UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA ELETRÔNICA
RENATA VIEIRA SANTOS
Itajaí, junho de 2011.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA ELETRÔNICA
RENATA VIEIRA SANTOS
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. José Sílvio Wolf.
Itajaí, junho de 2011.
AGRADECIMENTO
Acima de tudo agradeço ao
DEUS de minha compreensão, a quem entreguei
e entrego minha vida, e me dá a certeza de que
está tudo certo.
Quero agradecer ao
Professor José Sílvio Wolf que me orientou na
realização desta monografia.
Agradeço à minha família,
que abriu mão de muitas coisas para que eu
pudesse caminhar por estes anos em busca da
concretização de um sonho, que muito me ajudou
e ajuda no crescimento não só da minha
formação no curso de Direito, mas sim em todas
as áreas de minha vida ensinando-me a ver a vida
de outra forma. Obrigada a todos e obrigada
também por serem minha família!
Gostaria de agradecer ainda
aos meus amigos que sempre me incentivaram
em meus estudos, aos colegas de curso e de
trabalho.
Por fim, sem esquecer dos
demais Professores e colegas que tiveram grande
importância em minha vida acadêmica.
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia à
minha mãe Marlete Vieira Santos e ao meu pai
Izair Santos por terem, com seus ensinamentos e
amor, feito com que eu pudesse acreditar na vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2011.
Renata Vieira Santos
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Renata Vieira Santos, sobre a
Constitucionalidade da Penhora Eletrônica, foi submetida em 07/06/2011 à banca
examinadora
composta
pelos
seguintes
professores:
Professor
Msc. José Sílvio Wolf, Professor Msc. Antônio Augusto Lapa e Professor Msc.
Gilson Sgrott e aprovada com a nota _________.
Itajaí, junho de 2011.
José Sílvio Wolf
Orientador e Presidente da Banca
Coordenação da Monografia
LISTA DE ABREVIATURAS
Ar – Aviso de Recebimento
ART. Artigo
ARTS. Artigos
BACEN – Banco Central do Brasil
CAPUT – Capítulo
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CJF – Conselho da Justiça Federal
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica
CPC – Código de Processo Civil
CPF – Cadastro Pessoa Física
C TN – Código Tributário Nacional
DJ – Diário da Justiça
DOU – Diário Oficial da União
EC – Emenda Constitucional
INC – Inciso
LC – Lei Complementar
MIN - Ministro
MSc – Mestre
REsp – Recurso Especial
REL - Relator
RS – Rio Grande do Sul
STJ – Superior Tribunal de Justiça
STF – Supremo Tribunal Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Bacen-Jud
É um sistema eletrônico de relacionamento entre o Poder Judiciário e as
instituições financeiras, intermediado pelo Banco Central, que possibilita à
autoridade judiciária encaminhar requisições de informações e ordens de
bloqueio, desbloqueio e transferência de valores bloqueados1.
Constitucionalidade
A idéia do controle da constitucionalidade é a fiscalização dos atos incompatíveis
com a CRFB. Trata-se de um mecanismo para verificar se determinado ato do
poder público (principalmente do Poder Legislativo) é ou não compatível com a
Constituição. O fato de uma lei ser inconstitucional causa a impossibilidade da
sua aplicação. O fundamento da validade de qualquer lei é a própria
Constituição2.
Crédito
O crédito tem seu fundamento na fidúcia, na idéia da confiança aplicada aos
negócios; nasce da qualidade da pessoa que promete e a ela se obriga. A própria
palavra crédito, do latim creditium, que decorre da expressão credere, significa
“confiar”, “ter fé”. Segundo Cicone, há maior confiança em um homem honesto do
que no rico, se não o faz com relação ao pobre é porque este não poderia,
provavelmente, pagar seus débitos. A garantia do poder se traduz na capacidade
1
Banco Central. Disponível em http://www.bcb.gov.br/?BCJ2FAQ. Acesso em 23 abr.2010.
2
RAMOS, Adriana. Lições sobre Direito Constitucional. Disponível
em
http://www.licoesdedireito.kit.net/constitucional/constitucional-controleconst.html. Acesso em 30
abr 2011.
e na riqueza: a capacidade, como dote pessoal, assegura a boa direção do
negócio, e a riqueza, como fundo real, pode suprir a perda3.
Efetividade
Tornar algo efetivo é levar a efeito algo já concebido, inspirado, ainda que o seu
momento de criação coincida com o instante de concepção. No ordenamento
jurídico a efetividade tem papel soberano. Os princípios, as normas e os
fenômenos do direito em geral têm uma finalidade, transmutada pelos
componentes que desencadearam as proposições fundantes da produção
jurídica, rigorosamente plasmados na própria validade do objeto a ser
consagrado4.
Execução
É freqüente, na doutrina clássica, ouvir falar de execução como a transferência de
valor jurídico do patrimônio do réu para o do autor. Isto está correto quando se
pensa na execução que objetiva o pagamento de dinheiro ou de qualquer
prestação que envolva transferência de patrimônio, bem como a coisa imóvel ou
móvel, seja em virtude de direito real ou obrigacional. Há casos, porém que, para
a efetivação da tutela jurisdicional do direito, não se retira qualquer patrimônio do
demandado. Assim ocorre quando se efetiva a tutela que remove os efeitos
concretos derivados de ato contrário ao direito. (...) Portanto, a execução, no
Estado constitucional, não pode ser reduzida a um ato de transferência de
riquezas de um patrimônio a outro, devendo ser vista como a forma ou ato que,
praticado sob a luz da jurisdição, é imprescindível para a realização concreta da
tutela jurisdicional do direito, e assim para a própria tutela prometida pela
Constituição e pelo direito material5.
Impenhorabilidade
3
Inoponilibilidade das exceções ao terceiro de boa-fé nos títulos cambiais. Disponível em:
HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=747&p=3. Acesso em 23 abr.2010.
4
GUERRA. Gustavo R. Efetividade e pensamento crítico no Direito. Disponível em http://
http://jus.uol.com.br/revista/texto/15/efetividade-e-pensamento-critico-no-direito. Acesso em 30
abr 2011.
5
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: execução. V. 3. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 69-70.
Benefício outorgado pela lei a certos bens, em virtude do qual eles não podem ser
atingidos pela penhora, ficando, por isso, a salvo de qualquer apreensão, em
execução judicial.
As sentenças judiciais não permitem penhora de bens
públicos, mas admite-se o seqüestro de quantia necessária para a satisfação do
débito. Com relação ao conceito de Impenhorabilidade, é a qualidade daquilo que
não pode ser penhorado. Pode resultar da Lei ou da Vontade. Prevalecerá,
porém, se resulta da lei6.
Legalidade
Pode-se afirmar que o Sistema Jurídico Brasileiro prevê o controle da legalidade
das normas. O princípio da legalidade é de abrangência ampla. Por ele fica certo
que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados, há de provir
de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de
processo legislativo constitucional7.
Penhora
Indubitavelmente a penhora constitui “ato específico de intromissão do Estado na
esfera jurídica” do obrigado, ”mediante a apreensão material, direta ou indireta, de
bens constantes no patrimônio do devedor”. A penhora é o ato executivo que
afeta determinado bem a execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna
os atos de disposição de do seu proprietário ineficazes em face do processo8.
Penhora Eletrônica
Consiste no instituto que trouxe a regulamentação do procedimento utilizado para
a prática de atos processuais por meio eletrônico, possibilitando definitivamente a
efetivação dos meios virtuais no mundo processual e a permuta de um método
6
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
7
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
8
ASSIS, Araken. Manual da Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 555.
pautado na utilização de documentos em papel, para um sistema de prestação
jurisdicional total ou parcialmente digitalizado9.
Princípios
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o
conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes
componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo10.
Responsabilidade Patrimonial
Para o direito formal, por conseguinte, a responsabilidade patrimonial consiste
apenas na possibilidade de algum ou de todos os bens de uma pessoa serem
submetidos à expropriação executiva, pouco importando seja ela devedora,
garante ou estranha ao negócio jurídico substancia11.
9
10
11
RODRIGUES NETO, Guilherme. Lei nº 11.382/06: a penhora on-line na sistemática civil.
Disponível em http:// http://jus.uol.com.br/revista/texto/14377/lei-no-11-382-06-a-penhora-online-na-sistematica-civil. Acesso em 30 abr 2011.
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 1996, p.545
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. 25.
ed. Franca, SP: Editora LEUD, 2008, p. 103.
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................ 1
INTRODUÇÃO ................................................................................... 2
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
O PROCESSO DE EXECUÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO...................................................................................... 4
1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O PROCESSO DE EXECUÇÃO ....................... 4
1.2 PRÍNCIPIOS NORTEADORES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO .................. 6
1.3 CONCEITO E OBJETIVO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO .......................... 9
1.4 A SUSPENSÃO E A EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ............. 11
1.5 ESPÉCIES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ............................................... 15
1.5.1 EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA .................................................... 16
1.5.2 EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA INCERTA.................................................. 17
1.5.3 EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER .................................. 18
1.5.4 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE .......................... 19
1.5.5 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE ....................... 20
1.5.6 EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ........................................................ 22
1.5.7 DA EXECUÇÃO FISCAL ..................................................................................... 25
1.5.8 DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ......................................................................... 26
CAPÍTULO 2 .....................................................................................30
DA PENHORA...................................................................................30
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA .................................. 30
2.2 OBJETO E EFEITOS DA PENHORA............................................................. 32
2.3 BENS IMPENHORÁVEIS ............................................................................... 34
2.4 DA NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA ..................................................... 36
2.5 DA SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA .............................................................. 38
2.6 DO AUTO E TERMO DE PENHORA E O DEPÓSITO ................................... 43
2.7 DA PENHORA ONLINE.................................................................................. 46
CAPÍTULO 3 .....................................................................................51
DA PENHORA ONLINE E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO
BRASILEIRO.....................................................................................51
3.1 ORIGENS HISTÓRICAS E NATUREZA DA PENHORA ELETRÔNICA ....... 51
3.2 DA LEGALIDADE DA PENHORA ONLINE ................................................... 55
3.3 A EFETIVIDADE DA PENHORA ONLINE ..................................................... 61
3.4 APLICAÇÃO DA PENHORA ELETRÔNICA NA JUSTIÇA FEDERAL ......... 63
3.5 APLICAÇÃO DA PENHORA ELETRÔNICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO 65
3.5.1 DO PRIMEIRO CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O BANCO CENTRAL E A JUSTIÇA DO
TRABALHO .............................................................................................................. 65
3.5.2 DO ATUAL CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O BANCO CENTRAL E A JUSTIÇA DO
TRABALHO .............................................................................................................. 67
3.6 APLICAÇÃO DA PENHORA ELETRÔNICA NA JUSTIÇA COMUM ............ 69
3.7 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS FEDERAIS,
TRIBUNAIS DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM SOBRE O TEMA ................ 71
3.8 A POSIÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA SOBRE A
PENHORA ELETRÔNICA .................................................................................... 77
CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................79
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................83
RESUMO
A presente Monografia analisa o instituto da Penhora
Eletrônica, que surgiu do denominado Sistema Bacen Jud, através do qual os
magistrados, mediante senhas cadastradas, acessam, por meio eletrônico,
informações sobre depósitos bancários - em conta corrente ou aplicação
financeira - do executado, realizados em qualquer instituição financeira e
localidade do País, podendo determinar, no mesmo ato, sua indisponibilidade até
o montante indicado na execução tornando, portanto, eficaz o direito do
exeqüente. O seu objetivo é descrever a polêmica proporcionada pela penhora
eletrônica no âmbito da justiça brasileira, com ênfase no entendimento dos
Tribunais sobre o tema em questão. A grande discussão refere-se à
constitucionalidade do convênio técnico-institucional para fins de acesso a esse
sistema, sendo que é combatido o argumento de que teria sido criado um "novo
instituto" processual, e que teria usurpada, portanto, a competência privativa da
União para legislar sobre direito processual, prevista no artigo 22, I, da
Constituição Federal.
2
INTRODUÇÃO
O presente estudo principia–se no Capítulo 1, fazendo um
breve histórico acerca do processo de execução em geral, comentando os seus
princípios norteadores, conceituando seus principais objetivos, bem como
relacionando as várias espécies de processos de execução previstas em nossa
legislação com suas características peculiares. Também comentam-se as
hipóteses de suspensão e extinção da execução.
No Capítulo 2, tratando do conceito e finalidade da Penhora,
comentando sobre sua natureza jurídica e apresentando também a relação de
bens impenhoráveis, bem como o procedimento para nomeação e substituição da
penhora. O capítulo busca enfatizar a diferença existente entre os efeitos
processuais e materiais deste instituto.
No Capítulo 3, tratando da Penhora Eletrônica como um
mecanismo de redução da morosidade no Poder Judiciário, sua aplicação no
Judiciário Federal e um comparativo sobre sua utilização na Justiça do Trabalho e
Federal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Penhora Eletrônica.
A presente monografia foi desenvolvida tendo como base os
seguintes problemas:
Primeiro problema: Como se caracteriza a execução dentro
do ordenamento jurídico brasileiro?
Hipótese: A ação de execução abrange a demanda
formulada ao juiz, pedindo a execução além dos outros atos praticados pelo
3
exeqüente no curso do processo civil, sendo pública, independente, autônoma,
abstrata e condicionada.
Segundo problema: Quais as importantes inovações trazidas
com o advento da penhora por meios eletrônicos e suas conseqüências no
Processo Civil?
Hipótese: Em relação ao direito fundamental da duração
razoável do processo, a penhora viabiliza e agiliza a entrega da prestação
jurisdicional. No entanto sua utilização pode tornar-se um pouco mais restrita caso
sejam aprovados o Projeto de Lei n. 2/2009, o qual determina que a execução das
micro, pequenas ou médias empresas fique
condicionada ao exaurimento de
todos os demais meios executivos (imóveis e automóveis, por exemplo) e o
Projeto de Lei n.1909/2007, que visa alterar o artigo 655-A do CPC, limitando na
penhora on-line, o bloqueio de crédito, a 10% do ativo financeiro do executado.
Terceiro problema: Qual tem sido o entendimento dos
tribunais sobre o uso da penhora eletrônica?
Hipótese: Os tribunais têm encontrado na penhora on line
excelente meio de realizar a execução através da disposição de saldos do
devedor nas entidades financeiras. Existem opiniões divergentes sobre a penhora
eletrônica, não sendo, porém argumento forte que prejudique o desenvolvimento
desta inovação, ou todos são unânimes em entender que a mesma é eficaz para
solucionar o processo de execução.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
4
CAPÍTULO 1
O PROCESSO DE EXECUÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O PROCESSO DE EXECUÇÃO
O Direito Romano passou gradualmente da fase da autotutela
ao monopólio estatal da jurisdição. De início, suas regras processuais permitiam
injustiças e atrocidades contra o devedor, podendo ele responder pela dívida com
seu patrimônio corporal ou de forma desproporcional à dívida. Com a consolidação
do Estado houve a humanização da execução forçada e a passagem da execução
pessoal para patrimonial.
O processo de execução origina-se no Direito Romano. Sobre
o tema ensina Moacyr Amaral Santos12:
No direito romano, à execução sempre e necessariamente devia
preceder sentença condenatória do devedor. No período das legis
actions, decorridos trinta dias da prolação do julgado (tempus
iudicati), sem que o devedor satisfizasse a condenação, podia o
credor conduzir o devedor, mesmo à força, até o magistrado, que o
autorizava lançar-lhe a mão (manus iniectio) e encarcerá-lo. Cabia,
então, ao credor mandar apregoar o prisioneiro em três feiras, de
novo em nove dias, visando a obter seu resgate, pelo pagamento do
valor correspondente à condenação, e, quando isso ninguém se
dispusesse, vendê-lo fora da cidade (trans Tiberim) ou mesmo matálo.
Nas palavras de Karlla Patrícia Souza13:
Era como suplício de um condenado que se mostrava a execução na
Antiguidade, quando a pessoa do devedor sofria pelo nãopagamento da dívida. Em dado momento histórico, em que inexistia
o sentido de dignidade e respeito aos valores inerentes ao ser
humano, a execução tinha caráter pessoal, e aquele que não
12
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3. 21. ed. São
Paulo:Saraiva, 2003, p. 214.
13
SOUZA, Karlla Patrícia. O processo do trabalho e a execução provisória rumo à efetividade do
processo. São Paulo: LTr, 2008. p. 18.
5
honrava com suas dívidas pagava com a própria vida ou com a de
familiares.
Verifica-se, que não se distinguiam a execução patrimonial e
pessoal, de forma que os atos executórios atingiam não somente a integridade física
do devedor, mas também a sua própria vida, como bem explica Greco Filho14:
Passado esse tempo (tempus judicati) sem o pagamento ou sem que
se alegasse razão de direito em favor do devedor,era ele levado à
presença do magistrado, que liberava a execução pessoal, já que a
idéia era da incindibilidade entre o patrimônio e a pessoa, a qual era
acompanhada da infâmia. A execução era, portanto, sempre
universal.
Uma vez efetuada a manus iniectio, acima referida, o devedor
só poderia se defender em duas hipóteses.
A primeira hipótese era se um terceiro se apresentasse como
fiador para livrá-lo, discutindo diretamente com o credor. A segunda hipótese de
defesa do executado acontecia quando o próprio devedor, com suas forças, repelia
a mão que o prendia. Era o início da actio iudicati, que se estabeleceu como
instrumento de humanização da execução romana. Segundo Noronha15:
Com a preponderância a partir de certo tempo, da execução
patrimonial em substituição à pessoal, o que ocorreu principalmente
a partir da edição da Lex Poetelia Papiria, aproximadamente no ano
326 a.C., passaram os romanos a utilizar-se da actio iudicati para
instrumentalizar a execução, em substituição à manus iniectio.
Com o declínio do Império Romano e a forte influência do
processo germano-barbárico o processo de execução passou por transformações..
Na lição de Karlla Patrícia Souza16:
Ao contrário do direito romano, que iniciava a execução após a
sentença, o sistema germânico previa o uso da força direta do
credor, independentemente de autorização, em face do devedor,
14
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: processo de execução e
procedimentos especiais. V. 3. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p 125.
15
NORONHA, Carlos Silveira. A actio judicati: um instrumento de humanização da execução. In O
processo de execução: estudos em homenagem ao professor Alcidaes de Mendonça Lima.
Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1995, p. 95-126.
16
SOUZA, Karlla Patrícia. O processo do trabalho e a execução provisória rumo à efetividade do
processo, 2008. p. 18.
6
penhorando-lhes os bens ou constrangendo-o ao pagamento. Foi
com a retomada do Império Romano, no século XI, que os dois
sistemas foram mesclados de modo que surgisse um terceiro
procedimento, a execução por iniciativa do julgador. Este, após a
sentença condenatória e a requerimento do credor, poderia usar dos
meios executórios para dar cumprimento à sentença. Era a
consagração do princípio romano segundo o qual a execução deve
ser posterior à condenação e do fortalecimento da limitação da
liberdade do credor em face da pessoa do devedor.
No mesmo sentido ressalta Moacyr Amaral Santos17:
Reconheceram os juristas que à execução devia preceder a
condenação, como no processo romano, mas que, proferida a
sentença condenatória, dispensável se fazia a actio iudicati, com
fundamento no julgado, e que dava lugar a novo contraditório, com o
respectivo conhecimento e julgamento do direito do credor. Na
sentença condenatória havia executionem paratam (execução
aparelhada) – sententia habet paratam executionem – podendo o
juiz, a requerimento do vencedor, no exercício de suas funções, usar
dos poderes executórios e realizar praticamente a sentença.
Atualmente
o
Código
de
Processo
Civil traz diversas
alterações, inclusive no que tange à unificação das vias executivas, o que significa
que ação executiva e ação executória são unidas em uma ação só, a de execução.
Com esteio nas palavras de Rodrigues, pode-se afirmar que
nossa atual ação de execução assemelha-se a uma mescla entre a concepção
romana e a germânica; da primeira proveio o perfil da cognição, e da segunda, a
preponderância da execução sobre ela18.
