocorrerá ou
como lei ordinária ou como lei complementar.
[...]
151
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade - Convenção nº 158/OIT
– Proteção do Trabalhador contra a Despedida Arbitrária ou sem Justa Causa – Arguição de
Ilegitimidade Constitucional dos atos que incorporaram essa Convenção Internacional ao Direito
Positivo Interno do Brasil (Decreto Legislativo nº 68/92 e Decreto nº 1.855/96) – Possibilidade de
Controle Abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da
Constituição da República – Alegada transgressão ao art. 7º, I, da Constituição da República e ao art.
10, I do ADCT/88 – Regulamentação Normativa da Proteção contra a Despedida Arbitrária ou sem
Justa Causa, posta sob reserva Constitucional de Lei Complementar – Consequente impossibilidade
jurídica de Tratado ou Convenção Internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida
pela Constituição (CF, art. 7º, I) – Consagração Constitucional da garantia de indenização
compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7º, I,
c/c o art. 10, I do ADCT/88) – Conteúdo programático da Convenção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade
depende da ação normativa do legislador interno de cada país – Possibilidade de adequação das
diretrizes constantes da Convenção nº 158/OIT às exigências formais e materiais do estatuto
constitucional brasileiro – Pedido de Medida Cautelar deferido, em parte, mediante interpretação
conforme à Constituição. ADI 1480-3/DF. Confederação Nacional do Transporte – CNT e
Confederação Nacional da Indústria – CNI versus Presidente da República e Congresso Nacional.
Relator: Min. Celso de Mello. Julg. 04 set. 1997. Public. DJ 18 mai. 2001. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083>. Acesso em: 17 dez.
2013.
152
Idem. Ibidem.
54
A demonstrar que lei é gênero, do qual lei complementar, lei ordinária, lei
delegada e medida provisória, no sistema constitucional brasileiro, são
espécies, e que o tratado é equiparado ao gênero e não a uma das
espécies daquele.
[...]
Cumpre registrar, ademais, o que já constitui um truísmo na ordem jurídicoconstitucional brasileira: não há hierarquia entre lei ordinária e lei
complementar. A diferença entre ambas está, apenas, no quorum de
aprovação desta última: enquanto a lei ordinária é aprovada por maioria
simples, a lei complementar exige, para a sua aprovação, maioria absoluta
(C.F., art. 69).
[...]
No caso sob exame, fácil é verificar que a lei complementar, inscrita no art.
7º, I, é lei complementar que realiza sua missão constitucional sem se
constituir em ato normativo que fundamenta a validade de outros atos
normativos.
A Convenção n° 158/OIT, pois, incorporou-se ao direito brasileiro como lei
complementar. [...]
II. A Convenção n° 158/OIT e o art. 5º, § 2º, da C.F.
Escrevendo a respeito do tema, o Prof. Antônio Alvares da Silva, professor
titular da UFMG e Juiz do TRT de Minas coloca a questão sob a ótima do
art. 5º, § 2º, da C.F.: a Convenção n° 158/OIT contém direitos e garantias
que, presente a norma do citado § 2º do art. 5º, têm status de direitos
constitucionais [...].
Comungo com a opinião do ilustre juiz e professor mineiro.
[...]
Entendo que a Convenção 158/OIT não é inconstitucional sob o aspecto
indicado. A uma, porque subsiste ela independentemente do disposto no
art. 7º, I, tendo em vista o estabelecido no § 2º do art. 5º, da C.F., conforme
vimos, linha atrás. A duas, porque não consagra a Convenção 158/OIT a
153
reintegração no emprego, apenas.
Por fim, o pleno do Supremo Tribunal Federal concedeu a liminar pretendida,
determinando a inconstitucionalidade dos artigos 4º a 10 da Convenção nº 158 da
Organização Internacional do Trabalho, com a seguinte ementa:
EMENTA: - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A
DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE
ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM
ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO
DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96)
POSSIBILIDADE
DE
CONTROLE
ABSTRATO
DE
CONSTITUCIONALIDADE
DE
TRATADOS
OU
CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO
NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU
SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI
COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE
TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO
SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO
(CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE
INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO
ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I,
153
Idem. Ibidem.
