E
1
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
GREYZIELE DE SOUZA SANTOS MARINHO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM
CIRURGIA PLÁSTICA
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA
Autor: Greyziele de Souza Santos Marinho
Orientador: Prof. José Maria de Abreu
Monografia apresentada ao curdo de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial para
obtenção do Título de Bacharel/Licenciado em
Direito.
Orientador: José Maria de Abreu
Brasília - DF
2011
2
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA
Aluna: Greyziele de Souza Santos Marinho
Professor: José Maria de Abreu
BRASÍLIA
2011
3
Monografia de autoria de Greyziele de Souza Santos Marinho, intitulada
“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA”,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel/ Licenciado
em Direito da Universidade Católica de Brasília, em____ defendida e aprovada pela
banca examinadora abaixo assinada:
___________________________________________________________
Prof. José Maria de Abreu
Orientador
___________________________________________________________
Nome Completo
Titulação-Instituição
__________________________________________________________
Nome Completo
Titulação-Instituição
4
A DEUS acima de toda e qualquer coisa.
Aos meus pais, pelo investimento, pela
dedicação.
As amizades construídas ao longo desses
anos.
5
RESUMO
Referência: MARINHO, Greyziele. Título: Responsabilidade civil por erro médico em
cirurgia plástica. 2011,___.Monografia (Direito) – Universidade Católica de Brasília,
Brasília-DF, 2011.
As profundas e rápidas modificações por que passam as relações pessoais
nos dias atuais certamente se processam também em uma relação outrora estável e
quase inatingível: a dos médicos e seus pacientes. Diante das numerosas causas de
processos judiciais, com pretensões indenizatórias derivadas de erro na prestação
de serviços médicos, o direito material é o ponto principal de onde surge a
problemática entre os litigantes, com isso torna-se estritamente necessário conhecer
a natureza e as peculiaridades desse vínculo obrigacional. Hoje, pode-se afirmar
que a responsabilidade civil do médico, é por unanimidade tratada como
responsabilidade contratual. Analisando-se os tipos de contrato, a doutrina, divide-os
em contrato de meio e contrato de resultado, classificação esta de relevantes efeitos
no plano material e principalmente no plano processual em que, havendo o
enquadramento em uma das espécies influi-se assim na definição do objeto e a
configuração da prestação devida. O contrato de prestação de serviços médicos
provoca obrigação tipicamente de meio e não de resultado, todavia há algumas
situações que fogem a essa regra, dentre elas: a cirurgia plástica puramente
estética.
Há divergências tanto na doutrina como jurisprudência, para considerar a
cirurgia estética de embelezamento como uma obrigação de resultado. O STF e STJ
, já julgaram no sentido de ser obrigação de resultado em sua grande maioria,
todavia há doutrinadores, que defendem que a responsabilização do cirurgião
plástico deve ser analisada como obrigação de meio.
Palavras chaves: Responsabilidade civil. Contrato. Vínculo obrigacional. Dever de
indenizar. Cirurgia plástica.
6
ABSTRACT
The profound and rapid changes they undergo personal relationships today will
certainly take place also in a relationship once stable and almost unattainable: the
doctors and their patients. Given the numerous causes of lawsuits, with claims for
damages arising from errors in providing medical services, the right equipment is the
main point where the issue arises between the litigants, thus becomes necessary to
know the nature and peculiarities of this obligatory link. Today, it can be stated that
the liability of the physician, is unanimously treated as contractual liability. Analyzing
the types of contract doctrine, divide them in half and contract agreement result, this
sort of relevant effects on the material and especially the procedural level that, with
the framework in one species affects thus the definition of the object and the
configuration of benefit due. The contract for the provision of medical services
typically causes obligation and not a result, however there are some situations that
departs from this rule, among them: the purely aesthetic plastic surgery.
There are differences both in doctrine and jurisprudence, to consider cosmetic
surgery for beautification as an obligation of result. The STF and STJ, as judged in
the sense of obligation of result for the most part, however there are also scholars,
who support the accountability of the plastic surgeon should be analyzed as an
obligation of means.
Palavras chaves: Liability. Contract. Link obligatory. Duty to indemnify. Plastic
surgery.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
CAPÍTULO I- CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ................................................ 11
1.1. INTERDISCIPLINARIEDADE ENTRE DIREITO E MEDICINA .......................... 11
1.2. DIREITO MÉDICO ............................................................................................. 14
CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................... 17
2.1. CONCEITO ........................................................................................................ 17
2.2. PRESSUPOSTOS .............................................................................................. 17
2.3. ESPÉCIES ......................................................................................................... 20
2.3.1. Classificação ................................................................................................. 20
2.3.2. Responsabilidade contratual e extracontratual .......................................... 20
2.3.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva ........................................................ 21
2.3.4. Responsabilidade direta e indireta .............................................................. 24
2.4. MEIOS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................ 24
CAPÍTULO III – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA .......................................... 29
3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................... 29
3.2. LEGISLAÇÃO ..................................................................................................... 33
3.3. DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO .................... 33
3.4. NATUREZA DA PRESTAÇÃO MÉDICA ............................................................ 36
3.5. CULPA MÉDICA ................................................................................................ 39
3.6. DANO MÉDICO .................................................................................................. 44
3.7. NEXO DE CAUSALIDADE ................................................................................. 50
3.8. ERRO MÉDICO .................................................................................................. 52
3.9. NATUREZA CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ........... 54
3.10. NATUREZA EXTRACONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
............................................................................................................... 57
3.11. A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR ............................................................................................... 58
3.12. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL .......................................... 60
CAPÍTULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA ..
............................................................................................................... 64
4.1. DEFINIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA ............................................................. 64
4.2. DEVER DE INFORMAÇÃO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE ................... 65
8
4.3. CIRURGIA PLÁSTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO ............ 68
CAPÍTULO V – INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO ............................................ 71
5.1. PANORAMA ATUAL ......................................................................................... 71
5.2. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO . 73
5.3. A REALIDADE BRASILEIRA.............................................................................. 74
5.4. DIREITO COMPARADO .................................................................................... 77
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 78
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 80
9
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil dos Médicos nas Cirurgias Plásticas é um tema de
grande alcance e que interessa a quem deseja se submeter a algum procedimento,
ou mesmo que tenha tido notícia de alguém que já se submeteu. As cirurgias
plásticas reparadoras e estéticas possuem características próprias e com o avanço
científico/tecnológico e consequente popularização e barateamento de tais técnicas
cirúrgicas, fez essa especialidade médica tornar-se a mais suscetível de demandas
judiciais.
Contudo, essa responsabilidade deve ser analisada caso a caso, tendo em
vista que por conta da popularização das cirurgias estéticas toda e qualquer pessoa
quer se submeter a um procedimento para se ver livre de pequeno ou grande
incômodo que uma cicatriz adquirida ou de uma deformidade genética. Todavia,
procedimentos, exames clínicos e psicológicos, etc., devem e precisam ser
realizados para vislumbrar a real necessidade de fazê-lo, pois o ânimo de fazê-lo por
si só não pode se sobrepor aos cuidados específicos que se deve ter nessa área.