1.2 PRÍNCIPIOS NORTEADORES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Assim sendo, a fim de contribuir com a discussão no que refere
ao tema execução civil, para tanto far-se-á uma breve abordagem a respeito dos
mais importantes princípios, com breves comentários que norteiam o processo de
execução.
17
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3.,2003, p. 214.
18
RODRIGUES, Clóvis Fedrizzi. Exceção de pré-executividade: uma visão constitucional. CDROM Juris Síntese Millenium; legislação, jurisprudência, doutrina e prática processual. SINTESE,
São Paulo, n. 40, mar/abr. 2003.
7
O princípio da proporcionalidade se resume na maior
satisfação da pretensão de um direito diante da menor restrição possível de outro,
estabelecendo que o ônus imposto deve se limitar a medida do necessário, para que
se atinja uma ponderação de valores com o objetivo de harmonizar e equilibrar os
direitos que se confrontam.
Na concepção de Wambier, Almeida e Talamini, “o princípio da
proporcionalidade é o limite de ônus imposto ao sacrifício de um direito em
detrimento de outro dentro do estritamente necessário”19.
O referido princípio é um importante instrumento para o
julgador solucionar conflitos de interesses que o ordenamento jurídico não é capaz
de realizar diante da rigidez de suas leis inaplicáveis.
O princípio da autonomia está intimamente ligado ao princípio
da iniciativa, onde enseja que o processo de execução não pode ser instaurado ex
officio pelo juiz, mesmo que o título executivo seja fundado em sentença
condenatória, ou seja, o processo de execução por título judicial é outro processo.
Assim, explica Araken de Assis20: ”[...] A execução inaugura outra espécie de
serviços,
diferentes
daqueles
anteriormente
prestados,
a
reclamarem
contraprestação digna e suficiente”.
O princípio do título (nulla executio sine titulo), é pressuposto
jurídico da ação de execução; se o título executivo não possuir suas características
intrínsecas (liquidez, certeza e exigibilidade) a execução é nula.
No que diz respeito à certeza do título, de um título executivo
(judicial ou extrajudicial) a mesma torna-se apta, por si só, a identificar uma norma
jurídica (título executivo judicial) ou um ato jurídico (título executivo extrajudicial). Já
quanto à liquidez, essa diz respeito à quantificação da dívida, ou seja, o título deve
existir e ter objeto determinado.
19
20
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. V. 2. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 141.
ASSIS, Araken. Manual da execução. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 138.
8
E por derradeiro, a exigibilidade do título, que deve conter dois
requisitos: a) que exista direito subjetivo passível de exigência, e b) que o dever de
prestá-la seja atual, e não futuro. Portanto, o título exigível não está mais sujeito a
termo ou condição suspensiva.
O princípio da responsabilidade está esculpido no artigo 591 do
CPC e alude a responsabilidade patrimonial do devedor a fim de satisfazer toda a
execução, seja com bens presentes ou futuros.
Com relação ao princípio da disponibilidade no processo de
execução, há alguns limites que devem ser salientados: a desistência não é cabível
após a assinatura do termo de arrematação, consoante regra do art. 694 do CPC; a
desistência unilateral, consoante regras dos artigos 634 e 634 § 3º do CPC, não é
cabível nas execuções de prestação de fazer fungível, se esta tiver sido cometida
por terceiro; a desistência, da ação de execução por quantia certa contra devedor
insolvente, poderá ser requerida até a sentença declaratória de insolvência,
mediante regra do art. 761 do CPC, pois daí em diante, eventual desistência
dependerá do consentimento do devedor; o próprio parágrafo único do art. 569 do
CPC diz respeito aos limites do princípio da disponibilidade; deve-se analisar a
questão da incidência de multa diária no caso de desistência da execução.
O princípio de que toda execução é real está relacionado
diretamente com os bens do devedor, isto é, a atividade jurisdicional executiva incide
sobre os bens do devedor, e não sobre a pessoa do mesmo, de acordo com o texto
do art. 591, CPC, salvo as exceções do art. 5º, LXVII da Carta Magna.
Toda execução visa apenas à satisfação do credor, sendo que
a penhora sobre os bens do devedor deverá somente ser efetuada para satisfazer o
montante devido, e nunca superar isso, consoante leitura do art. 659 do CPC.
Pelo princípio da utilidade da execução, esta deve ser útil ao
credor tão somente para efetivar seu direito já reconhecido anteriormente em tutela
cognitiva, e nunca usar o instrumento executório como castigo ou para gerar
sacrifício ao devedor, consoante leitura do art. 659, § 2º do Diploma Processual Civil.
9
O princípio da economia está previsto no artigo 620 do CPC, é
claro no sentido de que toda a execução deverá ser ordenada pelo juiz, pela
maneira menos gravosa ao devedor.
Nesta seara, a obrigação deve ser específica, pois na lição de
Humberto Theodoro Jr21: “Permite-se, porém, a substituição da prestação pelo
equivalente em dinheiro (perdas e danos) nos casos de impossibilidade de obter-se
a entrega da coisa devida (art. 627), ou de recusa da prestação de fato (art. 633)”.
O princípio constitucional da dignidade humana está previsto
no art. 1º, III, da Constituição c/c o art. 649 do CPC que trata da impenhorabilidade
de bens, visando, assim, o preceito de que a execução não deve “causar a ruína, a
fome e o desabrigo do devedor e sua família”22, pois desta forma, estaria a execução
a
gerar
situações
incompatíveis
relacionadas
e
contrariando
o
princípio
constitucional supra mencionado. Então foi neste sentido que o legislador editou a
regra do art. 649, bem como a Lei de Impenhorabilidade dos bens de família.
Segundo lição de Teori Zawascki23, “o processo de liquidação
não é meio recursal, nem rescisório. Não é substituto de embargos de declaração,
de que se possa lançar mão para sanar omissões.” Sendo assim, o princípio de
fidelidade à sentença liquidanda está relacionado à impossibilidade de se discutir os
fundamentos da lide, bem como modificar a sentença exeqüenda na ação de
liquidação de sentença, consoante leitura do art. 610 do CPC.
1.3 CONCEITO E OBJETIVO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
O procedimento ou ação de execução é um instrumento
processual colocado ao dispor do credor com vista a obtenção, via judicial, da
21
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença. São
Paulo: Atlas, 2008, p. 128
22
COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 66
23
ZAWASCKI, Teori Albino. Título executivo e liquidação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 122
10
satisfação de determinada obrigação não adimplida pelo devedor que tem como
principal característica a investida sobre o patrimônio do devedor ou do responsável
legal pela obrigação colhendo-lhe os bens que se mostrarem necessários e
suficientes para o adimplemento da obrigação independentemente da vontade
manifesta do devedor, trata-se assim, de medida judicial de cobrança de dívida ou
obrigação não satisfeita pelo devedor em face do credor24.
Para Luiz Rodrigues Wambier20:
Cabe diferenciar a atividade jurisdicional executiva de outras figuras
com as quais guarda maiores ou menores traços de semelhança. a)
A execução não se confunde com o cumprimento espontâneo do
dever pelo obrigado ou por terceiro; b) Dificuldade maior está em
distinguir a execução da atuação do direito que se dá através da
sentença constitutiva; c) A execução também se diferencia da
autotutela, vale dizer, a defesa direta e pessoal de uma pretensão
pelo próprio interessado; d) A execução não se confunde ainda, com
a chamada execução imprópria, a atividade desenvolvida por órgãos
oficiais não integrantes do Judiciário para inscrever atos em registro
público em cumprimento a decisão judicial; e) O cumprimento de
diligências ou atos instrutórios determinados pelo juiz também não
consiste necessariamente em execução.
A execução é, portanto, qualificada como a ação judicial ou a
fase de conhecimento direcionada em desfavor do executado, e que se concretiza
pela adoção de medidas coercitivas, que têm por finalidade o cumprimento da
obrigação específica ou da obrigação genérica, ainda que contra, e normalmente
contra a vontade do devedor, que se submete aos atos do processo de execução,
tendo em vista o não cumprimento da obrigação de forma voluntária.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe a tona o assunto
efetividade do processo e objetivou tornar o Poder Judiciário mais transparente e a
prestação jurisdicional eficaz e célere. Entre as inovações podem ser citadas a
instituição da garantia da razoável duração do processo, a criação do Conselho
Nacional de Justiça, a adoção da Súmula Vinculante e a ampliação da competência
da Justiça do Trabalho.
24
FILHO, Misael Montenegro. Cumprimento da sentença e execução do título extrajudicial, 2008, p.
89.
11
A efetividade é considerada o maior desígnio do processo
moderno, conforme lição de Humberto Theodoro Junior25:
O processo hoje, não pode ser visto como mero rito ou
procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a palco de
elucubrações dogmáticas, para recreio de pensadores esotéricos. O
processo de nosso final de século é sobretudo um instrumento de
realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E
de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a
serviço de metas não apenas legais, mas, também, sociais e
políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um
instrumento de justiça. Assim, o devido processo legal dos tempos de
João Sem Terra tornou-se, em nossa época, o processo justo.
Desta forma, a preocupação da doutrina parece coerente, pois
atualmente não basta que o Estado, detentor do monopólio da jurisdição, garanta
mecanismos legais e constitucionais que possibilitam o ingresso no Judiciário, mas
também garanta aos litigantes, por meio da atividade jurisdicional, resultados justos
e efetivos, inclusive no menor tempo possível, tempo este aferido segundo critérios
de razoabilidade.
Entretanto, há obstáculos no sistema processual e na
organização judiciária para a satisfação de um crédito exeqüendo, principalmente
quando se refere a uma obrigação de pagar quantia certa. Geralmente a satisfação
do crédito é prejudicada pela dificuldade em encontrar bens do devedor que possam
ser penhorados. Destaca-se, com isso, importante aspecto da execução, na
perspectiva do direito material, no sentido de que a execução sempre consiste na
atuação de um direito a uma prestação, ou seja, na atuação de uma conduta prática
do devedor.
1.4 A SUSPENSÃO E A EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
No decorrer da relação processual de execução alguns
obstáculos podem se fazer presentes que podem perfeitamente acarretar na
paralisação do processo por tempo determinado que somente será retomado após o
25
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença, 2008, p.
103.
12
saneamento das condições que levaram a esta paralisação, ou seja, situações nas
quais se tem a suspensão do processo em razão de determinado condição, que
após resolvida implicará na retomada da marcha processual26.
De acordo com Candido Rangel Dinamarco27:
Suspensão é uma situação jurídica provisória e temporária, durante a
qual o processo (embora pendente, sem deixar de existir) detém o
seu curso e entra em vida latente. O procedimento deixa de seguir
avante e, em princípio, nenhum ato processual pode ser realizado
durante esse período; é a conseqüência de certos atos ou fatos, dos
quais se diz que têm efeito suspensivo e que são indicados pela lei
ou emergem do sistema processual.
Os artigos 791 a 793 do Código de Processo Civil elencam as
possibilidades de suspensão da execução, mas o rol proposto não pretende ser
taxativo; pois diversas possibilidades, como adiante se verá, emergem de todo o
sistema processual.
Nos termos do artigo 793 do Código de Processo Civil:
Art. 793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos
processuais. O juiz poderá, entretanto, ordenar providencias
cautelares urgentes.
Com relação ao lapso temporal da suspensão no processo de
execução, comentam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart28:
Como regra geral, a suspensão do processo por convenção das
partes pode ocorrer por período máximo de seis meses (art. 265, §3º,
CPC). Na execução, todavia, esta limitação não se opera, podendo
as partes acordar o prazo de suspensão livremente (art. 792, CPC).
A exceção, justifica-se porque, comumente, a suspensão da
execução é feita para permitir a satisfação extraprocessual da
obrigação executada. É comum, que nestes casos, o acordo
extrajudicial para cumprimento inclua moratória da prestação ou o
parcelamento da dívida. Diante disso, seria inconveniente fixar-se
prazo para a reativação do processo.
26
FILHO, Misael Montenegro. Cumprimento da sentença e execução do título extrajudicial, 2009,
p. 89.
27
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. 4. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 133
28
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: execução. V. 3., 2007. p. 337.
13
Entretanto, o artigo 791 do Código de Processo Civil prevê
casos de suspensão específicos da execução, a saber:
Art. 791. Suspende-se a execução:
I – no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os
embargos à execução (art. 739-A);
II – nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;
III – quando o devedor não possuir bens penhoráveis.
Quanto a suspensão da execução em razão da interposição de
embargos, comenta Misael Montenegro Filho29:
A suspensão da ação de execução na hipótese estudada vem
merecendo repulsa da doutrina nacional, que clama pelo desfecho do
processo no menor espaço de tempo possível, na consideração que
o credor já suportou todos os percalços do processo de
conhecimento que formou o título (na hipótese de a execução ser
apoiada em título executivo judicial).
Verifica-se em alguns casos, que a matéria tratada dentro dos
embargos está diretamente relacionada com a própria existência da ação de
execução, tornando essencial a suspensão da execução até que se tenha o
desfecho dos embargos.
Ainda existem exceções em que há o prosseguimento da
execução sem que os embargos a suspendam. Contudo, adota-se como regra geral
a suspensão completa da execução, no caso de os embargos versarem sobre a
totalidade das matérias deduzidas pelo autor, dos pedidos formulados e das partes
em litígio.
O inciso II do artigo 791 do CPC citado acima, prevê a
suspensão da execução nos casos previstos no artigo 265, incisos I a III do CPC,
que assim dispõem:
Art. 265. Suspende-se o processo:
24
FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos em
espécie e processo de execução, V. 2. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 519.
14
I – pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das
partes, de seu representante legal, ou de seu procurador;
II – pela convenção das partes;
III – quando for oposto a exceção de incompetência do juízo, da
câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do
juiz;
Por fim, comentando a possibilidade prevista no art. 793, inciso
III do CPC, Moacyr Amaral Santos30 enfatiza:
A execução por quantia certa se suspende, verificada a inexistência
de bens penhoráveis, o que deverá ser certificado pelo oficial de
justiça em cumprimento ao mandado de penhora (Cód. De Proc.
Civil, art. 659, § 3º). O mesmo dar-se-á quando, ainda que existam
bens penhoráveis, ficar evidenciado que o produto deles “será
totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução” (Cód.
De Proc. Civil, art. 659, § 2º). Em ambos os casos não se efetua a
penhora e, pois, não se apreendem e se depositam bens destinados
à segurança da execução, isto é, destinados à satisfação do credor.
Não há como prosseguir-se no processo da execução, que,
entretanto não se encerra, mas apenas se suspende, na
possibilidade de ter prosseguimento se, posteriormente, vier o
devedor a adquirir bens que assegurem o pagamento total ou parcial
da dívida.
A respeito da extinção do processo de execução, Misael
Montenegro Filho31 comenta:
A extinção da ação de execução é tratada de forma acanhada no art.
794 do CPC, que sugere sua materialização quando: a) o devedor
satisfaz a sua obrigação. b) o devedor obtém a remissão total da
dívida por transação ou por qualquer outro meio. c) o credor renuncia
ao crédito. A previsão da lei encontra-se de modo aberto, e não
numerus clausus, anotando-se várias outras hipóteses nas quais a
ação de execução é igualmente extinta, a saber: a) Quando for
acolhida a exceção de pré-executividade oferecida pelo devedor,
para o combate das execuções nulas, sendo o vício detectado sem a
necessidade de ampla investigação probatória. b) Quando houver a
procedência dos embargos à execução, opostos pelo devedor. c)
Quando o juiz deparar com a prescrição, sendo argüida pela parte
interessada. d) Quando houver o reconhecimento da ilegitimidade de
30
31
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3, 2003, p. 480
FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos em
espécie e processo de execução, V. 2., 2006, p. 519.
15
uma das partes da execução. e) Quando se verificar a existência de
interesse de agir, em face da execução não ser ainda exigível. f)
Quando houver desistência da ação de execução etc.
De acordo com o entendimento majoritário da jurisprudência do
STF e do STJ, o processo de execução não será suspenso pelo mero ajuizamento
ou pendência de demandas “paralelas”, que impugnem validade ou a eficácia do
titulo, ou a exigibilidade do crédito. Entende-se que o curso de ação paralela,
visando a anulação do título executivo, não autoriza a suspensão da execução, nos
termos do art. 265, IV, “a”, c/c art. 598 do CPC, eis que os casos de suspensão da
execução são traçados no art. 791 do CPC.
Seguindo essa linha, o STJ tem se manifestado no sentido de
que, em regra, a execução de sentença transitada em julgado ou de título executivo
extrajudicial é inobstável por medida cautelar, não sendo lícito ao juiz, em ação
cautelar, impedir o ajuizamento de ação executiva, já que caberia ao devedor oporse à execução por meio de embargos e não via ação cautelar.
Ademais, o STJ tem acolhido em inúmeros julgados a tese de
que o poder geral de cautela do juiz não pode servir de óbice ao próprio direito de
ação que a Constituição Federal de 1988 a todos assegura. Extravasa, pois, o poder
cautelar genérico do juiz o deferimento de cautelar que possa inibir o credor de
executar
título
executivo,
constituindo-se
em
ofensa
ao
direito
de
ação
constitucionalmente assegurado.
1.5 ESPÉCIES DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Para se definir as espécies de execução basta analisar o seu
objeto, isto é, o que o devedor deve cumprir: se deve pagar, se deve entregar coisa
certa ou se deve fazer ou não fazer determinada coisa.
Nas palavras de Misael Montenegro Filho32:
32
FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos em
espécie e processo de execução, V. 2., 2006, p. 406.
16
A execução é gênero que se desdobra nas espécies de execução
por quantia certa (contra devedor solvente e contra devedor
insolvente), execução para entrega de coisa (certa e incerta),
execução das obrigações de fazer e de não fazer. Na espécie da
execução por quantia certa temos as subespécies prestação
alimentícia, da execução contra a Fazenda Pública e da execução
fiscal.
Assim, nos próximos subtítulos, observar-se-á brevemente
cada espécie de execução, incluindo as subespécies mencionadas.
1.5.1 Execução para entrega de coisa certa
No decorrer dos últimos tempos a área de atuação da ação de
execução forçada para entrega de coisa certa sofreu diversas e marcantes
alterações normativas (legais) que foram sendo adotadas e colocadas em prática
sucessivamente visando aperfeiçoar e dar maior utilidade e eficácia a esta
modalidade processual de execução33.
Nas palavras de Moacyr Amaral Santos34:
Nesta espécie de execução a obrigação é de entregar coisa certa;
cabe, pois, ao devedor, agora executado, a entrega de coisa certa ao
devedor. “Entregar coisa certa”, empregando o verbo “entregar” em
sentido equivalente a dar, prestar, restituir. Dar ao credor aquilo que
constar no título como devido; prestar, no sentido de “ser feita uma
coisa para, ao concluí-la, entregar ao credor”; restituir, ou devolver, a
coisa que já era do credor mas se achava na posse do devedor.
Contudo, não se pode olvidar da ressalva arguida por Misael
35
Montenegro Filho :
[...] a entrega de coisa certa determinada por sentença judicial não
reclama o ajuizamento da ação de execução como processo
autônomo, sendo a satisfação do credor garantida nos autos do
próprio processo de conhecimento, em instante seguinte ao da
33
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e cumprimento da sentença, 2008, p.
128
34
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3, 2003, p. 370
35
FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos em
espécie e processo de execução, V. 2., 2006, p. 409.
17
prolação da decisão judicial e desde que o devedor não tenha
adimplido a obrigação de forma voluntária.
Vale frisar que o cumprimento da obrigação disposta na
decisão judicial se dá através de intimação do réu para efetuar a entrega da coisa
certa de forma voluntária, podendo o magistrado fixar multa, para o caso de não
cumprimento da ordem judicial.
1.5.2 Execução para entrega de coisa incerta
Nesta modalidade de execução, o gênero e a quantidade
acabam sendo usados para definir a coisa incerta a ser entregue, através de um
procedimento simples, que depende da escolha do devedor ou do credor.
A regra geral para o procedimento de execução de coisa
incerta está disposta no artigo 244 do Código de Processo Civil:
Art. 224. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a
escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da
obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a
prestar a melhor.
