FEMPAR – FUNDAÇAO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ
LUCAS DE CARVALHO KERBER
MANDADO DE INJUNÇÃO E A NOVA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
CURITIBA
2009
1
LUCAS DE CARVALHO KERBER
MANDADO DE INJUNÇÃO E A NOVA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Monografia apresentada como requisito parcial
para a obtenção do grau de Especialista em
Ministério Público – Estado Democrático de
Direito, na área de concentração em Direito
Constitucional, Fundação Escola do Ministério
Público do Paraná – FEMPAR, Faculdades
Integradas do Brasil – UniBrasil.
Orientadora: Profa. Cibele Fernandes Dias
Knoerr
CURITIBA
2009
2
TERMODE APROVAÇAO
LUCAS DE CARVALHO KERBER
MANDADO DE INJUNÇÃO E A NOVA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção de grau de Especialista
no curso de Pós-Graduação em Ministério Público – Estado Democrático de Direito,
Fundação Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR, Faculdades
Integradas do Brasil – UniBrasil, examinada pela Professora Orientadora Cibele
Fernandes Dias Knoerr.
_______________________________
Profa. Cibele Fernandes Dias Knoerr
Orientadora
Curitiba/PR, ____/_____/2010.
3
Aos meus pais Roberto e Grayce, que sempre me
incentivaram a buscar novos desafios e se tornaram
exemplos para toda a minha vida de caráter e
dedicação.
4
SUMÁRIO
RESUMO
1 INTRODUÇÃO.............………………………………………………………………….07
2 BREVE HISTÓRICO…………………………………………………………………….08
3 CONCEITO…………………………………………………………………………….....09
4 NATUREZA JURÍDICA………………………………………………………………....11
5 MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO………………………………………………………………………….....14
5.1 LEGITIMIDADE………………………………………………………………………...15
5.2 OBJETO………………………………………………………………………………...15
5.3 JULGAMENTO E COMPETÊNCIA………………………………………………..…17
6 DA TRANSITORIEDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO…………………………18
7 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS…………………………………...…………19
7.1 REQUISITOS…………………………………………………………………………...19
7.1.1 Dos direitos e liberdades tutelados.........................................................…...…19
7.1.2 Ausência de norma regulamentadora…………………………………………….23
7.1.3 Inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa……………......28
8 OBJETO…………………………………………………………………………………..28
9 LEGITIMIDADE ATIVA……………………………………………………………........29
9.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PÓLO ATIVO………………………………......32
10 LEGITIMIDADE PASSIVA………………………………………………………….....33
5
11 COMPETÊNCIA………………………………………………………………………...36
12 DECISÃO E SEUS EFEITOS………………………………………………………....37
12.1 TEORIA NÃO CONCRETISTA…………………………………………………......40
12.2 TEORIA CONCRETISTA................................................…….…........................40
12.2.1 Teoria concretista geral…………………………………………………...............41
12.2.2 Teoria concretista individual direta…………………………………...................43
12.2.3 Teoria concretista individual intermediária…………………….........................44
13 EVOLUÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL…………………………………………………………………………………...45
14 CONCLUSÃO………………………………………………………………………......52
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………….....54
6
RESUMO
O Mandado de Injunção surgiu com o advento da Constituição Federal de 1988, que
implantou este novo instrumento como meio capaz de suprir as omissões legislativas
concernentes a direitos e liberdades de cunho constitucional inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania quando inviabilizado por falta de norma
regulamentadora, pressupondo assim um nexo de causalidade entre o direito e a
omissão. Assim, o cidadão que se considerar titular de quaisquer direitos, liberdades
ou prerrogativas previstas na Constituição e que estiverem inviáveis por falta de
norma regulamentadora poderá se valer deste instrumento. Neste estudo a garantia
injuncional será abordada em seus múltiplos aspectos. Desde sua origem histórica
com influência do direito inglês, passando por suas características, natureza jurídica,
legitimados, sua diferença com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,
as divergências doutrinárias, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e
principalmente a evolução alcançada por este relevante dispositivo trazido na Carta
Magna. O Pretório Excelso com a oxigenação de seus membros nos últimos anos
fez com que o mandado de injunção alcançasse os efeitos tão esperados pela
esmagadora doutrina brasileira. Nesse sentido, após extensa pesquisa doutrinária e
jurisprudencial, o presente estudo busca mostrar o atual posicionamento do
Supremo Tribunal Federal frente a este remédio constitucional.
7
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal é o texto máximo que compõe o ordenamento político
e social de um país. É nela que estão assegurados os valores mais importantes de
uma Nação. Ao elaborar seu texto, o legislador constituinte elencou quais deveriam
ser aqueles direitos e a forma que os mesmos seriam descritos. Aos de suma
importância, foram atribuídos detalhamentos que tornaram o dispositivo legal com
efetividade de imediata aplicação, outros, o legislador concedeu o direito, mas atribui
competência para que outras autoridades regulamentassem seus aspectos mais
singulares.
Apesar disso, o que se mantém sempre resguardado de uma carta política é
a máxima efetividade de suas normas. É isso que a torna uma Constituição viva, um
texto com plena aplicabilidade.
Para tanto, muito acertada foi a presença do instituto mandado de injunção
na Constituição Federal de 1988. Garantia inédita até aquele momento em nosso
ordenamento jurídico, o remédio constitucional tinha por objetivo a efetivação das
possíveis lacunas constitucionais que porventura viessem a surgir entre o direito
previsto em seu texto e a regulamentação que ora era exigida.
Desde as primeiras decisões, o mandado de injunção foi alvo de uma
análise crítica sobre a sua verdadeira função. Fato que já suscitou discussões e
decisões bem diferentes durante esses mais de vinte anos de promulgação da Carta
Magna.
É por este fato que o propósito deste estudo se iniciou. Buscar uma maior
compreensão desta garantia constitucional e procurar identificar seus contornos
mais importantes e atuais.
Nossa Constituição precisa ser realizável, não pode assim, ser considerada
um texto político que verse sobre as relações de poderes dominantes, mas que ao
mesmo tempo esteja frustrada pela omissão do Poder Público. É neste ponto que
aparece o mandado de injunção. Instrumento anti-degradante do texto legal que
deve conferir vitaliciedade e trabalhar como neutralizador das conseqüências lesivas
resultantes da ausência legislativa dos preceitos constitucionais de eficácia limitada.
8
2 BREVE HISTÓRICO
A Constituição Federal de 1988 nasceu em um período turbulento da nossa
história. Com o término da ditadura militar, uma nova voz, por uma constituição mais
justa e igualitária surgia. Assim sendo, a Constituição de 1988 foi a que nos forneceu
mais liberdades e direitos sociais, sendo conhecida como “Constituição Cidadã”.
O legislador constitucional se preocupou em oferecer formas para conferir a
eficácia de seu texto. O Senador Virgílio Távora foi quem encabeçou esta idéia.
Preocupado com o alerta para o não cumprimento do deve Estatal para com a
educação, sugeriu meios para sanar a inconstitucionalidade por omissão.1
Em 22 de abril de 1987, na 3ª Reunião da Subcomissão dos Direitos
Políticos, dos Direitos Coletivos e Garantias, o constituinte Gastone Righi sugere um
meio procedimental pelo qual alguém poderia exercitar seus direitos obstados em
face de uma omissão legislativa.2
No mundo, o mandado de injunção teve sua origem na Inglaterra, no século
XIV, nascendo como Juízo de Equidade. Desta forma, quando há ausência de
norma legal regulando a espécie, e quando a Common Law não guarda aparo
suficiente, o referente remédio era outorgado.
Avaliando o sentido inglês da palavra equidade – equity – seu significado
assenta em uma valoração jurídica dos elementos daquele caso concreto
juntamente com os princípios da justiça material e com os valores sociais para que
com isso, o magistrado profira uma decisão não fundada no justo legal, mas sim no
justo natural.3
O juiz inglês, assim como o brasileiro não possui o arbítrio de criar regras
próprias, se atendo as regras constitucionais vigentes, bem como aos princípios
gerais de direito e os valores jurídicos presentes na sociedade, ou seja, os vetores
do justo natural que permeiam o viver social.
1
SILVEIRA, Mila dos Santos. Abordagem crítica do mandado de injunção. Disponível em
http://www.iesb.br/ModuloOnline/Atena/arquivos_upload/Mila%20dos%20Santos%20Silveira.pdf
acesso em, 20 ago. 2009.
2
Idem.
3
Cf. “Injuction”, in Encyclopoedia Britannica, London, Willian Benton Publisher, 1968, v. 12,
pp. 255 e 256.
9
Com isso, o mandado de injunção permite um rompimento com a tradicional
aplicação rígida da legislação ao caso concreto para que o requerente obtenha uma
solução satisfatória que concretize o seu direito.
No Direito Português, previam-se instrumentos análogos, com o mesmo
intuito de combater o estado de inércia legislativa. Sua única finalidade era a
advertência do Poder competente omisso.4
A fonte mais próxima do mandado de injunção está no modelo norteamericano, writ of injuction, instrumento com a finalidade de tutelar os direitos
fundamentais que se encontravam comprometidos diante da falta de norma legal
para concretizá-los.5 Como exemplo temos o caso Brown v. Board Education of
Topeka, de 1954 onde foi julgada favorável uma injuction no sentido de garantir o
direito de estudantes negros à educação e escolas não segregadas.6
Apesar de guardar semelhanças com o mandado do Direito Inglês e NorteAmericano, em sua raiz não tem similitudes, uma vez que o writ of injuction é uma
garantia extraordinária, que se propõe a resolver tanto problemas de Direito Público,
como na seara privada, possuindo assim uma função mais ampla que o mandado de
injunção brasileiro, tendo em vista que este é um instrumento voltado pra área do
Direito Constitucional.7
3 CONCEITO
O mandado de injunção foi criado em nossa Carta Magna de 1988, sendo o
meio processual constitucional que o indivíduo dispõe para exercer suas
prerrogativas, seus direitos e suas liberdades constitucionais no que tange à
nacionalidade, à soberania e à cidadania quando estiverem impedidas de serem
exercidas por falta de norma regulamentadora: “CF/88, art. 5˚. LXXI – conceder-se-á
mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
4
p. 598.
5
BULOS, Uadi Lammêgo.Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
Idem, Ibidem.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 448.
7
Cf. H. W. R. Wade. Diritto Amministrativo Inglese, trad. Italiana de Carmelo Geraci, Mião,
Giuffrè, 1969, PP. 150 e ss.; John Clarke Adams, “Breve exposição sobre o Direito Administrativo
norte-americano”, RDA 53/56.
6
10
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Assim, sua finalidade está pautada em conferir imediata aplicabilidade à
norma constitucional de eficácia limitada, evitando que a mesma se torne “letra
morta”.
Uma outra visão a ser dada ao mandado de injunção foi a de que o
constitucionalista abriu possibilidade para a declaração de inconstitucionalidade sem
a pronúncia de nulidade8, uma vez que deu um particular significado ao controle de
constitucionalidade quanto à omissão do legislador9. Veja os ensinamentos do
Ministro do Supremo Tribunal Federal em sua obra Curso de direito constitucional:
O art. 5˚, LXXI, da Constituição previu, expressamente, a concessão do mandado de
injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. Ao lado deste instrumento destinado, fundamentalmente, à defesa
de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante, introduziu o constituinte, no art.
10
103, § 2˚, um sistema de controle abstrato da omissão.
Assim, a situação de inconstitucionalidade está pautada em duas vertentes.
Pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, quando este faz algo
que o dispositivo constitucional não lhe permite, ou ainda, quando vem a produzir
normas
em
desacordo,
tanto
formal
quanto
material,
gerando
uma
inconstitucionalidade por ação.
No entanto, se o Estado deixar de cumprir com seu dever de prestação
imposto pela própria Carta Política, incidirá em uma violação negativa do texto
constitucional, ou seja, a inconstitucionalidade por omissão.11
O autor Othon Sidou trata desta garantia em sua obra da seguinte forma:
Quando a Carta de Princípios reconhece ou erige um direito, uma liberdade ou uma
prerrogativa, esse direito, essa liberdade, ou essa prerrogativa impõe execução pronta. É da
índole da lei ter efeitos imediatos, sem dilação. A lei não nasce do nada, tem, sempre,
motivação superior ditada pela consciência coletiva, e do mesmo modo, não nasce para
nada, como se fosse um objeto de adorno. A ausência de regulamentação para que direito,
8
Declarada a inconstitucionalidade, ocorre a suspensão de aplicação da lei e dos processos
em curso até que o legislador, dentro do prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação
inconstitucional, ou seja, a Suprema Corte restringe os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
9
MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 1205.
10
Idem.
11
PAULO, Vicente. Aulas de direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p.
105-106.
11
liberdade ou prerrogativa possa fluir e atingir seu intuito teleológico, pode não configurar
ilegalidade, pode não constituir abuso de poder, mas configura agravo de direito decorrente
de negligência indesculpável, que ao Direito incumbe curar. É por isso que se ergue a
12
injunção, ou imposição viabilizada pelo poder público.
4 NATUREZA JURÍDICA
Recai sobre o mandado de injunção uma certa controvérsia doutrinária
quanto à sua natureza jurídica, podendo extrair duas correntes.