Por isso, que a simples técnica de como fazer e proceder não podem se
sobressair a relação que deve existir entre médico-paciente, caso seja necessário o
médico deve se recusar a intervir cirurgicamente percebendo algum risco para o
paciente, pois na ocorrência de insucesso, salvo as causas excludentes de
responsabilidade, ocorrerá o dever de indenizar pelos prejuízos que vierem a ser
causados.
A monografia será desenvolvida tendo por base o método analítico, o qual
preleciona a análise instrumental e bibliográfica em obras de doutrinadores, em
revistas especializadas e em artigos temáticos oferecidos na rede mundial de
computadores.
É uma pesquisa qualitativa baseando-se na interpretação dos fenômenos e
atribuição de significados. O tema será abordado de forma sistêmica porque trata-se
10
de “um complexo de elementos em interação ordenada 1”. Com apoio no
ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no Código Civil, Código de
Defesa do Consumidor e Código de Ética Médica, procedendo a um estudo das
responsabilidades adquiridas por meio da profissão escolhida.
No 1º Capítulo, faremos considerações preliminares, da relação existente entre
direito e medicina, com aspectos e fatos históricos e sobre os aspectos do direito
médico, como um novo ramo de estudo surgido, no campo do Direito.
No 2º Capítulo, será analisado a responsabilidade civil de modo geral,
adentrando no conceito de que toda atividade realizada pode acarretar um prejuízo
que trará uma responsabilidade e o dever de restaurar o equilíbrio moral e
patrimonial, e é a partir dessa premissa de restauração que surge a fonte geradora
da responsabilidade civil. Explicando ainda as modalidades de responsabilidades,
segundo a classificação de Maria Helena Diniz. Adentrando por fim, aos meios de
exclusão da responsabilidade civil.
No 3º Capítulo, será analisada a responsabilidade civil médica trazendo toda a
evolução histórica existente, transpassando pela legislação e chegando aos dias
atuais. Fazendo ainda como necessário e essencial a diferenciação da obrigação de
meio e de resultado, trazendo a natureza jurídica da prestação dos serviços
médicos. Analisando também os requisitos que sempre estão presentes, no todo ou
em parte: culpa médica, dano médico, nexo de causalidade. Finalizando, com a
exemplificação da natureza contratual ou extracontratual dos serviços médicos, bem
como a previsão trazida pelo Código de Defesa do Consumidor e ainda a parcela de
culpa dos hospitais, clínicas, etc.
No 4º Capítulo, será trazida a definição de cirurgia plástica, a diferenciação
entre cirurgia puramente estética e cirurgia estética reparadora. O dever de
informação e consentimento do paciente como condição básica para se iniciar uma
intervenção cirúrgica. Definindo ainda, com ajuda da doutrina e jurisprudência, a
obrigação da cirurgia plástica, se de meio ou de resultado.
No 5º Capítulo, Será analisado no âmbito das indenizações por erro médico, o
panorama atual, de como as demandas judiciais tem triplicado nos últimos anos, e
1
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de metodologia da pesquisa no direito.
5ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 95.
11
como que o Judiciário tem lidado com isso. A possibilidade ainda com a edição da
Súmula 387 do STJ de cumular dano moral com dano estético advindo do mesmo
fato danoso. Trazendo sempre a opinião e casos concretos de outras legislações de
outros países, pela ótica do direito comparado.
12
CAPÍTULO I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
1.1. INTERDISCIPLINARIEDADE ENTRE DIREITO E MEDICINA
Breves anotações serão feitas acerca de uma vigência sobre os territórios do
Direito e da Medicina, transitando entre instrumentos da liberdade, artefatos da
mercancia e avanços da biotecnologia.
A medicina é tão antiga quanto a dor, e seu humanismo tão velho quanto a
piedade humana. É também missão dessa ciência orientar e esclarecer os
legisladores na elaboração das leis sobre fatos médicos e fomentar o bem social.2
Já o Direito tem efetivação mais recente, pois a noção de norma pelas
sociedades antigas era totalmente desconhecida, tendo em vista principalmente que
o surgimento de qualquer conflito era solucionado pela força e pela astúcia. Com
essa reiteração de situações que se deu o surgimento do costume; assim como o
aparecimento do grupo familiar deu origem a responsabilidade coletiva.
A medida que o tempo passava outras formas de delito iam surgindo, como a
culpa e a infração voluntária. O Estado com uma necessidade latente surge para
harmonizar tais conflitos, limitando as atividades de relação das comunidades como
uma língua comum, os costumes, a tradição e espaço territorial, transformando
assim a unicidade de cada um em nacionalidade.
França ressalta ainda, que é fácil entender que o Direito é anterior à lei, pois
esta só pode determinar aquilo que é justo.3 Ressalta ainda, in verbis:
À proporção que o Direito e a Medicina foram evoluindo, surgiram
inevitavelmente certos pontos de contato, havendo necessidade de criar-se
uma nova ciência. Então surgiu a Medicina Legal, que, entre outras coisas,
se propõe a explicar a um e a outra, determinados aspectos que interessam
sobretudo ao equilíbrio e à harmonia da vida social.
Os primeiros registros da responsabilidade dos médicos na forma em que se
apresenta atualmente podem ser encontrados no Direito Romano, especialmente no
texto de Ulpiano, de onde se extrai “sicut medico imputari eventus mortalitatis non
2
FRANÇA, Genival Veloso. Direito Médico. 9.ed., rev., atual. E ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p.7.
3
Ibid., p.6.
13
debet, ita per imperitiam compotari ei debet.” (assim como não se deve imputar ao
médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por imperícia).
Apesar de a medicina ser uma verdadeira arte, já se falava nessa época em
imperitia do médico e já o fazia responsável quando em seu ofício causava,
precisamente por essa falta de habilidade ou conhecimento, um dano ao paciente.4
A evolução da responsabilidade civil segundo Lima:
Se deu exatamente pelo Direito Romano, cujo ponto de partida foi a
vingança privada, como forma espontânea e natural de reação ao mal
sofrido, avançando depois para uma forma de responsabilização através da
composição com o ofensor, chegando à célere lei Aquilia que erigiu a
estrutura jurídica e a construção da doutrina da responsabilidade civil
5
fundada na culpa, conforme até hoje conhecemos.
A responsabilidade de adentrar nesse imenso mar de interrogações, cujos
pontos de partida nem foram estabelecidos por completo, faz desde logo ver seus
melindres e sua delicadeza.
No diálogo entre Direito e Medicina há um longo caminho a ser percorrido sob
a ótica da interdisciplinaridade. A princípio nota-se o seguinte:
Médicos e biólogos não se satisfazem- eles próprios- com a deontologia ou
a sua consciência profissional, e esperam que o Direito defina com
segurança o que é lícito e o que é ilícito. Numa época em que se difunde a
responsabilização penal e civil dos actos médicos, aqueles profissionais têm
a consciência de que já não basta uma ética corporativa para legitimar a
6
prática científica.
Do ressarcimento do dano a partir da pena físico-pessoal do “olho por olho” e
“dente por dente” para o ressarcimento do dano através do patrimônio do lesante, foi
preciso transcorrer séculos de história.7
No retrato intelectual do momento o assunto em pauta assemelha-se a um
“fulgurante e suspeito incêndio para os quais muitos se dirigem, uns como
bombeiros e outros nem tanto.”8 Por isso mesmo que algumas reflexões cheias de
hesitações espera-se que sejam aptas a propiciar um debate, seguem acanhadas e
4
5
6
7
8
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 4.