Assim prescreve o artigo 629 do CPC:
Art. 629. Quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo
gênero e quantidade, o devedor será citado para entregá-las
individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao
credor, este a indicará na petição inicial.
Sobre o processo de execução para entrega de coisa incerta,
explica Luiz Rodrigues Wambier36:
Recebe tratamento parcialmente específico a execução para a
entrega de coisa incerta. Esta forma executiva tem por objeto a
apreensão de “coisas determinadas pelo gênero e quantidade” (art.
629). A mesma noção é repetida no art. 243 do Código Civil de 2002.
A coisa incerta exige previa individualização (escolha), que
normalmente compete ao devedor, o qual “não poderá dar a coisa
pior, nem será obrigado a prestar melhor” (CC/2002, art 244).
36
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, V. 2, 2007, p. 346-347
18
Como explica Moacyr Amaral Santos37:
Na execução para entrega de coisa incerta, isto é, apenas
“determinadas pelo gênero e quantidade”, o credor, já na petição
inicial, competindo-lhe a escolha, as individualizará, requerendo a
citação do devedor para entregá-las; se a escolha couber ao
devedor, será este citado para entregá-las individualizadas.
Ressalta-se que tanto a escolha do credor como a do devedor
podem ser impugnadas pela parte contrária nas 48 horas seguintes à manifestação
de vontade, sendo a impugnação apreciada de forma sumária, decidindo-a o juiz de
plano. Após a fase de individualização das coisas genéricas, o procedimento é o
mesmo observado para entrega de coisa certa.
1.5.3 Execução das obrigações de fazer e de não fazer
Outra modalidade de processo de execução refere-se às
execuções de fazer e de não fazer determinada coisa.
Sobre a execução de obrigação de fazer ou de não fazer,
esclarece Luiz Rodrigues Wambier38:
Antes da Lei 8.953/94 a execução de obrigação de fazer só podia
amparar-se em título executivo judicial. Não se admitia título
executivo extrajudicial para esse tipo de dever. Depois, com o
advento da lei, passou a ser possível título executivo extrajudicial de
obrigação de fazer. Mas, por outro lado, desde aquela mesma data,
com a instituição do art. 461 (Lei 8.952/94), a sentença que no
processo de conhecimento impõe o cumprimento de dever de fazer
ou de não fazer deixou de ter força meramente condenatória,
passando a ser efetivada no próprio processo em que proferida. Tal
mudança foi expressamente confirmada pela Lei 10.444/2002. Desse
modo, no que tange às obrigações de fazer ou de não fazer, deixou
de existir a principal hipótese de título executivo judicial.
Assim, as execuções das obrigações de fazer ou de não fazer
provenientes de processo cognitório, exigido com base no título judicial gerado pela
sentença proferida, possuem duas fases: a primeira, a de conhecimento, voltada à
37
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3, 2003, p. 370.
38
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p.. 301
19
certificação do direito do autor, e a segunda, que provém da sentença proferida,
visando apenas ao efetivo cumprimento do determinado pelo título judicial.
Sobre a execução de obrigações de fazer ou de não fazer,
embasada em título extrajudicial, leciona Misael Montenegro Filho39:
Na execução de obrigações de fazer ou de não fazer apoiada em
título extrajudicial, temos relação jurídica processual autônoma,
observando-se o princípio da inércia (art. 2º do CPC), o que reclama
a citação do réu, a observância dos requisitos gerais do art. 282 do
CPC e de outros específicos, a juntada do título à inicial e a prática
de todos os demais atos da ação de execução, com início, meio e
fim, coincidindo este instante com a satisfação plena do credor.
Cumprido o mandado de citação, ao devedor abrem-se três
alternativas bem explicadas por Luiz Rodrigues Wambier40:
Primeira: o devedor atende ao mandado, cumprindo a obrigação de
fazer. Nesse caso, depois de pagar as custas e os honorários
advocatícios, o processo será extinto através da sentença. (...)
Segunda: o devedor propõe embargos à execução, no prazo de
quinze dias da juntada aos autos do comprovante de citação. (...)
Terceira: não cumprimento da obrigação, nem propositura dos
embargos. Nesse caso, a execução prosseguirá, incidindo, a partir
da data fixada pelo juiz, a multa diária, salvo se a obrigação já se
houver tornado possível.
Em conclusão, tem-se que o cumprimento das obrigações de
fazer ou de não fazer são mais complexas para serem concretizadas, quando
ausente a disposição de vontade do devedor, tornando por difícil a obtenção do
resultado almejado pelo credor.
1.5.4 Execução por quantia certa contra devedor solvente
No que diz respeito à execução por quantia certa contra
devedor solvente esta somente poderá ocorrer quanto ficar comprovada a existência
39
40
FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos em
espécie e processo de execução, V. 2., 2006, p. 422.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 301-302
20
de patrimônio do devedor de tal modo que a mesma incidirá sobre os bens do
devedor que se mostrem suficientes para a satisfação do débito41.
Neste mesmo sentido, leciona Misael Montenegro Filho42:
A execução por quantia certa contra devedor solvente é movida em
atenção ao credor, partindo da premissa de que o patrimônio do
devedor é maior ou igual ao valor do débito. Não se confirmando a
equação, mostrando-se impossibilidade de ser efetuada a penhora
em bens do devedor em face da sua insolvência civil [...] estaremos
diante da hipótese de execução por quantia certa contra devedor
insolvente [...].
Em resumo, a execução por quantia certa contra devedor
solvente tem por finalidade a expropriação de bens do executado para pagamento
do exeqüente. Neste tipo de execução, o Estado se apossa dos bens do devedor
para entregá-lo ao credor como forma de pagamento (adjudicação) ou levá-lo a
venda (por iniciativa particular ou em hasta pública) para, convertido o bem em
dinheiro,
fazer
o
pagamento
que
deveria
ter
sido
realizado
ao
credor
espontaneamente pelo devedor, isso como típica atividade de substituição
Vale frisar que a Lei n.º 11.232/05 modificou substancialmente
o procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente, pois
tratando-se de execução com base em título judicial, não é mais necessário que o
credor ajuíze nova demanda judicial; o devedor não é mais citado e sim intimado nos
próprios autos da ação de conhecimento, após a sentença, para cumpri-la, sob pena
de ter seus bens penhorados.
1.5.5 Execução por quantia certa contra devedor insolvente
Esta modalidade tem como finalidade satisfazer a um maior
número de credores que tenham direito ao pagamento dos créditos de que são
titulares.
41
42
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3, 2003, p. 281
FILHO, Misael Montenegro. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos em
espécie e processo de execução, V. 2., 2006, p. 430.
21
Na lição de Luiz Rodrigues Wambier43:
A execução por quantia certa contra devedor insolvente é o processo
executivo destinado a, dentro do possível, satisfazer em igualdade de
condições os credores do devedor não empresário (pessoa física ou
jurídica) que deixa de ter, em sua esfera de responsabilidade
patrimonial, bens suficientes para responder por suas dívidas.
Sobre o procedimento Wambier ainda ressalta44:
A execução contra devedor insolvente é processo autônomo, de
caráter principal, que não se confunde com a o mero incidente de
concurso singular de credores (...) Será precedida de sentença
judicial, que reconhecerá o estado fático de insolvência e submeterá
o devedor a novo regime jurídico (declaração judicial de insolvência).
Assim, antes do processo executivo propriamente dito, ocorre o
processo de cognição, destinado a verificar a situação patrimonial do
devedor. A execução contra devedor insolvente apresenta as
seguintes características gerais: será excutida, se necessário, a
totalidade dos bens integrantes da responsabilidade patrimonial do
devedor; busca-se a expropriação dos bens para a satisfação dos
direitos dos credores, igualitária dentro de certas medidas; quando a
declaração de insolvência não é requerida pelo próprio devedor ou
seu espólio é imprescindível a apresentação de título executivo
judicial ou extrajudicial e o estado econômico da insolvência
(art.748), diretamente constatado, a que se chegou a partir de
indícios é indispensável para que ocorra a declaração judicial
autorizadora da execução universal – diferentemente da falência, que
pode ser decretada com base na mera impontualidade no pagamento
de dívidas.
Esta espécie de processo de execução tem semelhanças com
a falência, mas dela se distingue sob vários aspectos. Aliás, a função de um e outro
é a mesma, qual seja a de ratear o produto da totalidade dos bens do devedor entre
todos os credores. O que se distingue principalmente, é o sujeito passivo: enquanto
na falência esse devedor é comerciante, no processo de execução contra devedor
insolvente, é devedor civil. Requisito fundamental para a execução por quantia certa
contra devedor insolvente consiste no estado econômico deste (ser insolvente), o
que deverá ser preliminarmente declarado pelo Estado-juiz. O procedimento é assim
dividido em duas fases porque, embora a insolvência seja um estado econômico e
43
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p.. 415
44
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 415
22
seus gravíssimos desdobramentos jurídico-processuais dependem do prévio
reconhecimento judicial.
1.5.6 Execução contra a Fazenda Pública
Sabe-se que a Fazenda Pública compreende a União, o Distrito
Federal, os Estados, os Municípios, os Territórios, as autarquias e as fundações
instituídas pelo Poder Público.
A execução contra a Fazenda Pública está prevista de forma
expressa e destacada das demais modalidades, nos artigos 730 e 731 do Código de
Processo Civil. A forma de pagamento está regrada constitucionalmente pelo artigo
100. O caput do artigo 730 do Código de Processual é taxativo sobre a necessidade
de citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução por quantia certa
contra ela movida.
O Código de Processo Civil, no artigo 587, traz a possibilidade
da execução provisória, e no artigo 588 prescreve algumas regras para sua
efetivação.
Art. 588 - A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo
modo que a definitiva, observados os seguintes princípios:
I - corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará
caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor;
II - não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem
permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em
dinheiro;
A execução provisória é uma exceção à regra e tem por fim a
penhora de bens, de modo a garantir a satisfação da obrigação estabelecida na
sentença pendente de recurso ou, segundo as palavras do Professor Humberto
Theodoro Júnior45:
45
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e processo cautelar. V. 2. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 126
23
A lei, no entanto, abre certas exceções, porque leva em conta a
distinção que se pode fazer entre eficácia e imutabilidade da
sentença. Assim, em circunstâncias especiais, confere eficácia a
determinadas decisões, mesmo antes de se tornarem imutáveis. É o
que se passa quando o recurso interposto é recebido apenas no
efeito devolutivo, já que, em certas ocasiões, seria mais prejudicial o
retardamento da execução do que o risco de se alterar o conteúdo da
sentença com o reflexo sobre a situação de fato decorrente dos atos
executivos.
Na execução contra a Fazenda, não há risco de não ser
alcançada a tutela jurisdicional após o trânsito em julgado, pois o ente público é
essencialmente solvente e o pagamento de suas dívidas judiciais ocorre através de
precatório.
Nesse sentido, cita-se Luiz Rodrigues Wambier46:
O pagamento em via judicial dos débitos da Fazenda Pública está
previsto no art. 100 da Constituição Federal, no qual está estipulado
que só poderá ser efetuado na ordem cronológica de apresentação
dos precatórios. Trata-se de princípio inafastável, sendo vedado
qualquer favorecimento.
Assim, se por ventura algum credor foi preterido no seu direito
de preferência, seja porque a Fazenda Pública tenha efetuado pagamento
posteriormente apresentado, seja porque não tenha incluído ou cancelado a dotação
orçamentária, a quantia correspondente a satisfação do crédito preterido poderá ser
seqüestrada, desde que requerido pelo credor.
Em seguida, o mesmo autor, ressalta47:
A exigência constitucional de expedição de precatório não se aplica
aos pagamentos de dívidas definidas em lei como de “pequeno
valor”, que a Fazenda Pública deva fazer em virtude de sentença
judicial transitada em julgado (CF, art. 100, § 3º).
Deve-se enfatizar que nas causas de pequeno valor (inferior a
sessenta salários mínimos), não há recurso de ofício, nos termos do art. 475, II, § 2º
do CPC.
46
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 428
47
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 429
24
Sobre o procedimento da execução contra a Fazenda Pública,
colhe-se da lição de Luiz Rodrigues Wambier48:
Recebida a petição inicial, podendo ocorrer a determinação de
emenda, pois sempre compete ao juiz verificar a regularidade
processual, será determinada a citação da Fazenda Pública. A
citação deverá ocorrer por oficial de justiça, pois é vedada a citação
pelo correio. O prazo para opor embargos à execução, é de trinta
dias, por força da Lei n.º 9.494/97, inclusive se a execução for
movida contra o INSS, que tem prerrogativa para oposição dos
embargos no mesmo prazo, por força de lei específica, não se
podendo defender o argumento de que o prazo para oposição de
embargos deveria ser contado em dobro ou quádruplo, em face da
regra que emana do art. 188 do CPC; não interpostos ou rejeitados
os embargos, a execução tem seu prosseguimento através da
requisição de pagamento. O juiz da causa requisitará o pagamento,
através de ofício requisitório, ao presidente do tribunal competente,
ou seja, aquele que proferiu a decisão exeqüenda ou confirmou-a em
reexame necessário.
Luiz Rodrigues Wambier49 continua sua lição apontando que:
O precatório requisitório será processado no tribunal, conforme
previsto em seu regimento interno, e conterá, além do ofício do juiz
requisitante, o título executivo, a atualização do cálculo, as certidões
de trânsito em julgado de todos os provimentos havidos. Os
precatórios que forem apresentados até o dia 1º de julho serão
incluídos no orçamento da entidade de direito público, dando-se
preferência ao pagamento de créditos alimentares, onde a respectiva
verba fica reservada. O pagamento será efetuado até o fim do
exercício financeiro seguinte, devidamente atualizado, respeitada a
ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Permite-se a
inscrição do precatório complementar, para fins de cobrança de jutos
e correção monetária, sem excluir a possibilidade de ser cobrada a
diferença pelo pagamento a menor, não se exigindo, neste caso, seja
novamente providenciada a citação da pessoa jurídica de direito
público, devendo ser tão-somente intimada para pronunciar sobre os
cálculos apresentados pelo exeqüente.
Acerca dos embargos a serem opostos pela Fazenda Pública,
cita-se o artigo 741 do Código de Processo Civil, que assim dispõe::
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só
poderão versar sobre:
48
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 429
49
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 429
25
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou
prescrição, desde que superveniente à sentença;
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou
impedimento do juiz.
Desta forma, os débitos da Fazenda Pública estão todos
limitados ao que consta no orçamento, ou seja, só poderão ser cumpridos se o
montante devido estiver previamente incluído no orçamento do órgão em questão,
independentemente da execução.
1.5.7 Da execução fiscal
Outro modo de execução com regra específica é a execução
fiscal, regulada pela Lei n. 6.830/80, que se trata da cobrança da dívida ativa da
Fazenda Pública.
Luiz Rodrigues Wambier50 entende que:
Em verdade, a cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública é
execução por quantia certa, mas a lei especial alterou o
procedimento dessa modalidade de execução, traçando regras
próprias, algumas que desproporcionalmente beneficiam o Fisco e
que, por isso, devem ter sua constitucionalidade examinada em rigor.
Sabe-se que o título que embasa a execução fiscal é a certidão
de dívida ativa, que tem a especial característica de ser um título executivo
50
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 457
26
extrajudicial elaborado unilateralmente pelo Fisco, ou seja, sem a participação do
devedor. Isso também quer dizer que para a sua validade basta o prévio
procedimento administrativo sem haver necessidade de concordância ou aceitação
do devedor da obrigação.
Luiz Rodrigues Wambier51 leciona ainda que:
Como a certidão de dívida ativa é título produzido unilateralmente, a
“presunção” de certeza e liquidez é relativa (art. 3º, parágrafo único),
podendo sucumbir ante prova inequívoca, cujo ônus ao executado ou
a terceiro, a quem aproveite.
Conclui-se que a Lei n. 6830/80 foi criada com o objetivo de
fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que se concretiza por
meio da determinação da inscrição, como dívida ativa da Fazenda Pública (União,
Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias), dos créditos tributários ou
não, em registro próprio.
1.5.8 Da Execução de Alimentos
Não há um conceito legal no Direito brasileiro do que seja a
obrigação alimentar. Entretanto, a doutrina tem considerado os alimentos como
sendo as prestações para satisfazer as necessidades vitais de quem não pode
provê-las por si.
Nesse sentido manifesta-se Wald52:
A obrigação alimentar caracteriza a família moderna. É uma
manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre
os membros de um mesmo grupo, substituindo a solidariedade
política de outrora. É um dever mútuo e recíproco entre
descendentes e ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual os
que tem recursos devem fornecer alimentos.
51
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. Vol. 2, 2007, p. 458
52
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 78
27
Acerca do tema Silvio de Salvo Venosa53 comenta:
O termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar,
como tudo aquilo necessário para sua subsistência. Acrescentamos
a essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de
fornecer esses alimentos a outra e chegaremos facilmente à noção
jurídica. No entanto, no Direito, a compreensão do termo é mais
ampla, pois a palavra, além de abranger os alimentos propriamente
ditos, deve referir-se também à satisfação de outras necessidades
essenciais da vida em sociedade
A Lei 11.232/05 não se referiu expressamente acerca da
execução de alimentos. O legislador quedou-se silente em relação à revogação ou
não do artigo 732, do Código de Processo Civil.
Outrossim, em um análise teleológica da Lei 11.232/2005, temse que a “mens legis” foi de dar maior efetividade ao cumprimento da decisão
condenatória com trânsito em julgado. Pois explica Silvio de Salvo Venosa54:
O elemento teleológico ou racional busca o sentido maior da norma,
o seu alcance, sua finalidade, seu objetivo prático dentro do
ordenamento e para a sociedade. Constitui a razão de ser da lei, a
ratio legis. Se uma lei, por exemplo, foi editada como o sentido de
diminuir ou evitar a inflação monetária, para restringir o consumo,
nesse sentido deve ser interpretada. Busca-se o sentido social para o
qual a lei foi editada
Assim, não há dúvidas que a aplicação do cumprimento de
sentença será observada no que se refere aos alimentos, tendo em vista a não
existência de processo autônomo de execução baseada em título judicial.
Nesse sentido manifesta-se Maria Berenice Dias55:
Não houve expressa revogação e nem qualquer alteração no
Capítulo V do Título II do Livro II, do CPC que trata "Da Execução de
Prestação Alimentícia". Também não há nenhuma referência à
53
VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas. São Paulo: Atlas,
2004, p.125
54
VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas, 2004, p. 127
55
DIAS, Maria Berenice. Execução dos alimentos e as reformas do CPC . Jus Navigandi, Teresina,
ano 11, n. 1290, 12 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9383>.
Acesso em: 10 jun. 2010.
28
obrigação alimentar nas novas regras de cumprimento de sentença,
inseridas nos Capítulos IX e X do Título VIII do Livro I: "Do Processo
de Conhecimento" (CPC, arts. 475-A a 475-R). Em face disso, boa
parte da doutrina sustenta que à execução de alimentos não tem
aplicação a nova lei. Um punhado de justificativas impõe que se
reconheça como inadequada esta postura. A cobrança de quantia
certa fundada em sentença não mais desafia processo de execução
específico. O credor só necessita ajuizar execução autônoma quando
dispuser apenas de um título executivo extrajudicial.
Quanto aos modos de execução de prestação de alimentos,
leciona Luiz Rodrigues Wambier56:
A execução da prestação alimentícia pode ocorrer de quatro modos
distintos: a) desconto em folha de pagamento; b) cobrança em
aluguéis ou outros rendimentos do devedor; c) expropriação de bens
do devedor; d) coerção (prisão civil).
A doutrina e a jurisprudência consolidaram que a execução de
alimentos que dá a possibilidade de prisão civil do devedor, é a aquela relativa às
prestações recentes, ou seja, as três últimas parcelas anteriores ao ajuizamento da
ação. Entendeu-se que tendo em vista o caráter de subsistência dos alimentos, as
parcelas pretéritas, anteriores às três últimas, perderam o caráter alimentar, dessa
forma sua execução será pelo rito do cumprimento de sentença, com incidência de
multa e penhora, conforme já exposto.