55
C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA
CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO
NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA
CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO
ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO
CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL
DE
INCORPORAÇÃO
DOS
TRATADOS
OU
CONVENÇÕES
INTERNACIONAIS. - É na Constituição da República - e não na
controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve
buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos
internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da
vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados
internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no
sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante
da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional,
que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados,
acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da
República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional
(CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da
competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de
incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da
celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e
da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo
Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos
básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional;
(b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato
internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no
plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO
NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções
internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa
da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico
terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito
positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta
Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não
obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -,
está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo
texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE
TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O
Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer
no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos
tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito
positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA
ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS
DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma
vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema
jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em
conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera
relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro,
os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as
normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou
convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito
interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o
ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação
alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando
56
cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO
INTERNACIONAL
E
RESERVA
CONSTITUCIONAL
DE
LEI
COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico
brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso
mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre
tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema
autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito
internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou
aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar
matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal
situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de
determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que
não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa
infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao
direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA
CONVENÇÃO
Nº
158/OIT,
DESDE
QUE
OBSERVADA
A
INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e
ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no
plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de
legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única
conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de
trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua
legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo
contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada EstadoParte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo
interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e
compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em
consequência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de
cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no
emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos
154
Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10).
Entretanto, anteriormente à apreciação do mérito da citada ação direta de
inconstitucionalidade, o Presidente da República denunciou a Convenção n° 158 da
Organização Internacional do Trabalho, através do Decreto n° 2.100, de 20 de
novembro de 1996, sem antes ter ouvido o Congresso Nacional, acarretando a
extinção da ação por perda de objeto.
Então após a denúncia da citada Convenção e a extinção da ação direta de
inconstitucionalidade n° 1480, outra ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada
para questionar a validade do Decreto n° 2.100/1996.
A ação direta de inconstitucionalidade n° 1625, que fora ajuizada pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) e pela Central
Única dos Trabalhadores (CUT) e distribuída ao relator, Ministro Maurício Corrêa,
em 19 de junho de 1996155, teve por objeto a invalidade da denúncia da Convenção
154
Idem. Ibidem.
Conforme acompanhamento processual junto ao Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1675413>. Acesso em:
17 dez. 2013.
155
57
n° 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo Presidente da República, feita
sem a devida ratificação do Congresso Nacional, conforme determina o artigos 49,
inciso I e 82, inciso VIII, ambos da Constituição da República de 1988, ao passo que
caberia a este resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais.
Os Ministros Maurício Corrêa e Carlos Britto entenderam pela procedência,
em parte, da ação, posto que a validade do decreto em questão dependeria de
referendo do Congresso Nacional, a partir do que produziria sua eficácia plena.156
O Ministro Nelson Jobin entendeu pela improcedência da ação, uma vez que
o chefe do Poder Executivo, por representar a União na ordem internacional,
poderia, por ato unilateral, fazer a denúncia de tratados e convenções internacionais,
pois o ato de aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, estaria implícita a
aceitação de tal poder e, destacando ainda, que a denúncia se deu com base no
artigo 17 da própria Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho 157.
O Ministro Joaquim Barbosa entendeu que um tratado que tenha força de lei
deve ser revogado da mesma forma que o Decreto Legislativo n° 68/1992, aprovou a
convenção, condicionando eventual revisão da matéria ao referendo do Congresso
Nacional158. Afirmou ainda, que a Convenção n° 158 da Organização Internacional
do Trabalho versa sobre direitos humanos e tem status supralegal, mas,
infraconstitucional e, assim sendo, a denúncia seria inválida no plano interno,
podendo o Presidente da República pedir autorização ao Congresso Nacional para
editar um novo decreto para obter a almejada eficácia ou ratificá-la 159.
156
Idem. Disponível em : <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente
=1675413>. Acesso em: 17 dez. 2013.
157
“Artigo 17
1. Todo Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá denunciá-lo no fim de um período de 10
(dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao
Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após
a data de seu registro.
2. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação que lhe tiver sido comunicada, o
Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data em que a presente Convenção entrará em vigor.”