LIMA, 1963 apud MELO, 2008, p. 5.
MARTINS, Antônio Carvalho. Bioética e diagnóstico pré-natal: aspectos jurídicos. Coimbra:Coimbra
Editora, 1996, p. 41.
MELO, op., cit., p. 5.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Direito & Medicina, aspectos jurídicos da Medicina. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000, p. 14.
14
escassas formulações as quais são feitas mais por escrúpulos e menos por
negligência, como advertido pelo professor Milton Santos “O tropel dos eventos
desmente verdades estabelecidas e desmancha o saber.”9
E nesse estado de saberes temporários que o debate coloca em seu núcleo a
bioética e o “biodireito” e com isso traz à tona duas questões: a necessidade de
contextualizar historicamente e socioeconomicamente a biotecnologia bem como à
importância de perguntar a que e a quem serve.
Entre as meditações sobre os avanços na engenharia genética e a realidade
socioeconômica, contextualizar historicamente é imprescindível. O desenvolvimento
revolucionário da ciência médica, com a ajuda de novos medicamentos, novas
técnicas e novos equipamentos, permite ao médico, cada vez mais, maior controle
sobre a saúde, a vida e a morte do paciente.
Trata-se de entender como a cidadania e as Nações podem ser reduzidas à
noção de mercado, fruto de uma sociedade de consumo e da cultura de massas. A
questão não é apenas jurídica, ética ou moral ela é profundamente política
econômica, arraigado na chamada nova ordem global.10 A atenção deve ser
recobrada, com o debate dessa questão, pois nos parece que ela vem
cuidadosamente embalada pela 'ordem global que busca impor, a todos os lugares,
uma única racionalidade.11
A esfera jurídica é vital no debate da bioética é que a discussão sobre a crise
de valores passa pelo jurídico e, por isso que o Direito não pode ser tão claro que se
compreenda prontamente a qual devemos nos adaptar ou nos acostumar, é uma
construção de saber contínua e que não cessa não dogmática e reflexiva.
O direito e a medicina possuem muito mais em comum do que imaginado
pois alia-se as condutas praticadas pelos médicos as normas previstas pelo Direito.
Com isso o médico ou cirurgião mesmo que tenha todas as técnicas a sua
disposição e que devem ser observadas sempre em qualquer procedimento, pode e
deve ser julgado e questionado sobre suas ações no exercício da sua profissão. E é
9
SANTOS, Milton. A natureza do espaço: técnica e tempo: razão e emoção. São Paulo: Hucitec,
1996, p.15.
10
TEIXEIRA, 2000, p.16.
11
SANTOS, 1996, p.15.
15
nesse ponto da responsabilização da conduta médica que entra o direito para
delimitar as consequências jurídicas, e responsabilizá-lo nas searas civil, penal ,bem
como no campo ético-profissional.12
A responsabilização pelas condutas médicas praticadas dá principalmente
pela evolução alcançada medicina, é o que diz França13:
A responsabilidade civil do médico vai se estruturando num sistema que, de
fato e de direito, é cada vez mais rigoroso. Sua cultura, sua formação e sua
ética o colocam num a situação de plena responsabilidade, que os próprios
médicos não deixam de aceitar, pois a Medicina adquiriu, nestes últimos
anos, segurança e perfeição técnicas suficientes para oferecer
possibilidades maiores de cura, de bem estar físico, social e psíquico. As
pesadas obrigações jurídicas que surgem da evolução contemporânea são
a inevitável contrapartida dos notáveis progressos da medicina moderna.
Hoje, a Ciência médica sente cada vez mais a necessidade de ser
regulamentada por normas jurídicas.
1.2
DIREITO MÉDICO
Com os avanços da ciência biológica no campo da biologia molecular e as
consequentes aprimorações da delineação do gene humano, remete-nos as atuais
relações jurídicas contemporâneas e que trará para o direito os principais
fundamentos para uma discussão doutrinária aliada ao como será formulado pelos
operadores do direito os pedidos para que sejam apreciados pelos Tribunais.
Ainda que se diga que projetos envolvendo a biotecnologia devam ser
especificados em legislação própria e que acima de tudo sejam rigorosas, é
importante ressaltar que a qualidade de uma lei se dá principalmente pela
participação da sociedade e contribuição da comunidade científica consciente como
meio de purificar a lei.
Não obstante, toda essa movimentação para a contribuição cabe salientar
que existe a dificuldade de saber como será posto na prática tais projetos, tendo em
12
CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. Erro médico. Responsabilidade civil em
cirurgia plástica: website. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/19616016/MONOGRAFIADireito-Civil-Erro-Medico-Responsabilidade-Civil-Medica-em-Cirurgia-Plastica-Fr>. Acesso em: 4
set. 2011.
13
FRANÇA, 2007, p.9.
16
vista o que se explicita França, em sua obra a cerca do direito médico “que a
problemática do próprio tema é complexa, a forma de organização da comunidade
científica e a maneira de aplicação de todo esse acervo à racionalidade prática do
ordenamento jurídico”14.
A única saída vislumbrada na opinião de França e particular minha, seria a
estruturação e regulamentação de um direito médico:
[...] a partir do momento em que se entenda o direito à integridade biológica
de ser protegido contra as doenças, o direito à vida, o direito à integridade
biológica e a obrigação do Estado para com a saúde numa sociedade
15
organizada seja tutelada por norma.
Apesar dos precedentes históricos demonstrarem certos horrores envolvendo
a utilização dos avanços das ciências biológicas, e com isso apontar os limites
extremos do saber dessa ciência que permeia entre a moral e o controle abusivo da
sociedade.
Cabe ressaltar, que a intenção não é excluir dos dias atuais e principalmente
do futuro a necessidade dos avanços tecnológicos, todavia deve-se atentar para que
a participação do pesquisador que visa vantagem pessoal não o cegue e faça-o ter
uma visão tecnicista sobre o mundo, pois apesar de tudo o homem que e precisa
viver bem.
Partindo dessa ideia, ressalta França
Não se vê apenas a necessidade de abrigar princípios admitidos
prepositivos, como o de respeito a dignidade da pessoa humana, mas a de
contemplar em um corpo doutrinário tudo aquilo que diz respeito a um
quadro compatível dos interesses das ciências biológicas e da ordem
16
pública social.
A regulamentação de um Direito Médico está tornando-se uma necessidade
aliada a tendência para os dias atuais e principalmente para o futuro, onde tal
estudo se concentraria nas normas que estabelecem e regulamentam às práticas
vinculadas à saúde. Atualmente os médicos são muito exigidos e as principais obras
que tratam da responsabilidade civil desses profissionais pouco ou nada trazem
14
FRANÇA, 2007. p.7.
Ibid., p.8.
16
Ibid., p.2.