Pois explica Yussef Said Cahali57 que:
A prisão civil não deve representar forma de coação para o
pagamento da totalidade das parcelas em atraso, pois, deixando o
credor que o débito se acumule por um prolongado tempo, aquela
dívida terá perdido o caráter alimentar, passando a ser simples
ressarcimento das despesas feitas anteriormente; a decretação da
prisão deve fundar-se na necessidade de socorro urgente e de
subsistência imediata do alimentado, referindo-se assim, a débito
atual, por isso que os débitos em atraso, já não mais desfrutam do
caráter alimentar, esvaindo-se pelo que o fundamento jurídico e
teleológico da prisão civil, assim, havendo crédito, em atraso, que
pode ser postulado pelas vias próprias, não há como trocar o caráter
compulsivo da medida, pelo punitivo ou coercitivo contra o devedor
relapso
56
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 443
57
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 10.
29
Em relação às mudanças no Código de Processo Civil, vê-se
que não houve interferência em tal procedimento e que a prisão civil do devedor de
alimentos continua totalmente possível.
No capítulo seguinte serão abordados os vários aspectos
relativos à penhora.
30
CAPÍTULO 2
DA PENHORA
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA
A penhora por si só não retira a posse do devedor, como no
arresto, e nem se confunde com o penhor, instituto de direito material. Ainda com
sua pendência, poderá, por vezes, o devedor alienar o bem gravado, todavia, em
que pese hígida e perfeita a alienação no plano do direito material, no plano do
direito processual será ineficaz contra o credor.
A penhora não está conceituada ao longo do Código de
Processo Civil, e, talvez, a melhor definição de seu significado seja o do mestre
Pontes De Miranda, que a conceitua “como ato processual de expropriação, não do
bem do devedor, mas da eficácia do poder de livre disposição deste”58.
Portanto, a penhora retira do devedor somente o poder de livre
disposição, sendo que, eventual alienação ou gravame em desrespeito à penhora
poderá ter sua ineficácia declarada incidentalmente no processo executivo, isso
porque a penhora retira a posse (mesmo que indireta) do devedor e passa ao
Estado.
Barbosa Moreira traz um conceito diverso, pois assevera:
“Denomina-se penhora o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de
maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo”59.
Quanto a natureza jurídica da penhora, Wambier60 dispõe que:
58
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Tomo X:
arts. 612 a 735. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 193.
59
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do
procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 235.
60
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 195
31
[...] torna-se simples a verificação de sua natureza: (I) É ato público e
estatal, praticado pelo oficial de justiça como longa manus do juiz.
Não é ato privado do credor, ainda que se diga que a penhora é feita
no seu interesse. [...] (II) Consequentemente, a penhora não tem
caráter contratual. Não decorre de contrato entre credor e devedor e
não se confunde com os direitos reais de garantia [...] (III) Por fim, a
penhora tem natureza executiva. É ato típico do processo de
execução. Dá início à atividade executiva propriamente dita, com a
imposição de medidas coativas que independem da colaboração do
executado.
Segundo Humberto Theodoro Júnior61, existem na doutrina três
correntes principais que procuram definir a natureza jurídica da penhora, são elas:
uma que a considera como medida cautelar; outra que lhe atribui unicamente a
natureza de ato executivo; e uma terceira que, em posição intermediária, a trata
como ato executivo que tem também efeitos conservativos.
Após analisar as três correntes, Theodoro Júnior conclui que
predomina no entendimento da doutrina a segunda opção, que atribui à penhora
natureza jurídica de ato executivo. Isto porque, sua principal finalidade é a
individuação e preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução.
Para melhor sustentar tal posição, Amaral Santos comenta que
"penhora é ato de execução, ato executório, pois produz modificação jurídica na
condição dos bens sobre os quais incide, e se destina aos fins da execução, qual o
de preparar a desapropriação dos mesmos bens para pagamento do credor ou
credores"62.
O credor deve recorrer inicialmente ao Estado, através da
ação executiva, e este, no exercício do poder jurisdicional, efetuará a penhora sobre
os bens do devedor. Conquanto providência de natureza instrumental, a penhora
representa ato executivo, e, portanto, é dotado de eficácia satisfativa.
Importante é ressaltar que a penhora, muito embora também
possua função conservativa, não é um ato de natureza cautelar. Seu objetivo
61
THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução e processo cautelar, V.2, 2009, p. 136
62
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V.3, 2003, p. 214.
32
principal não é a de conservar o bem, mas sim, a penhora visa a qualificar o bem
penhorado, para futuramente se transformar em dinheiro.
2.2 OBJETO E EFEITOS DA PENHORA
A penhora poderá recair sobre todo e qualquer bem integrante
do patrimônio do executado, com ressalva às exceções que adiante será abordado.
Segundo Moacyr Amaral Santos63 o objeto da penhora “são
bens abrangidos no patrimônio do devedor: São, pois, penhoráveis os bens que se
encontrarem no patrimônio do devedor, mesmo que se achem em poder de
terceiros”.
Sobre os eventuais acessórios do bem penhorado, leciona Luiz
Rodrigues Wambier64:
Em princípio, o documento formalizador da penhora indicará se o ato
abrange os acessórios da coisa principal penhorada (art. 665, III).
Mas, em caso, de omissão, supõe-se que a penhora do principal
inclui os acessórios (como não há dispositivo equivalente ao art. 59
do Código Civil revogado, a regra deve ser entendida com a ressalva
dos arts. 94 e 95 do Código Civil de 2002).
Pode-se resumir em três os efeitos decorrentes da penhora: a
individuação do bem penhorado, imprimindo-lhe responsabilidade executória a
solver o débito executado. Se capaz de suportar sozinho a execução, terá o condão
de liberar os demais bens do executado, que, por sua vez, poderá livremente deles
dispor, inclusive para aliená-los, independentemente do trâmite da demanda que
gerou a penhora; a criação de um direito de preferência sobre o bem, sendo que, os
demais credores que efetivarem penhoras sobre aquele mesmo bem, apenas terão
seus créditos atendidos após a integral satisfação da penhora primária; e por fim, a
63
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, V.. 3, 2003, p. 299
64
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 195-196
33
penhora tornará ineficaz, em relação ao credor, a alienação ou gravame impostos
pelo devedor de modo que a execução continuará sobre o bem gravado65.
Assim, se em duas execuções distintas, ajuizadas por dois
credores diferentes, for penhorado o mesmo bem, a quantia obtida com a sua
alienação judicial será destinada primeiramente ao pagamento da dívida do
exequente que obteve a primeira penhora, ainda que a alienação tenha acontecido
no processo do outro.
Neste ínterim, bem lembra Luiz Rodrigues Wambier66, ao
ressaltar que:
A preferência decorrente da penhora submete-se ainda a outro limite:
só vigora entre credores da mesma categoria. Não prevalece sobre
outros títulos de preferência (como as garantias reais) que lhe sejam
anteriores, nem sobre outros créditos privilegiados (trabalhistas,
fiscais, previdenciários)
Sobre quais sejam as modificações jurídicas na condição de
bens penhorados, isto é, quais sejam os efeitos da penhora, a doutrina é
controvertida, conforme se observa da explicação de Moacyr Amaral Santos67:
Segundo uns, presos à orientação privatística, conquanto com
fundamentos diferentes, a penhora gera a indisponibilidade dos bens
sobre que recai, donde ficar impedido o executado de dispor deles
por qualquer forma. A penhora estaria compreendida no campo dos
direitos de garantia e teria o caráter de penhor. Para outros, ainda
apegados àquela orientação, enfraquece-se o poder de disposição
do executado sobre os bens penhorados, pela circunstância da
posse de bens destes, pela penhora, passar para o Estado, na
pessoa do depositário. A doutrina moderna, entretanto, vê na
penhora apenas um ato executório, e, portanto, um ato processual,
cuja função é fixar a responsabilidade executória sobre os bens por
ela abrangidos. A apreensão dos bens e sua retirada do poder do
devedor não acarretam, para este, a perda do domínio ou posse em
relação aos mesmos, mas apenas vinculam os bens ao processo,
sujeitando-os ao poder sancionatório do Estado, para satisfação do
credor. Significa que os direitos do executado sobre os bens
penhorados permanecem intactos, mas como vínculo processual que
os destina, como objeto da responsabilidade executória, a satisfazer
65
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de processo civil. V. 2. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 87.
66
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V. 2, 2007, p. 194
67
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 3, 2003, p. 297-298
34
o direito do credor. Em tais condições, não está o devedor impedido,
propriamente, de dispor desses bens, mas os atos que nesse sentido
praticar carregam consigo aquele vínculo, tornando-os ineficazes em
relação ao credor.
Conclui-se que o efeito principal da penhora é o de determinar
a responsabilidade executória, sendo que, com sua realização, isolam-se e são
retirados do patrimônio do devedor bens.
2.3 BENS IMPENHORÁVEIS
A impenhorabilidade também está prevista na Lei n. 8.009/90,
que além de garantir a impenhorabilidade do chamado bem de família, no parágrafo
único do artigo 1º estende essa proteção "as plantações, as benfeitorias de qualquer
natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que
guarnecem a casa, desde que quitados
O artigo 649 do Código de Processo Civil traz o rol de bens
absolutamente impenhoráveis, recém alterado pela Lei 11.382, de 06 de dezembro
de 2006, que entrou em vigor no dia 22 de janeiro de 2007, in verbis:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não
sujeitos à execução;
II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou que
ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio
padrão de vida;
III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do
executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações,
proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador
autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o
disposto no §3º deste artigo;
35
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os
instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao
exercício de qualquer profissão;
VI – o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se
essas forem penhoradas;
VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família;
IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para
aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia
depositada em caderneta de poupança.
1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito
concedido para a aquisição do próprio bem.
2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no
caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.
Entretanto, a própria impenhorabilidade também apresenta
exceções, pois de acordo com a Lei 8.009/90 excluem-se da impenhorabilidade os
veículos de transporte, desde que não sejam utilizados para fins profissionais, as
obras de arte e os adornos suntuosos (art. 2º). Nessa mesma linha de raciocínio o
CPC determina que a impenhorabilidade não é oponível na cobrança do crédito
concedido para a aquisição do próprio bem e também no caso do inciso IV do
aludido artigo 649, quando a dívida for de prestação alimentícia.
O instituto da impenhorabilidade tem a finalidade de obstar a
ulterior expropriação dos bens móveis e utensílios que fazem parte essencial da vida
familiar. Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado
entendimento de que são impenhoráveis tanto os bens indispensáveis à
habitabilidade de uma residência, como aqueles que usualmente são mantidos em
um lar comum
Desta forma, os bens impenhoráveis são somente os
enquadrados como indispensáveis ao desenvolvimento da família, até porque à luz
do princípio da dignidade da pessoa humana o devedor não deve ser posto em uma
36
situação que manche a sua dignidade e a estrutura necessária à vida regular da
família no atual contexto da classe média.
Assim, conclui-se que a penhora não poderá recair sobre os
bens considerados legalmente como absolutamente impenhoráveis e inalienáveis.
2.4 DA NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA
Sobre a nomeação de bens à penhora, é importante ressaltar
que antes da Lei n.º 11.382/2006, nosso Código de Processo Civil permitia ao
devedor, no prazo de 24 horas após a citação, se não fosse cumprir
espontaneamente a obrigação, nomear bens à penhora. Ou seja, era faculdade do
executado indicar o bem que se destinaria à obtenção do dinheiro que satisfaria o
credor.
Com a reforma trazida pela Lei n.º 11.382/2006, extinguiu-se a
figura da nomeação de bens à penhora por parte do executado, salvo a hipótese
prevista no artigo 652, § 3º do CPC, in verbis.
Art. 652. (...)
§3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente,
determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar
bens passíveis de penhora.
Contudo, como bem ressalta Luiz Rodrigues Wambier68: “Mas
isso nada tem a ver com a antiga nomeação de bens pelo devedor, faculdade que
conferia a este a escolha preferencial do bem sobre o qual recairia a constrição
executiva”.
Na forma do art. 659 do CPC, a penhora deve recair sobre
quantos bens bastem a cobrir a execução, o que não quer dizer que, por vezes, não
recairá ela sobre bens cujo o valor de avaliação seja superior ao da execução,
68
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, V. 2, 2007, p. 188
37
desde que assim se faça necessário, como é comum quando o devedor possui
apenas um bem penhorável.
Cabe a ressalva, se a penhora superar em muito o valor da
execução, poderá o devedor alegar o excesso de penhora incidentalmente na
execução. O momento para a alegação é após a avaliação, nos termos do art. 685
do CPC, ou seja, posteriormente ao processamento de eventual interposição de
embargos à execução. Todavia, não é muito incomum que a jurisprudência permita
inapropriadamente sua alegação em sede de embargos.
É dever do credor encontrar e indicar os bens passíveis de
penhora. Porém, comprovando o credor ter utilizado-se de todos os meios que lhe
estavam à disposição para encontrar estes bens e não obtendo sucesso em seu
intuito, pelos próprios óbices que detém por conta do monopólio do Estado na tutela
dos direitos e, em conseqüência, na barreira que se defronta frente a particulares
que não têm interesse em colaborar com este credor, nada impede que se defira
medidas invasivas sobre o sigilo fiscal ou bancário do devedor no intuito de
encontrar seu patrimônio.
Vislumbrando a possibilidade de o devedor deixar de cumprir,
voluntariamente, tais obrigações, o ordenamento jurídico previu formas de coerção
visando à efetivação do comando contido na determinação judicial para o
cumprimento da obrigação constante no título.
Assim, é determinada a execução forçada daquele título
executivo, com a prática dos primeiros atos expropriatórios ao patrimônio do
devedor, para apurar e individualizar a quantia suficiente para findar a obrigação por
quantia certa.
Diante disto, torna-se extremamente preocupante ao devedor o
não cumprimento da obrigação, já que este poderá ter seus bens penhorados. Para
tanto, o legislador, solucionando possíveis problemas decorrentes do procedimento
executivo, elaborou regras para proteção do executado.
A nova redação do artigo 655 do CPC, por exemplo, trouxe
reforço à observância da ordem de bens para penhora, ao prever que a ordem
38
deverá ser “preferencialmente” observada, quando a norma anterior monstrava-se
omissa no que diz respeito à ordem de gradação dos bens.
Em virtude da controvérsia existente quanto à ordem de
nomeação de bens à penhora prevista no artigo 655 do CPC (Código de Processo
Civil), onde parte da jurisprudência entendia ser obrigatória a ordem prevista neste
artigo enquanto a outra corrente defende que esta seria preferencial, o Superior
Tribunal de Justiça, visando unificar tal entendimento, aprovou a Súmula 417.
Súmula 417. Na execução civil, a penhora de dinheiro na
ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.
Tem-se, assim, que a edição da Súmula 417 em comento pelo
Egrégio STJ vem solidificar o entendimento daquela Corte, no sentido de que a
ordem esculpida no artigo 655 do Código de Processo Civil não se mostra absoluta,
devendo, a critério do julgador, mediante a ponderação de valores e princípios e de
acordo com o caso concreto, apreciar a melhor forma para o adimplemento da
obrigação.
2.5 DA SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA
Com a nova redação do art. 668 do CPC, no prazo de 10 (dez)
dias após a intimação da penhora, o executado pode requerer que seja substituído o
bem penhorado por outro, devendo-lhe demonstrar cabalmente que a substituição
não prejudicará de modo nenhum o credor e será menos onerosa para ele, o
devedor. Tal inovação faz-se positiva por melhor adaptar-se ao fim do direito de
nomeação por parte do devedor, que terá uma oportunidade de salvaguardar algum
bem indicado e penhorado pelo credor, desde que atente aos requisitos ditados no
novo dispositivo legal.
Ao mesmo tempo em que foi extinto o direito do devedor em
nomear seus bens à penhora com o advento da Lei n.º 11.382/06, criou-se uma
outra hipótese: a do devedor pleitear e obter a substituição do bem inicialmente
penhorado, previsto no art. 668 do CPC, in verbis:
39
Art. 668. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após
intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado,
desde que comprove cabalmente que a substituição não trará
prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor
(art. 17, incisos IV e VI, e art. 620).
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado
incumbe:
I - quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e
registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações;
II - quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se
encontram;
III - quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de
cabeças e o imóvel em que se encontram;
IV - quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo,
descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do
vencimento; e
V - atribuir valor aos bens indicados à penhora.
Contudo, como bem ressalta Luiz Rodrigues Wambier69:
Cumpre desde logo destacar que a hipótese de substituição do art.
668 não se confunde com outras duas que podem também ser
requeridas pelo executado: (1ª) quando houver defeito na penhora
realizada (...); (2ª) substituição por fiança bancária ou seguro
garantia judicial. Essas duas hipóteses não se submetem ao prazo
de dez dias estabelecido no art. 668.
O entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça
permanece atual, no sentido de qualificar como justa a recusa do credor em
situações que possam contrariar algum dos incisos do art. 656: "A execução deve
ser feita no interesse do credor. Havendo recusa deste em proceder à substituição
da penhora e achando-se esta fundada na ordem legal prevista no CPC, deve ser
acatada" (REsp 893.519/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª T., j. 04.09.2007, DJ
18.09.2007, p. 287)
69
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, V. 2, 2007, p. 189
40
O incidente da substituição da penhora é sempre submetido ao
contraditório. O art. 657 dispõe que a parte contrária deverá ser ouvida em 3 dias.
Caberá ao juiz decidir de plano qualquer controvérsia acerca da substituição (art.
657, parágrafo único), tendo em mente o binômio caracterizado pela eficiência do
processo expropriatório e pelo princípio da menor onerosidade ao devedor - arts.
620 e 668, caput. Cumpre notar que a sistemática da substituição da penhora preza
pela agilidade da solução do incidente. Confira-se, por exemplo, a relevância
atribuída ao dever de o executado trazer informações sobre os seus bens (arts. 600,
656, inciso VII, § 1º e 668).
Ao que se infere, o incidente não comportará maiores dilações
probatórias, seja a respeito do menor prejuízo ao exeqüente, seja para comprovar o
possível benefício à execução. Incluem-se aí eventuais discussões sobre o grau de
liquidez do bem penhorado e daquele que se pretende ver penhorado em
substituição. Logo, todas essas matérias deverão ser objeto de prova contundente,
que acompanhe já o próprio pedido de substituição.
Para formular o pedido de substituição da penhora, a lei exige
que o devedor aporte, ao seu requerimento, alguns documentos que considera
imprescindíveis. Quando o bem oferecido à substituição for imóvel, deve trazer a
matrícula (atualizada) e mencionar suas divisas. Se móveis, deve detalhar o estado
e o local onde se encontram. Quanto aos semoventes, devem ser especificados,
indicando o número de cabeças e lugar onde se encontram.
Conforme já comentado, o pedido de substituição pelo devedor
é seguido de contraditório, para a verificação de sua validade, em que Luiz
Rodrigues Wambier70 destaca os seguintes procedimentos:
(I) o credor é intimado para se manifestar, em três dias (art. 657) e,
se permanece silente, reputa-se que terá concordado com a
substituição: há preclusão da faculdade de impugnar o pedido de
substituição feito pelo devedor. Contudo, isso não significa que nessa
hipótese a substituição será automaticamente deferida pelo juiz. (...);
(II) se o credor discorda, há de fazê-lo mediante impugnação
fundamentada, demonstrando qual o defeito do pedido de
substituição que sofrerá, caso esta ocorra. (...); (III) sendo
70
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, V. 2, 2007, p. 190
41
necessário, ouve-se novamente o devedor (...); (IV) se acolhida a
impugnação, manter-se-á a penhora existente; (V) sendo aceita a
substituição, o devedor exibirá a prova da propriedade do bem (...);
(VI) o ato do juiz que decide sobre a validade da nomeação,
acolhendo-a ou não, á passível de ser impugnado pela via do agravo
de instrumento (...).