158
“Art. 1º É aprovado o texto da Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
sobre o término da Relação do Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em
1982.
Parágrafo único. São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam
resultar em revisão da referida convenção, bem como aqueles que se destinem a estabelecer ajustes
complementares.”
159
WOLFF, Alessandra Lucena. Despedida (I)Motivada: a problemática da convenção n° 158 da OIT
no ordenamento jurídico brasileiro. Monografia. Disponível em: <http://bdm.bce.unb.br/bitstream/1048
3/1926/1/2011_AlessandraLucenaWolff.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013. p. 24-25.
58
Sendo que em data de 19 de Maio de 2014, foi remetido ao gabinete da
Ministra Rosa Weber 160.
Caso acolhida a tese de inconstitucionalidade do Decreto n° 2.100/1996, a
Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho continuará em vigor no
plano interno. Sendo assim, a inconstitucionalidade da denúncia da Convenção n°
158 da Organização Internacional do Trabalho poderá ser sustentada, seja pela
ausência de formalidade constitucionalmente exigida, seja pelo prazo exigido para
denúncia na própria convenção ou, ainda, por tratar-se de matéria de direitos
humanos.
Ao primeiro posicionamento entende-se que houve vício substancial
insanável, por violação ao inciso I, do artigo 49 da Constituição da República. Nesse
sentido, leciona Dinaura Godinho Pimentel Gomes:
Mais grave ainda foi o modo com se procedeu a denúncia, em 1996, que,
ao menos, exigia, para tanto (e com ressalvas), uma outra lei posterior.
Trata-se da configuração de um vício substancial insanável devido à
ausência do Congresso Nacional, cuja participação era – e é –
imprescindível para a existência do próprio tratado e, igualmente, do ato de
sua denúncia. Esse é o entendimento do Ministro Joaquim Barbosa,
exarado em voto-vista, proferido em 3 de junho de 2009:
‘A intervenção parlamentar é essencial para a existência do próprio ato, o
tratado internacional, internamente. Se é da própria natureza do tratado, do
ponto de vista do direito interno, que o parlamento atue na sua constituição,
parece óbvio que o parlamento também precise atuar na desconstituição do
tratado. Um tratado, do ponto de vista do direito interno, somente obriga (ou
desobriga) com a intervenção parlamentar. Pensar de modo contrário
significa desvirtuar a existência do tratado internacional em uma república
democrática que atribui a órgãos e poderes competência específicas.’
Considera, assim, o Senhor Ministro que ‘a intervenção do parlamento no
processo de denúncia de tratado é imprescindível de acordo com a
sistemática da Constituição Federal’, tal como ocorreu com a Convenção n°
158 da OIT, mormente por esta versar sobre direitos humanos. Reconhece
ser ‘altamente plausível defender, ao menos, como já fizeram o Ministro
Gilmar Mendes e o Ministro Sepúlveda Pertence em diferentes
oportunidades, de que os tratados de direitos humanos possuem estrutura
supralegal, porém infraconstitucional. Ao final, ao aduzir outras alegações,
entende ‘não ser possível ao Presidente da República denunciar tratados
161
sem o Consentimento do Congresso Nacional’.
Além disso, quanto à inconstitucionalidade da denúncia, em seu aspecto
formal, pode-se alegar a violação do procedimento previsto na Convenção n° 144 da
Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Congresso Nacional através
160
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1675413>. Acesso em:
27 set. 2014.
161
Op. Cit. p. 61.
59
do Decreto n° 6/1989 e pelo Presidente da República, através do Decreto n°
2.518/1998, que prevê:
Art. 2 — 1. Todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que
ratifique a presente Convenção compromete-se a pôr em prática
procedimentos que assegurem consultas efetivas, entre os representantes
do Governo, dos empregadores e dos trabalhadores, sobre os assuntos
relacionados com as atividades da Organização Internacional do Trabalho a
que se refere ao artigo 5, parágrafo 1, adiante.
[...]