15
17
sobre seus direitos.17Moraes, nesse sentido diz que:“ muito é exigido do médico,
mas, nesse contexto, pouco é referido acerca de seus direito. Até mesmo é
esquecido o mais elementar direito de exercer com a liberdade a sua profissão.”18
Dessa forma, percebe-se que a inter-relação entre Direito e Medicina justifica
a autonomia do direito médico, o qual nasce uma zona de contato e mútuo interesse
entre os profissionais dessas áreas, cabe ressaltar ainda que o estabelecimento do
conceito de “ato médico” foi um grande passo para traçar o caminho nesse novo
ramo jurídico.19.
O Conselho Federal de Medicina, em seu artigo 1º, da Resolução nº
1.627/2001, diz que, in verbis:
Artigo1º. Definir o ato profissional de médico como todo procedimento
técnico profissional praticado por médico legalmente habilitado e dirigido
para:
I.
A promoção da saúde e prevenção da ocorrência de enfermidades ou
profilaxia (prevenção primária);
II.
A prevenção da evolução das enfermidades ou execução de
procedimentos diagnósticos ou terapêuticos (prevenção secundária);
III. A prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos (prevenção
20
terciária).
Logo, a mesma prestação de serviço médico pode gerar consequências nas
cearas penal, civil e administrativa junto ao CRM, ressaltando, todavia que a esfera
penal é independente da civil, como disposto para sua caracterização (Artigo 935,
Código Civil de 2002.).
17
MELO, 2008, p. 85.
MORAES, 1991 apud MELO, 2008, p.85.
19
CAIXETA, 2009, p. 3.
20
BRASIL, O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº
3.268,de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.405, de 19 de julho de 1958.
Disponível em: <http://pnass.datasus.gov.br/documentos/normas/89.pdf> Acesso em: 8 ago.2011.
18
18
CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1
CONCEITO
Buscando a origem do vocábulo, alguns autores, como Azevedo e Diniz
afirmam que o termo "responsabilidade" deriva do verbo latino respondere, de
spondeo, o qual correspondia à antiga "obrigação contratual do direito quiritário,
romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por
intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare centum? Spondeo, ou seja,
prometes me dar um cento? Prometo).21 A responsabilidade civil, segundo Serpa
Lopes, "significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa
ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por
uma circunstância meramente objetiva.22
Azevedo aduz que "responsabilidade civil é a situação de indenizar o dano
moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou
contratual, ou imposta por lei.".23
Diante das definições cabe concluir que toda e qualquer atividade que
acarrete um prejuízo, traz consigo o problema da responsabilidade, destina-se ela a
restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do fato danoso e é a
partir
dessa
premissa
de
restauração
que
surge
a
fonte
geradora
da
responsabilidade civil.
No tocante a reparação de dano por erro médico em cirurgia plástica, tais
conceitos até aqui expostos, devêm ser aplicados.
2.2
21
PRESSUPOSTOS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, vol. 7: Responsabilidade Civil. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p.33.
22
LOPES, 1995 apud DINIZ, 2010, p.34
23
AZEVEDO, 1967 apud FRANÇA, 2007, p.8.
19
Enfrentando o principal obstáculo que é a delimitação dos requisitos para a
configuração da responsabilidade, Diniz expõe que três são os elementos
necessários para a configuração da responsabilidade: 1. Existência de uma ação,
comissiva ou omissiva qualificada juridicamente que pode se apresentar como um
ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade,
temos o risco; 2. Ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial, não podendo haver
responsabilidade civil sem o dano, que deve ser certo, ou com relação a um bem, ou
interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão. A Súmula
37, do STJ, vem para reafirmar esse requisito tendo em vista a possibilidade de
cumular dano moral com dano patrimonial; 3. Nexo de causalidade entre o dano e a
ação (fato gerador da responsabilidade), tendo em vista que a responsabilidade civil
não pode existir sem o vínculo entre ação e o dano.24
Passemos ao estudo detalhado de cada pressuposto.
A Ação é o elemento constitutivo da responsabilidade aonde em virtude dessa
ação ou omissão, ato lícito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável do próprio
agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, vier a causar dano a
outrem, gerará o dever de satisfazer os direitos de quem foi lesionado.
A ação é fato gerador, é de onde parte o estopim para a responsabilidade
poderá ser ilícita quando decorrente de culpa e a responsabilidade sem culpa tem
seu fundamento trazido pelo risco que vem se impondo na atualidade.
A grande revolução da responsabilidade civil fundada exclusivamente na
culpa não estaria abarcando a justa indenização devida a vítima, com isso a vítima
não necessitaria provar que o agente agiu com culpa, cabendo ao agente provar tão
somente uma das excludentes do dever do indenizar. Contudo, a teoria da culpa
presumida não exclui a teoria clássica da responsabilidade, a grande novidade fica
por conta do ônus probatório, que passará a ser do agente causador do dano,
opinião formulada pelo autor Melo25, que destaca pontuais diferenças entre a culpa
presumida e a responsabilidade objetiva:
24
25
DINIZ, 2010. p. 40.
MELO, 2008. p. 20.
20
Não se pode confundir culpa presumida com responsabilidade objetiva.
Ambos são institutos diferentes. No sistema de culpa presumida, ainda que
haja o deslocamento do ônus probatório, o agente se eximirá do dever
indenizatório se provar que agiu com diligência, com prudência e com a
perícia esperada para o ato praticado, ou seja, se provar que não agiu com
culpa. Já na responsabilidade objetiva, não se discutirá e elemento culpa,
porquanto a responsabilidade derivará do risco da atividade ou das várias
26
modalidades de risco ou, ainda, de fato estabelecido em lei.
A comissão do agente vem a ser a prática de um ato que não se deveria
efetivar, e a omissão a não realização de algo que deveria ter sido feito ou do
simples dever de ação, a omissão, contudo é o mais presente dentro das obrigações
contratuais. Deverá ser voluntária no sentido do agente poder controlar sua vontade
diante do fato, tendo em visto que a exclusão dessa voluntariedade estará sob
completa e absoluta coação.
A indenização deriva de uma ação ou omissão que infringe um dever legal,
contratual ou social, isto é, se praticado com abuso de direito.27
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou
extracontratual, visto que não poderá haver indenização sem a existência de um
prejuízo, visto que só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar,
nesse sentido diz Diniz. Isso é assim, porque a consequência da responsabilização
no âmbito civil tem de partir de alguma causa que no caso, obviamente, deve ser o
dano sofrido.
De modo que, nos ensina Diniz que não pode haver responsabilidade civil
sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e
concreta dessa lesão, e cabendo provar ainda o dano patrimonial e moral sofrido,
com a efetiva lesão jurídica e não apenas na seara dos direitos subjetivos.
Por fim, o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu, não
podendo existir sem essa relação entre o dano e a ação que o provocou. O “nexo
causal” origina-se do vínculo entre a ação praticada e o prejuízo sofrido, de forma
que essa consequência deve ser decorrente diretamente da ação praticada ou que
se tenha a noção da previsibilidade de ocorrer.
26
27
MELO, 2008. p. 20
DINIZ, 2010, p. 40
21
2.3 ESPÉCIES
2.3.1. Classificação
A classificação apresentada nesse trabalho será a ensinada por Diniz, que
com relação ao fato gerador a responsabilidade será contratual ou extracontratual;
com relação ao fundamento tem-se a responsabilidade subjetiva e objetiva; e com
relação ao agente tem-se a responsabilidade direta e indireta. Exemplificadas assim
as espécies da responsabilidade civil, adentremos na dissecação de cada uma.
