UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO CONSOANTE
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
THIAGO VIGARANI DE FIGUEIREDO
Itajaí, outubro de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO CONSOANTE
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
THIAGO VIGARANI DE FIGUEIREDO
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Mestre Clovis Demarchi
Itajaí, outubro de 2010
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus e a meus avós que
partiram durante esta feliz caminhada e
intercederam por mim perante ao Pai, aos familiares
pela paciência neste último ano de faculdade e aos
meus amigos e orientadores pessoais Volnei
Eufrazio, Carlos Alberto Mafra Junior, Nelson
Natalino Frizon e Juliano de Amorim Busana pelos
conselhos, companhia e apoio para o meu sucesso
profissional, não esquecendo da instituição UNIVALI
e seus profissionais pela excelência de ensino.
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho a minha avó, falecida em
03 de julho de 2010, pessoa na qual me apoiou
durante toda a faculdade e a maior interessada em
estar participando neste momento em minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, outubro de 2010
Thiago Vigarani de Figueiredo
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Thiago Vigarani de Figueiredo, sob o
título “Os tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico
brasileiro consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal”, foi submetida em
22 de outubro à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Clovis
Demarchi (orientador e presidente da banca) e Lucilaine Ignácio da Silva
(examinadora), e aprovada com a nota 9,5 (nove virgula cinco).
Itajaí, outubro de 2010.
Professor Mestre Clovis Demarchi
Orientador e Presidente da Banca
Professor Mestre Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ....................................................................................9
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 12
DIREITOS HUMANOS E O TRATADO DE SAN JOSÉ
DA COSTA RICA .............................................................................. 12
1.1 DIREITOS HUMANOS .................................................................................. 12
1.1.1 Histórico no Brasil .................................................................................... 13
1.1.2 Conceito de direitos humanos ................................................................. 17
1.1.3 Direitos humanos e direitos fundamentais ............................................. 19
1.1.4 Relatividade dos direitos humanos ......................................................... 21
1.1.5 Os direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro..................... 22
1.2 PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA..................................................... 25
1.2.1 Origem e entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro ........... 26
1.2.2 Competência do Pacto de San José de Costa Rica ............................... 28
1.2.3 Jurisdição do Pacto de San José de Costa Rica.................................... 31
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 33
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)...................................... 33
2.1 HISTÓRICO ................................................................................................... 33
2.2 EMENDA CONSTITUCIONAL N.45 DE 2004. .............................................. 37
2.3 SÚMULAS E SÚMULAS VINCULANTES ..................................................... 41
2.4 COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ............................. 44
2.5 O NOVO ENTENDIMENTO DO STF PARA OS TRATADOS INTERNACIONAIS
QUE VERSAM SOBRE OS DIREITOS HUMANOS. ........................................... 47
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 51
A NOVA HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS
HUMANOS NO BRASIL ................................................................... 51
vii
3.1 A TEORIA DO MONISMO E DUALISMO ...................................................... 51
3.1.1 O monismo................................................................................................. 51
3.1.1.1 O monismo com primazia do direito interno....................................................51
3.1.1.2 O monismo com primazia do direito internacional..........................................53
3.1.2 O dualismo................................................................................................. 54
3.1.3 As teorias conciliadoras do monismo e dualismo ................................. 55
3.1.4 A prevalência da teoria dualista moderada no Brasil ............................ 56
3.2 DA NATUREZA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS ................................ 57
3.2.1 Da natureza constitucional....................................................................... 58
3.2.2 Da natureza supraconstitucional ............................................................. 59
3.2.3 Da natureza legal ....................................................................................... 61
3.2.4 Da natureza supralegal ............................................................................. 62
3.3 DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF SOBRE A SUPRALEGALIDADE DOS
TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS .............................................................. 64
3.3.1 Dos efeitos constitucionais formais e materiais .................................... 64
3.3.2 Dos efeitos infraconstitucionais: com destaque a prisão civil do
depositário infiel................................................................................................. 66
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 69
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 74
RESUMO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da hierarquia
dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, dando maior enfoque para
o Tratado de San José da Costa Rica e a prisão civil do depositário infiel. O seu
objetivo está focado no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a
supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e compreender a
fundamentação dada por aquele órgão jurisdicional ao tema, além de demonstrar
também, a influência direta que ocasionou na prisão civil do depositário infiel com o
referido entendimento e, também, comprovar que o STF não está invadindo a
competência do Legislativo ou qualquer outro órgão jurisdicional como o Superior
Tribunal de Justiça. A monografia está dividida em três capítulos: o primeiro trata
dos direitos humanos e o Tratado de San José de Costa Rica. O segundo capítulo
trata especificamente do Supremo Tribunal Federal onde é abordada inicialmente
sua história e a Emenda Constitucional nº. 45/2004. O terceiro capítulo apresenta a
nova hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, bem
como os efeitos constitucionais formais e materiais, além também, dos efeitos
infraconstitucionais com destaque a prisão civil do depositário infiel. Quanto à
Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o
Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o
Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base
lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do
Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da pesquisa bibliográfica.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da hierarquia
dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, dá-se maior enfoque para
o Tratado de San José da Costa Rica e a prisão civil do depositário infiel.
O seu objetivo está focado no entendimento do Supremo
Tribunal Federal sobre a supralegalidade dos tratados internacionais de direitos
humanos e compreender a fundamentação dada por aquele órgão jurisdicional ao
tema, demonstrar a influência direta que ocasionou na prisão civil do depositário
infiel com o referido entendimento e, também, comprovar que o STF não invade a
competência do Legislativo ou qualquer outro órgão jurisdicional como o Superior
Tribunal de Justiça.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, os direitos humanos e o
Tratado de San José de Costa Rica. Inicialmente apresenta-se um histórico
internacional, mas principalmente, no Brasil dos direitos humanos, a posteriori o
conceito, as diferenças de direitos humanos e direitos fundamentais, a relatividade
dos direitos humanos, como se apresenta os direitos humanos no ordenamento
jurídico brasileiro. No segundo momento será abordado especificamente sobre o
Tratado de San José de Costa Rica; sua origem e entrada em vigor no ordenamento
jurídico brasileiro, sua competência e por fim sua jurisdição.
No Capítulo 2, trata-se especificamente do Supremo Tribunal
Federal será abordada inicialmente sua história e a Emenda Constitucional nº.
45/2004. Posteriormente, apresenta-se um estudo detalhado sobre súmulas e
súmulas vinculantes, focaliza-se assim, o histórico, conceito, eficácias e principais
diferenças de ambas. Será abordado também a competência do STF no cenário
brasileiro e por fim, o mais recente entendimento para os tratados internacionais de
direitos humanos deste órgão jurisdicional brasileiro.
No Capítulo 3, apresentam-se a nova hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos no Brasil, inicialmente aborda-se as teorias
monistas e dualistas, detalha-se também seus conceitos, espécies, as teorias
10
conciliadoras e finalmente enfatizando a prevalência da teoria dualista moderada no
Brasil. Em segundo momento será abordado as naturezas dos tratados
internacionais, tais como: constitucional, supraconstitucional, legal e supralegal. Por
fim, no mesmo capítulo será abordado os efeitos constitucionais formais e materiais,
como também, dos efeitos infraconstitucionais com destaque a prisão civil do
depositário infiel, com a decisão do STF sobre a supralegalidade dos tratados
internacionais que versam sobre direitos humanos.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
hierarquia dos tratados internacionais no Brasil.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
- Que o STF decidindo sobre a hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos estaria invadindo a competência de outros
órgãos jurisdicionais brasileiros ou até mesmo do Legislativo;
- O STF ao decidir alguma matéria, através de súmulas ou
súmulas vinculantes e, até mesmo, por simples entendimento jurisprudencial, tem
como principal objetivo preencher as lacunas que há na legislação brasileira, nos
quais o Legislativo ainda não deu respostas à sociedade brasileira sobre o tema;
- O Tratado de San José da Costa Rica por tratar de direitos
humanos,
realmente
se
prevalece
perante
as
demais
legislações
infraconstitucionais, fazendo com que tais legislações tenham sua eficácia
paralisada diante da ratificação do referido tratado internacional;
- Os tratados internacionais de direitos humanos, não
aprovados pela maioria qualificada do art. 5º, §3º da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, podem ser revogados por simples legislação brasileira
aprovada a posteriori a sua ratificação.
11
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
1
Investigação foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.
1
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.
p. 86.
3
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2226.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
DIREITOS HUMANOS E O TRATADO DE SAN JOSÉ
DA COSTA RICA
1.1 DIREITOS HUMANOS 8
É incoerente começar a explanar sobre os direitos humanos no
Brasil, histórico, conceito e sua posição no ordenamento jurídico brasileiro, sem ao
menos salientar sobre os direitos humanos no contexto mundial, até mesmo porque
em alguns momentos ambos se confundem.
A ascensão dos direitos humanos ocorreu com o cristianismo,
em que pregavam um único Deus, de amor, paz e respeito para com o próximo, os
ensinamentos da Bíblia e os dez mandamentos começaram a criar no consciente
dos seres humanos que o homem não é objeto de propriedade e com isso começase a abolir a escravatura, mas basta lembrar que tal afirmativa refere-se aos homens
brancos.
Com o advento do Iluminismo ocorre mais essa expansão de
direitos e liberdades humanas, primeiro com a independência dos Estados Unidos
da América e logo após com a Revolução Francesa, se proclamou a liberdade e
igualdade entre os homens na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. E
até hoje a nomenclatura Direitos do Homem é utilizado pelos franceses como
sinônimos de Direitos Humanos.
Face às violações dos direitos humanos na segunda guerra
mundial a Organização das Nações Unidas (ONU) descreveu em 1948 a Declaração
Universal de Direitos Humanos, aceita pela maioria dos paises ocidentais, tal
8
LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado; EDUNISC, 1997. p.19-28.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 141-144.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008. p. 44-47.
13
declaração é à base dos direitos e garantias fundamentais da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB 1988).
Após essa muito breve explanação sobre o surgimento dos
direitos humanos no mundo, passa-se a analisar os direitos humanos no cenário
brasileiro.
1.1.1 Histórico no Brasil
A origem dos direitos humanos no Brasil é de difícil
identificação na sua história, devido a sociedade multiétnica que o Brasil formou ao
longo de sua colonização, mas certamente os portugueses tem a maior influência
em nosso caráter sociocultural.9
Porém, vê-se na história brasileira que desde o império houve
um perfeito destrato em muitos direitos humanos e que até pouco tempo atrás, que
se diga a 50 anos atrás, ainda era fortemente reprimidos. 10
Na Constituição Imperial de 1824, embora outorgada após a
dissolução da Constituinte, apesar de autoritária, relevou os principais direitos
humanos, revelando o ser humano como homem-propriedade, ou seja, para
possuírem direitos teriam que haver bens. Nesta mesma constituição, também se
admitiu direitos como liberdade e segurança individual, todavia, omitiu um dos
direitos da Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão francês, qual seja o
direito de resistência a opressão. 11
Sampaio tende para a mesma perspectiva:
[...] o Estado brasileiro teve início como projeto de uma elite ligada ao
príncipe, português, a mesma metrópole que depois viria a ser rei,
sem a participação efetiva do povo. [...] herdava um amontoado de
poderes locais, fundados na propriedade escravocrata, [...]. Era 25
de março de 1824, quando o novo texto foi apresentado ao país,
concentrando de um lado muitos poderes nas mãos do imperador,
9
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 313.
10
LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado; EDUNISC, 1997. p. 121.
11
HERKENHOFF, João Batista. Gênese dos Direitos Humanos. [S.l.], [199-?]. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhbrasil/index.html>. Acesso em: 11
março 2010.
14
mas por outro, reconhecendo um rol de direitos avançados para a
época. 12
Em contrapartida muitos outros direitos foram consolidados
como, a vedação de penas cruéis, o julgamento do homem por um processo legal,
liberdade de imprensa, inviolabilidade da casa, vedação da prisão sem culpa
formada, inviolabilidade de cartas dentre outros direitos.
Na primeira Constituição Republicana de 1891, com um novo
cenário político brasileiro, os direitos humanos tiveram algumas incrementações.
Além do voto direto, consagrou a liberdade de associação sem
armas, assegurou a ampla defesa aos acusados, aboliram-se algumas penas como,
por exemplo, a pena de morte, além da criação do hábeas corpus, que na reforma
de 1926 restringiu o mesmo, apenas nos casos de prisão e constrangimento ilegal
da liberdade de locomoção, resta salientar que o poder governamental e de voto
estavam ainda pouco privilegiados. 13
A revolução de 1930 foi marcada pelo Decreto nº. 19.398 de 11
de novembro de 1930, que descaracterizou totalmente a Constituição anterior,
restringindo os direitos humanos conquistados anteriormente, além de dissolver,
quase que totalmente, toda a organização Legislativa brasileira. Para Sampaio:
“Foram mesmo uma parte da oligarquia, os tenentes e as classes médias urbanas
que possibilitaram a transferência do poder de uma oligarquia para outra”. 14
A segunda parte da revolução de 1930 ocorreu com a
convocação da assembléia constituinte, no ano de 1933; a precipitação para a
convocação da constituinte ocorreu pelas revoltas ocasionadas pelos que não
admitiram a prepotência do decreto de 1930, apesar disso, a Constituição de 1934
teve pouquíssima participação popular, entretanto, essa constituição restabeleceu os
direitos humanos até então suprimidos e até mesmo aumentando-os em alguns
pontos, como por exemplo, vedação da pena perpétua, vedou a prisão por dívidas
12
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 321.
13
HERKENHOFF, João Batista. Gênese dos Direitos Humanos. [S.l.], [199-?]. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhbrasil/index.html>. Acesso em: 11
março 2010.
14
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. p. 335.
15
civis e a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião, criou a
assistência judiciária dentre outros tantos direitos.
Já no Estado Novo suspendeu-se o direito de ir e vir das
pessoas, a censura de todo e qualquer meio de comunicação, estava prejudicado
neste período, também, a liberdade de reuniões, observa-se, portanto, um completo
autoritarismo e, como se sabe, para um governo sustentar tal regime é preciso
abdicar alguns direitos dos cidadãos. 15
Com a redemocratização em 1946 os direitos humanos foram
recuperados e ampliados. Foi na Constituição de 1946 que se criou a apreciação do
judiciário a qualquer lesão de direito individual, chamado de princípio da ubiquidade
da Justiça. Também, faz-se mister salientar, o advento de outros direitos e a grande
maioria nas questões trabalhistas, tais como, salário mínimo, participação nos
lucros, direito de greve, dentre tantos outros.