Postulando, o devedor, uma substituição em evidente caráter
protelatório ou que, visivelmente, não atende aos requisitos do dispositivo em
comento, poderá sofrer as penalidades cabíveis nas hipóteses de litigância de máfé, por conta da expressa remessa ao art. 17 do CPC, em que pese, mesmo ausente
a remessa, ainda assim seria possível a incidência da referida sanção processual.
Porém, seria mais apropriado que o legislador elaborasse remessa ao art. 600 do
CPC, que prevê as sanções processuais específicas para o devedor que se opõe
maliciosamente à execução, utilizando-se de meios artificiosos (II, art. 600, CPC), e
que resiste injustificadamente às ordens judiciais (III, art. 600, CPC).
Sobre o tema substituição da penhora na Justiça do Trabalho
Mauro Schiavi
71
frisa:
A substituição da penhora por dinheiro é sempre possível na Justiça
do Trabalho, inclusive de ofício, em razão de ser o dinheiro o
primeiro bem na ordem de preferência da penhora (art. 655 do
CPC).O executado também pode requerer a qualquer tempo a
substituição do bem penhorado por dinheiro, por ser o dinheiro o bem
que soluciona a execução com mais eficácia e também por ser meio
menos gravoso ao executado, não causando prejuízo ao exeqüente.
Assim manifesta-se o festejado Theodoro Júnior72, que
assevera :
[...] As partes do processo executivo, todavia, são tratadas
desigualmente. Ao executado faculta-se requerer a substituição da
penhora somente por depósito em dinheiro ou fiança bancária (art.
15, I ). Já para a Fazenda, faculta-se postular a substituição dos bens
penhorados por quaisquer outros, sem maiores especificações (...
).O poder de substituição conferido ao devedor é bastante restrito, e
só pode ser exercitado de forma a melhorar a liquidez da garantia em
prol do exequente. Para a Fazenda, contudo, a faculdade foi
71
SCHIAVI, Mauro. Execução no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 205
72
THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 68-69.
42
outorgada em termos excessivamente amplos, com liberação
expressa até mesmo da observância da ordem de gradação legal
prevista no art. 11. Tem-se a impressão de que o legislador teria
pretendido, na prática, reconhecer à Fazenda um poder discricionário
de escolha dos bens do devedor para garantir a execução fiscal. Por
isso, o critério de substituição ficaria sujeito apenas à conveniência
de melhor segurança e maior liquidez da penhora. Se própria Lei de
Execução Fiscal garante ao devedor o direito de nomeação de bens
à penhora, não pode conceder à Fazenda um poder arbitrário capaz
de anular o direito do devedor.
A diretriz de que a substituição não pode ser feita em prejuízo
ao exeqüente já era afirmada pelos Tribunais no âmbito das execuções fiscais.
Encontram-se precedentes da 1ª e da 2ª Turmas do STJ no sentido de que a
substituição da penhora visa exclusivamente a conferir maior liquidez à execução:
"Entre os bens penhoráveis, o dinheiro prefere a todos os demais na ordem legal
estabelecida no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais, sendo incabível a pretensão
de substituição deste por fiança bancária. O poder de substituição conferido ao
devedor pelo inciso I do art. 15 da Lei em questão é bastante restrito, e só pode ser
exercido de forma a melhorar a liquidez da garantia em prol da exeqüente, não
sendo possível aplicação do referido dispositivo com vistas a substituir uma garantia
privilegiada por expressa disposição legal, e líquida por excelência, por uma menos
benéfica ao credor" (REsp 801.550/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª T., j.
09.05.2006, DJ 08.06.2006, p. 142).
De acordo com Wambier, alude-se à noção de “execução
equilibrada para retratar a necessidade de, diante das circunstâncias concretas,
compatibilizar os princípios da máxima utilidade da execução e do menor sacrifício
do executado Em síntese, procede-se a um juízo do valor para ponderar os dois
princípios”73.
Conclui-se que a possibilidade de substituição ou reforço de
penhora configura prerrogativa da Administração Pública, especialmente se
considerada como litigante em um processo judicial, sendo que esta prerrogativa
não pode estar revestida de um caráter absoluto. Isto não se adequaria a um Estado
Democrático de Direito, pois colocaria as partes do processo em uma relação de
73
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. V. 2. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 130.
43
desigualdade, afetando as garantias da justiça formal, entre elas, o devido processo
legal e a igualdade entre as partes litigantes.
2.6 DO AUTO E TERMO DE PENHORA E O DEPÓSITO
Os requisitos essenciais para a validade do auto de penhora
estão disciplinados no artigo 665 do Código de Processo Civil, de tal modo que é
imprescindível, assim, para a lavratura de auto de penhora válido, que este indique o
dia, mês, ano e lugar em que fora realizada a penhora, além dos nomes do credor e
devedor.
O auto de penhora necessita observar o artigo 665 do CPC,
que assim dispõe:
Art. 665. O auto de penhora conterá:
I - a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita;
II - os nomes do credor e do devedor;
III - a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos;
IV - a nomeação do depositário dos bens.
A descrição dos bens penhorados, com suas características,
também é requisito imprescindível e evita dúvidas e discussões quanto ao alcance
da penhora, como quanto à penhora dos frutos do bem penhorado, suas benfeitorias
ou acessórios.
A respeito dos dois tipos de procedimento para formalizar a
penhora, conceituam Luiz Guilher Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart74:
A penhora de bens pode se dar por duas vias: por termo ou por
auto de penhora. O auto de penhora é o documento elaborado pelo oficial de justiça,
74
MARINONI, Luiz Gulherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. V.3.,
2007. p. 69-70
44
relacionando os bens que encontrou e penhorou. O termo de penhora é documento
assinado pelo próprio devedor, formado ao indicar bens à penhora que são aceitos
pelo credor.
Celso Neves75 destaca a preocupação do legislador com ato
processual tão importante ao sistema jurídico:
[...] Ademais, sem a enunciação desses requisitos não se daria a
individuação da penhora e a sua função de especificar e conservar
os bens em que se deve realizar a responsabilidade do executado.
Pela data, tem-se elemento determinante da prioridade; pelos nomes
das partes, a identificação subjetiva da relação jurídica ajuizada; pela
descrição dos bens, a determinação da responsabilidade, in casu;
pela nomeação do depositário, a segurança da conservação e
oportuna entrega, segundo eventus do processo.
Nas palavras de Mauro Schiavi76:
Deverá o auto de penhora conter a descrição detalhada do imóvel,
conforme sua matrícula, os limites de confrontação com os imóveis
vizinhos, sua destinação, estado de conservação, etc. Outrossim, o
auto também deverá descrever as benfeitorias existentes no imóvel,
como as eventuais construções, ainda que não averbadas.
Já o autor Pontes De Miranda, citado por Mauro Schiavi,
classifica a falta de observância do art. 665 como causa de nulidade não cominada,
nos termos do art. 244 do CPC77.
Verdade é que nossa doutrina, em sua grande maioria, omitese quanto à ausência do preenchimento dos requisitos ditados no art. 665 do CPC,
ou ao seu erro. A jurisprudência também diverge muito bastante diante de casos
práticos. Assim, nos termos do art. 659 e seguintes do Código de Processo Civil, tão
logo seja feita a penhora, deverá ser lavrado o respectivo auto, com as formalidades
legais, dentre as quais se inclui a nomeação, sob compromisso, de um depositário
para o bem ou bens penhorados.
Discorre sobre o tema Guilherme Goldschmidt78:
75
NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 59.
76
SCHIAVI, Mauro. Execução no processo do trabalho, 2008, p. 175
77
SCHIAVI, Mauro. Execução no processo do trabalho, 2008, p. 175
45
Não havendo alguma circunstancia ou motivo especial que
desaconselhe a nomeação do próprio devedor para depositário do
bem penhorado, é recomendável que tal encargo lhe seja deferido,
evitando-se, desse modo, uma maior operação injustificada do
executado, o que ofenderia um dos princípios que deve orientar
qualquer execução, segundo o qual far-se-á sempre a execução pelo
modo menos gravoso ao devedor, evitando-se despesas inúteis.
É importante mencionar que a penhora é considerada efetivada
a partir do momento da lavratura do auto do ou termo de penhora, não importando
se a coisa já foi removida ou depositada.
Por outro lado, sobre o depósito dos bens penhorados,
advertem Luiz Guilher Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart79:
Afirma o CPC que o depósito deve ser feito, em regra, em
mãos de terceiro, não devendo o bem ficar nem com o credor nem com o devedor
(art. 666). A conservação da posse sobre a coisa – na pendência da execução –
estimula o devedor a empregar expedientes protelatórios com o fito de manter o
status quo. Diante disso, o art. 666, § 1º - na redação da Lei 11.382/2006 –, admite
que o executado seja nomeado depositário apenas em duas hipóteses: i) quando
houver expressa anuência do exequente ou ii) nos casos de difícil remoção do bem
(aí incluída a hipótese de penhora de imóvel prevista no art. 659, §5º do CPC).
Ressalvadas essas situações, o depósito dar-se-á sempre em mãos de terceiros.
Também deve ser ressaltado que o artigo 665 do Código de
Processo Civil não faz qualquer menção acerca da obrigatoriedade da assinatura do
depositário no auto de penhora.
Visando a respeitar aos princípios constitucionais do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o credor deve apresentar alguma
manifestação sobre o auto de penhora e avaliação, pois muitas vezes os bens
penhorados e a sua respectiva avaliação, podem prejudicar a satisfação de seu
crédito.
78
GOLDSCHMIDT, Guilherme. A penhora on line no direito processual brasileiro. Porto Alegre
Editora Livraria do Advogado, 2008. p. 56-57
79
MARINONI, Luiz Gulherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução, V. 3,
2007, p. 278-279
46
2.7 DA PENHORA ONLINE
A possibilidade da aplicabilidade e realização da penhora
através do meio eletrônico provocou uma série de debates e discussões no meio
doutrinário e jurisprudencial, de tal modo que alguns magistrados de viés mais
conservadoras mantinham-se irredutíveis quanto a utilização desta modalidade de
penhora, sob o argumento de que a penhora eletrônica somente poderia ser adotada
em caráter, ou em situações excepcionais, cuja concessão somente se daria após
comprovado que o credor buscou todas as demais vias para o recebimento do seu
crédito junto ao devedor80.
Conforme preleciona Elpídio Donizette81, Desembargador do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais e doutrinador:
Como o dinheiro figura em primeiro lugar na ordem de preferência
para a penhora e de um modo geral é guardado em bancos, não
debaixo de colchões, nunca se conseguia comprovar o esgotamento
dos meios para localizar depósitos bancários em nome do
executado, até porque a utilização do meio para localização,
eletrônico ou não, dependia de ordem judicial. Outros brandiam a
garantia constitucional do sigilo bancário do executado, como se ao
credor não fosse assegurada uma tutela jurisdicional útil e adequada,
e, no caso de depósito bancário, a penhora somente poderia efetivarse se obtida judicialmente a informação adequada. Venceu a tese
que, sem descurar do princípio da menor onerosidade e da garantia
constitucional do sigilo de dados, não aniquila o direito do credor à
satisfação do crédito. Com efeito, não obstante seja o sigilo bancário
direito individual expressamente protegido pela Constituição Federal,
admite-se que, em situações excepcionais, o interesse público, social
ou da Justiça em obter determinadas informações prevaleça sobre o
direito do particular de manter suas contas bancárias em sigilo.
Sobre esse tema já decidiu o Supremo Tribunal Federal82 ao
dispor que:
[...] o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, consoante
dispõe o art. 5º, inc. X, da Constituição Federal. No entanto, não é
direito absoluto, pois pode ser restringido diante do interesse público,
do interesse social e do interesse da Justiça. É certo também de que
80
DONIZETTE, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2007, p. 646-647.
81
DONIZETTE, Elpídio. Curso didático de direito processual civil, 2007, p. 646 e 647.
82
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE n. 224775/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.04.1999.
47
ele deve ceder à forma e ao procedimento estabelecido em lei, com a
observância ao princípio da razoabilidade. Sob o ponto de vista
puramente constitucional, certo, entretanto, que a disposição
constitucional é garantidora do direito estando as exceções na norma
infraconstitucional.
No mesmo sentido discorre André Luizi Correia83 que:
[...] a penhora on line em nada viola o princípio da menor
onerosidade, não somente porque sua correta exegese não é aquela
que atribuem os opositores ao sistema Bacen Jud, como também - e
principalmente - porque referido princípio perdeu muito espaço após
as reformas processuais que, seguindo uma tendência mundial,
intensificaram o valor efetividade, que não mais pode ser dissociado
do próprio conceito de acesso à Justiça.
Com o advento da Lei n.º 11.382/06, que modificou os arts. 655
e seguintes do Código de Processo Civil, deve o magistrado deferir a penhora de
dinheiro em depósito ou aplicação financeira em nome do executado, ante o
requerimento expresso do exequente. A constrição judicial poderá ser efetuada por
meio de ofício ou pelo sistema eletrônico (online), sendo este último o procedimento
preferencial, ex vi do art. 655-A do Código de Processo Civil.
Preceituam os arts. 655, 655-A e 659, § 6º, do Código de
Processo Civil:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição
financeira;
II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral;
IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
83
CORREIA, André Luizi. Em defesa da penhora on line. Revista de Processo n. 125, RT, p. 123
48
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com
cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI - outros direitos.
[...]
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou
aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará
à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por
meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome
do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou
aplicação até o valor indicado na execução.
§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas
em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art.
649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de
impenhorabilidade.
§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa
executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter
à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como
de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as
quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da
dívida.
Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem
para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários
advocatícios.
[...]
§ 6º Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob
critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as
averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser
realizadas por meios eletrônicos." (grifou-se)
A requisição de informações é possibilitada a partir de um
convênio de cooperação técnico-institucional realizado entre o Banco Central e o
Poder Judiciário, sendo que o convênio firmado entre o Banco Central e o Tribunal
Superior do Trabalho será abordado no Capítulo 3 desta monografia.
49
Consoante disciplina o § 6º do art. 659 do CPC, compete aos
Tribunais a instituição, sob critérios uniformes, de normas de segurança, para
viabilizar a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e
móveis por meio eletrônico.
Ainda percebe-se outra grande vantagem em tal espécie de
penhora, qual seja, possibilitar ao exequente exatamente a quantia de que precisa
para satisfação de seu crédito, o que é difícil quando ocorre a penhora de bens
móveis ou imóveis, já que estes possuem valor muito relativo e vão a leilão público,
podendo ser arrematado, inclusive, por valor bastante inferior ao do mercado.
Comentando acerca da penhora online, Nélson Nery Júnior84
destaca que referido dispositivo é: “[...] instituto já testado na Justiça do Trabalho,
agora incorporado à sistemática do processo civil como um todo, visa acelerar a
busca de numerário do executado e, por conseqüência, a solução da obrigação
pendente”.
Há igualmente quem diga que a penhora online apresenta
riscos para a atividade empresarial, ao passo que compromete a realização de
investimentos imprescindíveis à manutenção do negócio, bem como o pagamento
dos salários de seus funcionários.
Neste sentido, argumenta João Ricardo Jordan85:
[...] a prática da penhora on line de forma temerária e indiscriminada
merece reflexão, ante o risco de bloqueio de quantia imprescindível
para as empresas manterem seu negócio em atividade,
principalmente colocando em risco o pagamento dos salários dos
empregados ativos, privilegiando o individual em detrimento do
coletivo.
É perceptível o surgimento de conflitos de entendimentos
sobre a penhora online. Existem questionamentos sobre se seria possível proceder
a esta como primeira medida para a satisfação do crédito exequendo. Os poucos
84
NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1039.
85
Ordem dos Advogados do Brasil/Seção Santa Catarina, N. 113, Abril 2004, p. 12.
50
que vão contra argumentam que esta medida agride o princípio da menor
onerosidade da execução e viola a garantia à privacidade e ao sigilo bancário. Em
contrapartida, há outros defendem que a penhora online é um grande avanço, uma
vez que proporciona a celeridade e economia processual às execuções, na procura
pela satisfação do exequente. Esta é a linha a seguir seguida neste estudo.
No próximo capítulo tratar-se-á do penhora eletrônica e de sua
aplicação no direito brasileiro.
51
CAPÍTULO 3
DA PENHORA ONLINE E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 ORIGENS HISTÓRICAS E NATUREZA DA PENHORA ELETRÔNICA
Utiliza-se a expressão “penhora on-line” para denominar a
penhora realizada pelo Sistema Bacen-Jud, ou seja, o Sistema de Solicitações do
Poder Judiciário ao Banco Central do Brasil, via Internet. Tal termo originou-se pelo
fato da ordem de penhora ser efetivada via Internet. O termo “penhora on-line” foi
usado inicialmente no Provimento n. 5/2003, da Corregedoria Geral da Justiça do
Trabalho.
Álvares Silva, ao tratar do tema, esclarece que “a designação
‘penhora on-line’ tem em vista apenas os aspectos procedimentais pelos quais ela
se faz”86.
Fragoso Machado87 critica a terminologia por considerar
inapropriada:
A forma procedimental em questão denomina-se Penhora on line,
titulação essa que vem sendo apontada como imprópria sob o
aspecto técnico jurídico, porquanto a expressão on-line constitui
terminologia utilizada na informática, adequada mesmo para designar
a existência de vários computadores conectados, objetivando a troca
ou obtenção de informações.
Grasselli88 faz crítica veemente a este posicionamento:
Parece, todavia, e sem embargo do tecnicismo adequado exigido
pelo Direito, que a temática perde sua relevância diante da hodierna
celeuma acerca do novel procedimento, caracterizada, no mais das
vezes, pelas críticas exacerbadas direcionadas aos doutrinadores
86
SILVA, Antônio Álvares. Penhora on-line. 8. ed. Belo Horizonte: Editora RTM, 2008, p. 125
87
MACHADO, Gabriel da Silva Fragoso. Penhora on-line: credibilidade e agilidade na execução
trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.395, 2004. Disponível em 26set2010
88
GRASSELLI, Odete. Penhora trabalhista on-line. São Paulo: LTr, 2008, p.132
52
simpatizantes do Sistema BACEN JUD. Originam-se, diversas, das
penas de alguns estudiosos, todavia sem qualquer subsistência.
Embora exista esta variedade de terminologias, a designação
“penhora on-line” é a mais utilizada.
A investigação em torno da natureza jurídica da penhora online repousa em entendimento pacífico de que não se trata de uma nova modalidade
de penhora, mas apenas configura a penhora em si:
Mallet89 explica que:
A emissão de ordem eletrônica de bloqueio de créditos bancários
nada mais é do que simples adoção de novo expediente, propiciado
pelo avanço da tecnologia, para a prática de ato já previsto em lei –
correspondente a penhora -, o que se mostra perfeitamente natural, e
até inevitável.
Grasselli90 leciona que:
Percebe-se, assim, que as designações on-line e eletrônica traduzem
apenas o meio de comunicação adotado pelo juízo da execução,
objetivando, destarte, informar-se acerca da existência, ou não, de
numerário em conta titularizada pelo devedor ou de investimentos
feitos em seu nome. Trata-se, igualmente de um eficaz, instrumental
disponibilizado aos Juízes para que, por meio dele, possam praticar
o ato material de apresamento de numerários. Este sim consistindo
na penhora sob o aspecto técnico-jurídico. Em arremate, afirma-se,
sem sombra de dúvida, que os determinados bloqueios de contas e
investimentos realizados pela internet (on-line ou eletronicamente,
designações paralelas) configuram a penhora em si, enquanto os
desbloqueios correspondem ao levantamento respectivo.
O Bacen-Jud teve sua implementação em 1996, através de um
convênio firmado, primeiramente, entre a Justiça do Trabalho e o Banco Central. O
Sistema Bacen- Jud foi firmado com base na Lei 9.800/99, que permitiu a utilização
da Internet para a realização de atos processuais. É um instrumento de solicitações
do Poder Judiciário ao Banco Central do Brasil. Destaque-se que não é um
procedimento exclusivo da Justiça Comum, mas ingressou ao universo jurídico
89
MALLET, Estevão. Anotações sobre o bloqueio eletrônico de valores no processo do trabalho
(penhora on-line). Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, v. 70, n.1, 2004, p. 34.