2.3.2. Responsabilidade contratual e extracontratual
O dever violado será o ponto de partida não importando se dentro ou fora da
relação contratual.28 O descumprimento contratual pode em certas circunstâncias,
causar não só danos materiais como também danos morais. Por tal razão que passa
a ser tão difícil a delimitação da existência de um contrato ou não, segundo anotado
por Venosa:
A doutrina contemporânea, sob certos aspectos, aproxima as duas
modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da
responsabilidade. Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual,
porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e
limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extra negocial, levamos em
29
conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato.
Contudo Diniz separa bem uma responsabilidade da outra discorrendo a
despeito da responsabilidade contratual, aduz que:
Atribui-se descumprimento oi má prestação de uma atividade a qual alguém
estava obrigado em virtude de liame contratual e se esse inadimplemento
visava, diretamente, a satisfazer um interesse extrapatrimonial do credor, o
30
dano será diretamente não econômico.
28
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 10 ed. Vol 4. São Paulo: Atlas,
2010.p.22.
29
Ibid., p.22.
30
DINIZ, 2010. p.138
22
Com essa exposição diz ainda que esses danos são os que ocorrem com as
prestações de serviços médicos, quando o médico responderá contratualmente pela
mala práxis (ou má prática da medicina).
O dano direto convém repetir, é o dano moral indenizável independentemente
da maior ou menor extensão do prejuízo econômico, embora deva ser proporcional
a ele.31
A
responsabilidade
extracontratual
resultará
de
um
inadimplemento
normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art.
927, § único, do Código Civil). A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da
lei, ou seja, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista
qualquer relação jurídica.32 E o ônus de provar o alegado cabe à vítima; ela é que
deverá provar a culpa do agente.
2.3.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva
A responsabilidade subjetiva aparecerá quando por ação ou omissão de
cunho lesivo a determinada pessoa. A prova da culpa do agente será determinante
para que surja o dever de reparar, é o que preceitua o Código de Defesa do
Consumidor (art.14, §4º.).
Dessa forma, em qualquer demanda judicial de cunho indenizatório contra
profissional liberal exige-se do autor que além do dano e do nexo causal ele prove
também a culpa do fornecedor dos serviços em qualquer de suas modalidades:
negligência, imprudência ou imperícia.
Cabendo ressaltar que o profissional liberal é aquele prestador de serviços
que atua em nome próprio e que a atividade profissional exercida é a sua
ferramenta de trabalho e seu meio de subsistência, sem possuir qualquer vínculo de
subordinação com aquele que o remunera, exemplo desses profissionais estão os
médicos (guardadas as exceções), o advogado, o engenheiro, o dentista e o
31
32
DINIZ, 2010, p.138
Ibid., p.138
23
arquiteto, e somente esses profissionais podem ser beneficiados com a exceção
legislativa prevista pelo Código de Defesa do Consumidor.
Conforme esclarece Benjamin:
O Código é claro ao asseverar que só para a 'responsabilidade pessoal' dos
profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se
o médico trabalhar em hospital responderá ele apenas por culpa, enquanto
33
a responsabilidade do hospital será apurada objetivamente.
Tratando-se de erro médico e da responsabilização do profissional, a grande
dificuldade será em fazer a prova de que ele, o médico, tenha agido com
imprudência, negligência ou imperícia. Na maioria dos casos existirá a lesão, o
agente estará devidamente identificado, todavia a impossibilidade de fazer a prova
da culpa afastará o dever de reparação. Como citado por Zuliani:
[...] o modo tradicional de instruir o processo civil que se aplica com
potencialidade nociva para as ações de reparação por erro médico atribui, a
quem afirma um fato constitutivo do seu direito, o dever de confirmar esse
fato por meio das provas admitidas em Direito (CPC, art. 333).Não
desincumbindo dessa tarefa, o sujeito perde a ação, porque o fato, por falta
34
de provas, será considerado como não verdadeiro.
O professor Theodoro Junior, foi mais direto ao considerar como normal os
riscos, as falhas e até mesmo o insucesso e as lesões decorrentes da prestação de
serviços médicos, razão esta que a princípio pelos Tribunais não é tão permitida
deixar a cargo do paciente e seus dependentes, o ônus de prova ações
indenizatórias contra erro médico, continuando ainda “nenhum tipo de presunção é
de admitir-se, cumprindo ao autor, ao contrário, o ônus de comprovar, de forma
idônea e convincente, o nexo causal entre uma falha técnica, demonstrada in
concreto, e o resultado danoso queixado pelo promovente da ação indenizatória.”35
Assim, nas circunstâncias mencionadas a culpa seria um erro de conduta,
moralmente imputada ao agente, ao qual o mesmo não seria cometido caso
estivesse avisado, em circunstâncias semelhantes.36
A responsabilidade objetiva surgirá decorrente do risco que explicará o fato de
o agente ter causado um dano à pessoa ou aos seus bens.
33
BENJAMIN, 1991 apud MELO, 2008 ,p. 13.
ZULIANI, 2003 apud MELO, 2008, p. 19.
35
THEODORO JUNIOR, 2000 apud MELO, 2008, p. 19.
36
LIMA, 1960 apud MELO, 2008, p. 20.
34
24
Diniz preleciona que “é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador
do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido
pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.” 37
O Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva como
fundamento da reparação dos danos oriundos dos acidentes de consumo (art. 12 a
14), e o fez baseado na teoria do risco ao qual toda atividade profissional está
sujeita e que serve tanto para socializar os riscos como garantir a efetiva reparação
dos danos causados ao consumidor. Com base nessa teoria que “quem introduz um
risco novo na vida social deve arcar com eventuais consequências danosas a
outrem, em toda a sua integralidade.”38
Todavia, o Código de Defesa do Consumidor tenha adotado a teoria do risco
da atividade, em que a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou
serviço é objetiva, essa responsabilidade é abrandada na hipótese do fornecedor se
isentar do dever de indenizar, provando a existência de uma das excludentes
previstas no art. 12, do CDC quais sejam: 1) a não colocação do produto ou serviço
no mercado; 2) ou que, mesmo tenha colocado o produto no mercado o defeito
inexiste; e 3) a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro ( art. 12, §3º, e art. 14, §4º.)
Pela teoria do risco da atividade quem desenvolve uma atividade visando o
lucro deve assumir as responsabilidades advindas dessa atividade. A lógica está
justamente no fato de que se a atividade lhe trará benefícios, quando da ocorrência
de prejuízos que possam vir a recair sobre outrem, esses também devem ser
assumidos, utilizando de provérbio latino, “Ubi emolumentum, ibi et onus esse deber”
(onde há o emolumento, aí deve também haver o ônus.)
O que a lei procura assegurar é que haja uma integral indenização para
aquele que sofreu um dano em virtude de uma atividade profissional realizada,
possa ter o direito à indenização, independentemente da discussão acerca da culpa
do agente que provocou o dano.
No campo da atividade médica, é posição de Ênio Santarelli Zuliani, Miguel
Kfouri Neto, que as diversas objeções existentes quanto à aplicação dessa teoria,
leva em consideração a possível inviabilidade da atividade médica de forma geral,
37
38
DINIZ, 2010, p.130.