Porém Sampaio exclama que este período de 1946 e 1964
foram os mais ameaçadores, tanto para a democracia quanto para o direito no
Brasil. 16
Em 1964 através dos Atos Institucionais nº. 1 e 2 instituiu-se
poderes discricionários ao presidente da república, dos quais poderia decretar
estado de sitio sem a aprovação do congresso nacional, de cassar mandatos
populares e suspender direitos políticos, sendo total afronta a constituição da época.
Os principais direitos humanos infringidos nesses atos institucionais foram a
vedação da ampla defesa dos acusados, a revogação do princípio da ubiqüidade, a
exclusão discricionária dos direitos políticos. 17
Nesta senda, a Constituição de 1967 teve, além das
supressões elencadas acima, a extensão do tribunal militar aos civis.
15
HERKENHOFF, João Batista. Gênese dos Direitos Humanos. [S.l.], [199-?]. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhbrasil/index.html>. Acesso em: 11
março 2010.
16
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. p. 340.
17
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. p. 342-343.
16
Diz-se que com a promulgação do AI-5 esta Constituição de
1967 ruiu, pois, introduziu tão profundas modificações no cenário constitucional e de
direito na época, que não se pode vincular com aquela constituição.
Segundo Rogério Gesta Leal: “Com a edição do AI-5 e sob a
sua sombra se praticam as maiores arbitrariedades a repercutir intensamente nos
direitos dos cidadãos, que se vêem inteiramente desprotegidos e submetidos a uma
onda de repressão até então nunca vista.”. 18
O AI-5 instituiu novamente os poderes conferidos ao presidente
nos primeiros atos institucionais, com maior amplitude e discricionariedade, o
governo poderia confiscar bens e suspendeu hábeas corpus para os crimes
políticos.
O advento da Constituição de 1969 só consolidou os já
mencionados atos institucionais, não coadunando de forma alguma com os direitos
humanos.
Finalmente a Constituição de 1988 é a que mais preconiza os
direitos e garantias fundamentais de todas as Constituições. Segundo Rogério Gesta
Leal:
Pode-se afirmar que, como referencial jurídico, a Carta de 1988
alargou significativamente a abrangência dos direitos e garantias
fundamentais, e, desde o seu preâmbulo, prevê a edificação de um
Estado Democrático de Direito no país, com o objetivo de assegurar
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça,
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos. 19
Assim também, pode-se citar o entendimento de Ingo Wolfgang
Sarlet:
Traçando-se um paralelo entre a Constituição de 1988 e o direito
constitucional positivo anterior, constata-se, já numa primeira leitura,
a existência de algumas inovações de significativa importância na
seara dos direitos fundamentais. De certo modo, é possível afirmar18
LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado; EDUNISC, 1997. p. 122.
19
LEAL, Rogério Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios à democracia. p. 131.
17
se que pela primeira vez na história do constitucionalismo pátrio, a
matéria foi tratada com a merecida relevância. 20
Observa-se, portanto, uma constituição claramente humanista,
diferentemente das constituições vistas até então, que o indivíduo está acima de
tudo, consagrando os direitos das três gerações, a saber, de liberdade, igualdade e
solidariedade.
Conhecendo a história dos direitos humanos e sua evolução no
Brasil faz-se a importância de conceituá-lo.
1.1.2 Conceito de direitos humanos
Pode-se afirmar que os direitos humanos são os direitos e
liberdade básicos do ser humano que resguardam, a igualdade, fraternidade e
solidariedade, mas a conceituação é bem mais ampla que isso.
Os direitos humanos que inicialmente eram naturais passaram
por uma evolução incrível, principalmente, após as guerras mundiais, como viu-se
anteriormente.
Muitos doutrinadores ainda preferem conceituar os direitos
humanos inspirando-se em um conceito jusnaturalista, a doutrinadora Selma Regina
Aragão, conceitua-os como sendo: "os direitos em função da natureza humana,
reconhecidos universalmente pelos quais indivíduos e humanidade, em geral,
possam sobreviver e alcançar suas próprias realizações”. 21
Na mesma senda pode-se citar também Tobeñas que apesar
de aderir novos elementos ao conceito inspira-se ainda em uma perspectiva
jusnaturalista:
[...] são aqueles direitos fundamentais da pessoa humana –
considerada tanto em seu aspecto individual como comunitário – que
correspondem a esta em razão de sua própria natureza (de essência
ao mesmo tempo corpórea, espiritual e social) e que devem ser
reconhecidos a respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as
20
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008. p. 73.
21
ARAGÃO, Selma Regina. Direitos Humanos na ordem mundial. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 105.
18
normas jurídicas positivas, cedendo, não obstante, em seu exercício,
ante as exigências do bem comum [...].22
Observa-se que tais autores enfatizam bastante a dignidade, a
liberdade e a igualdade da pessoa humana, elementos fortíssimos na Revolução
Francesa no século XIX, provavelmente, o marco histórico e inicial que os direitos
humanos saiu do plano naturalista para o plano positivista / constitucionalista.
A conceituação de direitos humanos pode ser encontrada na
Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada e proclamada pela resolução
217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, a
saber:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos
os membros da família humana e de seus direitos iguais e
inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no
mundo.
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência
da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens
gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem
a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta
aspiração do homem comum,
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos
pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como
último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão.
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações
amistosas entre as nações,
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na
Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e
das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e
melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla.
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a
desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito
universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a
observância desses direitos e liberdades.
Considerando que uma compreensão comum desses direitos e
liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento
desse compromisso.
A Assembléia Geral proclama
22
BENEVIDES, Maria Victória. Cidadania e Justiça. In revista da FDE. São Paulo, 1994.
19
A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal
comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o
objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo
sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e
da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades,
e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e
internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua
observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios
Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua
jurisdição.
Acrescenta-se ainda neste conceito o artigo 1º da Declaração
supracitada: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São
dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com
espírito de fraternidade.”
Assim têm-se como direitos humanos todos aqueles que
defendem a moralidade do ser, sua dignidade, liberdade, igualdade, solidariedade e
fraternidade são alguns elementos subjetivos de tal direito que em muitas vezes é
confundido com os direitos fundamentais, que apesar de terem ligação, ambos tem
suas peculiaridades, que serão vistas a seguir.
1.1.3 Direitos humanos e direitos fundamentais
Embora a confusão seja até coerente no que diz respeito a
estes dois institutos, sua diferenciação é necessário para a ocasião.
Os direitos humanos estão mais ligados com o jusnaturalismo
e, portanto, é algo mais subjetivo, conforme Sampaio: “[...] ‘direitos humanos’, que
se vê envolta com ecos jusnaturalistas, havendo direitos que não se resumiriam a
imposições do direito natural, [...].”. 23
Já os direitos fundamentais seriam necessariamente os direitos
humanos positivados no ordenamento jurídico constitucional, releva-se o mesmo
conceito do autor supra mencionado, a saber: “[...] ‘direitos fundamentais’,
justificando sua escolha pela imediata referência à legitimidade ou fundamento da
ordem constitucional e pela aura de superioridade que o termo invoca, [...].”.
23
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade. p. 21.
20
Também é o entendimento de outros autores, como por
exemplo, Canotilho afirmando que os
[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em
todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista): direitos
fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos humanos
arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter
inviolável, intemporal e universal: os direitos fundamentais seriam os
direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.24
Inteligentemente e de uma forma um pouco diversa, mas não
fugindo do mesmo sentido até então debatido, Sarlet difere os direitos humanos dos
direitos fundamentais:
Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos
fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de
que o termo ‘ direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos
do ser humanos reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a
expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos
de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que
se reconhecem ao ser humanos como tal, independentemente de
sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, [...].25
Conclui-se que a distinção entre ambos os institutos é mera
formalidade, visto que sua matéria é a mesma, não possuindo, portanto qualquer
distinção material, apenas distinção formal.
Jane Reis Gonçalves Pereira faz bem esta distinção formal e
material:
Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a
ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto
de vistamaterial, são direitos fundamentais aqueles direitos que
ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser
reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos,
a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade
do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é
24 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2002. p. 369.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 35.
21
relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critério para
identificar direitos fundamentais fora do catálogo. [grifo no original] 26
Nesse diapasão pode-se afirmar que os direitos fundamentais
são os direitos humanos positivados constitucionalmente, já na esfera internacional
onde há uma carta ou convenção internacional com possível aplicabilidade para
todos os povos, esse direito pode levar a denominação de direitos humanos, muito
se afirma que esse direito é universal, mas há controvérsias, que serão elucidadas
no subtítulo a seguir.
1.1.4 Relatividade dos direitos humanos
Todos na sociedade são dotados de direitos e obrigações e os
direitos humanos não são absolutos e ilimitados, muito menos podem ser argüidos
como forma de proteção para a prática de atos considerados ilícitos no ordenamento
jurídico brasileiro.
Encontra-se,
assim,
seus
limites
em
outros
direitos
fundamentais também consagrados pela CRFB 1988.
Tendo como premissa que os direitos humanos é uma forma
de limitação do poder do Estado para com o indivíduo, o mesmo não pode negar a
subordinação que está sujeita perante o Estado e é nesta senda que os direitos
humanos são relativos, perante os demais direitos inerentes em um ordenamento
jurídico.
Na mesma linha de pensamento escreve o doutrinador
Alexandre de Moraes:
Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como
um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem
tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total
consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição
Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus
limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta
26
PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos
princípios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006. p. 77.
22
Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades
públicas).27
Não diferente se indica no art. 29 da Declaração dos Direitos
Humanos das Nações Unidas:
[...] toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente
nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No
exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as
pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a
única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos
demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem
pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos
e liberdades não podem, em nenhum caso, ser exercidos em
oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. [...]
Tal assertiva também já teve pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal afirmando que um direito individual “não pode servir de salvaguarda
de prática ilícitas”. (RT, 709/418).
Além do mais os direitos humanos também podem sofrer um
relativismo cultural, em que somente serão aceitos, respeitados e seguidos de
acordo com a situação política, social e cultural de um determinado contexto
histórico que uma sociedade está vivendo naquele momento. 28
Logo, a relatividade dos direitos humanos é importante para
não deixar encobertar atos ilícitos violados por pessoas, também, dotados de
direitos humanos, conforme dito por Alexandre de Moraes anteriormente.
Para se entender melhor essa relatividade dos direitos
humanos faz-se mister que seja demonstrado os direitos humanos no ordenamento
jurídico brasileiro hoje em dia.
1.1.5 Os direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro
O valor maior da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 (CRFB 1988) é proteger não somente o cidadão, mas como também,
27
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 1997. 3.
v. p. 46.
28
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max
Limonad, 1996. p. 167.
23
e principalmente, a pessoa, tal afirmação pode ser comprovada com a simples
observância de seu preâmbulo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, [...].
Logo, quando se afirma que a CRFB 1988 procura defender
não somente cidadãos brasileiros, mas sim a pessoa, resta salientar que ela protege
não somente brasileiros, como também, estrangeiros residentes no país, visto que
seu valor maior é a proteção da pessoa.
A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos
individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.
[...]
Portanto, a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à
propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à
ordem jurídica brasileira. É impensável que uma pessoa qualquer
possa ser ferida em um desses bens jurídicos tutelados sem que as
leis brasileiras lhe dêem a devida proteção.29
Neste diapasão e sendo mais objetivo, os direitos humanos
estão elencados no Título II “Dos direitos e garantias fundamentais” da CRFB 1988,
estão divididos em cinco capítulos, dos quais, Alexandre de Moraes explana de
maneira bem clara:
direitos individuais e coletivos – correspondem aos direitos
diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria
personalidade, [...] a Constituição de 1988 os prevê no art. 5º [...]
direitos sociais – caracterizam-se como verdadeiras liberdades
positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito,
[...] que configura um dos fundamentos de nosso Estado
Democrático, conforme preleciona o art. 1º, IV. A Constituição
Federal consagra os direitos sociais a partir do art. 6º.
direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vínculo jurídico político
que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo
29
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v.2. p. 04-05.
24
deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste
Estado, [...]
direitos políticos – conjunto de regras que disciplina as formas de
atuação de soberania popular. [...]. Tais normas constituem um
desdobramento do principio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo
único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana
do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art.
14;
direitos relacionados à existência, organização e participação em
partidos políticos: a Constituição Federal regulamentou os partidos
políticos como instrumentos necessários e importantes para
preservação do Estado Democrático de Direito,[...].30
Por isso pode-se afirmar que os direitos humanos no
ordenamento jurídico brasileiro é proteção constitucional, visto que tais direitos e
garantias, elencados principalmente no art. 5º da CRFB 1988, são clausulas pétreas,
ou seja, seus textos não podem ser modificados em hipótese alguma, segundo o
que disciplina a própria CRFB 1988 no artigo 60, §4º, IV:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir:
[...]
IV – os direitos e garantias individuais.
Depois da Emenda Constitucional nº. 45 de 30 de dezembro de
2004, que será mais bem elucidada posteriormente, acrescentou um texto que
ensejou uma abertura ainda maior aos direitos humanos no Brasil, quando
acrescentou o §3º no artigo 5º da CRFB 1988:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalente às emendas constitucionais.
Assim, os tratados ratificados e votados na forma do artigo
supracitado passam também a ser clausulas pétreas, visto que serão inseridos no
30
MORAES, Alexandre de.Direitos humanos fundamentais: comentários aos arts. 1º a 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. p. 44.
25
art. 5º da CRFB 1988, tendo como mesmo entendimento a senhora Carmen
Tiburcio31:
Todavia, atente-se, se tem importante conseqüência que decorre da
nova redação do dispositivo. O art. 60, §4º, IV, da CF determina que
não serão apreciadas as emendas tendentes a abolir os direitos e
garantias individuais. Como a nova redação do dispositivo equiparou
os tratados de direitos humanos às emendas constitucionais, os
tratados internacionais que tratem da matéria não podem ser objeto
de denúncia pelo presidente, até porque nem mesmo com o aval do
Congresso tais regras podem ser revogadas. Assim, tais diplomas,
uma vez ratificados, passam a integrar definitivamente o
ordenamento nacional, sem possibilidade de denúncia pelo
Executivo.
No entanto, os tratados que versarem sobre direitos humanos a
serem ratificados pelo Brasil sem o procedimento do artigo supra, segundo o
Supremo Tribunal Federal (RE 466.343-SP), classificam-nos como normas
supralegais criando assim uma nova escala de hierarquia dentro do ordenamento
jurídico brasileiro32, mas que será estudada no título 2.5.
Consoante o acima exposto e o entendimento do Supremo
Tribunal Federal faz-se mister explanar sobre o Pacto de San José de Costa Rica e
suas peculiaridades.