A primeira defende que o referido remédio possui natureza constitutiva, uma
vez que viabiliza o direito do indivíduo, oferecendo os meios para a sua prática.
Já a outra corrente trata o mandado de injunção como uma ação
mandamental que declara a omissão em face da mora legislativa ao regulamentar
direito posto pela Carta Magna, fixando ou não um prazo para sanar a lacuna.
Pelo momento, ficamos com o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
que afirma que o mandado de injunção tem natureza constitutiva e possui
procedimento específico, visando combater a síndrome de inefetividade das
constituições.13
O constitucionalista Alexandre de Moraes apresentou o seguinte conceito:
O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de
procedimento especial, que visa suprimir uma omissão do Poder Público, no intuito de
viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na
Constituição Federal. Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,
14
visa o combate da síndrome de inefetividade das normas constitucionais.
O autor Pinto Ferreira entende o mandado de injunção como um instrumento
de determinar o caráter compulsório da norma, uma vez que “muitas normas
constitucionais são puramente programáticas, apenas com eficácia paralisante de
legislação contrária.15
Com a promulgação da Carta Magna em 1988, surgiram apontamentos
divergentes em muitos aspectos do Mandado de Injunção, tendo em vista que seu
dispositivo constitucional foi lacônico.
12
SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção,
Habeas data, Ação popular. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
13
Com a adoção da posição concretista, o STF deixou de conferir o caráter essencialmente
mandamental da ação injuncional para uma sentença de natureza constitutiva.
14
DE MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2002
15
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
12
Uma das matérias levantadas foi quanto ao alcance do mesmo. Uma
primeira corrente, defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, afirma que o texto
possui aplicabilidade restrita, não sendo aplicável a todas as normas constitucionais
omissas, vejamos: “(...) não é qualquer direito que enseja o mandado de injunção. O
texto constitucional o restringe à nacionalidade, direitos e liberdades constitucionais,
ou seja, aos direitos fundamentais reconhecidos no capítulo II da Constituição e às
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania”.16
Já a segunda corrente, traz com requisitos apenas a necessidade da norma
estar prevista na Constituição e que a mesma não esteja viabilizada por ausência de
norma regulamentadora para que seja passível do writ.
Francisco Antonio de Oliveira acompanha esta corrente em sua lição:
(...) o mandado de injunção foi criado para implementar o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a
cidadania. Direitos e liberdades constitucionais são aqueles direitos e aquelas garantias
fundamentais e bem assim os direitos sociais. Dentro dessa ótica, não estariam limitados
àqueles expressamente previstos no art. 5º (Direitos Fundamentais) e nos art. 6º a 11
(direitos sociais). Mas se incluem os demais direitos que a Constituição tenha assegurado
17
de maneira expressa.
Por derradeiro, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o assunto, entendeu
que se trata de um rol exemplificativo e não taxativo, ou seja, o mandado de
injunção poderia ser proposto em face de qualquer norma constitucional. Este é o
escólio do Ministro Moreira Alves no julgamento do MI 107-3/DF:
(…) não vê razão suficiente para restringir os termos literais do inciso LXXI do art. 5° da
Constituição – ‘direitos e liberdades constitucionais’ –, certo como é que a mesma razão que
justifica a concessão do mandado de injunção aos direitos e garantias previstos neste art. 5°
existe em relação aos demais direitos e garantias constitucionais (inclusive os sociais), cujo
18
exercício seja inviabilizado pela falta de norma regulamentadora.
Essa discussão será mais especificada em seguida onde constataremos a
figura de mais uma outra corrente, esta de entendimento intermediário.
16
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
17
OLIVEIRA, Francisco Antônio. Mandado de Injunção: da inconstitucionalidade por
omissão, enfoques trabalhistas, jurisprudências. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
18
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MI 107-3 DF. Relator Ministro Moreira Alves. Diário
da Justiça da União, 21 set. 1990.
13
Outra divergência se baseia quanto à auto-aplicabilidade do criado instituto.
Alguns doutrinadores entendiam que deveria haver lei específica regulamentando o
procedimento do mandado de injunção, mas a doutrina majoritária se posicionou no
sentido da previsão do §1˚ do art. 5˚ da Constituição Federal que prevê aplicação
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.
Um aspecto curioso sobre esta divergência é que, no entendimento da não
auto-aplicabilidade do referido instituto, teríamos uma ação constitucional contra a
inércia de lei que não poderia ser aplicada diante da ausência de regulamentação.
Veja o comentário do Professor José Joaquim Gomes Canotilho:
A norma regulamentadora do mandado de injunção não é, ela própria uma simples norma
programática, no sentido de que seu objecto, conteúdo, extensão e limites dependem da
eventual lei reguladora. A entender-se assim, chegar-se-ia a resultados paradoxais: uma
ação constitucional dirigida à inação normativa ficaria inerte em virtude da falta de lei
19
regulamentadora!
No mesmo sentindo e defendendo a auto-aplicabilidade do mandado de
injunção, José Afonso da Silva trouxe o seguinte entendimento:
Finalmente, cumpre esclarecer que o disposto no art. 5˚, LXXI, não depende de
regulamentação para ser aplicado. O texto possui todos os elementos suficientes à sua
imediata aplicação, reforçada essa aplicabilidade direta com o disposto no §1˚ do mesmo
artigo, o que “significa que os juízes não poderão deixar de atender a toda e qualquer
demanda que lhe for dirigida”, e não poderão deixar de decidir também, dado o monopólio
20
jurisdicional (non liquet).
O Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou a divergência com decisão
unânime proferida no mandado de injunção (MI) 107-321: “[…] a infuction é autoaplicável, independentemente de norma jurídica que a regule, inclusive quanto ao
procedimento. Relativamente a este, aplicar-se-á, no que couber, e analogicamente,
o do mandado de segurança”.
Assim com a promulgação da nossa Carta Magna em 1988, o
constitucionalista José Afonso da Silva, já defendia sua aplicabilidade imediata:
19
Apud MACHADO, C. A. A. Mandado de injunção: um instrumento de efetividade da
Constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas 2002, p. 63.
20
SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 451.
21
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MI 107-3 DF. Relator Ministro Moreira Alves. Diário
da Justiça da União, 21 set. 1990.
14
Não se pode deixar de conhecer de uma ação, que é direito público subjetivo, sob o
argumento de que não foi estabelecido um procedimento especial para ela. Os tribunais
brasileiros nunca deixaram de conhecer institutos novos sob o argumento de ausência de
normas processuais específicas. Ao contrário, sempre souberam construir, com grandeza,
22
em tais casos.
Com o parágrafo único do artigo 24 da Lei n. 8038/90 esta discussão perdeu
sua relevância uma vez que o dispositivo determinou: “no mandado de injunção e no
habeas data, serão observados, no que couber, as normas do mandado de
segurança, enquanto não editada legislação específica.”
O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando determinação da Corte
Maior, trouxe em seu regimento interno o artigo 216: “No mandado de injunção e no
habeas data, serão observadas as normas da legislação de regência. Enquanto
estas não forem promulgadas, observar-se-ão, no que couber, o Código de
Processo Civil e a Lei 1.533, de 1951”.23
A professora Flávia Piovesan reforça o entendimento da auto-aplicabilidade
desta garantia constitucional:
Admitir o contrário resultaria no curioso paradoxo de a ação constitucional dirigida contra a
inação normativa permanecer inerte em virtude de norma regulamentadora. Assim,
enquanto não for instituído um procedimento específico, aplicar-se-á ao mandado de
injunção o procedimento do mandado de segurança previsto pela Lei 1.533/51, como
determinou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MI 107-3, determinação seguida
pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 216 do Regimento Interno deste
24
Tribunal.
5 MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO
Tanto o mandado de injunção como a ação direta de inconstitucionalidade
por omissão foram instrumentos trazidos pela Constituição Federal de 1988 voltados
para a sua realização material.
22
SILVA, J. A. da. Mandado de injunção, remédio do cidadão. Jornal do Brasil, Rio de
Janeiro, 26 set 1988. p. 9.
23
Vale salientar que no ano de 2009 foi publicada a nova lei do mandado de segurança, Lei
n. 12016/09.
24
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 143.
15
Fica claro o paralelismo que existe entre o mandado de injunção e a ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão), esta prescrita no
artigo 103, §2˚, da Constituição Federal (CF/88).
Como salienta Aricê Moacyr Amaral dos Santos, tanto o mandado de
injunção quanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão “cuidam de um
assunto comum: inércia de norma constitucional, decorrente de omissão normativa”,
concluindo mais adiante que “a questão da inércia constitucional não constitui
fenômeno caboclo, pois atinge fronteiras as mais distantes”. 25
Por mais que ambas visem suprir a omissão do legislador, em face da
necessidade de regulamentação do texto constitucional, elas guardam aspectos
peculiares, sendo institutos distintos.
Suas principais diferenças se fundam basicamente na legitimidade, objeto,
julgamento e competência.
5.1 LEGITIMIDADE
No que tange à legitimidade ativa, o mandado de injunção pode ser
intentado por qualquer pessoa, física ou jurídica, que se encontre em situação de
impossibilidade de exercer um determinado direito previsto na constituição por
ausência de regulamentação normativa. Já a ADIn por omissão traz legitimados
específicos, restrição que está prevista no artigo 103, incisos I ao IX, CF/88
(numerus clausus).
A legitimidade passiva do mandado de injunção vai ser idêntica a da ADIN
por omissão. Dessa forma, vai recair sobre o sujeito ou órgão inibidor do exercício
do direito, aquele que for o responsável para a edição do ato normativo.
5.2 OBJETO
O mandado de injunção tem como objeto a solução de um caso concreto,
algo individualmente considerado frente a um direito subjetivo que está impedido de
25
p. 31.
SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. Mandado de Injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais,
16
ser gozado pela inércia do legislador, tanto que a Constituição faz menção à
ausência de norma regulamentadora.
No caso da ADIn por omissão, o controle é realizado de forma abstrata, em
tese. Não necessita de uma violação concreta a um direito individual e por isso pode
ser intentada de forma genérica, como forma de obtenção da declaração de
inconstitucionalidade da omissão do órgão. Seu artigo se refere à falta de medida a
tornar efetiva norma constitucional, ou seja, é um instituto que abrange os atos
gerais e abstratos.
Neste sentido, Flávia Piovesan:
Em uma só palavra: no mandando de injunção há fiscalização concreta da
inconstitucionalidade por omissão, enquanto na ação direta há fiscalização abstrata da
inconstitucionalidade. […] Destaque-se: no mandado de injunção objetiva-se tornar viável o
exercício de um direito fundamental no caso concreto, já a inconstitucionalidade por
omissão visa conferir efetividade à norma constitucional, atacando a inconstitucionalidade
em tese. Isto é, se na ação direta de inconstitucionalidade por omissão importa sanear a
ordem jurídica lacunosa, no sentido de conferir eficácia plena aos dispositivos
constitucionais, no mandado de injunção a finalidade é tornar viável um direito subjetivo
lesado. Assim, o mandado de injunção objetiva socorrer todo e qualquer direito
constitucional violado pela ausência de norma regulamentadora, enquanto que a ação direta
de inconstitucionalidade por omissão objetiva lograr uma decisão que estimule a produção
26
de medida para tornar efetiva a norma constitucional.
Assim, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão busca
proteger justamente o direito objetivo, o mandado de injunção tutela direitos
subjetivos.
Confira a posição de Willis Santiago Guerra Filho:
Este instituto não foi concebido para o controle abstrato de normas em defesa da ordem
jurídica objetiva, pelo exercício de uma forma de jurisdição mais voluntária que contenciosa
– ou, propriamente, ‘jurisdicional’ – como anota CAPPELLETTI (1976, n. 38, p. 116 s).
Trata-se, a nosso ver, de ação para a tutela de situações jurídicas subjetivas decorrentes de
normas consagradoras de direitos fundamentais, cujo exercício encontra-se inviabilizado por
omissão inconstitucional de poderes públicos (ou de terceiros). Enfileirar-se-iam, portanto,
de um lado, os mandados de segurança, individual e coletivo, e o mandado de injunção,
com a função de propiciar ao cidadão a defesa de sua esfera de direitos ou ordem jurídica
subjetiva, enquanto em outro pólo, oposto, mas complementar, situar-se-iam as ações civis
públicas em geral e as ações diretas de inconstitucionalidade, por ação e omissão, em
27
especial, com a função de tutela da ordem jurídica objetiva.
26
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 179-180.
27
GUERRA FILHO, W. S. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. São
Paulo: Celso Bastos, 2003, p. 100-101.
17
No mesmo sentido para distinguir os institutos, Clèmerson Merlin Clève
alega:
Enquanto a ação de inconstitucionalidade por omissão configura instrumento do controle
abstrato da constitucionalidade, voltando a defesa (da “integralidade”) da Lei Fundamental,
o mandado de injunção apresenta-se como remédio constitucional definido e dependente de
norma regulamentadora. Porém, o mandado de injunção não é apenas o instrumento
concreto que, ao lado do abstrato, estaria a complementar o modelo brasileiro de
fiscalização da inércia constitucional. Ele, como será analisado, guarda certa especificidade.