Art. 5 — 1. O objetivo dos procedimentos previstos na presente Convenção
será o de celebrar consultas sobre:
a) as respostas dos Governos aos questionários relativos aos pontos
incluídos na ordem do dia da Conferência Internacional do Trabalho e os
comentários dos Governos sobre os projetos de texto a serem discutidos na
Conferência;
b) as propostas que devam ser apresentadas à autoridade ou autoridades
competentes relativas à obediência às convenções e recomendações, em
conformidade com o artigo 19 da Constituição da Organização Internacional
do Trabalho;
c) o reexame, dentro de intervalos apropriados, de Convenções não
ratificadas e de recomendações que ainda não tenham efeito, para estudar
que medidas poderiam tomar-se para colocá-los em prática e promover sua
retificação eventual;
d) as questões que possam levantar as memórias que forem comunicadas à
Secretaria Internacional do Trabalho em virtude do artigo 22 da Constituição
da Organização Internacional do Trabalho;
e) as propostas de denúncias de convenções ratificadas.
Mas um argumento controvertido é o prazo para a denúncia, previsto na
própria Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, o qual não
teria sido observado pelo Presidente da República.
A Convenção prevê, em seu artigo 16, parágrafo 3º162, que sua vigência
inicia doze meses após o depósito de sua ratificação pelo Estado signatário. Neste
contexto, o artigo 17, parágrafo 1, da mesma convenção acrescenta:
Art. 17 — 1. Todo Membro que tenha ratificado a presente Convenção
poderá denunciá-la ao expirar o prazo de dez anos, contados da data inicial
da vigência da Convenção, por meio de um ato comunicado ao DiretorGeral da Repartição Internacional do Trabalho e por ele registrado. A
denúncia somente se tornará efetiva um ano após haver sido registrada.
O governo brasileiro fez o depósito da ratificação em 05 de janeiro de 1995
e, logo, a convenção passou a vigorar no plano interno apenas em 05 de janeiro de
162
“Art. 16 — 1. A presente Convenção obrigará somente os Membros da Organização Internacional
do Trabalho cujas ratificações tenham sido registradas pelo Diretor-Geral.
2. Entrará em vigor doze meses após serem registradas pelo Diretor-Geral, as ratificações por parte
de dois Membros.
3. Posteriormente esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, doze meses após a data de
registro de sua ratificação.”
60
1996, conforme, os termos do citado artigo 17 da Convenção n° 158 da Organização
Internacional do Trabalho, podendo esta somente ser denunciada em 05 de janeiro
de 2006163.
Segundo lecionou Jorge Luiz Souto Maior, mesmo considerando-se o termo
inicial para a denúncia a vigência da Convenção n° 158 em âmbito internacional, em
23 de novembro de 1985, haveria extemporaneidade, pois tal fato somente poderia
ocorrer até 23 de novembro de 1996164, porém o Decreto n° 2.100/1996 foi publicado
em 23 de dezembro de 1996, para produzir efeitos somente em 20 de novembro de
1997.165
Portanto, o Decreto n° 2.100/1996 também violou os preceitos da
convenção.
Vários autores defendem que a Convenção n° 158 da Organização
Internacional do Trabalho trata de direitos humanos, conforme mencionado
anteriormente.
O Enunciado n° 3, editado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na
Justiça do Trabalho, confirma a aplicabilidade da Convenção n° 158 da Organização
Internacional do Trabalho no Brasil, in verbis:
3. FONTES DO DIREITO – NORMAS INTERNACIONAIS.
I – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO.
CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito
Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, é
fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da
Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem
ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de
direito interno pátrio regulando a matéria.
II – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO.
CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT. O uso das normas
internacionais, emanadas da Organização Internacional do Trabalho,
constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não
se restringe à aplicação direta das Convenções ratificadas pelo país. As
demais normas da OIT, como as Convenções não ratificadas e as
Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos, devem servir
como fonte de interpretação da lei nacional e como referência a reforçar
166
decisões judiciais baseadas na legislação doméstica.
163
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Op. cit. p. 239.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Proteção contra a Dispensa Arbitrária e Aplicação da Convenção 158
da OIT. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18352/Prote%C3%A7%C3
%A3o_Contra_a_Dispensa_Arbitr%C3%A1ria.pdf?sequence=2>. Acesso em: 17 dez. 2012.
165
BRASIL. Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996. Torna pública a denúncia, pelo Brasil, da
Convenção da OIT nº 158 relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador.