1.2 PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA
Antes de qualquer explanação é mister salientar as diversas
nomenclaturas existentes para este pacto. O Pacto de San José da Costa Rica é
assim chamado, pois, houve em San José da Costa Rica a Conferência
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos na qual foi adotada e
assinada pelos países signatários o presente pacto. Mas faz-se necessário enfatizar
que na maioria das vezes o Pacto de San José de Costa Rica é também chamado
de Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 ou Tratado de San José
31
TIBURCIO, Carmen. A EC n. 45 e temas de direito internacional. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim et al. Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional n.45/2004.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.127.
32
GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF e a nova hierarquia dos tratados de
direitos humanos no Brasil: do status de lei ordinária ao nível supralegal. [S.l.], 20 mar. 2007.
Disponível em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070319115849842&mode=print>. Acesso
em: 27 março 2010
26
da Costa Rica, tal destaque vale-se, somente, para melhor compreensão do texto,
visto que, alguns autores preferem nomeá-lo destas formas, mas para o presente e
para melhor individualizá-la utilizar-se-á a nomenclatura “Pacto de San José da
Costa Rica” na maioria das vezes.
1.2.1 Origem e entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro
O Pacto de San José da Costa Rica não tem origem em um
único ato ou encontro internacional, mas sim, de um contexto de acontecimentos e
encontros internacionais que surgiram na época.
Inicialmente cabe ressaltar a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948, talvez o marco inicial de muitas outras declarações
internacionais sobre a mesma matéria, mas que produziu efeitos e reflexos diretos
na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, objeto do estudo.
Para Fábio Konder Comparato33, a sessão de 16 de fevereiro
de 1946 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas ficou acordado que a
Comissão de Direitos Humanos, ainda a ser criada, desenvolveria seus trabalhos em
três etapas. Na primeira, obviamente incumbiu-se em elaborar a Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948, na qual foi concluída e aprovada pela
Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
A segunda etapa concluída em 16 de dezembro de 1966 com a
aprovação de dois pactos internacionais, a saber, O Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais.
A elaboração de dois tratados e não de um só, compreendendo o
conjunto dos direitos humanos segundo o modelo da Declaração
Universal de 1948, foi o resultado de um compromisso diplomático.
As potências ocidentais insistiram no reconhecimento, tão-só, das
liberdades individuais clássicas, protetoras da pessoa humana contra
os abusos e interferências dos órgãos estatais na vida privada. Já os
países do bloco comunista e os jovens países africanos preferiam
por em destaque os direitos sociais e econômicos, que têm por
objeto políticas públicas de apoio aos grupos ou classes
desfavorecidas, deixando na sombra as liberdades individuais.
33
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.
27
Decidiu-se, por isso, separar essas duas séries de direitos em
tratados distintos, limitando-se a atuação fiscalizadora do Comitê de
Direitos Humanos unicamente aos direitos civis e políticos, e
declarando-se que os direitos que têm por objeto programas de ação
estatal seriam realizados progressivamente, ‘até o máximo dos
recursos disponíveis’ de cada Estado (Pacto sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, art. 2º, alínea 1).34
Já a terceira etapa da Comissão dos Direitos Humanos até
hoje não foi concluída, devido a sua complexidade, pois, relaciona-se com a criação
de um mecanismo de sanções aos Estados violadores dos direitos humanos.
Contudo, a Convenção Americana de Direitos Humanos de
1969 sustentou em grande parte as declarações de direitos inseridos pelo Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, porém aproximando-se mais do
modelo europeu, quando diz respeito aos órgãos competentes para supervisionar o
cumprimento da convenção.
Aprovada em San José da Costa Rica em 22 de novembro de
1969, deixou um pouco de lado os direitos econômicos, sociais e culturais,
aprovados posteriormente, na Conferência Interamericana de São Salvador, em 17
de novembro de 1988.
Apesar de ser aprovada em 1969 a Convenção Americana de
Direitos Humanos entrou em vigor somente em julho de 1978, quando o 11º (décimo
e primeiro) instrumento de ratificação foi depositado na Secretaria Geral da
Organização dos Estados Americanos, em consonância com o art. 74, 2 da
Convenção.
‘[...] Segundo dados da Organização dos estados Americanos, dos
35 (trinta e cinco) Estados Membros da OEA, 25 (vinte e cinco)
Estados são hoje partes da Convenção Americana: Argentina,
Barbados, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica,
Equador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haiti, Honduras,
Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana,
Suriname, Trinidad e Tobago, Uruguai, e Venezuela.35
No Brasil, no entanto, a Convenção foi aderida tardiamente,
somente em 25 de setembro de 1992, considerando que a mesma foi assinada em
34
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 280.
35
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. São Paulo:
Max Limonad, 2002. p. 230.
28
1969. Foi promulgada pelo Decreto n. 678 de 06 de novembro de 1992, obtendo
duas ressalvas, a primeira referente ao art. 45, 1º, que se refere à competência da
Comissão Interamericana de Direitos Humanos para examinar queixas apresentadas
por outros Estados, sobre o não cumprimento da Convenção. Como também,
ressalvou o disposto no art. 62, 1º, referente a jurisdição obrigatória da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
Porém, através do Decreto Legislativo n. 89 de dezembro de
1998 foi aprovado o reconhecimento da competência obrigatória da Corte
Interamericana de Direitos Humanos para fatos ocorridos a partir desta data. Já em
11 de novembro de 2002, através do Decreto n. 4.463, foi promulgado o
reconhecimento da competência obrigatória da Corte.
Assim, nada mais justo que evidenciar-se a competência do
Pacto de San José da Costa Rica, nos padrões nacionais e internacionais que será
explanado a seguir.
1.2.2 Competência do Pacto de San José de Costa Rica
O Pacto de San José de Costa Rica em sua essência
resguarda os direitos humanos, como visto anteriormente, mas, contudo, há inserido
nela inúmeros outros direitos civis e políticos, tais como:
[...] o direito à personalidade jurídica, o direito à vida, o direito a não
ser submetido à escravidão, o direito à liberdade, o direito a um
julgamento justo, o direito à compensação em caso de erro judiciário,
o direito à privacidade, o direito à liberdade de consciência e religião,
o direito à liberdade de pensamento e expressão, o direito à
resposta, o direito à liberdade de associação, o direito ao nome, o
direito à nacionalidade, o direito à liberdade de movimento e
residência, o direito de participar do governo, o direito à igualdade
perante a lei e o direito à proteção judicial.36
Tais direitos são veementemente defendidos por dois órgãos
que monitoram e implementam o Pacto de San José da Costa Rica, estes órgãos
são a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana, os
mesmos foram instituídos pelo próprio Pacto de San José da Costa Rica, conforme
parte II, capitulo VI, art. 33 e seguintes deste Pacto.
36
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. p.230.
29
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é composta
por sete membros de qualquer Estado-membro da OEA – Organização dos Estados
Americanos, mas é importante frisar que devem ser “[...] de alta autoridade moral e
reconhecido saber em matéria de direitos humanos.”, em conformidade com o art.
34 do Pacto. Sua candidatura é lançada pelos governos dos Estados-membros e
são escolhidos pela Assembléia Geral da Organização, podendo se reeleger
somente uma única vez.
A principal competência dessa Comissão é a promoção da
observância e a proteção dos direitos humanos inerentes ao Pacto de San José de
Costa Rica, por isso, normalmente a mesma faz recomendações aos governos dos
Estados-membros, prevendo e preparando estudos e relatórios, para a adoção de
medidas necessárias para a proteção dos direitos do Pacto. Além disso, também
fiscalizam os Estados-membros, concernentes as medidas que estão sendo
empregadas por eles para a proteção da Convenção Interamericana.
Mas é mister salientar sua competência para dirimir no exame
das comunicações de denúncia ou queixa, referente ao Estado-membro que infringe
as normas do Pacto de San José de Costa Rica, que podem ser encaminhadas por
indivíduos, ou grupo de indivíduos e entidades não-governamentais legalmente
reconhecidas.
Tal petição deve conter alguns requisitos de admissibilidade,
estes, elencados no artigo 46, a saber:
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição
interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional
geralmente reconhecidos;
b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da
data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido
notificado da decisão definitiva;
c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de
outro processo de solução internacional; e
d) que, no caso do art. 44, a petição contenha o nome, a
nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou
pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a
petição.
2. As disposições das alíneas "a" e "b" do inciso 1 deste artigo não
se aplicarão quando:
30
a) não existir, na legislação interna do estado de que se tratar, o
devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se
alegue tenham sido violados;
b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus
direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido
ele impedido de esgotá-los; e
c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados
recursos.
Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos que é o órgão
jurisdicional do sistema regional interamericano, tem natureza consultiva e
contenciosa e é mister salientar, que somente o Estado-membro do Pacto de San
José da Costa Rica ou a própria Comissão Interamericana podem submeter algum
caso para a apreciação da Corte.
Também formada por sete membros, denominados juizes, que
são juristas nacionais dos Estados-membros e “[...] da mais alta autoridade moral, de
reconhecida competência em matéria de direitos humanos, [...]”, sendo vedado pelo
Pacto dois juizes de mesma nacionalidade. A votação a este cargo é secreta e por
maioria absoluta dos Estados-membros da Convenção, na Assembléia Geral da
Organização. O mandado é de seis anos com uma única reeleição.
No que concerne o caráter consultivo, qualquer membro da
OEA, signatário ou não do Pacto de San José da Costa Rica, tem competência para
solicitar a Corte Interamericana pareceres sobre a interpretação de qualquer tratado
relativo a proteção de direitos humanos nos Estados americanos, sobretudo, o
tratado ora discutido.
Já o caráter contencioso da Corte ela poderá examinar casos
de violação da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, bem como,
qualquer outro tratado no âmbito americano sobre o mesmo tema, podendo até
mesmo impor sanções ao Estado, tais como, medidas a serem tomadas para a
restauração do dano ocasionado ou até mesmo, condenação pecuniária como forma
de compensação à vítima. Mas, para isso se concretizar o Estado deverá
reconhecer a jurisdição da Corte Interamericana, tal jurisdição que será mais bem
explanada no próximo tópico do presente trabalho.
31
1.2.3 Jurisdição do Pacto de San José de Costa Rica
A jurisdição do Pacto de San José de Costa Rica é claramente
identificada no artigo 74 do referido diploma:
“1. Esta Convenção está aberta à assinatura e à ratificação de todos
os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.”
Inicialmente verifica-se a restrição que somente os Estadosmembros da Organização dos Estados Americanos podem aderir a este dispositivo,
tendo como mesmo entendimento Flávia Piovesan. 37
Portanto,
nem
todos
os
Estados
membros
da
OEA
necessariamente serão abrangidos pelo Pacto, mas somente aqueles Estados da
referida organização que assinarem e ratificarem a Convenção. Tais Estados
signatários da Convenção deverão então seguir os preceitos indicados no referido
diploma e a fiscalização do cumprimento de tais preceitos cabe a Comissão e a
Corte Interamericana, na competência que as couberem, como se viu anteriormente,
porém, com algumas restrições para a jurisdição desses órgãos fiscalizadores e
consultivos.
A Comissão Interamericana e a Corte Interamericana possuem
a clausula facultativa de jurisdição contenciosa, ou seja, sua jurisdição não
abrangerá obrigatoriamente todos os países signatários do Pacto, visto que, nos
artigos 45 e 62, respectivamente, assinalam que a submissão do país a esses dois
órgãos nas decisões e interpretações da Convenção Americana dos Direitos
Humanos, deve ser de forma expressa no momento do depósito da ratificação ou a
posteriori.
Observa-se o entendimento de Fábio Konder Comparato:
Com efeito, ela criou, além de uma Comissão encarregada de
investigar fatos de violação de suas normas, também um tribunal
especial para julgar os litígios daí decorrentes, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição, no entanto, só é
obrigatória para os Estados-Partes que a aceitem expressamente
(art. 62, 1º).
Todavia, no que diz respeito às denúncias apresentadas à Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, [...]. Em sentido contrário,
37
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. p. 230.
32
seguindo o Pacto de 1966 e não a Convenção Européia, a
Convenção Americana submete à prévia exigência do
reconhecimento da competência da Comissão o exame, por esta, de
‘comunicações em que um Estado-Parte alegue haver outro EstadoParte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos
nesta Convenção’ (art. 45, 1º).38
Logo, ambos os órgãos necessitam de reconhecimento
expresso dos Estados partes do Pacto de San José de Costa Rica, para a sua
efetiva jurisdição, dentre os assuntos ou queixas perante estes países.
O Brasil apesar de ter aderido o Pacto em 1992, inicialmente o
país não reconheceu a jurisdição da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em dezembro de 1998, o Congresso Nacional, através do Decreto
Legislativo n. 89 aprovou o reconhecimento da jurisdição da Corte, porém, para fatos
ocorridos a partir de seu reconhecimento, se precavendo talvez dos fatos ocorridos
no regime militar.
Somente em 11 de novembro de 2002 foi promulgada tal
declaração de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana
dos Direitos Humanos, através do Decreto n. 4.463.
Transcorrido o assunto sobre os direitos humanos no cenário
brasileiro e internacional, veja-se a importância de dirimir sobre o Supremo Tribunal
Federal, história, competência e seu entendimento perante o Pacto de San José de
Costa Rica.
38
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 372-373.
CAPÍTULO 2
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
2.1 HISTÓRICO
No século XVI não existia uma instituição judiciária no Brasil e
sim, apenas alguns cargos que exerciam esta competência, segundo Edson Rocha
Bomfim:
Inicialmente a distribuição da Justiça ficou representada pelas
seguintes autoridades: Corregedores Geraes, Ouvidores Geraes,
Chanceréis das Comarcas, Provedores, Contadores de Comarca,
Juízes Ordinários, Juizes de Fóra, Juizes de Orphãos, Vereadores,
Almotacés, Alcaides, Solicitadores dos Resíduos, Procuradores do
Conselho, Thesoureiros dos Conselhos, Escrivães das Câmaras,
Escrivães da Almotaceria, Tabelliães de Notas, Tabelliães do
Judicial, Escrivães de Orphãos, Inquiridores, Distribuidores,
Contadores, Curadores de Ausentes, Escrivães do Provedor,
Recebedores das Cizas, Quadrilheiros, Porteiros ou Meirinhos e
Partidores do Geral e dos Orphãos.39
Em conseqüência do fracasso do regime das capitanias
hereditárias,
[...] D. João III determinou, em 1548, a criação de um Governo-Geral,
expedindo-se quatro regimentos, destinados ao Governador-Geral,
ao Provedor-Mor, ao Ouvidor-Geral e aos Provedores Parciais. O
Governador-Geral, Tomé de Souza, desembarcou na Bahia em 29
de março de 1549, sendo Ouvidor-Geral Pero Borges.40
Tal figura do Ouvidor-Geral também desempenhava funções de
Corregedor.