[…] O mandado de injunção exprime, sim, mecanismo de fiscalização concreta da omissão
inconstitucional, mas, simultaneamente, caracteriza-se por proteger os direitos
constitucionais, também contra as meras lacunas técnica (lacunas da legislação). É verdade
que, com o passar dos anos, as lacunas técnicas vão se deslocando para o eixo da omissão
inconstitucional até o momento em que a distinção perde sentido. De qualquer modo deve
ficar o registro, nem sempre percebido pela doutrina, da especificidade do mandado de
28
injunção.
5.3 JULGAMENTO E COMPETÊNCIA
A ADin por omissão, como sendo um modelo da fiscalização abstrata do
controle de constitucionalidade, tem competência exclusiva para ser julga no
Supremo Tribunal Federal (meio concentrado), conforme o artigo 102, I, “a”, CF/88 e
sua decisão possui efeitos erga omnes. Como bem exprime Regina Maria Macedo
Nery Ferrari: “Sendo a declaração feita em tese, seus efeitos são erga omnes, isto é,
aproveita a todos e reveste-se da autoridade de coisa julgada, implicando a
impossibilidade de sua modificação ulterior pelo próprio Supremo Tribunal Federal”.
Enquanto isso, ao writ foi atribuída uma competência entre a concentrada e
a difusa, fala-se em competência intermediária, conferida aos órgãos colegiados do
Poder Judiciário.29
No tocante às decisões do mandado de injunção, o mesmo possui efeitos
inter partes como regra, contudo, no MI 712 a decisão ganhou contornos erga
omnes quando disciplinou o exercício do direito de greve pelos servidores públicos
civis, como veremos de forma detalhada mais a diante.
Além da competência do Supremo Tribunal Federal de acordo com o artigo
102, I, “q”, CF/88, também possui competência para julgamento o Superior Tribunal
28
p. 598.
29
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
Sobre a competência do mandado de injunção, conferir capítulo 11 que trata
especificamente da matéria.
18
de Justiça, artigo 105, I, “h”, CF/88 e ainda o Tribunal Superior Eleitoral, com base
no artigo 121, §4˚, V, CF/88.
Rodrigo Reis Mazzei trata de forma interessante a característica transitória
dos efeitos da decisão do mandado de injunção: “Aceitar que a decisão do mandado
de injunção é transitória, não formando coisa julgada imutável, sendo absorvida
completamente após a edição da norma faltante, é fundamental, haja vista que
demonstra o real alcance da figura no ordenamento jurídico nacional”.30
6 DA TRANSITORIEDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO
Uma característica peculiar desta garantia constitucional é o seu aspecto
transitório. Com o preenchimento das omissões legislativas, o mandado de injunção
vai perdendo sua razão de existir, subsistindo apenas para as emendas
constitucionais.
Portanto,
assim
que
extinguir
integralmente
aquele
texto
constitucional pendente de normatização, não haverá mais justificativa para a
impetração deste remédio.
Este é o escólio de Rodrigo Reis Mazzei:
(…) o mandado de injunção é uma figura de natureza transitória. Surgiu na Carta Magna de
1988 como instrumento para que se superassem as omissões legislativas que impedissem
o exercício de direitos e liberdades constitucionais, assim como a efetividade de
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O mandado de injunção
só terá espaço no ordenamento enquanto forem mantidas omissões, uma vez que, na
medida que as regulamentações – que permitem o gozo da norma – sejam editadas,
proporcionalmente estarão se limitando as hipóteses de impetração, reduzindo-se a zero
quando o sistema legal tiver eliminado o vácuo de que trata o inciso LXXI do artigo 5˚ da
31
Constituição Federal de 1988.
Desta forma, é um instrumento de característica transitória, cuja presença se
faz necessária enquanto o Poder Legislativo não se ocupar das omissões que deve
sanar. A tendência é que quando todas as normas da Constituição forem
regulamentadas, não haverá mais objeto para a proposição deste remédio
constitucional.
30
MAZZEI, Rodrigo Reis. Mandado de Injunção. In: DIDIER JR., F. (Org). Ações
constitucionais. 3. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 258-261
31
Idem.
19
7 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS
Neste capítulo, vamos aprofundar os estudos das características e dos
elementos do mandado de injunção que já foram anteriormente pronunciados.
7.1 REQUISITOS
Primeiramente, faz-se necessário analisar quais os requisitos necessários
para se intentar o mandado de injunção. Basicamente temos três:
- Direitos e liberdades constitucionais previstos em normas de eficácia
limitada;
- Ausência de norma regulamentadora para efetivar esses direitos,
liberdades ou prerrogativas ligadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania
(Omissão do Poder Público);
- Inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa em virtude da
falta de normatividade.
O mandado de injunção pressupõe a presença do nexo de causalidade entre
a omissão legislativa e a inviabilidade do exercício de um direito.32
7.1.1 Dos direitos e liberdades tutelados
O aspecto da amplitude de incidência do mandado de injunção é talvez o
que mais causa divergência pela nossa doutrina.
De início, cumpre salientar que não são todas as normas do texto Maior com
aplicabilidade limitada que estão passíveis da injunção. O instrumento em discussão
só pode ser aplicado naquelas normas que dependem de regulamentação mas que
se refiram a um direito subjetivo plenamente configurado.33
A professora Regina Maria Macedo Nery Ferrari esclarece:
Quando os meios jurídicos postos à disposição do indivíduo para a realização de um
interesse permitem uma exigência direta, plena e específica, surge a figura do direito
subjetivo, diretamente relacionada com a intensidade do interesse protegido, pois, a grosso
32
STF – RT 659/213
Cf. SOUZA, L. M. de. Normas constitucionais não-regulamentadas: instrumentos
processuais. São Paulo: RT, 2004, p. 88.
33
20
modo, o direito subjetivo nada mais é do que “o reflexo material do dever jurídico de outro”.
Várias são as formas de conceituar o direito subjetivo, bem como a operacionalidade de tais
conceitos, porém, aqui, por direito subjetivo deve-se entender o poder de ação que, com
base no direito objetivo, destina-se à satisfação de um interesse. […] mas quando isso
acontece [a norma constitucional se apresente, desde logo, apta a produzir direitos
subjetivos] surgem para os beneficiários situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, que
serão efetivadas por prestações, positivas ou negativas exigíveis do Estado, e quando não
realizadas voluntariamente, fazem nascer para o titular do direito, uma pretensão que
deverá ser veiculada pelo direito de ação, isto é, do direito de exigir perante o judiciário a
sua prestação coativa, pois ao lado da possibilidade de exigir, existe o dever jurídico de
cumprir, e quando esta exigibilidade de conduta acontece do particular em face do Estado,
34
diz-se existir um direito subjetivo público.
No que se refere a quais direitos, liberdades e prerrogativas protegidas pelo
mandado de injunção, temos três posicionamentos a serem discutidos.
A primeira corrente, denominada de restritiva, é encabeçada pelo já citado
Manoel Gonçalves Ferreira Filho e defende que os direitos e garantias
constitucionais protegidos são unicamente aqueles que se referem à nacionalidade,
soberania e cidadania:
A meu ver, o mandado de injunção tem um campo restrito. Cabe quanto “a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Disto resulta que, como
é óbvio, não alcança outros direitos, por exemplo, os inscritos entre os direitos sociais.
Realmente, a parte final – “inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania” – restringe
o alcance desse mandado. Ele serve para garantir os direitos, liberdades e prerrogativas
diretamente vinculados ao status de nacional (os do artigo 5˚, cujo caput reconhece aos
brasileiros determinados direitos fundamentais, ou que possam ser deduzidos pelo Cap. III
do Tít. II, capítulo este relativo à nacionalidade), ao de cidadão, quer dizer, o nacional
politicamente ativo que, como integrante do povo, o soberano na democracia, tem a
participação no governo, como o direito de voto, e a elegibilidade (são os direitos, liberdades
e prerrogativas que podem ser deduzidos do Cap. IV do Tít. II – capítulo sobre os “Direitos
Políticos”). A omissão de norma regulamentadora referente a outros campos, bem como a
norma necessária para que uma expectativa de direito passe a direito subjetivo, reclama
35
não o mandado de injunção, mas a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
O autor Luis Roberto Barroso critica abertamente este posicionamento de
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, vejamos:
Tendo em vista o complemento “inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”,
autor ilustre defendeu a restrição do alcance do mandado de injunção aos direitos
individuais elencados no art. 5.˚, e aos direitos políticos dos art. 12 a 16, não podendo ser
utilizado para tutela de direitos sociais. Com a vênia devida, tal interpretação se afigura
antes ideológica que científica, e não corresponde nem à história, nem à teleologia do
34
FERRARI, R. M. M. N. Normas constitucionais programáticas: normatividade,
operatividade e efetividade. São Paulo: RT, 2001, p. 227-230.
35
FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. 24. ed. rev. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 315.
21
remédio jurídico introduzido. Como não há cláusula restritiva, estão abrangidos todos os
36
direitos constitucionais, sejam individuais coletivos, difusos, políticos ou sociais.
Outro entendimento doutrinário – segunda corrente – amplia um pouco o
alcance dos direitos protegidos pelo writ, contudo ainda de forma tímida, mantendo
uma visão a reduzir o alcance do mandado de injunção.
Defendida por Celso Ribeiro Bastos, ela estende a tutelada da referida
garantia para os direitos contidos no Título II da Carta Política, ou seja, aqueles
direitos referentes à liberdade, tributários da abstenção estatal:
Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da
Constituição. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma
regulamentadora impede o exercício dos “direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. A expressão “direitos e
liberdades constitucionais” aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. No
Texto Constitucional, o tratamento desta matéria é feito de forma moderna, a consagrar não
só os direitos e deveres individuais, mas para incluir debaixo do mesmo título “Dos direitos e
garantias fundamentais”, os coletivos e os sociais. Destarte, é de se entender que a tutela
do mandato de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição,
aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e também os relativos à
soberania nacional, embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que
37
consiste um direito individual dela extraível.
Por fim, a terceira corrente busca uma interpretação com foco na máxima
efetivação das garantias constitucionais, assim entende que todos os direitos
(constitucionais) que estejam inviabilizados por ausência de norma regulamentadora
podem ser passíveis de mandado de injunção.
Veja a lição de Carlos Augusto Alcântara Machado:
Analisando o dispositivo constitucional que consagrou o Mandado de Injunção, verifica-se,
até por interpretação gramatical, que a conclusão relacionada ao objeto de incidência do
remédio constitucional, jamais poderá ser na linha de raciocínio daqueles que defendem o
seu reduzido campo de atuação. Estabelece o preceito em tela que será concedido
Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ora, percebe-se que o legislador constituinte, ao
utilizar as expressões "nacionalidade", "soberania" e "cidadania", assim o fez, ligando-as tão
somente ao termo "prerrogativas". A conjunção aditiva "e" (ressaltada no parágrafo anterior)
separa de um lado "DIREITOS E LIBERDADES" e de outro "PRERROGATIVAS". Foi um
reforço de abrangência. O seu objetivo, portanto, é assegurar, como visto, o exercício de
38
qualquer direito ou liberdade constitucional. Esta a voluntas legislatoris e a real mens legis.
36
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 249-250.
37
BASTOS, C. B. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 411.
38
MACHADO, C. A. A. op. cit., p. 73.
22
Volney Zamenhof de Oliveira Silva acompanha este posicionamento:
Após esta tarefa, conclui-se que, inobstante o fato do writ ter sido inserido em um dos
incisos do art. 5.˚, da Carta Magna, percebe-se que o legislador não quis restringir-se
apenas àquele dispositivo, pois, “os direitos e liberdades constitucionais” e as “prerrogativas
inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania” estão dispostos na Lei Maior de forma
39
esparsa, fato que amplia o seu campo de aplicação.
José Afonso da Silva explica detalhadamente cada um dos elementos
trazidos no inciso LXXI do artigo 5˚ da nossa Constituição:
Daí seu objeto: assegurar o exercício (a) de qualquer direito constitucional (individual,
coletivo, político ou social) não regulamentado; (b) de liberdade constitucional, não
regulamentada, sendo de notar que as liberdades são previstas em normas constitucionais
geralmente de aplicabilidade imediata, independentemente de regulamentação; vale dizer,
incidem diretamente; de modo que raramente ocorrerá oportunidade de mandado de
injunção nessa matéria, mas há situações como a do art. 5o, VI, em que a liberdade de
cultos religiosos ficou dependente, em certo aspecto, de lei regulamentadora, quando diz:
«garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias»; (c) das
prerrogativas inerentes á nacionalidade, á soberania e á cidadania, também quando não
regulamentadas; soberania é a soberania popular, segundo dispõe o art. 14, não a
soberania estatal; aqui igualmente não ocorrerão muitas hipóteses de ocorrência do
mandado de injunção; é que as questões de nacionalidade praticamente se esgotam nas
prescrições constitucionais que já a definem de modo eficaz no art. 12; apenas a
naturalização depende de lei, mas esta, como vimos, já existe, portanto é matéria
regulamentada, que, por isso mesmo, não dá azo ao mandado de injunção; as prerrogativas
da soberania popular e da cidadania se desdobram mediante lei, mas estas já existem
40
[…].