LISBOA, 2001 apud MELO, 2008, p.11.
25
utilizando da argumentação de que “seria sacrificar o ideal daqueles médicos
abnegados que praticam o seu mister com denodo, retidão, superando desafios
invencíveis impostos pela pobreza da população e precariedade do sistema
hospitalar, de sorte que não se poderia atribuir ao médico o dever de indenizar,
independentemente de prova e culpa.”39
2.3.4 Responsabilidade direta e indireta
A responsabilidade será direta quando provier da própria pessoa imputada, ou
seja, do próprio agente ao qual responderá por ato próprio.
A responsabilidade indireta advém de ato de terceiro, com a qual o agente
tem um vínculo legal de responsabilidade de fato, ou de animal ou de coisa
inanimada sob sua guarda.
2.4
MEIOS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE
A responsabilidade civil não pode existir sem o elo entre a relação de
causalidade entre: o dano e a ação que o provocou. Diniz, ainda diz:
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que
o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua
consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação
40
necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu.
E considerando sempre, que o nexo de causalidade é um dos pressupostos
da responsabilidade civil, ele deve ser provado, e esse onus probandi caberá ao
autor da demanda.
Posto isso, falemos das excludentes da responsabilidade, que impedem que
se concretize o nexo causal quais sejam: a culpa exclusiva da vítima, o fato de
39
40
MELO, 2008, p. 24.
DINIZ, 2010, p.114.
26
terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não
indenizar.41.
A culpa exclusiva da vítima exclui o dever de indenizar porque impede o nexo
causal. Tal excludente não foi mencionada expressamente no Código de 1916,
todavia a jurisprudência e a doutrina baseadas na legislação extravagante
consolidaram essa excludente. No Código vigente é mencionada apenas a culpa
concorrente da vítima em seu art. 945, C.C, que juntamente com o causador do
dano, dividirão a responsabilidade e por consequência a indenização, na medida da
intensidade da culpa de cada um, podendo haver parcelas desiguais.42
A culpa exclusiva da vítima, não poderia ser de outra forma, tendo em vista
que o agente em nada contribuiu para a ocorrência do evento, tendo sido
instrumento tão somente para o mal que se materializou. Melo, ainda destaca:
O Código Civil de 1916 não previa a culpa exclusiva da vítima como causa
exortativa de responsabilidade. O novo civile codex de 2002 somente se
reporta a esta excludente quando trata da responsabilidade do possuidor do
animal, que somente se eximirá do dever de indenizar pelos danos por ele
causados, quando prove culpa exclusiva da vítima ou força maior (art.
43
936).
Levando a problemática para o campo do erro médico, ela se concretiza
quando por culpa exclusiva do paciente este, não obedece às prescrições médicas e
adota comportamentos que possam agravar seu estado, e consequentemente o
insucesso de determinado tratamento se dará através das más condutas adotadas
pela vítima, com isso não há que se falar em nexo de causalidade entre a atividade
médica e o evento danoso que se pretenda indenizar.
O fato de terceiro, é o evento em que, nem a vítima nem o agente, deram
causa a sua incidência, entendendo por terceiro, alguém mais, além da vítima e do
causador do dano.
Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal.
O fato de terceiro somente excluirá a indenização quando realmente constituir em
41
VENOSA, 2010, p.22.
Ibid., p. 58.
43
MELO, 2008. p. 24.
42
27
causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se,
provando que o fato era inevitável e imprevisível. 44
Com isso, essa excludente se aproxima muito do caso fortuito e força maior
na medida da imprevisibilidade e inevitabilidade, que são os elementos que fazem
com que se exclua o nexo de causalidade e consequentemente o dever de
indenizar.
A questão é tormentosa na jurisprudência, e o juiz, por vezes vê-se perante
uma questão de difícil solução, o assunto tem regulamentação indireta nos artigos
929 e 930 do Código Civil, estabelecendo este último dispositivo a ação regressiva
contra terceiro que criou a situação de perigo, Venosa completa “esses artigos não
se referem expressamente à culpa exclusiva de terceiro, mas, indiretamente,
admitem a possibilidade de reconhecimento de culpa e responsabilidade contra o
terceiro causador do dano.”45
A culpa exclusiva de terceiro também foi incluída no Código de Defesa do
Consumidor como causa exortativa de responsabilidade do fornecedor de produtos
ou serviços, nos casos de acidentes de consumo causados por produtos ou serviços
( Lei 8.078/1990, art. 12, §3º, III e 14, §3º, II).
A força excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da
prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro, caso em que o ofensor ficará
isento de qualquer responsabilidade.46
Caso fortuito e força maior, previsto no artigo 393, do Código Civil, que fazem
cessar assim a responsabilidade, porque tais fatos eliminam a culpabilidade, ante a
sua inevitabilidade. A caracterização de caso fortuito e força maior se da pela
presença de dois requisitos o objetivo, que se configura com a inevitabilidade do
evento e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento.
A doutrina costuma apresentar as mais equívocas compreensões dos dois
fenômenos, contudo ambas as figuras se equivalem, na prática, para afastar o nexo
causal.
De qualquer forma, como exposto por Venosa:
44
VENOSA, 2010, p. 70.
Ibid., p.70.
46
DINIZ, 2010. p.116.
45
28
O caso fortuito e a força maior devem partir de fatos estranhos à vontade do
devedor ou do interessado. Se há culpa de alguém pelo evento, não ocorre
o seccionamento ou rompimento do nexo causal. Desse modo,
desaparecido o nexo causal, não há responsabilidade. A ideia é válida tanto
na responsabilidade contratual como na aquiliana. Centra-se no fato de que
o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas em razão de
47
acontecimentos que escapam a seu poder.
Os exemplos encontrados na jurisprudência sobre caso fortuito e força maior
são sempre esclarecedores:
“O mal súbito que acomete motorista hígido, levando-o a perder o controle
do veículo, equipara-se ao caso fortuito, o qual exclui a responsabilidade”
(RT 453/92)
“Não se considera caso fortuito o rompimento do “burrinho” dos freios do
veículo” (RT 431/74).
Em sentido contrário
“A ruptura da 'borrachinha dos freios é totalmente imprevisível ao motorista
que só a constata quando da inoperância daqueles.” (RT 351/362)
“O assalto constitui, a princípio, em relação à transportadora, força maior,
que afasta a sua presumida responsabilidade” (RT 582/2008)
“A morte de empregado rural vitimado por raio é acontecimento trágico
imprevisível e inevitável, puro evento de origem natural, caracterizando-se o
caso fortuito ou força maior, assim excludente de encargo indenizatório”
(JTJSP 145/103)
No geral a jurisprudência tem entendido que defeitos mecânicos são causas
perfeitamente previsíveis e evitáveis fazendo a manutenção correta, e não excluem
a responsabilidade. De qualquer sorte, não se pode estabelecer a princípio um
critério para a caracterização do caso fortuito e da força maior.
A pouca atenção dada ao caso fortuito tem como consequência direta as
divergências obtidas nos julgados, apesar da busca pela equidade, e o mesmo
ocorre para o reconhecimento da culpa exclusiva da vítima, e essa é uma gradual
perda de rigor na apreciação do nexo causal.