Finalmente em 1587, criou-se um órgão específico para o judiciário
brasileiro, denominado Tribunal da Relação,
[...] com sede na Bahia, composto de dez ministros com títulos e
39
BOMFIM, Edson Rocha. Supremo Tribunal Federal: perfil histórico. Rio de Janeiro: Forense;
Brasília: INL, 1979. p. 03.
40
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Secretaria de documentação. Histórico. Brasília, 18 set. 2007.
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConheca StfHistorico.
Acesso: 02 abr. 2010.
34
funções de Desembargadores de Aggravo, Desembargadores
Extravagantes, Chanceller, Ouvidor-Geral, Juiz dos Feitos e
Promotor da Justiça. Esse Tribunal, no entanto, não chegou a
funcionar, porque, em razão de um naufrágio, apenas três dos
desembargadores nomeados chegaram ao Brasil.41
Devido a este acidente, somente em 1609, D. Felipe III, assina
um alvará criando o Tribunal da Relação do Brasil, também composto por dez
Desembargadores com a seguinte divisão:
[...] um Chanceller (que atuava como Juiz da Chancelaria); três
Desembargadores de Aggravos; um Ouvidor Geral; um Juiz dos
Feitos da Corôa, Fazenda e Fisco; um Provedor dos Feitos da Coroa,
Fazenda e Fisco e Promotor da Justiça; um Provedor dos Defuntos e
Residuos e, finalmente, dois Desembargadores Extravagantes.42
O governador poderia presidir o tribunal, mas somente quando
necessário e sem direito a voto ou a escrever as sentenças.
Tal Tribunal da Relação foi extinto em 1626, sendo restaurado
somente em 1952, por D. João IV, com a seguinte justificativa:
(...) attendera os pedidos feitos pelos officiaes da Câmara da Bahia e
mais moradores do Brasil, associados pelo governador Conde de
Castello Melhor, com o fim de que fosse a Justiça mais bem
administrada, livrando os moradores das moléstias, vexações e
perigos do mar a que estavam expostos indo requerela aos tribunaes
do reino.43
Cerca de um século depois, mais exatamente em 13 de
outubro de 1751, D. José I, cria na cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro a
Relação do Rio de Janeiro, perdendo o da Bahia o título de Relação do Brasil.
Posteriormente, em 1763, o Governo-Geral foi transferido para o Rio de Janeiro
também.
Sua composição, não diferente da anterior, era de dez
Desembargadores, porém com algumas peculiaridades:
[...] Um Chanceller; cinco para os Agravos; um servindo como
Ouvidor-Geral do Crime; outro como Ouvidor-Geral do Cível; um Juiz
dos Feitos da Coroa e Fazenda e, por último, um Procurador da
41
BOMFIM, Edson Rocha. Supremo Tribunal Federal: perfil histórico. p. 04.
42
BOMFIM, Edson Rocha. Supremo Tribunal Federal: perfil histórico. p. 04.
43
BOMFIM, Edson Rocha. Supremo Tribunal Federal: perfil histórico. p. 04.
35
Coroa e Fazenda. Todos possuíam o título de Ministro, com exceção
do Chanceller, e serviram à Relação por seis anos, salvo se fossem
substituídos, e a jurisdição correspondia a cinco léguas, em
circunferência, na cidade do Rio de Janeiro.
A chegada da família real portuguesa no Brasil no início de
1808, fugidos dos ataques das tropas de Napoleão, gerou diversas modificações no
cenário brasileiro, sobretudo, na sua organização judiciária.
D. João, príncipe regente na época, vendo que a Casa de
Suplicação de Lisboa não poderia mais decidir demandas do Reino devido a invasão
francesa, criou a Casa de Suplicação do Brasil surgido a elevação do Tribunal da
Relação do Rio de Janeiro, tal atitude é vista como o marco inicial, ou melhor, um
embrião do que seria hoje o Supremo Tribunal Federal, visto o que D. João
transcreveu no alvará:
I – A Relação desta cidade se denominará Casa da Suplicação do
Brasil, e será considerada como Superior Tribunal de Justiça para se
findarem ali todos os pleitos em última instância, por maior que seja o
seu valor, sem que das últimas sentenças proferidas em qualquer
das Mesas da sobredita Casa se possa interpor outro recurso, que
não seja o das Revistas, nos termos restritos do que se acha
disposto nas Minhas Ordenações, Leis e mais Disposições. E terão
os Ministros a mesma alçada que têm os da Casa da Suplicação de
Lisboa.44
No império e o país independente no ano de 1822, criou-se
através da Constituição de 1824, no art. 163, o Supremo Tribunal de Justiça:
Na Capital do Império, além da Relação, que deve existir, assim
como nas demais Províncias, haverá também um Tribunal com a
denominação de Supremo Tribunal de Justiça, composto de Juízes
letrados, tirados das Relações por suas antiguidades; e serão
condecorados com o título de Conselho. Na primeira organização
poderão ser empregados neste Tribunal os Ministros daqueles que
se houverem de abolir.45
O Supremo era composto por 17 juízes, instalado na casa do
senado da câmara, onde subsistiu até 1891.
Os Decretos que antecederam a Constituição de 1891,
principalmente o Decreto nº. 848, de 11 de outubro de 1890; organizaram a justiça
44
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Secretaria de documentação. Histórico. Acesso: 02 abr. 2010.
45
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Secretaria de documentação. Histórico. Acesso: 02 abr. 2010.
36
federal, trazendo a tona pela primeira vez a nomenclatura Supremo Tribunal
Federal, composto por quinze juízes nomeados pelo Presidente da República e
posteriormente aprovados pelo Senado.
A Constituição de 1891 somente reafirmou o decreto, dando
como principal função deste tribunal o controle da constitucionalidade das leis.
Mais tarde pelo Decreto nº. 19.656 de 03 de fevereiro de 1931,
reduziu-se o número de juízes para onze, sendo que pela Constituição de 1934 a
sua nomenclatura foi alterada para Corte Suprema.
Na Constituição de 1937 restaurou-se a nomenclatura de
Supremo Tribunal Federal atribuindo-lhe os artigos 97 a 102.
Em 1960, com a mudança da capital brasileira para Brasília,
consequentemente o Supremo Tribunal Federal também se mudou, instalando-se na
Praça dos Três Poderes.
Já em 1965, através do Ato Institucional nº. 2, no Governo
Revolucionário, elevou-se novamente o número dos juízes para dezesseis, sendo
que através do Ato Institucional nº. 6 de 1969 restabeleceu o número de onze
Ministros para o Supremo Tribunal Federal.
Finalmente com a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, ora vigente, destacou-se a competência do Supremo Tribunal
Federal como guardião da constituição brasileira, composto, conforme art. 101 da
Constituição, por onze Ministros escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e
cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade e notável conhecimento
jurídico e ótima reputação.
Com a reforma do judiciário em 2004, através da emenda
constitucional nº. 45, pode-se afirmar que a influência do Supremo Tribunal Federal
aumentou consideravelmente perante os outros tribunais, conforme se explanará a
seguir.
37
2.2 EMENDA CONSTITUCIONAL N.45 DE 2004.
Antes de se adentrar, especificamente, no tema da Emenda
Constitucional nº. 45 é de extrema importância falar das Emendas Constitucionais de
forma generalizada.
A sociedade é mutável e tal prerrogativa leva-nos a crer que
sua relação social e jurídica também está sujeita a mutação, assim é necessário que
o ordenamento jurídico acompanhe tais evoluções.
As emendas constitucionais é a possibilidade do ordenamento
jurídico pátrio, sobretudo, a constituição acompanhar tal evolução da sociedade
mantendo-a assim sempre vigente e eficaz. Mas tais emendas exigem um processo
legislativo especial e diferenciado, para Alexandre de Moraes:
O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de
alteração das normas constitucionais através de um processo
legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário, definiu nossa
Constituição Federal como rígida, fixando-se a idéia de supremacia
da ordem constitucional. 46
E ainda Maria Helena Diniz complementa:
[...] o fato do preceito constitucional submeter-se a determinadas
formalidades de produção e alteração é importante para a fixação de
sua eficácia, pois se pudesse ser modificada sem que houvesse
processo especial, comprometida ficaria a produção concreta de
seus efeitos jurídicos. 47
Além disto, resta ainda salientar algumas limitações neste
poder reformador da constituição, o art. 60 da CRFB 1988 prevê expressamente
algumas limitações, tais como:
[...] §1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
[...] §4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
46
MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. p.597.
47
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. p.141.
38
IV – os direitos e garantias individuais.
§5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa.
O supracitado §4º é tido como regulamentador das chamadas
“cláusulas pétreas” dos quais inclui-se também, de forma implícita, o próprio art. 60,
“[...] pois, se diferente fosse, a proibição expressa poderia desaparecer, para, só
posteriormente, desaparecer, por exemplo, as cláusulas pétreas.”48. Pode haver
outros preceitos implícitos limitadores de reforma constitucional, para Canotilho:
as Constituições não contem quaisquer preceitos limitativos do Poder
de revisão, mas entende-se que há limites não articulados ou tácitos,
vinculativos do poder de revisão. Esses limites podem ainda
desdobrar-se em limites textuais implícitos, deduzidos do próprio
texto constitucional, e limites tácitos imanentes numa ordem de
valores pré-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta. 49
Para Alexandre de Moraes um exemplo disto é “[...] a
inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de
também afrontar a Separação dos Poderes da República.” 50.
No artigo 60 da CRFB 1988 observa-se o procedimento para a
aprovação de uma emenda constitucional no ordenamento jurídico brasileiro.
Inicialmente para simples proposta é necessário:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
Após a proposta será discutida e votada na Câmara dos
Deputados e no Senado Federal, obtendo três quintos dos votos dos respectivos
membros, em dois turnos, e em cada casa do Congresso Nacional poderá ser
considerada aprovada, sendo “[...] promulgada pelas Mesas da Câmara dos
48
MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. p. 603.
49
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 1.135.
50
MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. p. 603.
39
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.”, em
consonância com art. 60, § 2º e 3º, respectivamente.
Após breve explanação, passa-se efetivamente a analisar a
emenda constitucional nº. 45 de 2004, por abranger diversas matérias focar-se-á
mais nos assuntos inerentes no presente trabalho.
A Emenda Constitucional nº. 45 (E.C. nº.45), conhecida
também como Reforma do Judiciário, por trazer importantes modificações no cenário
brasileiro, trouxe como principal mudança as súmulas vinculantes, que podem ser
elaboradas pelo STF, conforme art. 103-A da CRFB 1988 e que será objeto de
estudo a posteriori.
Para Rodolfo de Camargo Mancuso:
A EC n.45/2004 não criou, propriamente, a súmula vinculante, mas
na verdade a potencializou e sistematizou, fixando que as decisões
do STF, tomadas em maioria de dois terços, após reiteradas
decisões sobre a matéria constitucional, ficam vinculativas [...]; a par
disso, firma-se o STF como órgão de revisão e cassação, de tal arte
que, acolhendo reclamação acerca de resistência ao enunciado
vinculativo, a Corte Suprema ‘anulará o ato administrativo ou cassará
a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida
com ou sem a aplicação da sumula, conforme o caso’ (§ 3.º do art.
103-A).51
O ministro Gilmar Mendes e a Samantha Meyer Pflug, também
entendem que as súmulas vinculantes não foram criadas pela EC n. 45/2004:
Vê-se, pois, que a Súmula do Supremo Tribunal Federal, que deita
raízes entre nós nos assentos da Casa de Suplicação, nasce com
caráter oficial, dotada de perfil indiretamente obrigatório. [...].
Essas diretrizes aplicam-se também à súmula vinculante consagrada
na Emenda n. 45/2004. É evidente, porém, que à súmula vinculante,
como o próprio nome está a indicar, terá o condão de vincular
diretamente os órgãos judiciais e os órgãos da Administração
Pública, [...]. 52
51
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Súmula vinculante e a EC n. 45/2004. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim et al. Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional
n.45/2004. p. 705.
52
MENDES, Gilmar; PFLUG, Samantha Meyer. Passado e futuro da súmula vinculante:
considerações à luz da emenda constitucional n. 45/2004. In: RENAULT, Sérgio Rabello Tamm et
al. Reforma do judiciário. p. 344.
40
Outra mudança trazida pela EC n. 45/2004 e, não menos
importante que a anterior, diz respeito ao direito internacional, quando ao implantar
no §3º, do art. 5º da CRFB de 1988 o seguinte texto, já citado anteriormente:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalente às emendas constitucionais.
De acordo com o entendimento e Carmen Tiburcio:
O texto introduzido pela emenda, atualmente em vigor, não deixa
dúvidas: os tratados internacionais sobre direitos humanos têm a
mesma hierarquia das emendas constitucionais, desde que
obedecido o quorum privilegiado de aprovação dessas. [...] os
tratados aprovados por quorum simples adquirem o status de lei
ordinária, como qualquer outro tratado ratificado pelo País,
submetendo-se ao critério geral de que o posteriori derrogat priori;
[...]. 53
Neste
mesmo
diapasão
pode-se
citar
também
Pedro
Bohomoletz de Abreu Dallari:
Com o novo §3.º do art. 5.º, estabelece-se, de forma inequívoca,
conforme preceituado de forma literal, a possibilidade de que
tratados em matéria de direitos humanos tenham equivalência com
emenda constitucional, [...]. Mas isto desde que, quando da
apreciação do tratado pelo Congresso Nacional, haja aprovação na
Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos em
cada umas das Casas, e por pelo menos três quintos dos votos dos
membros respectivos.
[...]
[...], mas reservando-se aos restantes situação equivalente à das
leis. 54
Para Flávia Piovesan55 todos os tratados de direitos humanos
são de matéria constitucional, independentemente de seu quorum de aprovação,
consoante o disposto no mesmo art. 5º, § 2º da CRFB de 1988, porém, os mesmos
não são formalmente constitucionais, visto que não foram aprovados com o quorum
53
TIBURCIO, Carmen. A EC n. 45 e temas de direito internacional. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim et al. Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional n.45/2004.
p.126.
54
DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Tratados internacionais na emenda constitucional 45. In:
TAVARES, André Ramos et al. Reforma do judiciário: analisada e comentada. p. 89-90.
55
PIOVESAN, Flávia. Reforma do judiciário e direitos humanos. In: TAVARES, André Ramos et al.
Reforma do judiciário: analisada e comentada. p. 72.