90
GRASSELLI, Odete. Penhora trabalhista on-line, 2008, p. 69
53
brasileiro de forma ampla com a adesão da Justiça do Trabalho, em 5 de março de
2002. Mais tarde, o sistema teve seu uso estendido para os tribunais superiores, até
finalmente chegar a todo poder Judiciário.
A versão inicial do sistema Bacen-Jud, desenvolvida pelo
Banco Central em 2000, apresentava várias falhas que foram relativizadas em 2005
com a versão 2.0. do software. Uma das maiores falhas era a constrição de todas as
contas que constavam na pesquisa do CPF e CNPJ do executado, além do bloqueio
de valores acima do título executivo, caracterizando o excesso de execução.
Ademais, a emissão e cumprimento da ordem judicial eram realizados em até 24
horas, porém o desbloqueio dos demais valores e contas não ocorria na mesma
velocidade91.
Apesar do Superior Tribunal de Justiça ter assinado o
Convênio Bacen-Jud com o Banco Central antes do Tribunal Superior do Trabalho,
em 2001, os problemas gerados pela versão 1.0 não eram vistos com bons olhos
além da seara trabalhista. Todavia, com a versão mais atualizada do sistema,
também os magistrados estaduais e federais passaram a utilizar com maior
freqüência o sistema de constrição eletrônica. Em 2006, o Tribunal de Justiça de
São Paulo, a exemplo do TST em 2003, editou uma Portaria tornando obrigatória a
constrição por meio eletrônico.
O sistema de penhora eletrônica recebeu algumas críticas ao
longo desses anos, além das causadas pela limitação do Bacen-Jud 1.0 que, no
mínimo, acarretava excesso de execução. Entretanto, a maior crítica era pela falta
de previsão legislativa específica sobre o tema, pois tudo era baseado nas
assinaturas de convênios entre tribunais e o Banco Central. Posteriormente, o
Tribunal Superior do Trabalho e alguns outros Tribunais editaram provimentos e
portarias para regulamentação de uso da penhora por meio eletrônico, porém estas
determinações não eram a forma adequada de suprir adequadamente a omissão
legislativa sobre o tema.
91
MACHADO, Gabriel da Silva Fragoso. Penhora on-line: credibilidade e agilidade na execução
trabalhista. Jus Navegandi. Teresina, ano 8. N. 395, 2004. Acesso 26 set 2010.
54
A versão 2.0 foi desenvolvida em razão da necessidade de
serem implementadas novas funcionalidades, visando ao aperfeiçoamento do
sistema. O magistrado continua emitindo ordens judiciais de bloqueio, desbloqueio,
solicitar informações bancárias, saldos, extratos e endereços de pessoas físicas e
jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, tudo como antes (de forma
instantânea), porém agora apresenta outros recursos:
a) as respostas das
instituições financeiras são incluídas automaticamente, para consulta pelo juiz; b) no
próprio site do Bacen-Jud, o juiz pode fazer a transferência dos valores bloqueados
para contas judiciais; c) o sistema permite maior agilidade para o desbloqueio (total
ou parcial) de contas amenizando os efeitos de um possível bloqueio a maior do
valor da dívida executada; e d) o sistema agora apresenta um cadastro atualizado
de todas as Varas e Juízos cadastrados92.
No entanto, a possibilidade do bloqueio atingir várias contas
não foi eliminada na nova versão. A ordem de bloqueio é repassada
automaticamente a todas as instituições bancárias que integram o Sistema
Financeiro Nacional. A garantia do sigilo bancário impede que os bancos se
comuniquem entre si, o que gera a possibilidade de excessos no cumprimento de
ordens judiciais de bloqueio. Na nova versão foi diminuído drasticamente o tempo
necessário para o desbloqueio da conta penhorada, em razão da total integração
dos sistemas de informática dos bancos com o do Banco Central. Calcula-se que
uma ordem de desbloqueio não leve mais que 48 horas entre sua emissão pelo
magistrado e seu efetivo cumprimento.
Operado pelo Banco Central do Brasil, o Bacen-Jud tem seu
uso incentivado pelo Conselho Nacional de Justiça , que em decisão de plenário
determinou como medida administrativa que todos os magistrados do Brasil fossem
cadastrados no sistema como forma de incentivar sua utilização e reconhecer a
importância da ferramenta para a efetivação do Poder Judiciário, além de garantir o
cumprimento da Meta 8 do Planejamento Estratégico do Poder Judiciário de 2009,
cujo objetivo era cadastrar todos os magistrados como usuários dos sistemas
92
MACHADO, Gabriel da Silva Fragoso. Penhora on-line: credibilidade e agilidade na execução
trabalhista. Jus Navegandi. Teresina, ano 8. N. 395, 2004. Acesso 26 set 2010.
55
eletrônicos de acesso a informações sobre pessoas e bens e de comunicação de
ordens judiciais93.
Com a reforma introduzida no Código de Processo Civil,
através da Lei nº 11.382/2006, a aplicação do meio eletrônico para a efetivação da
penhora deixou de ser apenas um procedimento permitido pelo Convênio Bacen
Jud, sendo expressamente permitida por lei.
Ademais, a lei processual civil, em seu artigo 154, parágrafo
único, exige, para a prática de qualquer ato processual por meio eletrônico,
obediência aos requisitos de autenticidade, integridade, validade e interoperabilidade
da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
O entendimento dominante é de que há a necessidade de
requerimento específico do Exeqüente para que se proceda à penhora on line.
3.2 DA LEGALIDADE DA PENHORA ONLINE
O artigo 5º da Constituição Federal de 1988, através da
Emenda Constitucional n.º 45, de 08 de dezembro de 2004, garante a todos, quer no
âmbito judicial ou administrativo, a razoável duração do processo e os meios que
proporcionem a celeridade na tramitação.
Na visão de Pugliesi94:
Não há ilegalidades ou inconstitucionalidades na utilização do
sistema eletrônico, vez que, na perspectiva de uma nova
metodologia, os atos observam as normas legais e o devido
processo legal que assegura a preferência e precedência da penhora
em dinheiro sobre qualquer outro bem.
93
MACHADO, Gabriel da Silva Fragoso. Penhora on-line: credibilidade e agilidade na execução
trabalhista. Jus Navegandi. Teresina, ano 8. N. 395, 2004. Acesso 26 set 2010.
94
em
PUGLIESI,
Valter
Souza.
Penhora
“on
line”.
Disponível
www.trt19.jus.br/saiba_mais/Artigo_penhora_online.pdf Acesso em 20 set. 2010.
56
Está evidente que a penhora online é um meio de trazer
celeridade aos processos, assim se justifica a introdução desta forma de penhora no
ordenamento processual brasileiro.
Ainda, em oposição àqueles que criticam a penhora online,
comenta Pugliesi95:
Eventuais equívocos no processamento das ordens de bloqueio on
line, como excesso de penhora ou mesmo demora no desbloqueio,
que não são exclusividade do sistema, podendo ocorrer pelo
procedimento tradicional, não são argumentos suficientes para
desqualificá-lo em razão, notadamente, dos avanços conquistados
pela crescente solução dos processos de execução a partir da
utilização da penhora eletrônica. Os ajustes são necessários e estão
em andamento pelo Banco Central do Brasil, posto que, tratando-se
de sistema de informática demanda permanente atualização, com
correção de eventuais falhas que somente com a utilização são
detectados.
Marinoni e Alinhart96 também comentam a importância da
penhora online:
Como é óbvio, não há qualquer violação de intimidade ao se obter
informações a respeito da existência de conta corrente ou aplicação
financeira. Ora, se o exequente não tivesse direito de saber se o
executado possui conta corrente ou aplicação financeira, o
executado certamente não teria o dever de indica à penhora dinheiro
depositado ou aplicado em instituição financeira. Ou melhor, todos
teriam o direito de esconder da justiça as suas contas correntes ou
aplicações financeiras!
No mesmo sentido, ressalta Mallet97:
A penhora realizada por meio eletrônico, dita penhora on line, que
tanta celeuma gerou, por conta, em particular, de sua eficácia,
aplicada que foi em grande êxito no processo do trabalho, há não
mais comporta questionamentos. Encontra-se prevista nos arts. 655A, caput, 659, § 6º, dispositivos que explicitam o que já continha na
reação dada pela Lei n. 11.280, ao parágrafo único do art. 154 do
CPC. É salutar a nova previsão legal. Conforme se anotou em outra
95
em
96
MARINONI, Luiz Gulherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução, v. 3
2007, p. 273-274
97
MALLET, Estevão. Novas Modificações no Código de processo civil e o Processo do Trabalho
– Lei 11383.06. In: Revista LTr 71-05. p. 529-530.
PUGLIESI,
Valter
Souza.
Penhora
“on
line”.
Disponível
www.trt19.jus.br/saiba_mais/Artigo_penhora_online.pdf Acesso em 20 set. 2010.
57
oportunidade, ‘o processo para realização da penhora não pode ficar
imune aos avanços tecnológicos. Pelo contrario, a adoção de novas
e mais rápidas técnicas de transferência de valores, produzidas por
expeditos recurso de informática, recomenda e até impõe igual
criação, pelo direito, de meios mais eficazes de apreensão de
valores. Como é intuitivo, créditos e lançamento contábeis podem ser
ocultados ou transferidos com grande facilidade e com enorme
rapidez, sem nenhuma operação, nos fias de hoje, do que meros
comandos emitidos do que qualquer computador ligado à Internet.
Não custa nada nem toma tempo, em conseqüência, remeter valores
de uma parte a outra do mundo ou trazê-los de onde estiverem ou
enviá-los novamente para onde bem se quiser. Em semelhante
contexto, imaginar que o procedimento para formalização da penhora
possa continuar a se fazer sem nenhuma alteração, como há quatro
séculos ocorria, mediante a expedição de mandado, a ser
fisicamente entregue pelo oficial de justiça à instituição detentora dos
créditos constitui verdadeira irrisão. Não faz sentido, tanto mais
quanto é certo que, diversamente, do que ocorre com bens imóveis,
a transferência de crédito fica praticamente imune à seqüela judicial,
pela dificuldade de apreensão de valores existentes apenas
contabilmente.
Por fim, cabe frisar que alguns magistrados justificam a não
aplicação do bloqueio eletrônico por sua inconstitucionalidade, diante da
possibilidade de violação à garantia constitucional de sigilo bancário
O
Bacen-Jud
recebeu
duas
ações
diretas
de
inconstitucionalidade de número 3091 e 3203, sendo que tal remédio processual
parece inadequado, já que o convênio firmado entre o Banco Central e o Judiciário
não possui nenhum conteúdo normativo que permita o questionamento através de
ação direta de inconstitucionalidade.
Assim se posicionou o Ministério Público Federal98, nos autos
da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.091:
O convênio concedeu ao Poder Judiciário autorização, mediante a
observância de regras de segurança pré-determinadas, para
utilização de um programa de computador (ou um meio eletrônico
organizado e controlado, denominado Bacen-Jud) que permite
acesso restritivo ao sistema financeiro nacional, para o
encaminhamento de solicitações de informações e ordens de
98
SILVA, José Ronemberg Travassos da. A penhora realizada através do BacenJud: Breves
apontamentos. Jus Navigandi. Teresina, ano 10, n. 1130, 5 ago. 2006. Disponível em
www.jus2.uol.com.br. Acesso em 05 de maio de 2010.
58
penhora às instituições financeiras [ ...] O aludido convênio é despido
de conteúdo normativo, não possuindo a autonomia generalizada e
abstração necessária para se submeter a processo objetivo de
controle de constitucionalidade.
Verifica-se ainda que a aplicação da penhora online em nada
viola a garantia constitucional do sigilo bancário, tendo em vista o previsto na Lei
Complementar n.º 105/2001:
Art. 1º: As instituições financeiras conservarão sigilo em suas
operações ativas e passivas e serviços prestados.
[...]
§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
VI - a prestação de informações nos termos e condições
estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei
Complementar. [...]
Acerca do tema, explica Moraes99:
Não é possível atender tal proteção (intimidade, prevista no inciso X)
com a simultânea vigilância exercida sobre a conta bancária ou as
despesas efetuadas com cartões de crédito pelo cidadão [...] do
atraso de pagamento da fatura de um cartão de crédito, ou de uma
duplicata por dificuldades financeiras, ou da existência de saldo
bancário desfavorável, poderia ter ciência a União se houvesse a
quebra de sigilo bancário e creditício, implicando, senão a
comunicação a outros órgãos ou a adoção de medidas, ao menos o
conhecimento de fatos relevantes e embaraçosos relativos à
imunidade.
Ao utilizar a penhora eletrônica o juiz apenas requer, de
maneira eletrônica, se o devedor dispõe de valor para garantia da execução, e, se
houver, que se determine o bloqueio deste valor. Portanto, o magistrado não tem
acesso a informações referentes à movimentação financeira do executado e, apenas
parcialmente, ele recebe informação sobre o montante que o mesmo possui em
depósitos e aplicações financeiras.
99
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 123
59
Ainda que a penhora eletrônica atingisse o sigilo bancário, a
proteção de saldos e movimentações bancárias também pode ser relativizada, como
qualquer direito constitucionalmente protegido, na intensidade necessária para a
satisfação de outros direitos.
Neste sentido Moraes100 argumenta que:
Os sigilos bancários e fiscais são relativos e apresentam limites,
podendo ser devassados pela Justiça Penal e Civil, [...] uma vez que
a proteção constitucional do sigilo não servir para detentores de
negócios não transparentes ou de devedores que tiram proveito dele
para não honrar seus compromissos.
Desta forma, a suposta violação do sigilo por parte do juiz é
somente um pequeno ônus em contraponto a satisfação do direito do credor.
Obviamente, não cabe àquele divulgar esses dados, sob pena de estar infringindo
uma garantia constitucional.
Outro princípio, embora não constitucional, que se alega que a
penhora eletrônica atinge é o de menor onerosidade para o devedor, previsto no
artigo 620 do Código de Processo Civil.
A respeito do tema, posicionam-se Negrão e Gouveia: “Não se
configura ofensa ao princípio da menor onerosidade da execução para o devedor o
fato de a constrição patrimonial recair sobre valores depositados em sua conta
corrente”101.
Além da garantia da proteção ao executado, deve ser
considerado o princípio da maior utilidade da execução do credor, além dos da
celeridade e economia processual. A economicidade ocorre porque o devedor não
precisa arcar com despesas decorrentes de editais, avaliadores, entre outras,
conseqüência dos procedimentos de alienações judiciais. Todos estes preceitos
100
101
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 2006, p. 136
BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor/ Theotônio Negrão e José
Roberto Gouvea. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 781.
60
devem ser interpretados conjuntamente, já que a finalidade é que o instituto penhora
eletrônica assegure a harmonia entre os princípios.
Mais um argumento contrário a constrição de valores por meio
eletrônico, utlizando como fundamento o princípio da menor onerosidade, está ligado
ao fato de, por vezes, ocorrerem bloqueio de valores além do montante da dívida,
devido a problemas de sistema. No entanto, a mera possibilidade disto ocorrer não
pode ser considerada razão para que se considere ferido tal preceito, pois já existia
a possibilidade de bloqueio excessivo ainda que a penhora fosse determinada por
meio de Ofício ao Banco Central.
Neste sentindo, manifesta-se Reinaldo Filho102:
[...] o argumento de que a penhora de dinheiro, quando feita de forma
eletrônica, pode eventualmente ultrapassar o valor da execução,
atingindo mais de uma conta, não é razão suficiente, como se vê,
para invalidar a utilização do sistema Bacen-Jud. Trata-se de sistema
informático que, na verdade, suaviza os efeitos da eventual penhora
excessiva, se comparado com os métodos tradicionais de requisição
de penhora em dinheiro, na medida em que possui funcionalidade
para desbloqueio de forma rápida e eficiente.
Analogicamente, não há como considerar que, mesmo
havendo o bloqueio de valor excessivo, que esta fira o princípio da menor
onerosidade para o devedor. Até mesmo porque o juiz tem a faculdade, argüindo o
devedor, de substituir o bem de maior valor por outro de menor valor.
Assim, colhe-se da lição de Negrão e Gouvêa “O desnível entre
valores do bem penhorado e da execução, por si só, não onera injusticadamente o
devedor, tendo em conta, inclusive, que, no caso da alienação do bem, a
importância remanescente se reintegra ao patrimônio de devedor”103.
Ainda com relação a garantia da celeridade processual,
verifica-se que com a implantação do Bacen- Jud, o que antes era realizado via
postagem de ofícios ao Banco Central do Brasil, agora pode ser cumprido mediante
102
REINALDO FILHO, Demócrito. A penhora on line: a utilização do sistema BacenJud para
contrição judicial de contras bancárias e sua legalidade. Jus Navegandi. Teresina, ano 10, n. 1066,
2 junho 2006. Disponível em www.jus2s.uol.com.br. Acesso em 05 de março de 2010.
103
BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor, 2008. p 762.
61
acesso eletrônico ao sistema do Banco Central, o que possibilita o cumprimento
célere das ordens expedidas.
Com o uso do sistema denominado "penhora online",
simplifica-se a burocracia (expedição de ofícios, notificações pelo correio etc.), com
real proveito para a celeridade do processo de execução e a ordem passa a ser
cumprida pelo próprio órgão que determinou, conforme já exposto alhures.
Na entendimento de Pugliesi104:
O sistema que foi desenvolvido pelo Banco Central do Brasil,
possibilitou uma maior agilidade e eficiência no procedimento de
penhora, quer pela racionalização dos atos, quer pela diminuição de
insucessos nas diligências, otimizando os atos processuais
praticados.
Desta forma, embora não restam esgotados os argumentos
referentes a inconstitucionalidade e a ilegalidade da penhora eletrônica, argumentase que, o uso da penhora online, além de respeitar os limites constitucionais,
proporciona efetividade ao processo executivo, possibilitando ao Estado resgatar a
credibilidade daqueles que pretendem ver seu crédito satisfeito com celeridade.
3.3 A EFETIVIDADE DA PENHORA ONLINE
A efetividade no Direito é dito comum para qualquer pessoa
que pense a ciência jurídica com seriedade. A penhora on-line tem sido utilizada
para a realização de bloqueio de veículos automotores, imóveis e ativos financeiros
em contas bancárias de pessoas físicas e/ou jurídicas sempre mediante uma
determinação judicial.
Os reflexos da efetividade da penhora on-line no dia-a-dia das
empresas em face da crescente utilização deste procedimento pelo Poder Judiciário
têm superado a cultura “político-judicial” que tínhamos outrora, alicerçada em nosso
104
PUGLIESI,
Valter
Souza.
Penhora
“on
line”.
Disponível
www.trt19.jus.br/saiba_mais/Artigo_penhora_online.pdf Acesso em 27 set. 2010.
em
62
sistema jurisdicional marcado pela lentidão dos trâmites processuais que por
diversos motivos quase sempre beneficiava os devedores.
Sobre a efetividade que a penhora online trouxe à via
executiva, discorre Marques Mesquita105:
A situação agora é mais favorável ao credor, o que inegavelmente
implica verdadeira homenagem ao princípio da efetividade. Ao invés
de ficar a mercê da localização de eventuais bens para a satisfação
de seu direito, pode o credor solicitar ao juízo o bloqueio de dinheiro
pertencente ao devedor
É que, como sabido, o procedimento em matéria processual é
tema que somente a União, os Estados e o próprio Distrito Federal têm competência
para legislar, a teor do art. 24, n. IX, da Constituição da República.
Adotando uma concepção dialética de compreensão dos
fenômenos jurídicos, embora discordemos de posições contrárias à penhora on line,
vamos citar autores que se preocuparam com aparentes mazelas trazidas por seu
implemento.