A cláusula de não indenizar nas palavras de Silvio Rodrigues, vem a ser a
estipulação pela qual uma das partes contratantes declara, com a concordância de
outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentada, resultante da
47
VENOSA,2010, p. 61.
29
inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a
cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante.
30
CAPÍTULO III – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
3.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Durante muitos séculos, a medicina esteve revestida de caráter religioso e
mágico, atribuindo-se aos desígnios de Deus a saúde e a morte. Nesse contexto não
havia ainda a possibilidade de responsabilizar o médico, que apenas se fazia
presente no ritual, pois tudo dependia da vontade divina. Até o início do século
passado, o médico era percebido como um profissional que detinha um título ao qual
lhe garantia a onisciência como médico da família, amigo ou conselheiro. O médico
figurava de uma relação social ao qual não era admitido levantar dúvidas sobre seus
serviços nem mesmo alguma contenda sobre eles.
É bastante complicado falar que, nos primórdios da humanidade, no que
tange ao castigo da imprudência médica, existiam regras que regulamentavam
especificamente: o dano, a lesão, e o homicídio culposo, como vingança pessoal,
primitiva, selvagem de reação imediata ao prejuízo sofrido, pois a dor dominava e o
Direito se materializava nos princípios dos castigos como consequência imediata do
dano.
Entretanto, dada a importância desempenhada pela Medicina, em todos os
demais tempos históricos, no conjunto de atividades sociais a elaboração, de uma
legislação dentro dos povos, de normas médicas para as questões do
comportamento profissional dos médicos. Dessa forma que, a pedra de Hamurabi,
rei da Babilônia, que se encontra no museu do Louvre, adotava em seu artigo 218, a
pena de Talião (quem de um olho furou, que lhe seja furado um olho - §196; quem
fez perder dentes, dentes lhe sejam arrancados- §200), muito se assemelha a Lei
das Doze Tábuas, datada de 2.392 a.C, que também em seus artigos 219 e 226,
cominava penas severas aos cirurgiões, como amputação da mão e outras tantas,
se, em decorrência da cirurgia o paciente sucumbisse ou perdesse a visão. 48
48
CROCE, D.; CROCE JUNIOR, D. Erro médico e o direito. São Paulo: Saraiva, 2002. p.6-7.
31
Igualmente, o Código de Ur-Nammu, o Código de Manu, o Cho-king dos
chineses, a já citada Lei das Doze Tábuas, a lei de Zoroastro, puniam os cirurgiões
que desempenhavam mal a sua função e que pagavam com seus membros do
corpo o que tivessem causado a homem livre ou a escravo etc.
O Talmude (instrução), livro que registra a lei e as tradições judaicas,
reunidas por doutores hebreus, substituiu a pena de Talião pela pena de multa,
prisão e imposição de castigos físicos, aplicadas no lugar da pena de morte e a de
prisão perpétua, sem trabalhos forçados, se viesse a ocorrer a morte do paciente.49
No Egito, os médicos ocupavam um lugar de importância na hierarquia social,
e por repetidas vezes eram confundidos com os sacerdotes. A despeito disso, afirma
A. HAY (1925 apud CROCE, D.; CROCE JUNIOR, D., 2002, p.7) que os egípcios
possuíam um livro com todas as regras mais próximos e mais célebres de Hermes, e
que:
Quando os médicos as seguiam a risca estavam livres de qualquer
interpelação judicial, mesmo que o doente viesse a falecer, mas se não as
observassem eram imediatamente punidos com a morte, qualquer que
fosse, aliás, o desfecho da doença.
Entre os visigodos eram comum médicos não receberem seus honorários,
que haviam sido previamente estipulados caso o paciente viesse a óbito. Se
ocorresse uma lesão decorrente da falta médica, o próprio cirurgião compensaria o
dano com cem soldos de ouro. Se, todavia, o cliente viesse a sucumbir em virtude
da intervenção cirúrgica, o cirurgião era entregue aos parentes do morto para que
aplicassem a punição que entendessem mais cabíveis (lei VI: Código das Partidas);
e caso o servo viesse a se debilitar por efeito de uma sangria, entregaria o médico
outro servo, em perfeito estado de saúde e físico, ao seu senhor (lei XI do Código
das Partidas).
Afirma Plutarco, que Alexandre na Grécia, mandou crucificar Glaucus, médico
em Ephestion, que havia sido acusado de negligência por ter abandonado um cliente
que estava enfermo para ir ao teatro, que por uma imprudência, por um desvio ao
regime veio a falecer.
49
CROCE; CROCE JUNIOR, passim, p. 6-7.
32
Foi em Roma, que os primeiros passos em relação à diferenciação entre a
pena e a reparação foram-se construindo, com a “a distinção entre os delitos
públicos e ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem, e os delitos
privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser
recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à
vítima.”50
Com isso não é de se estranhar que o Estado Romano com a sua exclusiva
função jurisdicional separou de todas as pessoas o direito de punir, passando a
decretar assim o surgimento da ação de indenização em que a composição de
cunho econômico, posta a critério da vítima, passou a ser, tempos depois, a regra
obrigatória. A Lei Aquilia, embora não tivesse o conjunto nos parâmetros do Direito
Moderno, acabou por estabelecer as bases para as legislações modernas sobre a
responsabilidade dos médicos, ao forçá-los a pagar indenizações por todo escravo
que viesse a falecer em suas mãos e ao abolir a pena de morte, prevalecendo em
seu lugar, o exílio ou a deportação ao profissional culpado de negligência ou
imperícia no exercício da arte de curar.
Na Idade Média, afirma Hungria51 que “penas severas eram aplicadas aos
médicos que ocasionavam eventos letais. E não raras vezes imputava-se aos
médicos como culpa o que era apenas atestado de precariedade da arte de curar.”
O Código Civil francês nos primórdios do século XIX, com inspiração na
noção de culpa in abstracto e na distinção entre culpa delitual e culpa contratual, nos
seus dispositivos de nº 1.832 e 1.833 abandonaram os critérios de enumerar os
casos de composição obrigatória, estabelecendo assim o princípio de que todo e
qualquer ato humano que traga prejuízo a outrem obriga o autor do dano a repará-lo,
e por analogia também são aplicados aos médicos incriminados por falta
profissional, por sua negligência ou por sua imprudência.52
Com a ocorrência de diversos casos como em Domfront, 1825 onde o Dr.
Hélie havia sido chamado para realizar o parto de uma senhora em seu domicílio,
cujo ser nascente encontrava-se em apresentação de espádua, com a mão direita
50
MAZUED, H.; MAZUED, L., 1962 apud CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 8.
HUNGRIA, 1942 apud CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 8.
52
CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 9.