No que se refere à parte final do mesmo artigo – prerrogativas – alguns
autores adotam uma posição mais ampla ainda. Veja os ensinamentos do Willis
Santiago Guerra Filho:
Examinando agora o dispositivo que consagra o mandado de injunção, no texto
constitucional de 1988, esbarra-se desde logo na dificuldade em entender o porquê da
distinção entre os “direitos e liberdades constitucionais” por um lado, e, de outro, as
“prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, enquanto possíveis
objetos da tutela por ele fornecida, na medida em que estas últimas “prerrogativas”
terminariam em redundar em “liberdades” (nota-se a sinonímia) e/ou “direitos
constitucionais”. O problema é contornado por BARBOSA MOREIRA, conforme opinião
manifestada em palestras proferidas em diversos locais e oportunidades (Ceará, Rio de
Janeiro, etc.). A efetividade a ser conferida por meio da injunção se estenderia também, por
esse artifício legislativo, aos que se vissem prejudicados em sua condição de brasileiro
elegível (“cidadania”) por normas que não aquelas encerradas na Constituição, ou seja,
norma infraconstitucional, a reclamar regulamentação. Daí a distinção feita, frisando que se
trata de meio jurisdicional para defender direitos e liberdades constitucionais – i.e.,
39
SILVA, V. Z. de O. Lineamentos do mandado de injunção São Paulo: RT, 1993, p. 55.
SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 447.
40
23
fundamentais, previstos por todo o corpo da Lei Maior, e não apenas no art. 5˚, como se
insinuou já em interpretação restritiva absurda – , como também de prerrogativas inerentes
à nacionalidade, à soberania e à cidadania, não importando que sejam elas oriundas ou não
de norma constitucional, como importa para os direitos e liberdades referidos em
41
separado.
Logo após o mandado de injunção n. 107, no tema que se refere à omissão,
o Supremo Tribunal Federal realizou alterações significativas nesta garantia e
passou a conferir uma conformação mais ampla do que vinha sendo dado até
aquele momento.42
7.1.2 Ausência de norma regulamentadora
O texto constitucional pode ou não trazer de forma clara a necessidade de
uma norma para regulamentar aquele dispositivo. Se for tratada de forma explícita
fica fácil constatar o tipo de norma regulamentadora (p. ex. lei ordinária ou lei
complementar), contudo na sua ausência, exige-se mais atenção.
Para o doutrinador José Afonso da Silva, norma regulamentadora: “[…] é,
assim, toda ‘medida para tornar efetiva norma constitucional’, bem como diz o artigo
103, §2˚.” 43
O jurista paranaense Clèmerson Merlin Clève também trata de forma ampla
a expressão “norma regulamentadora”:
Assim como na ação de inconstitucionalidade por omissão, a norma faltante pode ser de
qualquer natureza: legislativa, regulamentar, ou de escalão hierárquico menor. Importa que
a sua falta inviabilize o exercício de um direito (portanto, em sentido amplo) constitucional. A
norma faltante pode ser de natureza material ou processual. É necessário, porém, que
44
esteja impedido a fruição de um direito constitucionalmente assegurado.
Neste sentido, a professora Flávia Piovesan assim leciona:
Ora, a definição de “norma regulamentadora”, a que faz menção o dispositivo constitucional
pertinente ao mandado de injunção, deve ser extraída a partir de interpretação sistemática
41
GUERRA FILHO, W. S. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. São
Paulo: Celso Bastos, 2003, p. 105-106.
42
MENDES, Gilmar, et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 1209.
43
SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2003, p.448.
44
CLÈVE, C. M. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000, p. 368-369.
24
da Constituição, levando-se em consideração o princípio interpretativo de que às garantias
constitucionais deve ser conferida a mais ampla eficácia possível. Se a Constituição é um
sistema e unidade, é deste sistema e desta unidade que se deve inferir o conceito de norma
regulamentadora. […] Assim, é possível sustentar que a “falta de norma regulamentadora”
invocada pelo artigo 5˚, LXXI, seja, pois, definida como “omissão de medida para tornar
efetiva a norma constitucional”. […] Compreender a “norma regulamentadora”como toda e
qualquer “medida para tornar efetiva norma constitucional” é incluir no conceito de norma
regulamentadora não apenas a edição de normas, mas a produção de ato administrativo e
ato material. Nesse sentido, aliás, as lições de Clèmerson Merlin Clève, ao apontar que: “é
evidente que a omissão de ato normativo corresponde a um horizonte conceitual muito mais
amplo do que a omissão de ato legislativo. No Brasil, portanto, o conceito de inércia
inconstitucional engloba também a omissão de medidas normativas de cunho administrativo
45
(regulamentos, instruções).
Acompanhando o entendimento esposados pelos citados doutrinadores Luis
Roberto Barroso ensina: “No que diz respeito à norma regulamentadora, pode ser
ela de qualquer hierarquia – lei complementar, ordinária, regulamento, resolução,
portaria, decisões administrativas normativas – desde que sua ausência inviabilize
um direito constitucional. Norma regulamentadora é, assim, toda “medida para tornar
efetiva norma constitucional”, como bem diz o art. 103, §2˚. da Constituição.”46
Com posicionamento divergente, Roque Antonio Carrazza e Luciane Moessa
de Souza entendem não ser cabível a garantia do mandado de injunção quando se
tratar de omissões administrativas:47
Logo, não é a falta de atuação administrativa que possibilita a impetração do mandado de
injunção, mas a falta de norma regulamentadora de normas constitucionais de eficácia
limitada (normas constitucionais de eficácia limitada justamente porque não reúnem
condições para, sozinhas, produzirem efeitos que a Constituição quer). Noutro giro verbal,
não cabe mandado de injunção contra omissões de órgãos administrativos. Só contra
48
omissões do Poder Legislativo.
Vale reforçar que este é um entendimento de minoria da doutrina, uma vez
que o próprio artigo 105, I, h, do texto constitucional abre a possibilidade de emissão
45
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 135-136.
46
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 252-253.
47
Cf. SOUZA, L. M. de. Normas constitucionais não-regulamentadas: instrumentos
processuais. São Paulo: RT, 2004, p. 82.
48
CARRAZZA, R. A. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. rev. ampl. E atual. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 400.
25
de norma regulamentadora por “órgão, entidade ou autoridade federal, da
administração direta ou indireta”.49
Carlos Augusto Alcântara Machado faz uma importante observação: “Exigese é que a norma reclamada tenha caráter de “norma geral” (Kelsen) e que encontre
seu fundamento de validade material direta ou indiretamente na Constituição
Federal, mas sempre com caráter de abstração e generalidade”.50 Aduz ainda que,
se tratando de atos administrativos concretos, estaríamos diante de causa para
impetração de mandado de segurança, com base na Súmula 429 do STF.51
O já citado constitucionalista paranaense defende esta posição com base no
Mestre e Doutor Carlos Ari Sundfeld:
O conceito de norma regulamentadora não compreende, reitere-se, os atos administrativos
concretos. O ensinamento de Carlos Ari Sundfeld, a propósito, é absolutamente pertinente.
Adverte o jovem jurista: “há direitos, derivados de normas constitucionais de eficácia plena,
cuja fruição requer previa providencia material de outrem (o sujeito passivo do direito),
normalmente o Poder Público. Ex: o direito de acesso à escola (art. 208, §1˚.) e o direito de
acesso às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196)
dependem da existência de escolas e hospitais, de professores e médicos de material
didático e medicamentos. Se alguém não obtém vaga em hospital ou escola, não é por falta
de norma regulamentando tais serviços, mas por falta de providencias materiais necessárias
ao seu oferecimento (destinação de verbas, licitação, contratação, concurso público). Essa
falta de providências materiais não é suprível por mandado de injunção, que se destina a
suprir ausência de norma regulamentadora do direito, não de atos administrativos concretos
(que são regulamentadores). Contudo, tais direitos (acesso à escola e à saúde) são
exigíveis, porque as normas que os definem tem aplicação imediata (art. 5.˚, parágrafo
único [na verdade §1.˚]). Então, por meio de ações comuns pode-se obter a condenação do
Estado à prática de atos necessários ao oferecimento de tais serviços (obrigação de fazer)
52
ou ao ressarcimento (para pagar a utilização de serviços privados, na falta dos públicos)”.
No que se refere norma incompleta ou insuficiente, a doutrina equipara esta
lacuna à ausência de regulamentação. Por se tratar de ofensa ao principio da
isonomia, a regulamentação incompleta deve ser entendida como objeto passível do
mandado de injunção.
Quanto a este parcial silêncio legislativo, Roque Antônio Carrazza
compartilha do mesmo entendimento:
49
Cf. CHIMENTI, R. C. et. Al, Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 412: “Por norma regulamentadora entende-se toda e qualquer medida necessária a tornar
um direito ou uma garantia, protegidos via mandado de injunção, plenamente exercitáveis, medida
que pode ser uma lei ou simples portaria.”
50
MACHADO. C. A. A. Mandado de Injunção: um instrumento de efetividade da
Constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.75.
51
PIOVESAN, F. op. cit., p. 136: entende em sentido contrário, considerando que a
expressão “ausência de norma regulamentadora” abranja também atos matérias.
52
CLÈVE. C. M. op. cit., p. 369-370.
26
O mandado de injunção é admissível, também, quando, apesar de editada a norma
regulamentadora, esta, por ser incompleta ou insuficiente, não tem condições reais de
viabilizar o exercício de tais direitos, liberdades e prerrogativas. Outro entendimento, além
de ser irrazoável, levaria ao seguinte absurdo jurídico: a pessoa jurídica poderia cortar o
acesso à injunção (direito constitucional inafastável, até mesmo por meio de lei), editando
um simulacro de norma regulamentadora, por isso mesmo incapaz de dar operatividade ao
53
comando constitucional.
Canotilho em sua obra Direito Constitucional e teoria da Constituição nos
ensina:
A doutrina alude, por vezes, à distinção entre omissão em sentido formal e omissão em
sentido material e à distinção entre omissões absolutas e omissões relativas.
Independentemente dos vários problemas suscitados por estas distinções, o conceito
jurídico-constitucional de omissão é compatível com omissões legislativas parciais, isto é,
omissões derivadas de os actos legislativos concretizadores de imposições legiferantes
favorecerem certos grupos ou situações, esquecendo outros grupos e outras situações que
preenchem os mesmos pressupostos de facto. Esta concretização incompleta tanto pode
resultar de uma intenção deliberada do legislador em conceder vantagens só a certos
grupos ou contemplar certas situações, violando o princípio da igualdade e cometendo uma
«inconstitucionalidade por acção», como derivar apenas de uma incompleta apreciação das
situações de facto, mas sem que haja o propósito de arbitrária e unilateralmente se
54
favorecerem só certos grupos ou situações.
No parecer de Willis Santiago Guerra Filho:
Entendemos, por exemplo, que caberia recorrer ao mandado de injunção não só quando
houvesse falta completa de norma para regular caso concreto, mas também quando se
verificar a chamada “omissão parcial”, em havendo norma que regule de forma insuficiente
certo direito ou prerrogativa constitucional, que não estariam regulamentados com
efetividade, por não se atender plenamente ao estabelecido na nova Constituição. Também,
por essa via interpretativa, seria possível lançar mão do instituto futuramente, para retirar a
eficácia de normas que, com o passar do tempo, entram em desintonia com o entendimento
a que se chegou da disposição constitucional que elas regulamentam. Ao que parece, se
não nos pusermos a imaginar empregos desse tipo para o mandado de injunção, ele
terminará um dia por cair em desuso, quando toas as normas regulamentadas já estiverem
55
editadas.
Já o doutrinado J. M. Othon Sidou levanta um alerta no sentido para a não
banalização do mandado de injunção, uma vez que o mesmo não será procedente
53
CARRAZZA, R. A. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. rev. ampl. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 401.
54
CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 919.
55
GUERRA FILHO, W. S. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. São
Paulo: Celso Bastos, 2003, p. 110-111.
27
quando, mesmo que constada a ausência do instrumento disciplinador, o exercício
deste direito não se encontrar obstado.56
No que se refere à interpretação ou alteração de lei infraconstitucional, a
doutrina e a jurisprudência é unânime ao entender que se trata de controle de
constitucionalidade, e não caso do mandado de injunção.
Não caberá, portanto, mandado de injunção para, sob a alegação de reclamar a edição de
norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alteração de lei ou ato
normativo já existente, supostamente incompatível com a Constituição ou para exigir-se
uma certa interpretação à aplicação de legislação infraconstitucional, ou ainda para pleitear
57
uma aplicação mais justa da lei existente.
Por fim, ao se tratar de norma regulamentadora, relevante trazer a
classificação utilizada por José Afonso da Silva e reconhecida pela doutrina, que
entende ser cabível o mandado de injunção como um instrumento da efetivação
daquelas normas constitucionais de eficácia limitada e ao mesmo tempo critica sua
interpretação:
Este é o instrumento que, correlacionado com o citado § 1˚ do art. 5˚. da Constituição, torna
todas as normas constitucionais potencialmente aplicáveis diretamente. […] Sua função
seria fazer valer, no interesse do impetrante, um direito ou prerrogativa previsto em norma
constitucional cujo exercício em geral é inviabilizado pela falta de regulamentação. Mas a
interpretação do Supremo Tribunal Federal tolheu essa função que lhe dava razão de
existir, para considerá-lo mero meio de obtenção de declaração da inconstitucionalidade por
58
omissão.