41
diferenciado, portanto, todos os tratados internacionais de direitos humanos são de
natureza constitucional, mas somente passarão a integrar o texto constitucional se
forem aprovados pelo quorum diferenciado.
Resta salientar novamente que estas não foram as únicas
mudanças implicadas pela EC n. 45/2004, mas para melhor compreensão do
presente trabalho são as mais importantes e diante do exposto, passa-se a explanar
sobre as súmulas e a competência do Supremo Tribunal Federal.
2.3 SÚMULAS E SÚMULAS VINCULANTES
Antes de diferenciar essas duas categorias é mister salutar a
importância de cada uma delas, sua história, conceito, entendimentos e,
principalmente, sua eficácia que é onde surge sua principal diferença.
A origem de ambas pode ser considerada a mesma, afirma-se,
até mesmo, que a súmula vinculante é a evolução da súmula, a grande dificuldade
entre os autores é considerar um primeiro indício sobre estas decisões.
Para Gustavo Santana Nogueira a partir de 1990, através da
Lei 8.038,
[...] começava a ser introduzido no ordenamento jurídico nacional
aquele que, para nós, é o embrião da súmula vinculante. O art. 38
permite ao relator, no STF ou no STJ, decidir o pedido ou o recurso
que contrarie, nas questões predominantemente de direito, súmula
do respectivo tribunal. 56
Porém, Sérgio Sérvulo da Cunha57 vai um pouco além, quando
afirma que:
A partir de 13 de dezembro de 1963, o STF seguiu a inteligente
sugestão de Victor Nunes Leal, passando a elaborar súmulas de sua
jurisprudência, simples enunciados sintetizando decisões em casos
assemelhados, que representavam uma orientação para os litigantes
e seus defensores.
56
In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a
emenda constitucional n.45/2004. p. 269-270.
57
In: RENAULT, Sérgio Rabello Tamm et al. Reforma do judiciário. iva, 2005. p. 37.
42
Contudo, Rodolfo de Camargo Mancuso, foi ainda mais longe
do que os autores anteriores. Para ele sem dúvida a primeira vez que apareceu a
palavra “súmula” foi em 1963 através da emenda regimental daquele ano, porém, se
for levado em consideração que as súmulas já foram um dia jurisprudência, então
seu início está vinculado diretamente no Brasil – colônia, “[...] como uma projeção
dos assentos da lusitana Casa de Suplicação, aqui preservados em sua força
obrigatória, pelo regime das Ordenações.”. 58
Mas o que seria uma súmula? Segundo os autores Marcelo
Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci:
Súmula – do latim Summula: sumário, restrito – é ‘uma síntese da
Jurisprudência, é um enunciado sintético do entendimento
uniformizado do Tribunal sobre determinado tema jurídico’. Oscar
Vilhena Vieira conceitua como ‘ um curto enunciado que, de maneira
objetiva, explicita a interpretação de um tribunal superior a respeito
de determinada matéria’.
Tanto os precedentes quanto a jurisprudência e as súmulas não
constituíram originariamente, em nosso direito, preceito obrigatório
para casos futuros. 59
Colacionando no mesmo sentido com o art. 102, caput, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:
Art. 102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada
na Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Significa dizer que, se a matéria for constantemente decidida
pelo tribunal, no mesmo sentido, as súmulas serão aprovadas.
Segundo Gustavo Santana Nogueira “[...] consiste em um
enunciado que expressa o entendimento solidificado de um determinado tribunal
sobre determinada matéria de direito.”. 60
58
In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a
emenda constitucional n.45/2004. p. 687.
59
Reflexões sobre as súmulas vinculantes. In: TAVARES, André Ramos et al. Reforma do
judiciário: analisada e comentada. p. 305.
60
Das súmulas vinculantes: uma primeira análise. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Reforma
do judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional n.45/2004. p. 269.
43
Porém, as súmulas com efeito vinculante, os tribunais tem a
obrigatoriedade de seguir o entendimento daquele enunciado, é esta a diferenciação
desta súmula das demais, visto que todas as outras não há essa exigência.
No mesmo sentido, Antonio Silveira Neto:
Podemos então conceituar súmula vinculante como um enunciado
sintético e objetivo exarado por um Tribunal, com o escopo de
uniformizar o entendimento reiterado em inúmeros e semelhantes
julgados (jurisprudência), que obriga todos a harmonizarem suas
condutas com o declarado pelo Tribunal. 61
Por ora temos as duas características essenciais das súmulas
vinculantes, que é imperatividade e a coercibilidade. A imperatividade, como dito
anteriormente, diz respeito a obrigatoriedade que o magistrado possui em respeitar
determinada súmula vinculante. A coercibilidade é a imposição desta súmula, se
caso não for observada caberá reclamação direta ao STF, este por sua vez anulará
o ato do juiz e determinará o cumprimento da súmula.
Consubstanciada no art. 103-A da CRFB de 1988, para que tal
súmula tenha efeito vinculante é necessária a decisão de dois terços dos membros
do STF, após diversas decisões sobre matéria constitucional, tal órgão poderá
propor de ofício ou até mesmo por provocação.
Mas qual seria seu objetivo? Seu objetivo pode ser observado
no §1º do mesmo artigo supramencionado da CRFB de 1988, a saber:
A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre
os órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que
acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de
processos sobre questão idêntica.
Como também, a súmula vinculante:
Por ela, diz Luis Carlos Alcoforado, ‘expurga-se a convivência de
decisões adversárias, uniformizando-se, com isonomia, a
jurisprudência que passa a ser paradigma seguro para os casos
futuros. O direito se recria num ambiente de certeza e segurança,
resultante da adoção da súmula vinculante que tem força obrigatória,
diferentemente das súmulas persuasivas às quais faltavam a força
61
SILVEIRA
NETO,
Antonio.
Súmula
de
efeito
vinculante.
http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art64.html. Acesso em: 07 mai. 2010.
Disponível
em:
44
vinculativa e o caráter obrigatório. Prefere-se, em nome da certeza e
da segurança, a jurisprudência errada, mas uniforme, à
jurisprudência incerta, belicosa e imprevisível’. 62
Portanto,
intrinsecamente,
conclui-se
que
os
principais
objetivos das súmulas vinculantes é a uniformização dos julgados e a diminuição de
demandas para o Supremo Tribunal Federal, uma vez que através das súmulas
vinculantes ele já deixa claro seu entendimento.
Por isso, que as súmulas têm eficácia erga omnes, visto que
atingem os casos presentes, como também, os futuros.
Passa-se agora a explanar sobre a competência do Supremo
Tribunal Federal.
2.4 COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal tem como premissa a
guarda da Constituição da República Federativa do Brasil, tal guarda não pode ser
considerado a matéria, no sentido físico da palavra, mas sim, devem considerar-se
como guarda dos princípios, valores e direitos constitucionais, impedindo os
possíveis ataques que a CRFB pode sofrer. 63
A competência do Supremo Tribunal Federal está claramente
elucidada no art. 102 da CRFB 1988 e seus incisos.
Segundo José Afonso da Silva64 podem ser divididas em três
grupos; o primeiro elencado no inciso I, pode-se dizer que é de competência
originária, ou seja, como Juízo único e definitivo, já no inciso II é a competência que
incumbe ao STF julgar em recurso ordinário e, finalmente, no terceiro grupo é a
competência de julgar em recurso extraordinário as situações elencadas nas alíneas
do inciso III em única ou última instância.
62
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Súmula vinculante e a EC n. 45/2004. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim et al. Reforma do judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional
n.45/2004. p. 703.
63
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo:Malheiros
Editores Ltda., 2006. p. 557.
64
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 559.
45
Para Alexandre de Moraes65, a divisão pode ser somente em
dois grandes grupos, de acordo com a maneira que é apresentado o caso para o
STF, a saber: a originária e a recursal. A originária aciona diretamente o órgão, em
que analisará a questão em única instância. Já a recursal é quando chega para a
apreciação através de recursos, que pode ser o ordinário ou o extraordinário, nestes
casos será apreciado em última instância.
Sobre o assunto, no presente trabalho, vale destacar os incisos
I, alínea “a” e o inciso III, alíneas “a” e “b”, a saber:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originalmente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal;
[...]
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em
única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
Primeiramente e, levando em consideração somente este
artigo da CRFB 1988, observa-se a incompetência do STF em delinear-se sobre o
tema, visto que a discussão não está na constitucionalidade ou não do tratado
internacional de San José de Costa Rica, mas sim, se sua aplicação revoga ou não
lei infraconstitucional brasileira.
Portanto, se o STF é dito incompetente, pode-se concluir que
Superior Tribunal de Justiça tem para si a competência para declinar sobre a
questão, visto a delimitação de sua competência no art. 105, principalmente, no
inciso III da CRFB, a saber:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida:
65
MORAES. Alexandre de. Direito constitucional. p. 497-520.
46
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído
outro tribunal.
Nesta mesma senda conclui José Carlos de Magalhães:
Tem-se, dessa redação, que o conflito entre tratado e lei federal deve
ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, pois se trata de
matéria que não afeta a Constituição, salvo se for argüida a
inconstitucionalidade de qualquer deles, caso em que caberá ao STF
examinar a questão, sob a prisma da Constituição.
[...]
Ora, no caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não
se discute se nela há dispositivo que contraria a Constituição, mas,
sim, que contrariaria a lei federal que regula a alienação fiduciária em
garantia, que prevê a prisão do depositário infiel. Em, outras
palavras, o conflito entre o Dec.-Lei 911/69 e a Convenção
Americana de Direitos Humanos é matéria infraconstitucional, não se
questionando sobre a constitucionalidade de qualquer deles. [...] E a
decisão dessa controvérsia compete exclusivamente ao Superior
Tribunal de Justiça, não podendo o STF invadir competência de outro
órgão do Poder Judiciário, ainda que de menor hierarquia.66
Porém, não se pode esquecer da reforma do judiciário trazida
pela Emenda Constitucional nº. 45 de 2004, já estudada anteriormente, esta emenda
inclui o artigo 103-A na CRFB, observa-se:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei.
Assim dessecando o artigo verifica-se que o STF poderá, até
mesmo de ofício, editar súmulas de reiteradas decisões sobre matéria de natureza
constitucional, apesar de a prisão do depositário infiel, principal tema debatido
atualmente em decorrência do Pacto de San José de Costa Rica, ter natureza
constitucional, visto a delimitação inerente no artigo 5º, inciso LXVII da CRFB 1988,
o Pacto de San José de Costa Rica foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro
66
MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito internacional: uma
análise crítica. p. 90-91.
47
como norma infraconstitucional, visto que não foi aprovado conforme §3º do artigo 5º
da CRFB 1988 para ter status de emenda constitucional.
Nesta senda a incompatibilidade neste quesito do Pacto de
San José de Costa Rica com a legislação brasileira não é causa para o Brasil
descumprir o Pacto, tendo em vista que o Brasil também é signatário da Convenção
de Viena de 1969, que no artigo 27 alude o seguinte:
Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno
para justificar o descumprimento de um tratado. [...].
Logo, a súmula vinculante nº. 25 é lícita e está dentro da
competência delimitada atualmente ao Supremo Tribunal Federal, visto a disposição
do artigo 103-A combinado com o §2º do artigo 5º da CRFB 1988 e nesta senda já
resta prejudicada a alegação de Magalhães, visto a clareza de tal artigo em afirmar
que os direitos e garantias adotados pelo Brasil em tratados internacionais são
garantidos pela CRFB 1988 e, portanto, o efeito vinculante da Súmula nº. 25 atinge
também os demais órgãos do poder judiciário, acarreta-se assim, na submissão do
STJ a esta súmula vinculante editada pelo STF, consequentemente, revoga-se as
disposições infraconstitucionais contrárias a este dispositivo do Pacto de San José
de Costa Rica, visto que a lei posterior revoga as leis anteriores que tratem sobre o
mesmo assunto
Para melhor prospecção do trabalho falar-se-á sobre o
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre os tratados de direitos humanos
no ordenamento jurídico brasileiro.
2.5 O NOVO ENTENDIMENTO DO STF PARA OS TRATADOS INTERNACIONAIS
QUE VERSAM SOBRE OS DIREITOS HUMANOS.
A questão da prisão civil do depositário infiel é situação já
pacificada no ordenamento jurídico pátrio, no qual através da súmula vinculante 25 o
STF decidiu ser a referida prisão ilícita, porém a grande discussão hoje não seria
mais sobre esta situação, mas sim, de toda a construção jurídica que se criou para
se chegar a esta súmula vinculante pelo STF.
Ora, inicialmente o entendimento do STF era o seguinte:
48
[...] o Pacto de São José da Costa Rica, por tratar-se de norma
infraconstitucional, não pode se contrapor à permissão do art. 5º
inciso LXVII da Carta Magna no que diz respeito à prisão do
depositário infiel. Ademais, o referido pacto constitui norma de
caráter geral que não derroga as normas infraconstitucionais
especiais sobre o tema da prisão civil do depositário infiel.67
Destacando ainda um trecho do voto do Ministro Maurício
Correa, do mesmo acórdão supracitado:
Senhor Presidente, não empresto ao artigo 7º, item 7 da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) o elastério que se pretende dar ao seu conteúdo, a pretexto do
§2º do artigo 5º da CF, sobre os direitos e garantias concedidos pelo
ordenamento constitucional, a respeito dos compromissos assumidos
pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte. Elevar à
grandeza de ortodoxia essa hermenêutica seria minimizar o próprio
conceito da soberania do Estado-povo na elaboração da Lei Maior.68
Apreciando o mesmo hábeas corpus, um dos votos vencedor
foi do Ministro Francisco Rezek, no qual de uma forma um tanto exaltada auferiu o
seguinte parecer:
Mas, num país de tantos surrealismos, inventa-se um dia a tese de
que determinados devedores são ‘depositários infiéis’, para que o
credor possa prendê-los, para que o meio de forçar a solução de
uma dívida civil seja o mecanismo criminal do encarceramento.
Inventa-se dizer que os devedores, em caso como o da alienação
fiduciária em garantia e do penhor rural (hipóteses bíblicas de dívida)
são ‘depositários infiéis’.69
Salienta-se que o art. 5º, inciso LXVII da CRFB 1988 “[...]
permite que o legislador ordinário discipline a prisão do alimentante omisso e do
depositário infiel. Permite, não obriga. O constituinte não diz: prenda-se o depositário
infiel. Ele diz é possível legislar nesse sentido.”70
E de fato Rezek tem razão, visto que a CRFB 1988 disciplina
normas de natureza geral e que, normalmente, precisaria de uma norma
infraconstitucional disciplinando sobre a matéria.