Contrário à penhora on line, Magalhães Leite106 explica:
Todavia, em vez de se atacar o problema na sua origem, ficamos
todos a mercê de soluções que, apesar da boa intenção de garantir o
cumprimento da sentença num prazo menor, podem acabar gerando
outros problemas piores que a simples demora. Exemplo ilustrativo
dessa situação é o mecanismo da penhora on line. Por meio de
convênio firmado entre a Justiça Trabalhista e o Banco Central, os
Tribunais Regionais ganharam o poder inédito e assustador de
rastrear as contas bancárias das empresas e dos sócios, visando
promover o bloqueio de seus saldos, a pretexto de forçar o
pagamento de alegadas dívidas trabalhistas. Os defensores dessa
fórmula a justificam como um atalho destinado a dar celeridade às
execuções. Disso não se duvida. A questão é saber se o que se está
fazendo com rapidez é justiça ou injustiça, considerando que, mesmo
nessa fase, é comum descobrir-se que houve erro de contas, por
exemplo. Esse é um aspecto, aliás, que tem invalidado inúmeras das
pretensas fórmulas mágicas cogitadas para a melhoria do
105
Revista Jurídica Consulex – Ano X – N. 233 – 30 de setembro/2006. p. 59.
106
LEITE, Antonio Carlos Magalhães. A penhora on line merece uma reflexão. In JusNavegandi.
Teresina,
ano
08.
N.
456,
e
out.
2004.
Disponível
em
HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5751. – Acesso em 15 set. 2010.
63
funcionamento dos mecanismos judiciais do país. Afinal, é
fundamental apurar se o cidadão quer apenas um Judiciário veloz ou
se, além de rapidez, ele quer também uma Justiça melhor. Fosse a
celeridade o único objetivo a ser atingido, muitas outras medidas
poderiam ser adotadas. Resta saber se elas representarão solução
ou mais problemas.
Também seguindo esta linha de pensamento, Gómez107 assim
se manifestou:
A prática desta modalidade de constrição judicial/trabalhista tem
causado transtornos quando, em menoscabo, vem tripudiando –
gritantemente – direitos elementares dos devedores, pese o disposto
no artigo 620 do Código de Processo Civil, que reza: "Quando por
vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará
que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor." (....) Tem-se
aí, claro e inescondível despotismo, autoritarismo e arbitrariedade,
praticada em "em nome da lei" que configura ato de justiceiro e
jamais de justiça. Oportuno lembrar que por básico princípio de
direito, descabe sobrepor-se o interesse individual ao interesse
público. Não é digno de aplausos, ato arbitrário que em nome da
celeridade processual, remete o empresário, sua família e seus
empregados à morte financeira, retirando-lhes o instrumento de
trabalho, e a condição alimentar.
Um ponto a ser considerado é que a utilização da penhora
eletrônica pode gerar transtornos ao tripudiar de direitos básicos e elementares do
devedor, ainda que pese a aplicabilidade do disposto no artigo 620 de Código de
Processo Civil que coloca ao dispor do credor vários meios de promoção da
execução e, quando esse não lograr êxito, o juiz mandará que se ataque o
patrimônio do devedor pela forma menos gravosa para ele.
A criação da penhora eletrônica trouxe maior efetividade ao
processo de execução do que qualquer outra reforma da legislação processual.
3.4 APLICAÇÃO DA PENHORA ELETRÔNICA NA JUSTIÇA FEDERAL
Com o objetivo de prever a preferência da penhora de ativos
realizada por meio eletrônico diante de quaisquer outras formas de constrição,
dispôs a Resolução do Conselho da Justiça Federal n. 524, de 28 de setembro de
107
GOMES, Lineu Miguel. Penhora on line. In JusNavegandi. Tereseina, ano 08, n. 237, 1 mar 2004.
Disponível em HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4861. – Acesso em 15 set. 2010.
64
2006, que institucionalizou a utilização do Sistema Bacen-Jud 2.0 no âmbito da
Justiça Federal de primeiro e segundo graus108.
Art. 1º Em se tratando de execução definitiva de título judicial ou
extrajudicial, ou em ações criminais, de improbidade administrativa
ou mesmo em feitos originários do Tribunal Regional Federal poderá
o magistrado, via Sistema BACEN-JUD 2.0, solicitar o
bloqueio/desbloqueio de contas e de ativos financeiros ou a pesquisa
de informações bancárias.
Parágrafo único. No processo de execução, a emissão da ordem em
comento poderá ocorrer desde que requerida pelo exeqüente, face à
inexistência de pagamento da dívida ou garantia do débito (arts. 659
do CPC e 10 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), com
precedência sobre outras modalidades de constrição judicial;
podendo, nas demais ações, tal medida ser adotada inclusive ex
officio.
Art. 2º O acesso dos magistrados ao Sistema BACEN-JUD 2.0 é feito
por meio de senhas pessoais e intransferíveis, após o cadastramento
efetuado pelo Gerente Setorial de Segurança da Informação do
respectivo Tribunal Regional Federal, denominado Master. Parágrafo
único. Os magistrados cadastrados na primeira versão do sistema
não necessitam proceder a novo cadastramento.
[...]
Segundo a Resolução, o juiz federal pode utilizar o sistema
para fazer solicitações nos casos de execução definitiva de título judicial ou
extrajudicial (pagamentos de dívidas), em ações criminais ou de improbidade
administrativa. O sistema traz maior agilidade, por exemplo, nas investigações de
crimes de lavagem de dinheiro e de seus antecedentes, como a corrupção e os
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Insta salientar que, nos termos do art. 1º da Resolução 524 do
Conselho da Justiça Federal, de 28 de setembro de 2006, no processo de execução,
em face da inexistência de pagamento da dívida ou garantia do débito, o bloqueio de
ativos financeiros de contas correntes precede as outras modalidades de constrição
judicial,
108
Comentários à Resolução n. 524 do Conselho da Justiça Federal Disponível em
http://www.normaslegais.com.br/legislacao/resolucaocjf524.htm. Acessado em 13 de outubro de
2010.
65
A Resolução determina que os juízes se abstenham de
requisitar às agências bancárias, por ofício (em papel), bloqueios fora dos limites de
sua jurisdição, já que podem através do BACEN-JUD 2.0.
Outra preocupação do ato diz respeito aos prazos, pois a
Resolução dispõe que os magistrados devem acessar diariamente o Sistema
BACEN-JUD 2.0, com o objetivo de verificarem o prazo de cumprimento, pelas
instituições financeiras, das ordens judiciais por eles emitidas.
De acordo com a Resolução, o prazo para oposição de
embargos ou recursos, para aquelas pessoas que tiveram suas contas bloqueadas
por ordem judicial, começará a contar da data em a parte for notificada pelo juiz.
A utilização do BACEN-JUD 2.0 foi formalizada por intermédio
de convênio firmado entre o Banco Central do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça
e o Conselho da Justiça Federal, ao qual também aderiram os Tribunais Regionais
Federais.
3.5 APLICAÇÃO DA PENHORA ELETRÔNICA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Antes de adentrarmos na aplicação deste novo instituto,
convém apresentar o seu histórico na Justiça do Trabalho.
3.5.1 Do Primeiro Convênio Firmado entre o Banco Central e a Justiça do
Trabalho
O convênio que possibilitou o uso do sistema Bacen-Jud na
Justiça do Trabalho foi o Convênio BACEN/TST-2002, subscrito em 05 de março de
2002, e concerne ao sistema Bacen Jud 1.0.
Conforme se observa na cláusula primeira do “Convênio de
Cooperação Técnico-Institucional que fazem entre si o Banco Central do Brasil e o
66
Tribunal Superior do Trabalho, para fins de acesso ao sistema Bacen Jud”109 ,
firmado em 05/03/2002, o objeto do convênio era:
CLÁUSULA PRIMEIRA - O presente instrumento tem por objetivo
permitir ao TST e aos Tribunais Regionais do Trabalho que vierem a
aderi-lo conforme Cláusula Sexta e mediante assinatura de Termo de
Adesão, o acesso, via Internet, ao Sistema de Solicitações do Poder
Judiciário ao Banco Central do Brasil, doravante denominado
simplesmente BACEN JUD.
PARÁGRAFO ÚNICO - Por intermédio do Sistema BACEN JUD, o
TST e os Tribunais signatários de Termo de Adesão, poderão, dentro
de suas áreas de competência, encaminhar às instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo
BACEN ofícios eletrônicos contendo solicitações de informações
sobre a existência de contas correntes e aplicações financeiras,
determinações de bloqueio e desbloqueio de contas envolvendo
pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional,
bem como outras solicitações que vierem a ser definidas pelas
partes.
Nele também restou prevista a adesão dos Tribunais Regionais do
Trabalho ao convênio firmado com o Banco Central, em sua cláusula
sexta, a saber:
CLÁUSULA SEXTA - Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão
aderir ao presente Convênio na forma e nas condições nele
estabelecidas, devendo cada Tribunal indicar ao BACEN o seu FIEL,
conforme item "b" da Cláusula Terceira do presente instrumento.
Entretanto, isto somente foi possível após a edição da Lei
Complementar n. 105/2001, que prevê110:
Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas
operações ativas e passivas e serviços prestados. [...]
§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
109
em
110
em
Comentários
ao
Convênio
BACEN-TST-2002.
Disponível
http://www.bcb.gov.br/htms/bacenjud/convenio_TST.pdf. Acessado em 20 set. 2010.
Comentários
à
cláusula
primeira
do
Convênio.
Disponível
http://www.bcb.gov.br/htms/bacenjud/convenio_TST.pdf. Acessado em 20 set. 2010.
67
VI - a prestação de informações nos termos e condições
estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei
Complementar.
[...]
Art. 3º: Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela
Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as
informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu
caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não
poderão servir-se para fins estranhos à lide. [...]
Pela análise do disposto na lei supracitada, este foi o suporte
legal para a criação do convênio firmado entre o Banco Central e o Poder Judiciário.
Desde o Convênio BACEN/TST-2005, que foi assinado em 22
de setembro de 2005, referente ao sistema Bacen Jud 2.0, não é mais permitida a
solicitação de bloqueio através do sistema Bacen Jud 1.0, sendo este desativado em
31 de dezembro 2008, quando todas as informações, bloqueios e desbloqueios de
valores foram incorporados ao sistema Bacen Jud 2.0.
3.5.2 Do Atual Convênio Firmado entre o Banco Central e a Justiça do Trabalho
O Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais do
Trabalho aderiram ao sistema Bacen Jud 2.0, em 22 de setembro de 2005, que foi
regulamentado com a edição da “Consolidação dos Provimentos da CorregedoriaGeral da Justiça do Trabalho”111, assinada pelo Ministro Corregedor-Geral da Justiça
do Trabalho, Rider Nogueira de Brito, em 06 de abril de 2006, dispondo que:
Art. 53 Tratando-se de execução definitiva, se o executado não
proceder ao pagamento da quantia devida nem garantir a execução,
conforme dispõe o artigo 880 da CLT, o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento da parte, emitir ordem judicial de bloqueio via Sistema
Bacen Jud, com precedência sobre outras modalidades de constrição
judicial.
111
Comentários a Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.
Disponível em http://www.tst.gov.br/bacenjud/conveniobacenjud2_0.pdf Acessado em 20 set.
2010.
68
Art. 54 O acesso dos magistrados ao Sistema Bacen Jud é feito por
meio de senhas pessoais e intransferíveis, após o cadastramento
efetuado pelos Masters do respectivo TRT.
[...]
Pela análise do regulamento, vemos que na prática o
magistrado não requisita informações, ele dá ordem condicional. Por meio
eletrônico, o juiz determina que se indisponibilize até o valor da execução porventura
existente em contas de depósito ou aplicações financeiras no sistema bancário. A
autoridade destinatária da ordem informa o valor e a instituição onde se encontra a
quantia bloqueada à ordem do juízo, sendo que pode ocorrer de não haver quantias
depositadas ou aplicadas em nome do devedor e então a informação será negativa.
Feito o bloqueio, o valor fica sob a guarda dos dirigentes do
banco depositário, independentemente de lavratura de termo. Caso haja a liberação
sem ordem judicial, responderá como depositário infiel (arts. 904 e 666, § 3º do
CPC), pelo que fica obrigado a repor à conta judicial a quantia liberada, sob pena de
prisão.
Porém, não há necessidade do esgotamento dos demais meios
constritivos. Nos termos do art. 655-A do Código de Processo Civil, a penhora
recairá preferencialmente sobre dinheiro.
Sobre a aplicação da penhora online na Justiça do Trabalho,
não é necessário que o exeqüente requeira na inicial a expedição da ordem para
bloqueio de ativos depositados ou aplicados em nome do executado, isto é, que se
proceda à penhora por meio eletrônico, face ao disposto no artigo 53 da
Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho”112, in
verbis:
Art. 53 Tratando-se de execução definitiva, se o executado não
proceder ao pagamento da quantia devida nem garantir a execução,
conforme dispõe o artigo 880 da CLT, o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento da parte, emitir ordem judicial de bloqueio via Sistema
112
Comentários a Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho
Disponível em http://www.tst.gov.br/bacenjud/conveniobacenjud2_0.pdf Acessado em 20
set.2010.
69
Bacen Jud, com precedência sobre outras modalidades de constrição
judicial. (grifou-se)
Em síntese, no Bacen Jud, a penhora pode afetar qualquer
valor depositado em conta – seja corrente ou de investimentos. Nesse ponto, é
indispensável chamar atenção para o fato de que a Lei n.º 11.382/2006 tornou
impenhorável a quantia de até quarenta salários mínimos depositada em caderneta
de poupança (art. 649, X do CPC).
O sistema Bacen Jud só pode penhorar os valores disponíveis
nas contas bancárias, exceto o limite do cheque especial. O motivo é óbvio: apesar
de ser um valor disponível, o limite do cheque especial pertence à instituição
financeira. Um contrato de mútuo se aperfeiçoará na ocasião em que for sacado
aquele valor. Ora, ao constringi-lo, o magistrado estaria atingindo bem de terceiro ou
contraindo obrigação em nome do executado.
3.6 APLICAÇÃO DA PENHORA ELETRÔNICA NA JUSTIÇA COMUM
Ainda que devidamente legislada e fundamentada no princípio
constitucional que garante a celeridade e a razoável duração do processo (art. 5º,
LXXVII, da Constituição Federal, a aplicação da penhora online no Direito Brasileiro
é ainda vista com algumas restrições principalmente nos Tribunais Estaduais.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina começou a utilizar, em
junho de 2006, o sistema de penhora on-line oferecido através do Bacen Jud.. A
implantação
do
sistema
envolveu
a
Corregedoria-Geral
da
Justiça
e
a
Coordenadoria de Magistrados, e resultou na montagem de uma equipe capacitada
para ministrar o treinamento em âmbito estadual e dar suporte ao sistema de forma
duradoura. Foram realizados cursos de capacitação para mais de 200 juízes e
quase 400 servidores em 11 comarcas pólos no Estado. A Corregedoria de Justiça
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, inclusive, pediu e teve autorizada, a
disponibilização do conteúdo site do Bacen Jud desenvolvido pela CGJ catarinense.
PROVIMENTO Nº 05/2006
70
Dispõe sobre a utilização do “Sistema Bacen Jud”.
RESOLVE:
Art. 1º Recomendar que:
I – no âmbito da Justiça de Primeiro Grau seja utilizado o “Sistema
Bacen Jud”, que permite, em processos judiciais, o encaminhamento
às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional de ordem
judicial de bloqueio eletrônico de valores em contas-correntes e
aplicações financeiras;
II – recebidas as respostas das instituições financeiras, o juiz
proceda de imediato à sua análise, determinando as providências
que entender pertinentes ao caso concreto (v.g., desbloqueio total ou
parcial, transferência da quantia bloqueada);
III – o juiz dê prioridade aos processos em que haja pedido de
desbloqueio de valores, evitando-se a retenção da quantia excedente
à da dívida.
[...]
Ainda assim, houve resistência por parte dos Tribunais
Estaduais quanto à aplicação da penhora on-line, resistência esta fundamentada na
idéia de que somente seria cabível sua aplicação se houvesse comprovação do
esgotamento dos demais meios de penhora, conforme vemos a seguir113:
No entanto, embora admita a agilidade do referido sistema para a
satisfação do crédito exeqüendo, tenho que tal situação afeta
garantias como o sigilo bancário e dados fiscais, não sendo
recomendável que uma ordem judicial possa trafegar em rede aberta,
sujeita à ação de hackers, o que compromete a integridade da
mesma. Além disso, tenho que o deferimento, ou não, do pedido da
penhora on-line, por ser uma medida excepcional, pressupõe que
todos os meios postos à disposição do credor para a localização dos
bens penhoráveis, tenham sido esgotados, em observância ao
princípio da menor onerosidade da execução.
Apesar de tamanha controvérsias, foi constatado aumento no
número de solicitações feitas ao Banco Central, por meio do Sistema Bacen-Jud 2.0.
113
BRASIL.. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n.
1.0702.02.012692-7/001. Relator. Desembargador Audebert Delage. Data da Publicação 23 de
novembro de 2007.
71
No Tribunal de Justiça de Santa Catarina de 19.274 solicitações registradas em
2006, em 2007 foram totalizadas 60.826 solicitações.
3.7 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS FEDERAIS,
TRIBUNAIS DO TRABALHO E JUSTIÇA COMUM SOBRE O TEMA
A evolução dos meios de eletrônicos trouxe mudanças na
jurisprudência, inclusive no que concerne ao credor no processo de execução que
ganhou mais um veio eficaz de garantir o recebimento de seu débito.
Já restou pacificado o entendimento pelo Tribunal Superior do
Trabalho que a penhora de dinheiro pela via eletrônica é legal, nos termos da
Súmula 417, in verbis114:
Nº 417 MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM DINHEIRO
(conversão das Orientações Jurisprudenciais n.ºs 60, 61 e 62 da
SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005
I - Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que
determina penhora em dinheiro do executado, em execução
definitiva, para garantir crédito exeqüendo, uma vez que obedece à
gradação prevista no art. 655 do CPC.
A aplicação da penhora eletrônica no Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região encontra-se plenamente consolidada conforme se pode
observar no seguinte julgado115:
BLOQUEIO. SISTEMA BACENJUD. LEGALIDADE. Não há
divergência no âmbito do Poder Judiciário sobre a legalidade dos
bloqueios realizados por meio do sistema BACENJUD, sendo ele
fruto de convênio firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho e o
Banco Central do Brasil, atendendo plenamente aos princípios
constitucionais da celeridade e eficiência, devendo ser ele utilizado
com prioridade em relação as demais modos de satisfação dos
créditos exequendos.
114
BRASIL, Superior Tribunal do Trabalho Súmula nº 417. ex-OJ nº 60 da SBDI-2 - inserida em
20.09.2000
115
BRASIL, Tribunal do Trabalho da 12ª Região, Processo: Nº 02771-2006-040-12-85-1 – Juíza
Águeda Maria L. Pereira – Publicado no TRTSC/DOE em 07/07/2010
72
PENHORA ON-LINE. CONVÊNIO BACEN-JUD. O procedimento de
bloqueio de dinheiro em depósito via convênio BACEN-JUD, em
execução definitiva, não se reveste de ilegalidade, O art. 655, inc. I,
do CPC, estabelece a preferência pela penhora em dinheiro em
espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira, sendo
que a penhora de dinheiro em depósito pode ser realizado por meio
da penhora eletrônica, conforme art. 655-A do mesmo diploma
legal116.
Percebe-se que os juízes trabalhistas, em sua grande maioria,
têm se mostrado favoráveis à legalidade e constitucionalidade da penhora
eletrônica.
Sobre a penhora online em processo de execução provisória,
assim tem entendido o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região117:
PENHORA DE CONTA BANCÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. A
penhora "on line" pelo Sistema BACEN-JUD não caracteriza
qualquer violação de direito do devedor, uma vez que obedece à
gradação prevista no art. 655 do CPC, entretanto sua utilização deve
ficar adstrita às execuções definitivas, sob pena de se impor ao
devedor um gravame excessivo, com clara ofensa ao disposto no art.
620 do mesmo Diploma Legal (Súmula nº 417, III do TST).