Com efeito, as normas de eficácia plena, ou ainda as de eficácia contida,
que embora ensejem regulamentação, são normas auto-executáveis e não poderão
ser objetos do writ.
56
SIDOU, J. M. Othon. “Habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção,
“habeas data”, ação popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p.272.
57
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006, p.
155.
58
SILVA, J. A. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 165-166.
28
7.1.3 Inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa
Como já pronunciado anteriormente, o mandado de injunção pressupõe uma
ligação (nexo de causalidade) entre a ausência de regulamentação e a
impossibilidade de ser realizar um direito59. Assim, só vai ser cabível quando o
direito subjetivo estiver obstado face à omissão.
Sobre esta resistência ao cumprimento do preceito constitucional pelo
destinatário passivo da norma, Roque Antonio Carrazza nos ensina:
Noutros termos, o mandado de injunção só é cabível quando a inexistência de norma
regulamentadora torna impossível ou inviável o exercício de direitos constitucionais. […] Por
igual modo, não cabe mandado de injunção diante de normas constitucionais eficácia plena,
que, por terem aplicabilidade direta, imediata e integral […], prescindem de normas
regulamentadoras para produzirem todos os efeitos no mundo do Direito. O mesmo
podemos dizer das normas constitucionais de eficácia contida, que também tem
aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral […] e, por isso mesmo, não
demandam a edição de normas de eficácia limitada (ou reduzida) – quer as declaratórias de
princípios institutivos ou organizativos, quer as declaratórias de princípios programáticos […]
60
– abrem espaço ao mandado de injunção.
Conclui-se neste sentido que, presente a satisfação espontânea do direito
previsto na Carta Magna, não haverá o interesse de agir para se propor o mandado
de injunção, funcionando como umas das condições da ação.
8 OBJETO
O objeto do mandado de injunção vai estar relacionado à existência de uma
lacuna constitucional61 e vai assegurar o exercício de um direito, liberdade ou
prerrogativa constitucional não regulamentada.62
É com base nessa proteção que o mandado de injunção exerce sobre o
texto legal que o professor paulista Hely Lopes Meireles nos ensina: “O objeto,
portanto, desse mandado é a proteção de quaisquer direitos, liberdades
constitucionais, individuais ou coletivos, de pessoa física ou jurídica, e de franquias
59
Cf. MORAES, A. Op.cit., p. 155: “[…] o mandado de injunção pressupõe a existência de
nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público e a inviabilidade do exercício do
direito, liberdade ou prerrogativa.”
60
CARRAZZA, R. A. Curso de direito constitucional tributário. 22. ed. rev. ampl. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 400.
61
BULOS, U. L., op. cit., p. 599.
62
SILVA, J. A. op. cit., p. 448.
29
relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua
fruição por iniciativa do Poder Público em expedir normas regulamentadoras
pertinentes.” 63
Com base nessa premissa, o objeto do writ será sempre a criação pelo juiz
de uma norma jurídica que regulamente o direito do impetrante com a finalidade de
satisfação do pedido. Aqui, a expressão criação pelo juiz de uma norma deve ser
interpretada como qualquer meio que possibilite o gozo do direito que se encontra
incompelido pela omissão regulamentadora.
9 LEGITIMIDADE ATIVA
Quando se trata sobre a legitimidade para se impetrar o mandado de
injunção, não encontramos dificuldades para se obter um consenso quanto as partes
envolvidas.
Possuirá legitimidade ativa qualquer pessoa que esteja impedida de exercer
seu direito, liberdade ou prerrogativa diante da ausência de regulamentação de uma
norma prevista na Constituição, ou seja, a própria Carta Magna vai atribuir
legitimidade quando outorga um direito subjetivo a alguém.
A casuística do Supremo Tribunal Federal já decidiu quanto à legitimidade
ad causam:
Esta Corte, recentemente, ao julgar o Mandado de Injunção 188, decidiu por unanimidade
que só tem "legitimatio ad causam",em se tratando de mandado de injunção, quem pertença
a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo
exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele. Em se
tratando, como se trata, de servidores públicos militares, não lhes concedeu a Constituição
Federal direito a estabilidade, cujo exercício dependa de regulamentação desse direito,
mas, ao contrario, determinou que a lei disponha sobre a estabilidade dos servidores
públicos militares, estabelecendo quais os requisitos que estes devem preencher para que
64
adquiram tal direito.
Neste sentido, como entendeu o Pretório Excelso, o impetrante é o
beneficiário imediato desta garantia constitucional.65
63
MEIRELLES, H. L. Mandado de segurança. 27. ed. atual e comp. São Paulo: Malheiros,
2004, p.259.
64
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 107, Rel. Min. Moreira
Alves, Diário da Justiça da União, 02 ago. 1991.
65
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 595 – Agravo Regimental,
Rel. Min. Carlos Velloso, Diário da Justiça da União, 23 abr. 1999.
30
No escólio de Carlos Augusto Alcântara Machado:
Em sede de mandado de injunção, está legitimado para sua impetração o titular do direito
da liberdade constitucional ou da prerrogativa inerente à nacionalidade, à cidadania ou à
soberania. Vale dizer: dispõe de legitimidade ativa ad causam aquele a quem houver sido
atribuída in abstrato, pela própria Constituição, tal titularidade, cujo exercício esteja sendo
obstado por uma situação de vacuum juris imputável ao Estado (Poder Público) e
66
objetivamente configurada pela ausência de norma regulamentadora.
Importante ser abordado também sobre a possibilidade de impetração de
mandado de injunção coletivo. Apesar da forma não estar prevista expressamente
no texto maior, nossa doutrina e o Supremo Tribunal Federal vem admitindo este
ajuizamento coletivo.
Para os defensores desta espécie de legitimidade, o writ coletivo encontra
respaldo na Constituição Federal no artigo 5˚, LXXI e no artigo 8˚, III, que fixa a
legitimidade dos sindicatos para defender os interesses coletivos da categoria nas
questões judiciais e administrativas.
Como perfil seguido pela Corte Suprema, entende-se uma aplicação
analógica do artigo 5˚. LXX da Constituição Federal que trata dos legitimados do
mandado de segurança coletivo. Assim, é possível ajuizar o writ coletivo em regime
de substituição processual v.g. os partidos políticos representados no Congresso,
sindicatos, associações e entidades de classe:67 “A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a
instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção
coletivo”. 68
Veja o posicionamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto ao
mandado de injunção coletivo: “Mandado de injunção coletivo: admissibilidade, por
aplicação analógica do art. 5˚, LXX, da Constituição: legitimidade, no caso, de
entidade sindical de pequenas e médias empresas, as quais, notoriamente
66
MACHADO. C. A. A. Mandado de Injunção: um instrumento de efetividade da
Constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.96.
67
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 361, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Diário da Justiça da União, 15 jun. 1994.
68
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 102, Rel. Min. Carlos
Velloso, Diário da Justiça da União, 25 out. 2002.
31
dependentes do crédito bancário, têm interesse comum na eficácia do art. 192, §3˚,
da Constituição, que fixou os limites aos juros reais”. 69
Com isso, o Pretório Excelso equipara sua legitimação ativa com a do
mandado de segurança coletivo, o que os faz exigir o preenchimento das mesmas
circunstâncias constitucionais do artigo 5˚, LXX: a) partido político com
representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe
ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelos menos um ano,
em defesa de seus membros e associados.
Contudo, certos requisitos foram dispensados para a garantia injuncional. O
Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito de mandado de injunção impetrado
por sindicato que: “para requerer mandado de injunção não é preciso que a pessoa
jurídica tenha sido constituída há pelo menos um ano, pois o artigo 5˚, inciso LXX, b,
da Constituição refere-se ao mandado de segurança coletivo e não ao mandado de
injunção”.70
Por este aspecto, nota-se uma interpretação no sentido de ampliar as
possibilidades de ajuizamento (legitimidade ativa) do mandado de injunção em
relação ao mandado de segurança.
Nesta linha de pensamento é o escólio da professora Luciane Moessa de
Souza sobre a legitimidade ativa coletiva:
Entendemos que, em razão da finalidade e pressupostos do mandado de injunção, que, a
nosso ver, abarca todos os direitos constitucionais, inclusive os de natureza coletiva, em
razão do princípio da indivisibilidade dos direitos fundamentais, tanto motivos de economia
processual quanto ao disposto nos arts. 5˚, XXI – que prevê a legitimidade das entidades
associativas, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente – e 8˚,III – que concede legitimidade aos sindicatos para defender os
direitos e interesses coletivos da categoria, inclusive em juízo – levam a concluir pela
admissibilidade do mandado de injunção coletivo, tanto na defesa de direitos coletivos
71
stricto sensu quanto na defesa de direitos difusos e individuais homogêneos.
De forma mais isolada a professora Flávia Piovesan defende ser incabível o
mandado de injunção em tutelas de direitos difusos:
69
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 361-RJ, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Diário de Justiça da União, 17 jun. 1994.
70
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de injunção n. 19-DF, Rel. Min. Antônio
de Pádua Ribeiro, Diário de Justiça da União, 11 jun. 1990.
71
SOUZA, L. M. de. Normas constitucionais não-regulamentadas: instrumentos
processuais. São Paulo: RT, 2004, p. 127-128.
32
Defende-se aqui a possibilidade de cabimento do mandado de injunção para a tutela de
direito coletivo, mas não difuso. Caso se admitisse a tutela também de direito difuso, o
instrumento do mandado de injunção estaria, até certo ponto, a se confundir com o
instrumento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Isto é, caberia, em
julgamento de mandado de injunção, a elaboração da norma regulamentadora geral e
abstrata. O mandado de injunção deixaria de constituir instrumento de defesa de direito
subjetivo, voltado a viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, para se
transformar em instrumento de tutela de direito objetivo, permitindo a eliminação de lacunas
72
do sistema jurídico-constitucional.
9.1 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PÓLO ATIVO
Fato já reconhecido é a possibilidade do Ministério Público promover o
mandado de injunção. Devido a sua previsão legal para tutelar interesses difusos e
coletivos poderá o membro do parquet impetrar o referido writ.73
Como dever imposto pela Carta Magna, o Ministério Público tem como uma
de suas premissas, a de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os
interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127). Devido a sua importância
Constitucional, deve-se analisar as funções do Ministério Público sempre com uma
interpretação à ampliar seu campo de atuação, entendendo que o mesmo deve
buscar dar efetividade a todos os direitos subjetivos públicos assegurados pela
Constituição.74
Ainda no resguardo constitucional a presente legitimidade se ampara no
artigo 129: “Art. 129 – São funções essenciais do Ministério Público: (…) II – zelar
pelo efetivo respeito dos poderes e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua
garantia” (grifei).
Luís Roberto Barroso esclarece em sua obra O direito constitucional e a
efetividade de suas normas: “Sendo difusos ou coletivos os interesses a serem
protegidos, poderá o Ministério Público promover o mandado de injunção (Lei
72
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 144.
73
Como exemplo, temos o MI 858/PR impetrado pelo Ministério Público do Estado do
Paraná.
74
GUASQUE. L. F. A base constitucional de atuação do Ministério Público. Livro de teses
do 13˚ Congresso Nacional do Ministério Público, Curitiba, vol. 3, p. 33-38, 1999.
33
Complementar 75/93, art. 6˚, VIII)75. Esta legitimação do Ministério Público,
consoante disposição expressa, não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses
(CF, art. 129, §1˚), tais como as já referidas entidades ou associações de classes”.76
No mesmo artigo 6˚. da Lei Complementar 75/93 encontramos previsão
expressa para sua legitimidade: “Promover outras ações, nela incluindo o mandado
de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando difusos os interesses a serem
protegidos.”
Assim sendo, com o respaldo institucional e constitucional, não paira
quaisquer dúvidas a respeito da possibilidade de legitimação do Mandado de
Injunção Coletivo pelo Ministério Público.
10 LEGITIMIDADE PASSIVA
Ao se estudar a legitimidade passiva para o mandado de injunção, constatase a presença de uma divergência que pode ser dividida basicamente em três
correntes.
A primeira corrente, reconhecida pela maioria da doutrina e aceita no
Supremo Tribunal Federal entende que o mandado de injunção só pode ser
impetrado em face do Poder, órgão ou autoridade omissa quanto ao dever de
legislar.77
Pode ser extraído disso que somente a pessoa estatal vai ser sujeito passivo
de uma ação injuncional, nunca um particular, uma vez que não recai para este
qualquer dever de regulamentação da Constituição Federal, função que é típica do
Poder Público, em regra ao Poder Legislativo.78
Confira a posição adotada pelo mestre Uadi Lammêgo Bulos em sua obra
Curso de Direito Constitucional: “Realmente, só as pessoas estatais é que podem
75
Este dispositivo se refere ao Ministério Público da União, contudo, está competência é
estendida aos Ministérios Públicos Estaduais por força da Lei Orgânica do Ministério Público da
União que aplica-se subsidiariamente a estes.
76
BARROSO, L. R. op. cit. p. 256.
77
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369-DF, voto do Min.