Diário Oficial da União, Brasília, 23 de dezembro de 1996.
166
ENUNCIADOS APROVADOS NA 1ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA
JUSTIÇA
DO
TRABALHO.
TST,
Brasília,
23/11/2007.
Disponível
em:
<http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/novidades/1jornadadedireiro.pdf>. Acesso em: 17 dez.
2013.
164
61
Ainda assim são inúmeros os argumentos favoráveis à inconstitucionalidade
da denúncia da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo
Decreto n° 2.100/1996, permanecendo a responsabilidade do Supremo Tribunal
Federal sobre a decisão acerca da arguição ao julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1625.
O Poder Judiciário socorrer-se dos princípios gerais de direito e dos
princípios do direito do trabalho, bem como, do direito comparado.
Pois, a falta de regulamentação da matéria vem sendo suprida pela previsão
de cláusulas com variados critérios para a demissão coletiva, guiados, de regra,
pelos costumes, como é o caso dos planos de demissão voluntária ou, ainda, nas
diretrizes
estabelecidas
Internacional do Trabalho.
pela
própria
Convenção
n°
158
da
Organização
62
CONCLUSÃO
A dispensa arbitrária ou sem justa causa, tem tomado proporções
significativas diante da crise econômica mundial, sendo bastante discutida no âmbito
mundial com intuito de tentar equalizar e achar um senso comum para que as
empresas tenham consciência de que tais práticas afetam quantidades significativas
de pessoas, não só em relação aos trabalhadores dispensados, mas também a
sociedade e à economia, movimentadas por esses trabalhadores.
A grande competitividade das empresas e a luta incessante por lucros são
algumas das grandes motivações da desvinculação dos empregados perante a
empresa.
O direito potestativo, que vem a ser a liberdade do empregador em
dispensar o empregado, sem qualquer justificativa comprovada
deve ser
repensando, para que a empresa demonstre as causas da dispensa.
O Direito do Trabalho tem uma visão negativa perante a dispensa do
empregado, pois deve observar o princípio da continuidade da relação de emprego.
Portanto, a denúncia vazia do contrato de trabalho pelo empregador é considerado
ato grave sob a ótica da dignidade e do direito ao emprego.
A possibilidade do empregador fazer a despedida imediata do empregado,
sem a justa motivação, viola o texto constitucional; além de trazer prejuízo para o
empregado e ao Governo; tornando-se um fato lesivo social e econômico em
potencial.
A Convenção nº 158 traz certas limitações a tais dispensas vazias, que
seriam um viés para a melhor distribuição e administração financeira destes fundos,
demonstrando também a importância de se valorizar o trabalho humano e a
proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.
No Brasil, a inexistência de regulamentação legal em relação ao inciso I do
artigo 7º da Constituição Federal de 1988 faz com que os tribunais venham a decidir
a matéria a partir dos princípios gerais de direito e do direito do trabalho, e também,
do direito comparado.
Embora o Brasil tenha inicialmente ratificado a Convenção nº 158 da OIT, o
Supremo Tribunal Federal concedeu liminar suspendendo a aplicabilidade da
Convenção
n°
158
da
Organização
Internacional
do
Trabalho,
por
inconstitucionalidade, entendendo que a referida norma internacional não substitui a
63
reserva legal imposta constitucionalmente, mas antes do julgamento do mérito, o
então Presidente da República denunciou a Convenção.
Entretanto, foi proposta uma nova ação direta de inconstitucionalidade
referindo-se ao ato de denúncia, que encontra-se pendente de julgamento no
Supremo Tribunal Federal, ADIn de nº 1625, mas que grande parte doutrinaria apóia
o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato, seja pela ausência de formalidade
constitucionalmente exigida, pelo prazo de denúncia da própria convenção que não
foi respeitado ou por tratar-se de matéria de direitos humanos.
Quanto à dispensa coletiva, a Constituição da República de 1988 e diplomas
internacionais ratificados pelo Brasil não fazem menção autorizando-a de forma
unilateral e potestiva pelo empregador, já que trata-se de um ato coletivo, pelo que
exige-se a participação dos sindicatos dos empregados, sempre observando os
princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho,
especialmente do emprego, a função social da propriedade e a intervenção sindical
em negociações coletivas.