67
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Acórdão n. 74.383-MG da Segunda Turma do STF.
68
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Acórdão n. 74.383-MG da Segunda Turma do STF.
69
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Acórdão n. 74.383-MG da Segunda Turma do STF.
70
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Acórdão n. 74.383-MG da Segunda Turma do STF.
49
No que pese ao tratado de direitos humanos, ao todo a grande
polêmica encontra-se no entendimento do Ministro Gilmar Mendes, como por
exemplo, no Acórdão do Recurso Extraordinário 466.343/SP.
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes aduz aos tratados
internacionais de direitos humanos, não ratificados pela regra do art. 5º, §3º da
CRFB 1988, a eficácia supralegal, ou seja, estariam tais normativos abaixo da CRFB
1988, mas acima das demais legislações infraconstitucionais, visto a matéria que o
mesmo trata, estaria, portanto, tendo caráter constitucional em razão da matéria e
não através de sua formalidade, no sentido de aprovação no cenário brasileiro.
O Ministro Gilmar Mendes atribui o entendimento em seu voto,
dando referência aos diversos países que já atribuem um status diferenciado para os
tratados internacionais de direitos humanos, tais como, França, Grécia e Alemanha.
Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui
a características de supralegalidade aos tratados e convenções de
direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os
tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém,
diante de seu caráter especial em relação aos demais atos
normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de
supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam
afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial
reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação
ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto no
sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.71
Ventila ainda o Ministro Gilmar Mendes que esta idéia não é
dele, visto que já foi discutida no RHC 79.785-RJ, pelo Ministro Sepúlveda Pertence.
Conclui o Ministro Gilmar Mendes, ao afirmar que a prisão civil
do depositário infiel contida na CRFB não foi revogada, perde-se apenas a sua
aplicabilidade “[...] diante do efeito paralizante desses tratados em relação à
legislação infraconstitucional que disciplina a matéria”72, mas para o Ministro Gilmar
Mendes as legislações infraconstitucionais, pelo mesmo caminho, apenas estariam
com a sua eficácia paralisada e não estariam, portanto, revogadas.
71
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. RE 466.343/SP.
72
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. RE 466.343/SP.
50
Portanto, desde a adesão do Tratado de San José de Costa
Rica pelo Brasil, em 1992, para o Min. Gilmar Mendes, parece não existir base legal
para a aplicação da prisão civil por depositário infiel no Brasil.
Assim, pode-se afirmar hoje que os tratados internacionais de
direitos humanos têm caráter constitucional em razão da matéria, mesmo não sendo
ratificados pela maioria qualificada, conforme §3º do art. 5º da CRFB 1988, os
mesmos tratam de assuntos inerentes ao artigo 5º da CRFB 1988, tendo assim
caráter e importância constitucional, em vista do entendimento de supralegalidade
dos tratados que disciplinam sobre este assunto.
CAPÍTULO 3
A NOVA HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS
HUMANOS NO BRASIL
3.1 A TEORIA DO MONISMO E DUALISMO
A comunidade internacional é composta por várias entidades,
como os Estados e as Organizações Internacionais e cada uma dessas entidades
tem legislação própria.
Atualmente, pode-se dizer que o mundo está globalizado e
interligado, mas para isso, essas entidades criaram acordos, ou melhor, tratados
para versarem sobre temas de seu interesse. Mas como tais tratados internacionais
são recepcionados pela legislação interna dessas entidades, principalmente dos
Estados? Diante de um conflito entre a lei estatal e internacional, qual deve
prevalecer?
Para explicar a questão, formaram-se duas teorias, o monismo
e o dualismo, das quais tentam explicar a supremacia do direito internacional ou do
direito interno, como se verá a seguir.
3.1.1 O monismo
A teoria monista teve como principal idealizador o doutrinador
Hans Kelsen, que defende a idéia na qual a ordem jurídica internacional e interna
fazem parte de um único sistema. Para Kelsen a ordem jurídica internacional tem
prevalência sobre a interna, mas outros doutrinadores, como Wenzel, os irmãos
Zorn, Decencière-Ferrandiere, entre outros; entendem que na verdade é o direito
interno que se sobrepõem ao internacional.
3.1.1.1 O monismo com primazia do direito interno
Há um entendimento de que a ordem jurídica internacional e
estatal é uma, porém, há prevalência do direito interno sobre o internacional, visto
52
que a vontade do Estado antecede a ordem jurídica internacional, tendo assim um
respeito a sua soberania. Segundo Celso D. de Albuquerque Mello:
[...] tem suas raízes no hegelianismo, que considera o Estado como
tendo uma soberania, não estando, em consequência, sujeito a
nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria
vontade. [...] O DI é reduzido a um simples ‘direito estatal externo’.
Não existem duas ordens jurídicas autônomas que mantenham
relações entre si. O DI é um direito interno que os Estados aplicam
na sua vida internacional.73
Já Mirtô Fraga sintetiza o tema da seguinte forma:
Os autores que defendem o monismo com primazia do direito interno
tem como argumentos principais:
a) a ausência de uma autoridade supra-estatal, pelo que a cada
Estado compete determinar, livremente, suas obrigações
internacionais, sendo, em princípio, juiz único da forma de executálas;
b) o fundamento puramente constitucional dos órgãos competentes
para concluir tratados em nome do Estado, obrigando-o no plano
internacional.74
Essa teoria recebeu fortes críticas, primeiramente, porque nega
a existência de direito internacional, reduzindo-o “a um simples direito estatal”,
segundo Mello.
Entende-se que esta teoria é na verdade um “falso monismo”75,
ou “pseudomonista”76, visto que reconhece que não existe apenas um sistema
jurídico.
Se prevalecesse esta teoria no cenário internacional, os
tratados internacionais não teriam mais validades a cada mudança das normas
constitucionais de um Estado. Isso não ocorre visto a existência do princípio da
continuidade e permanência do Estado que o obriga na observância dos tratados
internacionais ratificados no regime jurídico anterior.
73
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p.123.
74
FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo
analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 07.
75
Segundo Mirtô Fraga.
76
Segundo Truyol y Serra in.: Celso de Albuquerque Mello.
53
3.1.1.2 O monismo com primazia do direito internacional
Com o entendimento de um único sistema jurídico, o monismo
com primazia do direito internacional defende a superioridade das normas
internacionais sobre as normas estatais, ou seja, o direito interno é subordinado ao
direito internacional.
Segundo Celso Mello77:
A concepção ora estudada parte da não existência de diferenças
fundamentais entre as duas ordens jurídicas. A própria noção de
soberania deve ser entendida com certa relatividade e dependente
da ordem internacional. [...] O importante é a predominância do DI;
que ocorre na prática internacional, como se pode demonstrar com
duas hipóteses: a) uma lei contrária ao DI dá ao Estado prejudicado
o direito de iniciar um ‘processo’ de responsabilidade internacional; b)
uma norma internacional contrária à lei interna não dá ao Estado
direito análogo ao da hipótese anterior.
Resultaram algumas críticas essa teoria, nas quais destaca
Mirtô Fraga78:
a) a teoria não corresponde à História, que ensina ser o Estado
anterior ao Direito Internacional;
b) a teoria não se coaduna com a soberania estatal;
c) uma norma de direito interno só pode ser revogada por um
procedimento de direito interno, pelo que há independência entre as
duas ordens.
Não faltam argumentos para descaracterizar tais críticas,
inicialmente, tem-se que a teoria é lógica e não histórica e negar a superioridade do
direito internacional é negar sua existência, visto que a teoria defendida é de
hierarquia e não cronológica.
Com relação à segunda crítica supra exposta, Mirtô Fraga79
expressa a seguinte idéia:
[...] o conceito de soberania não é estático, mas dinâmico,
modificando-se para atender às necessidades da sociedade
77
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p.124.
78
FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo
analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. p. 08.
79
FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo
analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. p. 09.
54
internacional. [...] Estado soberano é o que se encontra, direta e
imediatamente, subordinado à ordem jurídica internacional. A
soberania continua a ser um poder (ou qualidade do poder) absoluto;
mas, absoluto não quer dizer que lhe é próprio. A soberania é, assim,
um poder (ou grau de poder) absoluto, mas não é nem poderia ser
ilimitado. Ela encontra seus limites dos direitos individuais, na
existência de outros Estados soberanos, na ordem internacional.
Quanto a terceira crítica entende-se que o contencioso
internacional é de reparação e não de anulação.
Diversamente do que preconiza a presente teoria, encontra-se
o dualismo, no qual será explanada a seguir.
3.1.2 O dualismo
Como dito anteriormente, o dualismo é uma teoria totalmente
diferente do monismo, enquanto esta preconiza um único sistema jurídico, seja ele
com primazia do direito interno ou internacional; aquele aduz que há dois sistemas
distintos, ou seja, são independentes, não possuindo qualquer área em comum,
embora caminhem de “mãos dadas”.
O primeiro a preconizar tal teoria foi Heinrich Triepel, na obra
“Volkerrecht und Landesrecht”. Para o autor o dualismo (que na verdade a
nomenclatura da teoria foi dada por Verdross e aceita por Triepel), o Estado é sujeito
de direito internacional, enquanto que indivíduo é sujeito de direito interno, bem
como, na comunidade internacional não há um órgão superior ao Estado, como é o
Estado no direito interno e também o direito internacional representa o voluntarismo
dos Estados, já no direito interno o Estado impõe sua vontade.
Desta forma que os seguidores desta doutrina justificam a
teoria do dualismo, reafirmando a caráter dúplice de sistemas distintos.
Esta concepção conduz à denominada ‘teoria da incorporação’, isto
é. Para que uma norma internacional seja aplicada no âmbito interno
do Estado, é preciso que este faça primeiro a sua ‘transformação’ em
direito interno, incorporando-a ao seu sistema jurídico. É isto uma
consequência da completa independência entre as duas ordens
jurídicas, o que significa dizer também que não existe uma
possibilidade de conflitos entre elas. [...] O DI não atinge diretamente
a ordem jurídica interna, tanto assim que a revogação de uma norma
55
interna contrária ao DI só pode ser feita por um procedimento do
direito interno.80
Não indiferente das outras teorias, o dualismo também recebeu
diversas críticas, visto que o indivíduo, segundo Celso D. de Albuquerque Mello81,
embora haja controvérsias, também é sujeito de direito internacional, uma vez que
possui direito e deveres outorgados pelo ordenamento jurídico internacional;
também especula-se que o voluntarismo, defendido pela teoria dualista, esteja
abaixo do costume internacional; Kelsen também alude que o ato de coordenar uma
negociação para um tratado internacional, por exemplo, é se auto subordinar a uma
terceira ordem; além disso o direito internacional consuetudinário é aplicado nos
tribunais internos sem a necessidade de sua incorporação pelo legislativo nacional.
Contudo, após a apresentação desses dois pólos (monismo x
dualismo), ocorreu certa disseminação de diversas outras teorias e que na prática
não ocorre radicalismo nos países quanto a essas teorias, conforme será explanado
a seguir.
3.1.3 As teorias conciliadoras do monismo e dualismo
Muitas teorias conciliadoras surgiram para tentar equilibrar a
teoria monista e dualista, porém, querendo ou não, cada uma delas tendem a ser
mais monistas ou, senão, mais dualistas.
A teoria que merece destaque é a formada pelos doutrinadores
espanhóis, sendo o principal deles, Antonio de Luna, tais doutrinadores asseveram
que há duas ordens jurídicas, independentes entre elas, mas que ao mesmo tempo
são coordenadas por um direito natural, ou seja, pelos costumes.
“Admite ainda a responsabilidade internacional do Estado por
norma interna violadora do DI, ainda que tal norma interna seja obrigatória para os
órgãos e súditos do Estado.”82
80
81
82
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p.122.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p.122-123.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p. 125.
56
Na verdade o que ocorre na prática perante os Estados, é um
equilíbrio entre a teoria monista e dualista, mas é claro que não da forma
apresentada pelos espanhóis.
“Até hoje, a maioria dos Estados, se classificarmos a posição
dos Estados por teorias, opta pelo dualismo; entretanto, não se vê radicalismo, pelo
menos na prática.”83
Esse não radicalismo refere-se aos tratados com relação a
matéria por eles abordadas, por exemplo, um tratado de direitos humanos pode ter
um enfoque monista, mas algum outro tratado de direito internacional neste mesmo
país pode se ter um entendimento dualista.
No Brasil, não seria diferente, alguns tratados internacionais
recebem tratamento diferenciado com relação a outros, conforme abaixo examinado.
3.1.4 A prevalência da teoria dualista moderada no Brasil
Atualmente, a prevalência da teoria dualista na Constituição
Federal de 1988 é pacífica, visto o procedimento que é adotado para integralizar os
tratados internacionais no ordenamento jurídico pátrio.
Contudo, resta salientar que o Brasil não adota um dualismo
radical, observa-se, por exemplo, a supremacia da questão tributária sobre o direito
interno, como também, a aplicabilidade imediata dos tratados internacionais de
direitos humanos pelos magistrados sem ao menos haver ainda ratificação de um
tratado já assinado pelo poder executivo.
Segundo Celso D de Albuquerque Mello:
No Brasil existem diversos acórdãos consagrando o primado do DI,
como é o caso da União Federal v. Cia. Rádio Internacional do Brasil
(1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente
que um tratado revogava as leis anteriores [...].84
83
84
JO, Hee Moon. Introdução ao direito internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 163.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. p.130.
57
Porém, Mesquita complementa o seguinte:
A aplicabilidade de uma norma internacional, qualquer que seja a
matéria, depende, segundo o texto constitucional pátrio, de ato do
Congresso Nacional (artigo 49, I) e também da promulgação do
Presidente da República (artigo84, VIII). Desta forma, adota o Brasil
a corrente dualista moderada, pois, se por um lado não é necessária
a elaboração de uma lei interna, por outro um simples ato do
executivo não é suficiente para integrar a norma ao ordenamento
jurídico interno.85
Nesta senda, conclui-se que na essência o Brasil é de fato um
país dualista, no qual admite dois sistemas jurídicos distintos, onde o exterior, ou
melhor, o internacional somente influência o direito interno mediante aprovação de
sua casa legislativa e a promulgação pelo poder executivo, mas, ao mesmo tempo,
também permite que em determinadas matérias o direito internacional tenha
premissa sobre o direito interno, tendo de certa forma uma faísca de pensamento
monista.
3.2 DA NATUREZA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
A natureza dos tratados internacionais talvez nunca fosse tão
discutida como vem sendo atualmente, principalmente, após a promulgação da
Emenda Constitucional nº. 45 de 2004 que inseriu o parágrafo 3º no artigo 5º da
CRFB 1988.