Moreira Alves, Rel. Min. Néri da Silveira, Revista Trimestral de Jurisprudência, 114:405.
78
Como precendete do Supremo Tribunal Federal: Mandado de Injunção n. 288-6/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, Diário da Justiça da União, 03 mai. 1995.
34
figurar no pólo passivo da relação processual instaurada em sede de mandado de
injunção. É aos entes públicos – e não aos particulares – que se imputa o dever
jurídico
de
elaborar
provimentos
normativos
para
regulamentar
a
norma
constitucional”.79
O professor Clèmerson Merlin Clève acompanha este entendimento em sua
obra A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro:
Consentiu, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, e esta igualmente é a posição do
Superior Tribunal de Justiça, que o mandado de injunção deve ser impetrado contra o órgão
público ou autoridade que, responsável pela regulamentação do direito constitucional
plasmado em norma inexeqüível por si mesma, deixou de adimplir a obrigação. Inexistente
lei dispondo sobre o assunto, este entendimento parece ser o mais acertado. No pólo
passivo da relação processual residirá, sempre, uma pessoa, órgão ou entidade de natureza
pública. Jamais um particular, a menos que exercite, em virtude de lei ou de ato ou contrato
80
administrativos, parcela de autoridade pública.
Com isso, fica prejudicada a formação do fenômeno do litisconsórcio
passivo, tanto o necessário como o facultativo, seja entre particulares ou entre
pessoas estatais. Veja a decisão do Pretório Excelso no mandado de injunção 3238:
Em face da natureza mandamental do mandado de injunção […], ele se dirige às
autoridades ou órgãos públicos que se pretendam omissos quanto à regulamentação que
viabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais […], não se configurando,
assim, hipótese de cabimento de litisconsórcio passivo entre as autoridades e órgãos
públicos que deverão, se for o caso, elaborar a regulamentação necessária, e particulares
que, em favor do impetrante do mandado de injunção, vierem a ser obrigados ao
cumprimento da norma regulamentadora, quando vier esta, em decorrência dê sua
81
elaboração, a entrar em vigor.
Com este mesmo posicionamento o STF já havia decido no MI 300-9-DF
que a legitimidade passiva para se discutir o writ que buscava a implementação do
artigo 192, §3˚ da Constituição (tocante aos 12% de juros reais) seria do Congresso
Nacional, e não da instituição financeira que estava praticando os juros abusivos.82
79
p. 603.
80
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
CLÈVE, C. M. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000, p. 373-374.
81
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 323-8-DF. Rel. Min. Moreira
Alves. Diário de Justiça da União, 21 out. 1991.
82
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 258.
35
A segunda corrente aceita como sujeito passivo do mandado de injunção a
pessoa física ou jurídica que caberá a implementação do direito constitucional
garantido, podendo ser pública ou privada. A professora Flávia Piovesan assim
defende: “De fato, se o mandado de injunção visa a tutela de uma pretensão, deverá
ser impetrado, repise-se, contra a pessoa pública ou privada, a qual compete tornarse viável a pretensão. Não faria sentido chamar-se ao processo a autoridade cuja
inércia se imputa a omissão, de modo a excluir a parte contra qual a pretensão é
dedutível”. 83
O ministro Carlos Velloso se enquadra nesta segunda corrente, contudo
admite o litisconsórcio com quem deveria produzir a regulamentação. Veja seu
posicionamento no voto vista no MI 176-6/PE: “O mandado de injunção deve ser
requerido contra a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que deve suportar os
efeitos da sentença, que atuará em litisconsórcio com a autoridade ou entidade
incumbida da elaboração da norma regulamentadora, fixando esta a competência do
órgão julgador”.84
Por fim, a terceira corrente admite que o mandado de injunção cabe tanto
para relações de natureza pública como para as de natureza privada e traz como
legitimado passivo aquele que deveria implementar o direito disciplinado na
sentença, ou seja, aquele que deva atuar a fim de viabilizar o exercício do direito
constitucional assegurado, com a diferença que deve haver uma notificação da
autoridade competente para a edição da norma regulamentadora.
Segundo Luis Roberto Barroso, esta notificação ajuda inclusive na
fundamentação da decisão: “Todavia, mesmo que não figure como parte, parece de
83
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 146-147.
84
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 176-6/PE. Voto vista Min.
Carlos Velloso. Diário de Justiça da União, 09 abr. 1992. Nesse sentido, muitos estudiosos e alguns
juízes entendem que o sujeito passivo do mandado de injunção é a pessoa física ou jurídica, pública
ou privada. Doutrina: Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, “habeas data”, p. 140; Sérgio Bermudes, O mandado de injunção, Revista dos
Tribunais, 642:24; Carlos Augusto Alcântara Machado, Mandado de Injunção: um instrumento de
efetividade da Constituição, p. 99. Jurisprudência: Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça. Mandado de
injunção n. 6/90. Rel. Des. José Carlos Barbosa Moreira, decisão de 22-2-1991 apud BULOS, U. L.
op. cit., p. 603.
36
todo conveniente que se dê ciência ao responsável pela omissão, que poderá, trazer
elementos e informações relevantes para a decisão”.85
Em jurisprudência semelhante, o Ministro Marco Aurélio, no mandado de
injunção n. 305-5/DF onde se discutia a cobrança de juros extorsivos, ampliou o pólo
passivo do writ ao adicionar, além do Congresso Nacional, os bancos.86
11 COMPETÊNCIA
Não recai muitas dúvidas sobre a competência para processar e julgar o
mandado de injunção, uma vez que nossa Constituição foi clara ao determinar a
mesma. Como característica primordial, temos que referida competência fora
atribuída pelo legislado constitucional aos órgãos colegiados do Poder Judiciário
sendo distribuída da seguinte forma:
Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar a garantia
injuncional quando a elaboração de norma regulamentadora for atribuição do
Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de
Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal
Federal. (art. 102, I, q, CF/88). Persiste ainda a competência da Corte Suprema para
os casos de recurso ordinário de mandado de injunção que foram denegados pelos
Tribunais Superiores, conforme artigo 102, II, da nossa Constituição.
Para o Superior Tribunal de Justiça, a Carta Marga (art. 105, I, h) atribui
competência para o mandado de injunção em face de inércia regulamentar do órgão,
entidade o autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os
casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar,
da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Ao Tribunal Superior Eleitoral compete, em grau de recurso, processar e
julgar esta garantia quando a mesma for denegada pelo Tribunal Regional Eleitoral
(art. 121, §4˚, V).
85
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 277.
86
Esta foi uma posição isolada e não condiz com a postura que prevalece na Corte Excelsa,
que em sua maioria adota a primeira corrente.
37
Para os Tribunais de Justiça, fica a cargo das Constituições Estaduais de
cada Estado ditar as regras para a competência do mandado de injunção, conforme
artigo 125, §1˚ da Carta Maior.
Esta competência concentrada nos tribunais tinha como escopo uniformizar
critérios para acabar com as lacunas e evitar decisões diversas em mandado de
injunção. O doutrinador Uadi Lammêgo Bulos ao tratar dessa competência afirma
que seria uma temeridade dispensar o poder decisório, outorgando-o à unanimidade
dos membros do Poder Judiciário.87
Apesar de ser assunto que não exige maiores discussões, vale salientar o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal para a estipulação dessas
competências. A Corte Suprema acompanha o entendimento encabeçado pelo Min.
Moreira Alves que define esta como sendo uma competência em razão da pessoa.
Para ele:
“[…] na falta de regulamentação a que se refere o artigo 5˚, LXXI, a competência para o
processamento e julgamento originários do mandado de injunção é fixada ratione personae,
ou seja, em razão das condições dos Poderes, órgãos, entidades ou autoridades a que seja
imputada a omissão regulamentadora, o que, segundo a técnica processual, se dá quando
essas pessoas estão em causa, participando, portanto, da relação jurídica processual, na
88
defesa do interesse jurídico”
De qualquer maneira, as normas para competência serão sempre ditadas
em função do órgão ou autoridade responsáveis pela produção do dispositivo
regulamentador. 89
12 DECISÃO E SEUS EFEITOS
A decisão do mandado de injunção é com certeza o assunto mais discutido e
mais atual dessa garantia constitucional. Antes de analisar os seus efeitos, temos
87
BULOS, op. cit., p. 605.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 107. (Questão de ordem),
Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 133:11, 1990. Com posicionamento contrário, Jorge Hage in Omissões
Legislativas, p. 137: a competência para processar e julgar mandado de injunção não é em razão da
pessoa (ratione personae), mas em razão da matéria (ratione materiae). Segundo ele, “é a
importância e a natureza da matéria em jogo, que por isso mesmo deveria ser regulamentada por
órgãos de alta estatura político-administrativa (Presidente da República, Congresso, etc.) que faz com
que se defina o STF (e não outro) como sendo o órgão do Judiciário apto a suprir-lhe a falta,
concedendo a ordem (mandado) para o exercício do correspondente direito, no caso concreto”.
89
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 176-6-PE, Rel. Min. Marco
Aurélio, RT 688/215.
88
38
que ter em mente que a decisão do mandado de injunção não é ato legislativo, mas
sim judicial, tanto que o Poder Judiciário poderá revê-la, inclusive em sede de ação
rescisória, desde que atendidos os prazos e condições legais.
Para se compreender qual posição adotar ao julgar o mandado de injunção,
temos que adentrar nas teses que abraçam os efeitos da decisão deste remédio
constitucional.
O professor paulista Alexandre de Moraes fez uma importante classificação
didática das teorias existentes na nossa doutrina e jurisprudência, vejamos:
- Geral
- Concretistas
- Direta
- Individual
- Intermediária
Posições
- Não Concretista
Dessa forma, é possível classificar as diversas teses em dois grandes
grupos: concretista e não concretistas.
I - Concretista: o Poder Judiciário, por meio de uma decisão constitutiva, vai
viabilizar o exercício do direito que se encontra inexequível ante a ausência de
regulamentação. Essa teoria é subdividida em:
Concretista Geral: além de implementar o exercício do direito
inviabilizado, sua decisão possuirá efeitos erga omnes.
Concretista individual: diversamente da corrente anterior, a
decisão terá seu alcance restringido às partes. Essa decisão com efeito inter
partes é dividida em: a) direta: quando o provimento judicial vai ser
imediatamente viabilizado o direito; b) intermediária: a decisão, reconhecendo a
lacuna legislativa, abre prazo para que o legitimado inerte se manifeste para a
elaboração da norma regulamentadora, em não o fazendo, o Poder Judiciário
39
poderá implementar as condições necessárias para que o titular da demanda
possa usufruir de seu direito.
II – Não concretista: neste caso, o Poder Judiciário, ao declarar a
inconstitucionalidade da omissão, vai tão somente comunicar ao órgão competente
para que adote as medidas necessárias à regulamentação que ora é exigida pelo
texto constitucional.
Com o passar dos anos e os novos entendimentos surgidos Supremo
Tribunal Federal com as alterações de seus membros, o writ injuncional já teve
efeitos diversos do que se pode concluir dos dias atuais. O Ministro aposentado Néri
da Silveira, em um pronunciamento em 1995, resumiu com clareza as posições
existentes naquela Corte à época:
Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a
majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção nº. 107, que entende deva o
Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional,
comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra
corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde
logo o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício
constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do
entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho
presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos
o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de
regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva,
também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional,
para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito
constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o
Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o
Supremo Tribunal Federal, pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao
prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É por isso
mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a
lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder
Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de
direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. Esse tem
sido o sentido o sentido de meus votos, em tal matéria. De qualquer maneira, porque voto
isolado e vencido, não poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que
ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, é o
exercício, precisamente, da competência e independência que cada membro do Supremo
Tribunal Federal tem, e necessariamente, há de ter, decorrente da Constituição, de
interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites
90
da autoridade conferida à Corte Suprema pela Constituição.
90
Pronunciamento do Ministro Néri da Silveira. Ata da 7ª (sétima) sessão extraordinária do
Supremo Tribunal Federal, realizada em 16 de março de 1995 e publicada no Diário da Justiça, 04
abr. 1995, Seção I, p. 8.265 apud MORAES, A. de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas,
2005.
40
Como o tema exige uma análise mais minuciosa, cumpre analisar de forma
isolada cada teoria e qual se aplica melhor ao nosso ordenamento jurídico.
12.1 TEORIA NÃO CONCRETISTA
Por esta teoria, o Judiciário vai procurar incitar o Poder competente para
regular a omissão. Ele não tem competência para compelir ou obrigar o Poder
Legislativo a legislar, pode tão somente apontar a mora na elaboração da norma e
recomendar sua edição.
Caso o poder judiciário criasse a norma que obsta a fruição do direito,
estaria afrontando princípios basilares do direito constitucional, como a separação
dos poderes e a reserva legal. Tal conduta não é aceita por esta tese e também não
é compartilhada pelas demais teorias.
Para defender esta tese que é bem criticada, encontramos os dizeres de
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o principal partidário da teoria não concretista:
O alcance do mandado de injunção é análogo ao da inconstitucionalidade por omissão. Sua
concessão leva o Judiciário a dar ciência ao Poder competente da falta de norma sem a
qual é inviável o exercício de direito fundamental. Não importa no estabelecimento pelo
próprio órgão jurisdicional da norma regulamentadora necessária à viabilização do direito.