Embora o entendimento majoritário da jurisprudência atual seja pela plena
possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho pelo empregador, com o
pagamento apenas da multa de 40% do FGTS, ante a falta de regulação do artigo
7º, inciso I da Constituição Federal e pela denúncia da Convenção nº 158 da OIT, tal
entendimento encontra divergência na doutrina.
Procurou-se demonstrar no presente trabalho a mencionada divergência.
Para tanto, analisou-se as diferentes formas de extinção do contrato de
trabalho e sua repercussão em âmbito individual e coletivo. Ainda, pretendeu-se
demonstrar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da possibilidade de
denúncia vazia do contrato de trabalho e sobre a eficácia do artigo 7º, inciso I da
Constituição.
Por fim, almejou-se verificar a eficácia da Convenção nº 158 da OIT no
ordenamento pátrio, em especial diante do pendente julgamento da ADIn nº1625.
Convenção não é uma invenção de nenhum jurista, mais é fruto de estudos
e bagagem histórica universal da OIT, que fez uma análise do movimento trabalhista
contemporâneo e elaborou-a, deixando evidente que se o Brasil vier a negar sua
vigência, por questões formais de direito interno ou tentar limitar sua aplicabilidade,
64
com argumento de falta de lei que a regulamente, terá grandes chances de ser
colocada em cheque a sua seriedade no plano internacional.167
Desta forma, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho
continuará inválida no ordenamento jurídico pátrio se acolhida a ação constitucional;
sendo que a decisão final caberá a última instância do poder judiciário brasileiro, o
Superior Tribunal Federal.
Diante de toda a análise, pode-se verificar que em meio a uma economia
turbulenta, para tentar maximizar os lucros e tentar evitar que o mercado venha a
fragilizar o empreendimento com suas fluentes oscilações de oferta e demanda, o
empresário opta pela despedida desmotivada, mesmo acarretando o pagamento das
verbas devidas, como forma de redução de gastos fixos com empregados.
Deste modo sem a lei complementar específica e a não utilização da
Convenção nº 158 da OIT pelo ordenamento brasileiro, torna muito burocrática a
relação empregador e empregado, pois depende de tramite judicial para
encerramento do contrato de trabalho desmotivado, acaba por retardar e desmotivar
todo o sistema, seja ele político, econômico, legislativo e judiciário, vindo a torná-los
lentos, burocráticos e não práticos.
167
ALVARES, Convenção 158 da OIT. Ed. Belo Horizonte: RTM, 1996. p. 120
65
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade - Convenção nº 158/OIT –
Proteção do Trabalhador contra a Despedida Arbitrária ou sem Justa Causa – Arguição de
Ilegitimidade Constitucional dos atos que incorporaram essa Convenção Internacional ao Direito
Positivo Interno do Brasil (Decreto Legislativo nº 68/92 e Decreto nº 1.855/96) – Possibilidade de
Controle Abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da
Constituição da República – Alegada transgressão ao art. 7º, I, da Constituição da República e ao art.
10, I do ADCT/88 – Regulamentação Normativa da Proteção contra a Despedida Arbitrária ou sem
Justa Causa, posta sob reserva Constitucional de Lei Complementar – Consequente impossibilidade
jurídica de Tratado ou Convenção Internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida
pela Constituição (CF, art. 7º, I) – Consagração Constitucional da garantia de indenização
compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7º, I,
c/c o art. 10, I do ADCT/88) – Conteúdo programático da Convenção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade
depende da ação normativa do legislador interno de cada país – Possibilidade de adequação das
diretrizes constantes da Convenção nº 158/OIT às exigências formais e materiais do estatuto
constitucional brasileiro – Pedido de Medida Cautelar deferido, em parte, mediante interpretação
conforme à Constituição. ADI 1480-3/DF. Confederação Nacional do Transporte – CNT e
Confederação Nacional da Indústria – CNI versus Presidente da República e Congresso Nacional.
Relator: Min. Celso de Mello. Julg. 04 set. 1997. Public. DJ 18 mai. 2001. Disponível em: <
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Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2012.