Afinal, qual a natureza hierárquica dos tratados internacionais
no ordenamento jurídico brasileiro? Serão eles supraconstitucionais, prevalecendo
assim a teoria monista no país? Terão natureza constitucional, igualando-se a
Constituição Federal? Ou será de natureza legal, adentrando somente como lei
ordinária no ordenamento jurídico pátrio? Senão, serão eles supralegais, consoante
o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre os tratados de direitos
humanos?
São questões que este tópico busca dirimir consoantes os
vários posicionamentos abaixo evidenciados.
85
MESQUITA, Daniel Augusto. Incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao
ordenamento jurídico brasileiro: interpretação da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal
Federal e conseqüências da emenda constitucional 45/2004 na proteção dos direitos fundamentais.
2005. 17f. Artigo – Instituto Brasiliense de Direito Público, Brasília, 2005.
58
3.2.1 Da natureza constitucional
Entende-se
constitucional
aquele
possui
como
uma
tratado
hierarquia
internacional
igualitária
com
de
as
natureza
normais
constitucionais de um país, advindo de um poder constituinte derivado, no qual
através de uma emenda constitucional modifica ou acrescenta a Constituição
Federal.
Com base nisto muitos doutrinadores, como Antonio Augusto
Cançado Trindade, Flávia Piovesan, Celso Lafer e Valério de Oliveira Mazzuoli tem
entendido, com base no parágrafo §3º do artigo 5º da CRFB 1988, que os tratados
internacionais de direitos humanos tem natureza constitucional, tese esta defendida
até mesmo pelo Ministro Celso de Mello do STF, conforme HC 87.585-TO:
[...] os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na
ordem positiva interna brasileira, qualificação constitucional,
acentuando, ainda, que as convenções internacionais em matéria de
direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC nº.
45/2004, como ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica,
revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob
tal perspectiva, a noção conceitual de bloco da constitucionalidade.86
No que pese o bloco da constitucionalidade, evidenciado não
somente pelo Min. Celso de Mello, mas também, pelos demais doutrinadores acima
elencados, diz respeito aos tratados ratificados pelo Brasil sem o quorum qualificado
do §3º no artigo 5º da CRFB 1988, mas que versam sobre os direitos humanos.
A lógica é que tais tratados internacionais, principalmente os
ratificados antes da Emenda Constitucional nº. 45/2004, integram a CRFB 1988, não
de maneira física, ou seja, expressa, mas, de forma teórica no qual colocam tais
tratados no mesmo patamar da CRFB 1988, porém, não com o mesmo efeito, como
será visto a posteriori.
Antônio Augusto Cançado Trindade alude enfaticamente a
importância de tal dispositivo:
A novidade do artigo 5º, inciso 2º da Constituição de 1988 consiste
no acréscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente
86
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal,
supralegal, constitucional ou supraconstitucional?, São Paulo, v. XII, n.15, p. 07-20, 11 ago. 2009.
59
consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados
internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em
que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem
acompanhar necessariamente das garantias. É alentador que as
conquistas do direito internacional em favor de proteção do ser
humano venham a projetar-se no direito constitucional,
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez
mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do
pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.87
Não diferente é o entendimento da autora Flávia Piovesan,
como dito anteriormente:
A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em
tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes
natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos
tratados internacionais integram e complementam o catalogo de
direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses
direitos e garantias fundamentais. Tal interpretação é consoante com
o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, pelo
qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de
ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê.88
Evidencia-se com esse entendimento, que a sociedade está
caminhando para um pensamento monista, no que diz respeito aos direitos
humanos, visto a relevância cada vez maior com que é tratado tal tema na
humanidade.
3.2.2 Da natureza supraconstitucional
A natureza supraconstitucional dos tratados internacionais teve
como principal expoente, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o professor
Celso Albuquerque de Mello. Segundo esta teoria os tratados internacionais
estariam acima da Constituição Federal, até mesmo quando confrontantes com esta
norma.
Para justificar esta teoria, seus defensores utilizam-se do art.
27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, a saber, “uma
parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado”, no mais também salientam que o costume
87
CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos:
fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 631.
88
PIOVESAN, Flávia. A Constituição Brasileira de 1988 e os tratados internacionais de Proteção dos
direitos humanos. In.: Temas de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad; 2003, p. 58.
60
internacional sempre prevaleceu nas relações internacionais e, portanto, não seria
diferente com os tratados internacionais.
Isso significa que nem mesmo a emenda constitucional suprimiria a
normativa internacional subscrita pelo Estado quando a matéria
correspondesse aos direitos humanos. [...]
Ou seja, a partir do momento que o Estado se submete às normas
internacionais e venha a descumpri-las estaria praticando um ato
ilícito e, portanto, sujeito a uma reparação internacional.89
Porém, vale ressaltar que o Brasil embora signatário da
Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados de 1969 ainda não o ratificou
dentro do ordenamento jurídico pátrio, ou seja, ainda não internacionalizou o tratado
para sua aplicação interna, ficando impossível, portanto, pensar em tal teoria para o
cenário brasileiro.
Para o mesmo autor supracitado, Sidney Guerra:
Embora a teoria apresentada por Celso Mello seja extremamente
interessante, fica difícil para acompanhar o posicionamento do
saudoso mestre em razão de algumas situações que se manifestam
na ordem constitucional brasileira. A começar pela observância dos
princípios da supremacia formal e material da Constituição brasileira
sobre todo o ordenamento jurídico. Assim sendo, caso houvesse a
aplicação preponderante da tese defendida por Celso Mello ter-se-ia
uma limitação inclusive de verificar o controle de constitucionalidade
dos tratados internacionais.90
No mais não se pode esquecer os acordos ou tratados
internacionais sobre direito tributário, que em regra, tem supremacia sobre o direito
interno, porém, não chega a ter um valor supraconstitucional, como veremos a
seguir e em se falando de direitos humanos, ao menos por enquanto, não poderia
dar-lhes status supraconstitucional no ordenamento jurídico pátrio.
89
GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem
jurídica brasileira. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, (17) 2008, Brasília. Anais.
Brasília:Boautex, 2008. p. 3827-3828.
90
GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem
jurídica brasileira. p. 3828.
61
3.2.3 Da natureza legal
A natureza legal dos tratados internacionais diz respeito a
equiparação dos mesmos, com as normas infraconstitucionais, mais especificamente
com as leis ordinárias.
Hoje em dia essa natureza dar-se-á a todos os tratados
internacionais, exceto os que versam sobre direitos humanos e tributários.
Segundo Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli:
[...] (tratados com valor legal) acham-se os tratados que não cuidam
dos direitos humanos (mercantis, econômicos, de cooperação, de
demarcação territorial etc.). Exceção: a exceção, nesse grupo, reside
nos tratados de direito tributário, porque, nesse caso, possuem valor
supralegal (por força do CTN, art. 98).
[...], o certo é que para o Supremo Tribunal Federal tais tratados (que
não versam temas relacionados aos direitos humanos) não
ultrapassam o nível da legislação ordinária no Brasil.91
Já para Sidney Guerra:
Essa teoria foi adotada no Brasil especialmente a partir da
manifestação do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Especial n.
80.004/SE, que teve como relator o Ministro Xavier de Albuquerque.
[...].
No julgamento entendeu-se que poderia haver colisões entre as
normas de direito internacional com as normas de direito interno,
devendo ser aplicada a máxima lex posteriori derogat priori, na
medida em que inexistia um critério expresso na Constituição,
prevalecendo, assim, a última vontade do legislador.92
Nesta senda observa-se que o Supremo Tribunal Federal tenta
proteger a soberania do Estado e dá preferência ao direito interno em face dos
tratados internacionais, visto o entendimento supra.
Inclusive, tem-se que um tratado internacional uma vez
ratificado no ordenamento jurídico pátrio poderá perder sua eficácia, diante de uma
lei posterior que regulamente de forma contrária a mesma matéria. Ressalta-se que
91
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal,
supralegal, constitucional ou supraconstitucional?. p. 08.
92
GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem
jurídica brasileira. p. 3832.
62
tais regras sejam bem controvertidas com relação aos direitos humanos, conforme
será visto nos títulos e subtítulos a seguir.
3.2.4 Da natureza supralegal
Como se viu anteriormente, os tratados internacionais que
versam sobre direito tributário e, recentemente, os de direitos humanos não
aprovados pelo quorum qualificado para Emenda Constitucional, gozam desta
natureza supralegal.
Essas normas são infraconstitucionais, mas tamanha a
importância sobre o assunto que elas versam, não poderiam estar na mesma escala
que as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro, por isso se fala que tais
normas estão abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação
infraconstitucional interna.
Segundo Luiz Flavio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli:
Além dos tratados de direito tributário, que possuem valor supralegal
por força do art. 98 do CTN, ingressariam nessa categoria, por força
da decisão do STF de 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO),
os tratados de direitos humanos vigentes no Brasil, mas não
aprovados pelo quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF
(quorum de três quintos em dupla votação nas duas casas
legislativas).
Depois dessa referida (e histórica) decisão do STF, a síntese que
poderia ser feita seria a seguinte:
a) tratados de direitos humanos não aprovados pelo quorum
qualificado: valor supralegal;
b) tratados de direitos humanos aprovados com o quorum qualificado
pelo Congresso Nacional: valor de Emenda Constitucional (valor
constitucional);
c) tratados que não versam sobre direitos humanos: valor legal (tese
da equiparação ou paridade);
d) exceção a essa regra constitui eventual tratado sobre direito
tributário (visto que ele goza de valor supralegal – CTN, art. 98).93
No texto extraído de Sidney Guerra, tem-se que esse
entendimento de supralegalidade dos tratados de direitos humanos no Brasil é
93
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal,
supralegal, constitucional ou supraconstitucional? p. 10.
63
pouco mais antigo, advindo pela primeira vez no RHC n. 79785-RJ, no voto do
Ministro Sepúlveda Pertence:
O entendimento foi concebido no Brasil, também no STF, em sessão
realizada no dia 29 de março de 2000, com o voto do Ministro
Sepúlveda Pertence, que teorizou sobre a possibilidade dos tratados
de direitos humanos, ao serem incorporados ao ordenamento jurídico
brasileiro, terem uma natureza supralegal. Ou seja, como os tratados
internacionais não podem afrontar a supremacia da Constituição, os
que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um local
especial no ordenamento jurídico brasileiro, significando dizer que
estariam abaixo da Constituição, mas acima das leis ordinárias.
[...]
A tese levantada pelo Ministro Pertence, em verdade se aplica em
outros paises, como por exemplo, na Alemanha e na França onde os
tratados de direitos humanos gozam de uma situação diferenciada.
Na Alemanha, as regras gerais de direito internacional público fazem
parte do direito federal e, portanto, se sobrepõem ao direito interno.
Na França os direitos humanos têm primazia em relação ao direito
interno. Aqui no Brasil, a Constituição da República não estabeleceu
esta prevalência. 94
A
CRFB
1988
pode
não
ter
estabelecido
qualquer
entendimento sobre o tema, mas independentemente se a idéia estabeleceu-se em
2000 pelo Min. Pertence ou em 2008 pelo Min. Gilmar Mendes; este entendimento já
está pacificado no ordenamento jurídico brasileiro, não havendo dúvidas quanto a
supremacia
dos
tratados
de
direitos
humanos
em
relação
a
legislação
infraconstitucional interna, visto sua importância em relação a matéria.
Entendimento este consolidado pela súmula vinculante nº. 25
do Supremo Tribunal Federal quando este consolidou a ilicitude da prisão civil do
depositário infiel atribuindo assim a supralegalidade do Tratado de San José da
Costa Rica sobre as demais normas infraconstitucionais, visto que aquele versa
sobre assuntos vinculados a direitos humanos. Visto isso, faça-se mister entender os
efeitos dessas decisões do STF dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
94
GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem
jurídica brasileira. p. 3832/3834.
64
3.3 DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF SOBRE A SUPRALEGALIDADE DOS
TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
3.3.1 Dos efeitos constitucionais formais e materiais
Tal entendimento do STF, supra exposto, obteve alguns efeitos
materiais e formais na Constituição Federal.
A saber, um direito formalmente constitucional é aquele que foi
aprovado por quorum qualificado e adentrou na Constituição Federal na forma de
emenda, ou seja, está expressamente previsto no texto constitucional.
Segundo Sidney Guerra:
Considera-se direito formalmente fundamental aquele que se
encontra positivado na Constituição e, por conseqüência: a) consiste
em norma que toma assento na constituição escrita e ocupa o topo
de toda a ordem jurídica; b) é norma constitucional sujeita as
limitações formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas
pétreas) de reforma a constitucional (emenda e revisão); c) é norma
de aplicação imediata e vincula a entidades públicas (constituem
parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle, dos
órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais) e privadas.95
O efeito material, no qual é interessante frisar para o presente
trabalho, nada mais é que a norma infraconstitucional, não aprovada pelo quórum
qualificado e que diante da matéria da qual preconiza tem sua relevância comparada
com norma constitucional.
Considerando o entendimento extraído do mesmo texto já
citado de Sidney Guerra:
[...] considera-se direito materialmente fundamental aquele que é
parte integrante da Constituição material, contendo decisões
essenciais sobre a estrutura basilar do Estado e da sociedade e que,
podem ou não, encontrarem-se disposto no texto constitucional sob a
designação de direito fundamental. Assim sendo, a idéia de
fundamentalidade material permite: a) a abertura da Constituição a
outros direitos fundamentais não constantes do seu texto (apenas
materialmente fundamentais) ou fora do catalogo, isto é, dispersos,
mas com assento na Constituição formal; b) a aplicabilidade de
95
GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem
jurídica brasileira. p. 3835.
65
aspectos do regime jurídico próprio dos direitos fundamentais em
sentido formal a estes direitos apenas materialmente fundamentais.96
Os tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, se
não aprovados pelo quórum qualificado previsto no art. 5º, §3º da CRFB 1988, serão
considerados materialmente constitucionais, muito embora, não venham dispor
expressamente seu texto na CRFB 1988, terão esses tratados internacionais
relevância ainda maior perante as demais legislações infraconstitucionais, no qual
serão explanados posteriormente os efeitos perante essas normas.
Efetivamente na CRFB 1988, qual o seu efeito? Em regra não
deveria ter algum efeito, visto que muito embora seja materialmente constitucional,
encontra-se subordinado as normais constitucionais, como verifica-se na recente
decisão do STF, o artigo 5º, parte final do inciso LXVII da CRFB 1988 teve sua
eficácia paralisada, visto que hoje já é entendimento pacificado no STF que não
cabe mais prisão civil por depositário infiel, diante da aprovação e ratificação do
tratado de San José da Costa Rica no Brasil.