Aliás, tal alcance está fora da sistemática constitucional brasileira, que consagra a
"separação dos poderes", não apenas pela referência contida no art. 2º, incluída entre os
"princípios fundamentais" da República, mas também por ter sido ela incluída no cerne
imutável da Constituição. […] Concluímos, pois, que não se pode dar ao mandado de
injunção um alcance que não tem a inconstitucionalidade por omissão. Esta, que é
reservada a autoridade e a entes de alta representatividade, que apenas corre perante o
mais alto Tribunal do País, tem, repita-se, como consequência levar uma comunicação ao
Poder competente para legislar, ou à fixação de prazo para órgão administrativo, se for o
91
caso. O mesmo, no máximo, será o alcance do mandado de injunção.
12.2 TEORIA CONCRETISTA
Esta posição confere ao impetrante a satisfação do que ora requer, ou seja,
oferta o direito constitucionalmente assegurado que antes lhe era restringido. Está é,
sem dúvida, a posição apoiada pela doutrina em massa e que após certa
resistência, passou a ser adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
91
FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. 24. ed. rev. São Paulo: Saraiva,
1997, p. 315-316.
41
12.2.1 Teoria concretista geral
Para esta teoria, se presente os requisitos constitucionais do mandado de
injunção, o Judiciário está autorizado a declarar a existência da omissão e
implementar o direito que era inexequível até aquele momento, dando efeito erga
omnes. Um regra de normativa geral é expedida até que a omissão seja suprida pela
autoridade competente.
Como se trata de posição que chega a exigir interpretação além dos limites
constitucionais92, poucos são os doutrinadores que a adotam. Adepto a este
entendimento, o professor Vicente Greco Filho possuía a seguinte interpretação
após a promulgação do diploma constitucional: “Restam, pois, as duas outras
hipóteses: o Supremo Tribunal Federal faz a norma ou limita-se a mandar que o
poder competente a faça. […] A solução adequada, portanto, parece a primeira,
admitida alternativa de, antes, ser dada a oportunidade para que o poder
competente elabore a norma. Se este não a fizer o Judiciário a fará para que possa
ser exercido o direito constitucional”.93
No escólio de Luciana Moessa de Souza, a posição ora discutida não chega
a romper com os limites de independência de poder protegidos pela Carta Magna.
Na sua interpretação, a regulamentação feita pelo Poder Judiciário no mandado de
injunção tem aspecto provisório, onde o magistrado atua de forma subsidiária e
autorizado pela Constituição, vejamos:
Poderíamos enumerar aqui muitas outras exceções, mas o que importa salientar, em suma,
é que a concepção defendida pela terceira corrente para o mandado de injunção, ao
contrário de algumas outras exceções consagradas no texto constitucional, não viola de
forma alguma nenhum dos três aspectos apontados pela doutrina como essenciais a
independência entre os poderes. Ademais, é preciso sublinhar que não há que falar em
legislação propriamente dita ao proceder o Judiciário à regulamentação provisória de
direitos constitucionais, eis que a fonte deles é a própria Constituição. […] A
regulamentação provisória pelo Poder Judiciário no mandado de injunção bem se insere
nesse contexto, eis que desfruta de caráter meramente subsidiário, entrando em cena
94
somente quando deixa o Poder Legislativo de cumprir sua missão constitucional.
92
Muitos doutrinadores entendem que a Teoria Concretista Geral afrontar a separação dos
poderes e o princípio da reserva legal.
93
GRECO FILHO, V. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989, p.
183-184.
94
Cf. SOUZA, L. M. de. Normas constitucionais não-regulamentadas: instrumentos
processuais. São Paulo: RT, 2004, p. 117-118.
42
Contudo, para o Min. Moreira Alves, esta posição não pode prevalecer. Ao
apresentar um dispositivo com aspectos gerais (erga omnes), o Supremo estaria
interferindo na função do Poder Legislativo, afrontando o princípio constitucional da
separação dos poderes.
Ao discorrer sobre a posição concretista geral, o paranaense Clèmerson
Merlin Clève não admite como possível a tutela com efeitos erga omnes. Afirma que
o Judiciário não possui liberdade para uma produção legislativa, sob pena de se
romper com o sistema constitucional brasileiro de organização funcional do poder:
Três foram, afinal, as soluções pensadas na doutrina. Uma primeira conferiu ao Judiciário
competência para, ele próprio, em virtude da impetração e em caráter substitutivo, editar a
norma faltante. […] A tese, afinal, não conseguiu sustentar-se. Com efeito, é difícil imaginar
que um órgão como o Judiciário, cujos agentes não dispõem de representatividade popular,
pudesse exercer a liberdade de conformação típica do Legislativo e excepcionalmente do
Executivo. Aceita essa tese, decorreria como consequência a negação do sistema
constitucional brasileiro de organização funcional do poder, que atribui o exercício da
política, enquanto atividade de determinação do sentido para o qual se orienta a ação
estatal, ao Executivo e ao Legislativo. Não se quer, com isso, afirmar que o Judiciário seja
“apolitizado” ou que não faça política. É que a política do Judiciário está jurisdicionalizada,
não sendo, portanto, capaz de realizar o tipo de atividade prospectiva intimamente vinculada
à dinâmica do livre jogo das forças políticas. A “política” eventualmente exercida pelo
Judiciário não tem, portanto, o condão de fixar o vetor que determina o sentido da ação
95
particular ou global do Estado.
A constitucionalista Flavia Piovesan também rechaça a posição concretista
geral:
Ao pretender que no mandado de injunção seja elaborada a norma regulamentadora
faltante de modo a suprir a omissão do legislador, a primeira corrente não pode ser
admitida. Caso contrário, importaria em converter o mandado de injunção, de instrumento
de tutela de direito subjetivo em instrumento de tutela de direito objetivo. Já se disse que,
ante a Carta de 1988, em caso de omissão inconstitucional, constitui a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão instrumento de defesa de direito objetivo. Isto é, enquanto
esta ação apresenta por objeto a ordem jurídica lacunosa propriamente dita, o mandado de
injunção tem por objeto o direito subjetivo, que se encontra violado no caso concreto, posto
que inviabilizado por falta de regulamentação. Se assim o é, não seria razoável que o Poder
Judiciário elaborasse norma geral e abstrata, quando da apreciação de um caso concreto
cujo pedido é a restauração de direito subjetivo violado. Não condiz com a finalidade de um
instrumento de tutela de direito subjetivo, o intuito de sanear vícios da ordem jurídica, ou
96
seja, do direito objetivo.
95
CLÈVE, C. M. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000, p. 375-376.
96
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 148-149.
43
Mesmo com este conflito doutrinário, o Pretório Excelso, ao discutir o direito
de greve dos servidores públicos civis, conferiu efeito erga omnes aos mandados de
injunção que tratavam do tema. Mais adiante analisaremos cada um.
12.2.2 Teoria Concretista Individual Direta
Esta teoria pode ser considera uma das mais defendidas pela nossa
doutrina. Seguindo sua proposta, ao julga procedente o mandado de injunção, o
Supremo implementa a eficácia da norma constitucional ao autor, sendo que os
efeitos do seu veredito vão se limitar as partes do processo, não trazendo uma
solução de continuidade para o restante da sociedade.97
Para os seus defensores, o impetrante do writ não visa edição de uma
norma, mas sim uma decisão que traga a solução para o seu caso concreto.
Trata-se de uma decisão de natureza constitutiva com seus efeitos
vinculados apenas às partes, ou seja, vale apenas para aquele caso concreto. Nas
sábias palavras de Luis Roberto Barroso encontramos amparo para esse
entendimento:
Coerente com a posição doutrinária aqui sustentada, afigura-se melhor a orientação que
identifica no provimento judicial na espécie uma natureza constitutiva, devendo o juiz criar a
norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplicá-la,
atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada. Este caráter constitutivo, porém, só
se verifica no plano de criação da normatividade ausente, pois o mandado de injunção tem
98
nítido caráter instrumental.
O professor mineiro Marcelo Cattoni aborda de forma cristalina o alcance da
decisão:
Com tais afirmações, podemos dizer, então, que a atividade realizada pelo Poder Judiciário,
em sede de Mandado de Injunção, não deve ser compreendida, como foi por parte da
doutrina, como sendo legislativa, mas de regulamentação, e regulamentação para o caso
concreto. Tal atividade não deve ser, portanto, compreendida como sendo de justificação,
mas de aplicação do Direito. Diante disso, garantir processualmente através do Mandado de
Injunção, o exercício de direitos constitucionais, cujo exercício esta inviabilizado por falta de
97
p. 606.
98
BULOS, Uadi Lammêgo.Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 6. ed. atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 259-260.
44
norma regulamentadora, consiste em aplicar diretamente a norma constitucional definidora
99
de um direito a um caso concreto, estabelecendo como esse direito deverá ser exercido.
No escólio de Flávia Piovesan:
Neste enfoque interpretativo, o mandado de injunção é instrumento apto a viabilizar, no
caso concreto, o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais, que se
encontrem inviabilizados por faltar norma regulamentadora. Isto é, em face de um direito
subjetivo constitucional, cujo exercício se ache tolhido pela ausência de norma
regulamentadora, caberá ao titular deste direito, pela via do mandado de injunção, postular
ao Poder Judiciário a edição de decisão saneadora da omissão, para que se concretize o
100
exercício do direito subjetivo constitucional.
Com isso, comprometido com o sistema jurídico, o Poder Judiciário tem a
oportunidade ímpar de poder exercitar uma interpretação inovadora, antecipada e
criativa de um dispositivo constitucional e garantir a satisfação do impetrante para
concretizar seu direito antes inviabilizado.
12.2.3 Teoria Concretista Individual Intermediária
Pela posição concretista individual intermediária, o Judiciário, ao julgar
procedente o mandado de injunção, abre prazo para que o órgão legislativo inerte se
manifeste no sentido de elaborar a norma faltante dentro de um prazo determinado.
Se ainda assim não o fizer, fica o impetrante assegurado da plenitude do exercício
do seu direito.
O mestre constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos assim interpreta: […] Esse é o melhor
entendimento da matéria. Ao mesmo tempo que mantém intacto o princípio da separação
dos Poderes (CF, art. 2˚), confere utilidade ao mandado de injunção (CF, art. 5˚, LXXI),
assegurando, ainda, a inafastabilidade do controle judicial na resolução de conflitos (CF, art.
5˚, XXXV). Ademais, permite que os cidadãos exerçam a plenitude dos seus direitos
101
constitucionais, obstaculizados pela inércia inconstitucional do Poder Público.
No Supremo Tribunal Federal, o ex-Ministro Neri da Silvéria foi quem
encabeçou esta posição. Desta feita, entendeu que a viabilização do direito
99
275.
100
CATTONI, M. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 157.
101
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 606.
45
constitucional só poderia ocorrer após o descumprimento do prazo pré-estipulado
para o saneamento da lacuna legislativa.
Acompanhe seu voto no MI-369/DF:
[…] O mandado de injunção é, assim, procedente, quanto ao Congresso Nacional, pela
omissão verificada na elaboração da lei. Julgo, no particular, procedente o mandado de
injunção, assinando ao Congresso Nacional o prazo de seis meses para que a lei se
elabore. Vencido esse prazo, sem que o Congresso Nacional haja criado a disciplina
regulamentadora do art. 7˚, XXI, da Constituição, asseguro, desde logo, ao requerente
pedir, no Juízo trabalhista competente, o que entender como devido, a título de aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, integrada, então, a relação processual pela exempregadora, Companhia Brasileira de Trens Urbanos, cabendo à Justiça do Trabalho fixar
102
o “quantum”, como julgar de direito, diante do disposto na regra maior aludida aos fatos.
Esse posicionamento prevaleceu em alguns julgados do Supremo Tribunal
Federal como no MI-232/RJ: sob pena de, vencido esse prazo, sem que essa
obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida; e no MI283/DF: se ultrapassado o prazo acima (60 dias), sem que esteja promulgada a lei,
reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual
adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas
perdas e danos que se arbitrem.
13 EVOLUÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
O primeiro writ injuncional que o STF teve a oportunidade de apreciar foi em
novembro de 1989 (MI 107). O impetrado, um Oficial do Exército buscava
regulamentação sobre a duração dos serviços temporários, matéria que de acordo
com a Carta Magna, deveria ter sido encaminhada pelo Presidente da República ao
Congresso Nacional para apreciação. Naquela época, a Suprema Corte restringiu
sua
jurisprudência
no
sentido
de
que
deveria
limitar-se
a
constatar
a
inconstitucionalidade da omissão e dar ciência ao legislador para que o mesmo
102
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n.369-6/DF, Rel. Min.
Francisco Rezek. Diário de Justiça da União, 26 fev. 1993.
46
empreendesse as medidas requeridas,103 típica característica da teoria não
concretista.
O ex-Ministro Moreira Alves também coadunou com essa teoria quando foi
relator do MI-107-DF:
O mandado de injunção é ação outorgada a titular de direito, garantia ou prerrogativa dos
quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora; é ação que visa
obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade desta omissão se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade
de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que
adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de
104
inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2.˚, da Carta Magna) .