67
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des.
Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2012.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. ARE - 30900-12.2009.5.15.0000. Sindicato dos Metalúrgicos
de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e Federação dos
Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e ELEB
EMBRAER LTDA. Relator Min. Mauricio Godinho Delgado. Public. DEJT 04 set. 2009.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO. Evidenciada a possibilidade de êxito da parte a quem aproveita a
declaração da nulidade, deixa-se de analisar a preliminar, nos termos do artigo 249, § 2º, do CPC.
Recurso de Revista não conhecido. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Se houve efetiva entrega da prestação jurisdicional
pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho, com exposição dos motivos que o levaram a decidir, não há
falar em afronta aos artigos 458 do CPC, 832 da CLT e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Recurso de revista não conhecido. NULIDADE. CERCEIO DO DIREITO DE DEFESA. O Eg. Tribunal
Regional examinou a matéria com base na prova, consignando que ela fora insuficiente para a
comprovação à formação do convencimento do MM. Juízo, não cumprindo o autor com o ônus de
provar suas alegações. Tal entendimento não caracteriza o cerceio do direito de defesa. Recurso de
revista não conhecido. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MARCO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO.
PROVIMENTO. -Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação
trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do
ajuizamento da reclamação- (S. 308, I do TST). Decisão do eg. TRT que aplica a prescrição, sem
determinar a observância da pretensão dos cinco anos anteriores ao ajuizamento, merece ser
adequada, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS
EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II DA CLT. O eg. TRT afirma que o
reclamante desempenhava encargo de gestão e estava dispensado do controle de horário, a afastar
o direito às pretendidas horas extraordinárias. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST
POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE
CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O
TEMA. PROVIMENTO. A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme
bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base
de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do
pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo
7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo
como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em
substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não
houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a
ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional,
por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da
segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revista não
conhecido. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO DA RESCISÃO NO
PRAZO. PAGAMENTO A MENOR. A aplicação da multa de que cogita o artigo 477, § 8º, da CLT tem
pertinência quando o empregador não cumpre o prazo ali estabelecido para a quitação das verbas
rescisórias. Sendo incontroverso que a quitação das verbas rescisórias ocorreu dentro do prazo
previsto no § 6º do art. 477 da CLT, a mera existência de diferenças em favor do empregado não
torna devido o pagamento da multa. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A mera dispensa sem justa causa não caracteriza ato
ilícito ou abuso de direito pelo empregador a ensejar reparação por dano moral, visto que inexistente
ofensa à imagem ou honra do empregado quando o empregador exerce de forma regular o seu
direito potestativo de dispensar sem motivação o empregado. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Na Justiça do Trabalho,
a assistência judiciária a que se refere à Lei nº 1.060/50, será prestada pelo Sindicato da categoria
profissional a que pertencer o trabalhador (caput, art. 14 da Lei nº 5.584/70). Os honorários
advocatícios são devidos tão somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente,
concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo
legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da
família. Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Recurso de revista não conhecido. Recurso de Revista
68
71900-80.2009.5.04.0005. Aldo Lamego Bueno versus TVSBT Canal 5 de Porto Alegre S.A. Relator
Min. Aloysio Corrêa da Veiga. Ac. 6ª Turma de 23 nov. 2011. Public. 02 dez. 2011. Disponível em:
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Nº 6.708, De 30.10.1979 (Mantida) - Res. 121/2003, Dj 19, 20 E 21.11.2003. O Tempo Do Aviso
Prévio, Mesmo Indenizado, Conta-Se Para Efeito Da Indenização Adicional Prevista No Art. 9º Da Lei
Nº 6.708, De 30.10.1979. Disponível Em: <Www.Tst.Jus.Br>. Acesso Em: 17 dez. 2013.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 242. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR
(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei
nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no
valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou
convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.
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DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 314. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS
RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se
ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a
Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o
direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 379. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA.
FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial
nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser
dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543,
§3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997). Disponível em: <www.tst.jus.br>.
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 390. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988.
CELETISTA. ADMINIS-TRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE.
EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação
Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O servidor público
celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida
em 20.09.00). II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41
da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). Disponível em: <www.tst.jus.br>.
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