Por isso conclui-se que os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil, quando benéficos podem trazer conseqüências as
normas constitucionais.
Acredita-se que somente percam eficácia caso tenha outro
tratado internacional de direitos humanos ratificado a posteriori versando
diversamente sobre a mesma matéria, uma legislação ordinária não teria essa
eficácia visto a responsabilidade do Estado brasileiro perante as autoridades
internacionais, diante da ratificação de um tratado internacional de direitos humanos,
como já foi visto anteriormente.
Diante dessas considerações e a importância desses tratados
internacionais,
faz-se
mister
estudar
sua
influência
perante
as
normas
infraconstitucionais.
96
GUERRA, Sidney. A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem
jurídica brasileira. p. 3836.
66
3.3.2 Dos efeitos infraconstitucionais: com destaque a prisão civil do
depositário infiel
Não obstante em relação à explanação supra, encontram-se as
normas infraconstitucionais.
Com a alegada supralegalidade dos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos no Brasil, a norma infraconstitucional que, a saber, agora estão
abaixo dos referidos tratados internacionais, está também diretamente vinculada
com a compatibilidade em face desses tratados, sendo que, se caso haja
divergência haverá, portanto, a paralisação da eficácia legislativa do normativo legal
brasileiro conflitante. Foi o que ocorreu com os artigos 652 do Código Civil e o
Decreto-lei 911/69.
Em que pese é o mesmo entendimento de Gustavo Bregalda
Neves, consoante citação literal do Ministro do STF Cezar Peluso:
Diante do inequívoco caráter dos tratados internacionais que cuidam
da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua
internacionalização no ordenamento jurídico, por meio do
procedimento de sua ratificação previsto na Constituição, tem o
condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina
normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é
possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os
atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão
civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela
ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art.
11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de
San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade
diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação
infraconstitucional que disciplina a matéria [...].
Desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto
Internacional dos Direitos civis e Políticos (art. 11) e da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa
Rica (art. 7º, 7), ambos do ano de 1992, não há mais base legal para
prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses
diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar
específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição,
porém acima da legislação interna.
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos
humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a
legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do
67
Código Civil de 1.916 e com o Decreto-lei no 911/69, assim como em
relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei no 10.406/02).97
Diante da parte final do supracitado entendimento, verifica-se
outro efeito de suma importância para o estudo, qual seja a criação ordinária a
posteriori poderia revogar o referido tratado internacional de direitos humanos não
aprovados com o quorum qualificado? Como visto não é possível, mas não é
somente Neves e o Ministro Cezar Peluso que coadunam com essa idéia, conforme
pode ser verificado na obra de Luiz Flavio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli:
Partindo-se da idéia de que os tratados de direitos humanos estão
acima da lei, passa a ser certo que a produção do Direito, para além
dos limites formais, conta também com novos limites materiais,
dados pelos direitos humanos fundamentais contemplados na
Constituição e nos Tratados de Direitos Humanos.
Rompendo com as concepções clássicas do positivismo legalista,
impõe-se (de outro lado) concluir que nem toda lei vigente é válida. E
quando ela é válida? Somente quando conta com dupla
compatibilidade vertical, ou seja, compatibilidade com o Direitos
Internacional dos Direitos humanos assim como com a Constituição.
Não basta haver consonância com apenas um deles (esse é o caso
da prisão civil do depositário infiel: ela está na lei ordinária bem como
na Constituição). Isso não é suficiente. A produção do texto ordinário
deve agora observar dois outros ordenamentos jurídicos (dois outros
filtros) superiores. Quando incompatível com qualquer um deles, não
possui validade.
Pergunta-se: por que o legislador deve se preocupar com a citada
dupla compatibilidade vertical? Reitere-se: porque se a regra do
Direito ordinário vier a conflitar com qualquer norma superior não terá
nenhuma eficácia (ou aplicabilidade). Ou seja: é inválida.98
Um tratado internacional versando sobre direitos humanos no
Brasil não seria passível de revogação através da legislação infraconstitucional
ordinária. Porém, permanece uma pergunta a examinar; a prisão do depositário
infiel, com sua eficácia paralisada pelo Pacto de San José da Costa Rica, poderá um
dia ter novamente eficácia e aplicabilidade dentro do ordenamento jurídico
brasileiro?
97
NEVES, Gustavo Bregalda. Direito internacional público e direito internacional privado. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2009. p. 37-38.
98
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados internacionais: valor legal,
supralegal, constitucional ou supraconstitucional? p. 19-20.
68
Diante do exposto é possível que sim, mas não por legislação
ordinária interna e tão somente, através de um novo tratado internacional de direitos
humanos versando sobre a mesma matéria de forma diversa, assim este tratado
também entraria no ordenamento jurídico brasileiro como norma supralegal e como,
a norma posterior revoga a anterior, a legislação até então sem efeito voltaria a ter
sua aplicabilidade e eficácia dentro do cenário jurídico brasileiro.
Resta salientar, que até então se falou em tratados
internacionais não aprovados pelo quorum qualificados, pois, se assim fosse, estes
seriam
emendas
constitucionais
e
consequentemente
clausulas
pétreas,
impassíveis, portanto, de mudanças futuras, como já foi salientado anteriormente.
No entanto, é bem improvável que aconteça no cenário
internacional algum tratado internacional de direitos humanos que diminua os
direitos até então conquistados, portanto, tais normas ordinárias brasileiras estarão
paralisadas sine die.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto conclui-se inicialmente que os
direitos humanos, tanto no cenário brasileiro quanto no cenário internacional, tiveram
significativas e importantes conquistas, mas que em um passado não muito distante
chegaram a ser fortemente suprimidos. Observa-se com o estudo que as mudanças,
no Brasil e no mundo, ocorreram paralelamente, o que auxiliou a consolidação na
defesa de tais direitos.
Certamente, a maior contribuição para a conceituação dos
direitos humanos adveio da Revolução Francesa, através do conhecido jargão
“liberdade, igualdade e fraternidade”, mas acrescentam-se a esta expressão a
dignidade e a solidariedade, todos, elementos subjetivos, mas que estão
intimamente ligados a moralidade do ser.
Embora materialmente tratem do mesmo assunto, os direitos
fundamentais resguardam certa diferenciação formal com o direitos humanos, estes
estão ligados a um aspecto mais jusnaturalista, ou melhor, a um ideal da sociedade
internacional onde haja apenas um compromisso de defesa de tais direitos, já os
direitos fundamentais são aqueles mesmos ideais defendidos, mas inseridos
constitucionalmente no ordenamento jurídico de um Estado, ou seja, positivados.
No ordenamento jurídico brasileiro por sua vez, os direitos
fundamentais são defendidos veementemente pela CRFB 1988, a partir do título II
desta constituição tem-se um rol de direitos e garantias fundamentais consideradas
inclusive clausulas pétreas e que buscam defender a pessoa, independentemente se
brasileiro ou estrangeiro, em seus direitos individuais e coletivos, sociais, de
nacionalidade e políticos.
A partir da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004 abriu
oportunidade para que as convenções e tratados internacionais de direitos humanos
sejam trazidas a baila constitucional, abriu-se também uma discussão com relação
aos tratados e convenções internacionais já aprovados pelo Brasil e que não
70
passaram pelo crivo da aprovação qualificada elencado no §3º do art. 5º da CRFB
1988.
Sobretudo e a mais recente discussão exaurida no judiciário
brasileiro é com relação ao depositário infiel e, consequentemente, o Tratado de San
José da Costa Rica, a partir daí, abriu-se a discussão com relação a hierarquia dos
tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.
A maior influência desta discussão certamente veio do órgão
máximo do judiciário brasileiro, guardião da Constituição Federal, o Supremo
Tribunal Federal (STF).
Após a Emenda Constitucional nº. 45 de 2004 o STF obteve a
capacidade de ficar mais diretamente influente na relação sócio-jurídica brasileira,
visto que instituiu a súmula vinculante do STF que obriga os demais órgãos do poder
judiciário a seguir o mesmo entendimento da suprema corte, diferentemente das
demais súmulas que são vistas como meros entendimentos majoritários do tribunal.
A competência do STF, elencada nos arts. 102 e seguintes da
CRFB 1988, de fato não aumentou, mas com certeza, após a Emenda
Constitucional nº. 45 de 2004 abriu-se uma oportunidade para este órgão ficar ainda
mais influente na vida dos brasileiros.
Visto isto, observa-se através da súmula vinculante nº. 25 do
STF, que a questão da prisão civil do depositário infiel é matéria pacificada no
ordenamento jurídico pátrio, no qual não cabe mais a referida prisão no Brasil,
ocorre que para chegar a esta súmula, o STF protagonizou uma discussão sobre a
hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos e que de fato chamou a
atenção da classe acadêmica.
Segundo o STF, mas precisamente pelo Ministro Gilmar
Mendes, os tratados internacionais de direitos humanos são normas supralegais, ou
seja, são subordinadas a CRFB 1988, mas estão acima das demais legislações
infraconstitucionais; a justificativa seria que esses tratados versam sobre matéria
constitucional e diante da importância da referida matéria (direitos humanos), até
mesmo para o campo internacional, estes tratados devem estar em um posto de
71
destaque dentro do ordenamento jurídico brasileiro, paralisando assim a eficácia das
legislações infraconstitucionais contrárias ao tratado internacional de direitos
humanos ratificado pelo Brasil.
Conclui-se também que o Brasil adota hoje a teoria dualista
moderada, no qual adota dois sistemas jurídicos distintos e que integralização de um
tratado internacional no ordenamento jurídico brasileiro, somente ocorre após a
aprovação do poder legislativo e a promulgação do poder executivo. Ao mesmo
tempo, o país submete-se a algumas questões internacionais, como por exemplo, o
que ocorre na legislação tributária, no qual o país admite a supremacia da legislação
internacional.
Com isso pode-se observar que os tratados internacionais
podem possuir diversas naturezas dentro do campo jurídico de um país:
A natureza constitucional, ao exemplo do que ocorre com os
tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo quorum qualificado do
§3º, art. 5º da CRFB 1988, onde é formalmente incorporados a constituição federal.
A natureza supraconstitucional, que no Brasil não ocorre, mas
que os expoentes desta idéia defende que se o Brasil ratificar por inteiro a
Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados de 1969, poderá ocorrer tal
instituto no ordenamento jurídico pátrio, pois, no art. 27 não admite-se a parte
invocar o direito interno para justificar o descumprimento de um tratado.
A natureza legal é o que já ocorre no Brasil na maioria dos
tratados internacionais, nos quais se igualam as legislações infraconstitucionais,
mais especificamente com as legislações ordinárias.
E a natureza supralegal, como dito é tratamento dado aos
tratados internacionais que versam sobre direito tributário e, recentemente, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal, aos de direitos humanos.
Diante de tal entendimento do STF, sobre os tratados
internacionais de direitos humanos, ocasionaram alguns efeitos formais e materiais
constitucionais e infraconstitucionais.
72
O efeito formal, por exemplo, torna-se efetivo, tão somente, os
tratados internacionais de direitos humanos atingem o quorum qualificado do §3º, do
art. 5º da CRFB 1988, pois, modificam ou acrescentam artigos na constituição
federal, adentrando no ordenamento jurídico como emendas constitucionais.
Os tratados que não atingem o quorum qualificado, são
considerados materialmente constitucionais e de fato não modificam efetivamente,
ou seja, formalmente a constituição federal, por sua natureza devem ser
considerados especiais perante as demais legislações infraconstitucionais e,
sobretudo, se for considerado mais benéfico a pessoa tem efeito paralisante da
norma constitucional, ao exemplo do que ocorreu com a prisão civil do depositário
infiel.
Não obstante permanecem as normas infraconstitucionais com
relação aos efeitos supra exposto, pois, as normas infraconstitucionais hoje estão
em um nível abaixo dos tratados internacionais de direitos humanos, se caso haja
conflito, a norma infraconstitucional brasileira não é revogada, tão somente, tem sua
eficácia paralisada.
Diante disto, conclui-se também que somente um novo tratado
internacional de direitos humanos versando sobre a mesma matéria de forma
diversa é capaz de revogar um outro, no qual se encontra vigente no país, tendo em
vista a sua importância e supralegalidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, tem-se nas hipóteses elencadas na presente pesquisa o
seguinte:
- Que o STF decidindo sobre a hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos estaria invadindo a competência de outros
órgãos jurisdicionais brasileiros ou até mesmo do Legislativo.
Hipótese
prejudicada.
Direitos
humanos
é
matéria
constitucional e tendo em vista a competência do STF elencada no art. 102 da
CRFB 1988 este tem a competência para tratar e defender o tema, visto que é de
sua natureza jurídica salvaguardar os princípios, valores e direitos constitucionais,
principalmente se esses são mais benéficos às pessoas.
73
- O STF ao decidir alguma matéria, através de súmulas ou
súmulas vinculantes e, até mesmo, por simples entendimento jurisprudencial, tem
como principal objetivo preencher as lacunas que há na legislação brasileira, nos
quais o Legislativo não deu respostas à sociedade brasileira sobre o tema.
Hipótese confirmada. O próprio legislativo oportunizou isso ao
STF quando da aprovação da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004, criando as
súmulas vinculantes, pode-se haver um judiciário, mais diretamente atuante no
cenário brasileiro, visto que há entendimentos onde a legislação seja omissa ou
duvidosa, objetivando assim a diminuição de demandas no judiciário brasileiro.
- O Tratado de San José da Costa Rica por tratar de direitos
humanos,
realmente
se
prevalece
perante
as
demais
legislações
infraconstitucionais, faz-se com que tais legislações tenham sua eficácia paralisada
diante da ratificação do referido tratado internacional.
Hipótese
confirmada.
Verifica-se
que
tais
legislações
infraconstitucionais não encontram-se revogadas, mas, tão somente, com sua
eficácia paralisada, diante do tratado internacional de direitos humanos, pode algum
dia entrar em vigor novamente, caso o referido tratado seja revogado do
ordenamento jurídico brasileiro.
- Os tratados internacionais de direitos humanos, não
aprovados pela maioria qualificada do art. 5º, §3º da CRFB 1988, podem ser
revogados por simples legislação brasileira aprovada a posteriori a sua ratificação.
Hipótese prejudicada. Visto que, conforme entendimento de
alguns ministros do STF e, como também, de alguns doutrinadores, os tratados
internacionais de direitos humanos somente podem ser revogados, caso um novo
tratado internacional verse sobre a mesma matéria de forma diversa.
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