Do corpo do último acórdão extrai-se:
Apesar de ser meu entendimento no sentido de que a penhora on
line pelo Sistema Bacen-Jud não caracteriza qualquer violação de
direito do devedor – tendo em vista os termos do art. 655 do CPC -,
entendo que sua utilização deve ficar adstrita às execuções
definitivas, sob pena de se impor ao devedor um gravame excessivo,
com clara ofensa ao disposto no art. 620 do mesmo Diploma Legal.
Nesse sentido houve a edição da Súmula 417 pelo Tribunal
Superior do Trabalho, que no inciso III dispõe que:
Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do
impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando
nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que
a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos
termos do art. 620 do CPC. (ex-OJ nº 62 - inserida em 20.09.00)
116
BRASIL, Tribunal do Trabalho da 12ª Região, Processo Nº 05679-2000-002-12-85-1 – Juíza
Relatora Lilian Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 02-03-2010.
117
BRASIL, Tribunal do Trabalho da 12ª Região,– AP 02418-2006-030-12-85-4. Juiz Gracio R. B.
Petrone - Publicado no TRTSC/DOE em 13-01-2009)
73
Em conclusão, segundo o entendimento jurisprudencial, o
instituto da penhora on line não tem sido utilizado quando se tratar de execução
provisória.
Há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que a
penhora online somente deveria ser efetuado quando todos os demais meios ao
alcance do interessado estivem esgotados. Contudo, este não tem sido o
posicionamento do nosso e. Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região.
Diante do exposto, tem-se a predominância, e porque não
dizer, a unanimidade do entendimento no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª
Região, de que a penhora online é sim possível, e mais: para este procedimento o
exeqüente não precisa requerer na inicial a expedição da ordem para bloqueio de
ativos depositados ou aplicados em nome do executado, isto é, que se proceda à
penhora por meio eletrônico, face ao disposto no artigo 53 da Consolidação dos
Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.
Da mesma forma, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região
tem salientado que a penhora online não acarreta em quebra de sigilo bancário, bem
como é um mecanismo apto a proporcionar a efetividade da prestação jurisdicional.
Neste ínterim, pacífica é a jurisprudência do TRF 4ª Região118:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA "ONLINE". LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA.
1. Alinho-me a jurisprudência deste Tribunal, para dispensar o
esgotamento das diligências necessárias para a localização de bens
do executado passíveis de penhora para a utilização do Sistema
INFOJUD.
2. É uma medida que permite ao Juiz o acesso à existência de
valores, com fins da constrição de bens, limitada ao valor da
execução, que não implica em quebra de sigilo bancário e vem ao
encontro da efetiva prestação jurisdicional que, é importante frisar, foi
erigida como princípio fundamental pela Emenda Constitucional nº
45/2005, acrescentando-se o inciso LXXVIII ao art. 5º da
Constituição Federal de 1988.
118
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento 001071421.2010.404.0000 – Relatora Marga Inge Barth Tessler – Publicado em 14/06/2010.
74
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO.
PENHORA
VIA
BACENJUD.
DESNECESSIDADE
DE
ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS NA BUSCA DE BENS
PENHORÁVEIS.
1. Afigura-se amplamente recepcionada pelo ordenamento jurídico
brasileiro a hipótese de pesquisa e eventual bloqueio de valores
existentes em contas bancárias de titularidade do devedor, através
do
convênio
denominado
BACENJUD.
2. Atentando-se à ordem de preferência estabelecida pelo art. 655
do CPC, bem como a desnecessidade de terem sido ultimados os
recursos à disposição do exequente a fim de localizar bens
passíveis de constrição, impõe-se o deferimento do pleito de
utilização
do
sistema
BACENJUD.
3. Agravo de instrumento provido119.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INFOJUD. NECESSIDADE DO
ESGOTAMENTO
DAS
DILIGÊNCIAS.
RENAJUD.
POSSIBILIDADE.
BACENJUD.
POSSIBILIDADE.
1. O INFOJUD consubstancia ferramenta que permite a
comunicação eletrônica entre o judiciário e a Receita Federal.
Segundo o Conselho Nacional de Justiça, a utilização dos sistema
substitui o procedimento anterior de fornecimento de informações
cadastrais e de cópia de declarações pela Receita Federal,
mediante o recebimento prévio de ofícios. Trata-se, portanto, de
instrumento de acesso a informações fiscais do contribuinte, dados
que se encontram em poder do órgão fiscalizador, e que só deve
ser utilizado após esgotadas todas as diligências em busca dos
bens do executado, o que não ocorreu nos autos.
2. O RENAJUD trata-se de ferramenta que permite a comunicação
eletrônica entre o Poder Judiciário e o Departamento Nacional de
Trânsito - DENATRAN, possibilitando consultas e o envio, em
tempo real, de ordem judiciais eletrônicas de restrição de
veículos automotores na base de dados do Registro Nacional de
Veículos - RENAVAM. Por esta razão, por ser uma consulta
somente em relação à possíveis veículos do executado, é viável a
sua
utilização.
3. Presentes os requisitos autorizadores da utilização da medida
prevista no artigo 185-A do CTN, e considerando-se a
desnecessidade de requerimento específico do exequente neste
sentido, deve ser deferida a utilização do BACENJUD.
4. Agravo de Instrumento parcialmente provido120.
119
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento 2009.04.00.039798-5 –
Relator Nikolas Konkel Júnior – Publicado em 10/02/2010.
120
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento 2009040007057-7 – Juiz
Relator Marcos Roberto Araújo dos Santos – Publicado em 13/10/2009.
75
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PENHORA
VIA
BACENJUD.
POSSIBILIDADE.
REQUISITOS.
1. Afigura-se amplamente recepcionada pelo ordenamento jurídico
brasileiro a hipótese de pesquisa e eventual bloqueio de valores
existentes em contas bancárias de titularidade do devedor, através
do
convênio
denominado
BACENJUD.
2. Contudo, tratando-se de medida extrema, que importa em forte
intervenção no patrimônio do devedor, a sua utilização deve se dar
de forma racional, apenas quando inexistentes outros bens capazes
de
garantir
a
dívida.
3. Agravo provido, pois comprovada a inexistência de bens de
propriedade da executada121.
Conclui-se que é crescente a utilização da penhora eletrônica
no Judiciário Federal, em virtude da medida estar amplamente recepcionada no
ordenamento jurídico brasileiro, entretanto deve ser ressaltado que sua utilização
deve ocorrer sempre de forma racional e somente quando não existirem outros bens
capazes de garantir a dívida.
Quanto à jurisprudência encontrada no Tribunal de Justiça de
Santa Catarina percebe-se a tendência em considerar o uso do sistema BACENJUD
como um dever e não uma faculdade para o magistrado. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO
DE SENTENÇA. PENHORA ON LINE. POSSIBILIDADE. EXCESSO
DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO ACERTADA.
RECURSO
CONHECIDO
E
DESPROVIDO.
Com o advento da Lei n. 11.382/2006, introduzindo alterações na Lei
Adjetiva Civil, a prevalência da penhora sobre dinheiro, outrora
faculdade deferida ao devedor quando da nomeação tornou-se
norma impositiva a ser observada pelo Juiz(art. 655, caput e I).
Já o art. 655-A, também introduzido no CPC pela mesma Lei n.
11.382/2006 estabelecendo, de forma peremptória que, para
possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação
financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à
autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por
meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome
do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, até o valor indicado na execução, deixa às
escâncaras que, o bloqueio ou indisponibilidade de ativos financeiros
de titularidade da parte devedora, mantidos sob a custódia de
agentes integrantes do Sistema Financeiro Nacional, realizável
através do sistema BACENJUD não importa em violação ao sigilo
bancário e, muito menos, se erige em faculdade, mas sim em dever
121
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento 2009.04.00.020723-0 –
Juiz Relator João Pedro Gebran Neto – Publicado em 30/09/2009
76
imposto
ao
Juiz
no
exercício
da
jurisdição122.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. PENHORA
ONLINE VIA SISTEMA BACENJUD. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
QUE CONFIRMOU A CONSTRIÇÃO SOBRE QUANTIA
REMANESCENTE
EM
CONTA-SALÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO DE QUE O MONTANTE SERIA ORIUNDO DA
REMUNERAÇÃO DO EXECUTADO. ADEMAIS, POSSIBILIDADE
DE BLOQUEIO DE VALORES QUE, MESMO QUE PROVENIENTES
DE VERBA SALARIAL, SOBEJARAM NA CONTA CORRENTE DO
DEVEDOR. DESCARACTERIZAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR.
DECISÓRIO
ESCORREITO.
RECURSO
DESPROVIDO.
Inobstante ser indiscutível que a remuneração do trabalhador possui
natureza alimentar, o reconhecimento da impenhorabilidade não é
presumível, porquanto se trata de exceção à regra do art. 655 do
Código de Processo Civil. É indispensável a devida comprovação de
que o montante encontrado em conta corresponde ao soldo do
executado e, havendo valores que ultrapassem essa quantia, não há
óbices à prossecução da penhora sobre o dinheiro remanescente.
"É possível a penhora da importância que originalmente era salário,
após o transcurso de 30 (dias), visto que ultrapassado o referido
prazo, o caráter alimentar que tal verba possuía deixa de existir"
(TJMG, Agravo n. 1.0024.04.513810-4/002, da comarca de Belo
Horizonte, rel. Des. Nilo Lacerda, j. 24-10-2007). (Agravo de
Instrumento n. 2007.049317-2, de Pinhalzinho, Segunda Câmara de
Direito Comercial. Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 7-72008)123.
Neste último acórdão, percebe-se que foi deferida a constrição
judicial de recursos provenientes de conta salarial, no entanto este tema é ainda
bastante polêmico, sendo que o Supremo Tribunal Federal recentemente firmou o
entendimento contrário a utilização da penhora eletrônica sobre qualquer
remuneração do trabalhador. Todavia, vale ressaltar que na Justiça Comum, ao
contrário do que se pensa a penhora on line, ainda, é bem menos utilizada, devido
às características pessoais desta última Justiça mencionada.
122
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento 2008.072902-5 – de
Jaraguá do Sul – Juiz Relator Rodrigo Antonio Data da Publicação: 02/07/2010.
123
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento 2008.024875-2 – de
Joinville – Juíza Relatora Rejane Andersen – Data da Publicação 29/04/2010
77
3.8 A POSIÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA SOBRE A PENHORA
ELETRÔNICA
O Conselho Nacional de Justiça criou a Resolução n. 61, de 7
de outubro de 2008, disciplinando o procedimento de cadastramento em conta única
para efeito de constrição de valores em dinheiro por intermédio do convênio BacenJud (Sistema Nacional de Cadastramento de Contas Únicas do BACENJUD),
possibilitando a qualquer pessoa, física ou jurídica, a solicitação do cadastramento
de conta única apta a acolher bloqueios realizados por estes sistemas124.
A edição da Resolução 61/08 teve como fonte de debates dois
Pedidos de Providências do CNJ — 2007.10.00.001478-4, relator Antonio Umberto
de Souza Júnior e 2007.10.00.001581-8, relator Felipe Locke Cavalcanti.
No primeiro Pedido de Providências discutiu-se a penhora de
contas bancárias múltiplas através do sistema Bacen-Jud, com a sugestão de
cadastramento facultativo de conta única. Houve questionamento sobre a penhora
de valores em múltiplas contas bancárias das empresas, mesmo quando há
determinação de uma única conta corrente, o que, nas palavras das requerentes,
traz diversos prejuízos e prejudica as operações de créditos para honrar seus
compromissos financeiros diários. Ainda questionou-se a ausência de previsão de
um pré-cadastramento das contas em contrato assinado entre o Superior Tribunal de
Justiça e o Banco Central. Houve o entendimento de que o sistema da penhora online possui legitimidade e foi citado como exemplo o sucesso e efetividade do
sistema na Justiça do Trabalho.
No segundo Pedido de Providências, formulado por Juiz do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, discutiu-se sobre a existência ou não da
obrigatoriedade do cadastramento do magistrado que atua em processo de
execução de quantia certa contra devedor solvente no sistema Bacen-Jud ou de
penhora on-line, em face do vocábulo “preferencialmente” contido em norma legal.
Assim, o CNJ, por unanimidade, respondeu afirmativamente à consulta, concedendo
124
Comentários a Resolução 61 do CNJ. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-fev17/resolucao-cnj-penhora-online-ajuda-combater-morosidade. Acessado em 21 mar 2011
78
o prazo de 60 dias para que os tribunais informassem aos magistrados sobre a
obrigação
de
cadastramento
no
sistema
denominado
Bacen-Jud.
O deferimento do cadastramento é válido para todos os órgãos
da Justiça Comum dos Estados e Distrito Federal, Justiça Federal, Justiça Militar da
União e Justiça do Trabalho. Em caso de grupo econômico, empresa com filiais e
situações análogas, faculta-se o cadastramento de uma única conta para mais de
uma pessoa jurídica ou física, atendidas as condições da Resolução nº 61/2008.
A pessoa, física ou jurídica, que solicita referido cadastramento
obriga-se a manter valores imediatamente disponíveis em montante suficiente para o
atendimento das ordens judiciais, sob pena de redirecionamento imediato da ordem
de bloqueio às demais contas e instituições financeiras onde a pessoa possua
valores disponíveis. Este cadastro pode ser cancelado, a requerimento do titular da
conta única a uma das autoridades acima. A inatividade da instituição financeira
mantenedora da conta única cadastrada implica o seu cancelamento automático.
Esta
medida
veio
para
sanar
os
prejuízos
antes
experimentados por aqueles que vêem contra si uma ordem judicial de penhora. É
importante que os interessados contem com a assistência de um advogado de sua
confiança para aplicação deste procedimento de modo adequado a cada situação,
para que, só então, esse profissional promova o cadastramento de conta única,
evitando dissabores e prejuízos, além de criar novo hábito de planejamento de
contingências e, possivelmente, aliar a isso eventuais investimentos
79
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo, além de pesquisar e
entender o instituto jurídico da penhora online, investigar esta nova figura no
processo de execução e discutir toda a polêmica proporcionada pela sua utilização.
O interesse pelo tema em comento deu-se em razão da sua
importância no campo do Direito Processual Civil.
Assim, para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido
em três capítulos, a saber:
No primeiro capítulo, se apresentou um estudo do processo de
execução em geral, fazendo um breve histórico, conceituando e expondo os seus
objetivos, relacionando as espécies de processos de execução, com suas
respectivas características e sobre as hipóteses de suspensão e extinção da
execução
O segundo capítulo trouxe um estudo sobre a penhora,
trazendo sua natureza jurídica, objeto e efeitos de sua concretização. Apresentou
também a relação de bens impenhoráveis, bem como o procedimento para
nomeação e substituição da penhora.
Por fim, no terceiro capítulo se abordou o estudo prático da
penhora online na Justiça do Federal, na Trabalhista e na Comum, apresentando as
discussões sobre a legalidade e constitucionalidade do instituto, as regras do
sistema Bacen-Jud, a efetividade da utilização desta inovação e uma demonstração
do entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região,
Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Tribunal de Justiça de Santa Catarina
acerca deste procedimento.
Sobre o assunto abordado, concluiu-se pela importância do
instituto da penhora online como uma ferramenta para a efetividade e celeridade da
satisfação do crédito, impedindo que o executado crie empecilhos para o
cumprimento da execução.
80
Por fim, tomam-se as hipóteses que nortearam o presente
trabalho, ressaltando que:
A primeira hipótese restou comprovada porque a Lei nº
11.232/05 deu continuidade ao processo de reformas estruturais no processo civil,
abarcando exatamente a fase de execução das decisões judiciais. Esta Lei definiu
novos procedimentos a fim de agilizar a tramitação das ações de cobrança, uma das
maiores responsáveis pelo congestionamento dos Tribunais brasileiros. Uma das
determinações da nova Lei foi unir as fases de conhecimento e de execução do
processo judicial e simplificar essa última fase uma vez que foi dispensada nova
citação pessoal do devedor para executar a dívida.
A segunda hipótese também ficou comprovada porque pela
pesquisa efetuada percebeu-se que a penhora online proporcionou grande
celeridade e efetividade aos processos de execução, o que vem permitindo que a
parte credora satisfaça seu direito de forma mais rápida. Entretanto, penso que caso
seja aprovado o limite de 10%, o respectivo instituto aos poucos irá perdendo, via
reflexa, a sua utilidade, pois, também, não se pode conceber que em havendo saldo
suficiente para se quitar a dívida nas contas do devedor, se penhore somente 10%
de seu valor. Tal medida, a contrário sensu, age em desfavor do credor que, para
receber os outros 90% do débito, provavelmente, terá que se sujeitar as agruras do
processo executório, vez que, a penhora on line já terá atingido o seu mister.
No que se refere a terceira hipótese a variedade de julgados
recentes sobre o tema encontrada na pesquisa jurisprudencial realizada tanto na
esfera da Justiça Comum, quanto na Trabalhista e Federal serve para comprovar
que não há dúvida que a penhora on line é a principal modalidade executiva
destinada à execução pecuniária, razão pela qual não se pode negá-la ao
exeqüente, argumentando-se, por exemplo, não ter o órgão judiciário como proceder
a tal forma de penhora ou não possuir o juiz da causa, senha imprescindível para
tanto.
Finalizando, ao considerar as hipóteses apresentadas, concluise que:
81
A penhora online é uma forma de constrição realizada de modo
diferenciado, já que por meio eletrônico. Entretanto, conclui-se que a penhora online
é mais que isso, é um método muito mais eficaz de bloqueio de valores depositados
em contas bancárias do executado para garantir o crédito do exequente.
Tal medida é determinada pela Justiça e efetivada através do
sistema Bacen Jud, instrumento em que a modernidade e os avanços tecnológicos
podem nos proporcionar o cumprimento das decisões proferidas pelos órgãos
jurisdicionais, trazendo com isso mais credibilidade e agilidade nas decisões
judiciais.
No último capítulo desta monografia, no item 3.2, abordou-se
sobre a legalidade da penhora online nos processos de execução, já que uma das
grandes críticas que se fazem à penhora on-line é quanto à sua suposta
inconstitucionalidade. Dizem os críticos que a penhora on-line fere garantias
constitucionais, entre elas a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, a
legalidade, entre outras.
Verifica-se que a Emenda Constitucional n. 45/2004 (Reforma
do Poder Judiciário) reforçou ainda mais a legalidade do Convênio BACEN JUD
quando preconizou “a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal).
Ora, a penhora on-line é o meio mais célere utilizado pelo magistrado para
assegurar a efetividade da execução. Sendo, portanto, um mecanismo para
solucionar a intrincada
execução, está agora a penhora on-line legitimada pela
própria Constituição Federal.
Desde o surgimento da penhora on-line, houve muita evolução
no sentido de estimular o uso deste instituto. Da sua criação e utilização no âmbito
da Justiça do Trabalho, até sua expansão para todo o Poder Judiciário e sua
conseqüente previsão no Código de Processo Civil, tudo com o objetivo de agilizar o
processo de execução, que antes apresentava muitas maneiras para o devedor
prolatar o pagamento da dívida e, agora, com todas essas alterações, tem boa
chance de ser tornar menos morosa para o credor a satisfação do seu crédito.
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O ordenamento jurídico deve buscar a tutela de todas as
realidades, seja a dos empresários, seja a dos credores, que com créditos
trabalhistas, quirografários ou de qualquer natureza, não podem deixar de ver seus
direitos realizados apenas porque inadimplentes, teimam em usar subterfúgios
legais para deixar de adimplir com seus compromissos.
A utilização da constrição eletrônica é um grande avanço no
sentido de combater a morosidade do processo de execução, ainda mais unida a
reforma do Código de Processo Civil. Embora o sistema ainda possua falhas, cabe
aos julgadores corrigirem tais falhas com agilidade, e reportar falhas aos criadores
de modo a que estes sempre estejam trabalhando para aperfeiçoá-lo.
Como conclusão, temos que a penhora on-line não é
inconstitucional, já que não cria normas para o processo de execução, o que é da
exclusiva competência do legislador, mas apenas confere agilidade e celeridade ao
mesmo, disponibilizando meio rápido e eficaz ao cumprimento das ordens judiciais
dirigidas às instituições financeiras.
83
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