Por conseqüência desta decisão, muitas criticas surgiram pelo fato do
mandado de injunção ter seus efeitos equivalentes ao da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, o que acabava por não dar sentido a sua
existência.
Na esteira do conhecimento de José Afonso do Silva extraímos:
[O mandado de injunção] Não visa obter a regulamentação prevista na norma constitucional.
Não é função do mandado de injunção pedir a expedição da norma regulamentadora, pois
ele não é sucedânio da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2˚). É
equivocada, portanto, data vênia, a tese daqueles que acham que o julgamento do
mandado de injunção visa à expedição de norma regulamentadora do dispositivo
constitucional dependente de regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da
ação de inconstitucionalidade por omissão. Isso quer apenas dizer que o mandado de
injunção não passaria de ação de inconstitucionalidade por omissão subsidiária, a dizer:
como os titulares dessa ação (art. 103) se omitiram no seu exercício, então fica deferido a
qualquer interessado o direito de utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que
primeiramente ocorria àqueles titulares buscar. A tese errônea e absurda, porque: (1) não
tem sentido a existência de dois institutos com o mesmo objetivo e, no caso, de efeito
duvidoso, porque o legislador não fica obrigado a legislar; (2) o constituinte, em várias
oportunidades na elaboração constitucional, negou ao cidadão legitimidade para a ação de
inconstitucionalidade; por que teria ele que fazê-lo por vias transversas; (3) absurda
mormente porque o impetrante de mandado de injunção, para satisfazer seu direito (que o
moveu a recorrer ao Judiciário), precisaria percorrer duas vias: uma, a do mandado de
injunção, para obter a regulamentação que poderia não vir; especialmente se ela
dependesse de lei, pois o legislativo não pode ser constrangido a legislar; admitindo que
obtenha a regulamentação, que será genérica, impessoal, abstrata, vale dizer, por si, não
satisfatória de direito concreto; a segunda via é que, obtida a regulamentação, teria ainda
que reivindicar sua aplicação em seu favor, que, em sendo negada, o levaria outra vez ao
103
MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.208-1.209.
104
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 107-7-DF. Relator Min.
Moreira Alves. Diário de Justiça da União, 21 set. 1990.
47
Judiciário para concretizar seu interesse, agora por outra ação porque mandado de injunção
105
não caberia.
Em sua obra A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais, João
Pedro Gebran Neto nos coloca diante dos ensinamentos da professora Regina
Ferrari:
Criticando a escolha do Tribunal Excelso, assinala Regina Maria Macedo Nery Ferrari que o
fato de dar ciência ao Poder competente para a edição da norma é ato de reduzida valia
jurídica, porque não cria nenhum tipo de vínculo obrigacional, mas apenas um efeito moral e
106
político.
Pode-se concluir então que este não era o efeito desejado pelo legislador
constitucional quando criou a garantia injuncional. Obviamente, não iria desenvolver
dois institutos para o mesmo objetivo. Neste sentido, Flávia Piovesan:
Inconcebível é admitir que, no julgamento do mandado de injunção, o Poder Judiciário
declare inconstitucional a omissão e dê ciência ao órgão competente para a adoção das
providências necessárias à realização da norma constitucional. Caso contrário, estar-se-ia a
atribuir ao mandado de injunção idêntica finalidade à da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão. Inexistiria a distinção entre a finalidade do mandado de injunção e a finalidade
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nos moldes em que é prevista pelo art.
103, §2˚, do texto constitucional. Ora, faltaria qualquer razoabilidade ao constituinte se
criasse dois instrumentos jurídicos com idêntica finalidade. A duplicidade de instrumentos
jurídicos afastaria a logicidade e coerência do sistema constitucional, mesmo porque não
haveria sentido em centrar a legitimidade ativa no caso de ação direta de
inconstitucionalidade por omissão nos entes elencados pelos incs. I a IX do art. 103 e, ao
mesmo tempo, admitir a ampla legitimidade do mandado de injunção, que pode ser
107
impetrado por qualquer pessoa, se ambos instrumentos apresentassem idênticos efeitos.
Sob este mesmo prisma, Luís Roberto Barroso despeja sua critica ao
julgado da época: “Assim, de acordo com a interpretação da Suprema Corte, há dois
remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omisso do Poder
Público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito
constitucional pleiteado”.108
105
SILVA, J. A. da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 448-449.
106
GEBRAN NETO, J. P. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais: a busca
de uma exegese emancipatória. São Paulo: RT, 2002, p. 169.
107
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT,
2003, p. 150-151.
108
BARROSO, op cit. p. 262.
48
Diante das fortes críticas sobre a inefetividade do instituto injuncional, o
Supremo Tribunal Federal passou a rever suas decisões e dar novos efeitos a esta
tutela constitucional das liberdades. Sem assumir um compromisso com a típica
atividade legislativa, aquela Corte afastou sua orientação inicial para buscar mais
efetividade das decisões proferidas em mandado de injunção.
Como exemplo de transição, podemos citar o MI-283 de relatoria do Min.
Sepúlveda Pertence, que, pela primeira vez, estipulou prazo para sanar a lacuna
regulamentar sob pena de garantir a satisfação do direito ora inexequível ao
prejudicado: “Mandado de Injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao
gozo do direito à reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8˚, §3˚,
ADCT; deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para purgação da mora e,
caso subsista a lacuna, facultando ao titular do direito obstado a obter, em juízo,
contra a União, sentença líquida de indenização por perdas e danos”.109
Logo após, veio o MI-232 de relatoria do Min. Moreira Alves. Seguindo a
mesma linha, a Corte reconheceu que, passados seis meses da inércia do Poder
Legislativo para edição da lei referida no art. 195, §7˚, CF/88, o impetrante passaria
a gozar a imunidade requerida:
Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de
injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição
Federal. Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por
parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de
injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora
em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele
as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar
decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que
110
essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.
O Ministro Relator Marco Aurélio, no MI-284, sabiamente reconheceu que a
mora legislativa extrapolava os limites aceitáveis para produção do ato normativo e
conferiu direito à reparação econômica aos impetrantes:
O novo "writ" constitucional, consagrado pelo art. 5., LXXI, da Carta Federal, não se destina
a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de
funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não e
109
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 283/DF. Rel. Min.
Sepúlveda Pertence. Diário de Justiça da União, 14 nov. 1991.
110
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 232/RJ. Rel. Min. Moreira
Alves. Diário de Justiça da União, 27 mar. 1992.
49
o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais
inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico "impõe" ao
Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do
poder. Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - único
destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada - e
considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi
constitucionalmente imposta, torna-se "prescindível nova comunicação a instituição
parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, "desde logo", a possibilidade de ajuizarem,
"imediatamente", nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de
111
natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório.
Com essas decisões, o Supremo Tribunal Federal começou a dar sinais de
uma nova interpretação ao instituto do mandado de injunção. Conferia-se aos
impetrantes uma reparação concreta, sem adotar uma postura legislativa.
Preservava-se a separação dos poderes e, ao mesmo tempo, consagrava a
efetividade das normas constitucionais.
De conteúdo mais recente e polêmico, o Pretório Excelso julgou o MI-670/ES
(Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes), MI-708 (Rel. Min. Gilmar Mendes) e o MI712/PA (Rel. Min. Eros Grau). Dispondo sobre o mesmo assunto, foram propostas
as mesmas soluções para os referidos writs injuncionais que buscavam uma solução
para a omissão inconstitucional do direito de greve dos servidores públicos civis.
Assim, no dia 25 de outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu
efeito concretista geral (erga omnes) para regulamentar aos servidores públicos civis
o direito de greve com base na legislação de greve da iniciativa privada (Lei n.
7.783/89). Veja parte da ementa do MI-670/ES:
Mandado de injunção. Garantia fundamental (CF, art. 5º, inciso LXXI). Direito de greve dos
servidores públicos civis (CF, art. 37, inciso VII). Evolução do tema na jurisprudência do
supremo tribunal federal (STF). Definição dos parâmetros de competência constitucional
para apreciação no âmbito da justiça federal e da justiça estadual até a edição da legislação
específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. Em observância aos ditames da
segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa
sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de 60 (sessenta)
dias para que o congresso nacional legisle sobre a matéria. mandado de injunção deferido
para determinar a aplicação das leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989. […] Mandado de
injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar
a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que
112
envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.
111
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 284/DF. Rel. Min. Marco
Aurélio. Diário de Justiça da União, 26 jun. 1992.
112
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 670/ES. Rel. Min. Gilmar
Mendes. Diário de Justiça Eletrônico-206, 31 out. 2008.
50
Uma das ultimas matérias a respeito do mandado de injunção abordada pelo
Supremo Tribunal Federal (até a presente data de conclusão deste trabalho) foi
sobre o direito de aposentadoria especial pelos servidores públicos pertencentes ao
Regime Jurídico Único (Lei nº. 8.112/90).
Conforme decisão proferida no MI-880 do Ministro Eros Grau, foi acolhido o
referido writ que declarou a inércia legislativa para regulamentar o direito à
aposentadoria especial e conversão do tempo de serviço em condições insalubres,
perigosas e penosas após a edição da Lei nº. 8.112/90 para diversas confederações
sindicais de servidores públicos.113
Com isso, fica autorizada a aplicação da Lei nº 8.213/1997 – que se refere
aos direitos dos trabalhadores do setor privado, adstritos ao Regime Geral de
Previdência Social (INSS) - até que lei específica dos servidores federais seja
editada. Acompanhe parte da decisão monocrática do Min. Eros Grau:
No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a
norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da
impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. Na Sessão do dia 15 de abril
passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido
formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reconhecendo a mora legislativa.
Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, §
4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, disposto no artigo 57
114
da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais.
Com essas ultimas decisões, pode-se avaliar que o mandado de injunção
obteve uma grande evolução. A maturidade alcançada após muitos anos de conflitos
jurisprudenciais e doutrinários pode ser atribuída à oxigenação dos membros da
Corte Maior de Justiça, aliada a uma inércia que paira nebulosamente sobre as
autoridades e estas não quisesse enxergar certas omissões que são de sua
competência. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, a não atuação do Tribunal
até aquele momento estava se transformando em uma omissão judicial. Fato esse
113
Precedente: MI-721/DF. Relator o Min. Marco Aurélio. Diário de Justiça da União 30 nov.
2007. Assegurou idêntica garantia a uma servidora da área de saúde que teve a aposentadoria
negada por falta de regulamentação do dispositivo constitucional que permite a aposentadoria
especial no caso de trabalho insalubre e de atividades de risco.
114
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 880/DF. Min. Eros Grau.
Decisão transitada em julgado em 11 set. 2009, ainda não publicada. Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2634230. Acesso em 10
abr. 2010.
51
que
ensejou
um
constitucionalistas.
acertado
posicionamento
mais
firme
dos
magistrados
52
14 CONCLUSÃO
Após toda essa explanação acerca do mandado de injunção, algumas
considerações finais podem ser extraídas.
A finalidade do mandado de injunção é suprir a omissão do legislador
infraconstitucional na edição de suas normas de eficácia limitada. Com essa idéia,
será cabível sempre que a falta de norma regulamentadora inviabilize um direito que
esteja assegurado por qualquer dispositivo da Constituição.
Seu campo material, contudo, é limitado. A omissão deve ser de tal forma
que torne inexequível o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Assim, não se
trata
de
atacar
qualquer
omissão,
mas
aquelas
que
importem
nessas
consequências.
Deve ser impetrado sempre pelo interessado, sendo acatado pelo Supremo
Tribunal Federal a representatividade pelo Ministério Público ou de impetração por
sindicato, caso que constitui o mandado de injunção coletivo. Essa legitimação é
aceita pelo Pretório Excelso em analogia ao mandado de segurança coletivo.
Ainda se baseando nessa analogia, o Supremo entende que o mandado de
injunção é auto-aplicável e, para o rito procedimental, no que couber, é utilizada lei
do mandado de segurança . Aqui deve ser feita uma observação no tocante a
publicação da nova lei do mandado de segurança (Lei n. 12.016/09), até o momento
nenhum questionamento foi levantado quanto a não aplicabilidade dessa nova
legislação ao mandado de injunção, fato este que enseja a permanência da
analogia.
Quanto ao pólo passivo da demanda, ficou estabelecida a impossibilidade de
configuração do litisconsórcio ao se referir à pessoa privada. A restrição ganha
sentido uma vez que a tarefa de elaboração da norma regulamentadora só pode ser
realizada pelas pessoas que possuem competência para tanto.
No que se refere a sua decisão, pode-se aduzir que nossa mais alta Corte
alterou os efeitos dado a este remédio constitucional.
Após o momento inicial de rejeição do novo dispositivo trazido na Carta
Maior, o Supremo Tribunal Federal, com sua nova composição, quedou-se à crítica
53
dos doutrinadores e a discordância que assolava os Tribunais Inferiores e passou a
dar força constitutiva em suas decisões, agora adotando a posição concretista.
Essa evolução jurisprudencial é de grande valia para o nosso ordenamento
jurídico, uma vez que atribuiu ao mandado de injunção a sua verdadeira vocação, o
de dar efetividade as normas constitucionais para a construção de um ordenamento
legal mais justo e democrático.
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