51
33
providente no trajeto vaginal, como as manobras de versão interna se tornaram
infrutíferas o médico resolveu por amputar o membro a fim de facilitar o nascimento,
contudo percebeu que o braço esquerdo também encontrava-se da mesma forma
razão esta que decidiu também amputar-lhe o outro braço, a criança nasceu viva
esvaindo-se em sangue, apesar das amputações realizadas. O Tribunal de Domfront
analisou os dois pareces sendo um para a responsabilização do médico e o outro
para a não responsabilidade, e condenou o obstetra a pagar à família Foucault a
quantia vitalícia de 200 francos.53
Que em 20 de maio de 1836, houve a consolidação da jurisprudência sobre
responsabilidade médica, graças a André Marie Jean-Jacques Duplin que era
Procurador-Geral da Câmara Civil da Corte de Cassação de Paris, que em seu
parecer asseverou que: “O médico e o cirurgião não são indefinidamente
responsáveis, porém o são às vezes; não o são sempre, mas não se pode dizer que
não o sejam jamais”. Fica a cargo de o juiz determinar cada caso, sem afastar-se
dessa notação fundamental: para que um homem seja considerado responsável por
um ato praticado no exercício profissional, é necessário que haja cometido sobre si
mesmo ou sobre seus atos e que a ignorância sobre esse ponto não seja admissível
em sua profissão.
“Para que haja responsabilidade civil, não é necessário precisar se existiu
intenção; basta que tenha havido negligência, imprudência, imperícia grosseira e,
portanto, inescusáveis.”
Continuou ainda: “Mas, desde o momento em que os fatos médicos se
compliquem de negligência ou ignorância de coisa que se devem necessariamente
saber, então a responsabilidade do Direito comum existe e a competência da Justiça
está aberta. Aos Tribunais corresponde aplicar a lei com discernimento, com
moderação, deixando para a ciência toda a latitude de que necessita, dando, porém,
à Justiça e ao Direito comum tudo o que lhes pertencem.”
Conclui dizendo que a arte da medicina não pode ter a reputação manchada
em virtude de uns poucos que não observam os cuidados necessários, e que cada
profissão se orgulha dos que a exercem apesar de existir aqueles que ela renega,
53
CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, passim, p. 9.
34
“Que os médicos se confortem, pois o exercício de sua arte não está em perigo; a
glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a humanidade
não estão comprometidas pela falta de um homem que falhe sob título de doutor.
Não se colhem conclusões ou se conclui mal partindo do particular para o geral, e de
um fato isolado a casos que não oferecem nada de semelhante. Cada profissão
encerra, em seu seio, homens dos quais ela se orgulha e outros que ela renega.” 54
3.2
LEGISLAÇÃO
No direito positivo pátrio, a responsabilidade médica é regulamentada pelos
seguintes dispositivos legais: Código Civil de 1916 (art. 159, 1.537, 1.538, e § 1º, c/c
Súmula 562 do STF, 1.539 e 1.545); Novo Código Civil (art. 186, 927, 948, 949, 950,
951); Súmula nº 341 do STF; Constituição Federal de 1988 (art. 37, § 6º; Código
Penal (art. 18 e 44, I); Código de Defesa do Consumidor (art. 14, caput e § 4º);
Código de Ética Médica (art. 29 e 46); Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
(art. 89) – em caso de delito culposo e na suspensão condicional do Processo;
Portaria CVS 05 de 08 de maio de 2000; e Resoluções nº 1.363/93 e nº 1.627/2001
do Conselho Federal de Medicina. 55
3.3
DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO
A primeira ideia de obrigação tem a ver com um “dever jurídico”, significando
dizer a “todo direito corresponde uma obrigação”56
Nesse caminho podemos definir obrigação como sendo o vínculo jurídico
transitório (extingue-se normalmente com o cumprimento da obrigação), mediante o
qual o devedor (sujeito passivo) se obriga a dar, fazer ou não fazer determinada
54
ROJAS, 1924 apud CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p.12
CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 34.
56
NONATO, 1959 apud MELO, 2008, p. 63.
55
35
coisa (prestação), em favor de um credor (sujeito ativo),sob pena de responder com
o seu patrimônio pelo adimplemento (pelo equivalente em dinheiro), inclusive em
eventuais perdas e danos.57
Superado a fase de definição de obrigação, adentremos a questão acalourada
acerca da inversão do ônus da prova, nas demandas indenizatórias visando o
ressarcimento por dano sofrido em virtude da atividade profissional realizada por
profissionais liberais, e no campo processual para fins de instrução probatória há
uma grande importância quanto a obrigação ser de meio ou de resultado, assumida
pelo profissional.
A obrigação de meio, o contratado (profissional fornecedor) obriga-se a utilizar
os meios adequados para realizar sua tarefa, o comportamento do profissional,
tecnicamente falando é o que se tornará o alvo da relação jurídica. Contudo, o
profissional não se vincula em momento algum com o êxito da empreitada, não se
compromete a curar, mas de atuar em conformidade com as regras e os métodos da
profissão. 58
Se envidou todos os esforços para curar o paciente, assim restou cumprida
sua obrigação contratual, contudo, caso o contrato não tenha atingido seu objetivo
final a pessoa lesada, sendo seu ônus no contrato, só obterá êxito em conseguir
uma indenização caso prove que o profissional não agiu com as diligências e os
cuidados básicos.59
As obrigações dos médicos no geral assim como a dos advogados, são
fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais, a despeito de terem o
dever de atuar observando todas as regras e técnicas científicas disponíveis naquele
momento, não podem assim garantir o resultado de sua atuação (a cura do paciente
ou o êxito no processo).60
Na obrigação de resultado, o compromisso é de realizar um determinado ato
no paciente para obtenção de um resultado preciso, comprometendo-se assim com
57
SCAVONE JUNIOR, 2000 apud MELO, 2008, p. 64.
CÂMARA, Neri Tadeu. Erro médico e cirurgia plástica. Pesquise direito: website. Disponível em:
<http://www.pesquisedireito.com/e_m_e_cirurgia_plastica.htm>. Acesso em: 19 set. 2011
59
MELO, 2008. p.67
60
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, v.2: obrigações. 8. ed., rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007
58
36
os resultados finais da empreitada. Nessa obrigação, advinda da relação jurídica
contratada, encontra-se a necessidade de obter um resultado específico, como a do
cirurgião plástico, Câmara, continua que a obrigação só estará cumprida se
alcançado aquele resultado especificamente contratado.61
Neste caso, não alcançando o resultado pretendido do contrato, restará ao
credor demonstrar que o principal ponto de foco não foi cumprido, para fazer surgir a
obrigação de indenizar por parte do prestador de serviços.
A obrigação de resultado ocasiona por comando doutrinário, que se aplique
quando em juízo, a inversão do ônus da prova, tratando-se assim de presunção da
culpabilidade, onde caberá ao profissional a demonstração, eficaz, de negligência,
prudência e perícia ou que tenha ocorrido alguma das excludentes da
responsabilidade (caso fortuito ou força maior). É o que se aplica ao cirurgião
plástico que mesmo não agindo culposamente, deve demonstrar que outra foi a
causa para a ocorrência do dano.
Todavia, Direito, defende que a responsabilização do cirurgião plástico, deve
ser uma obrigação de meio e não de resultado:
O compromisso com determinado resultado e a ausência de patologia, não
servem, a meu juízo, para desqualificar a unidade científica do ato cirúrgico
que, como visto supra, tem a mesma natureza e depende da mesma álea,
não importa a subespecialidade.
[...]
É bom não esquecer que não se pode presumir, como parece vem sendo
admitido pela jurisprudência, que o cirurgião plástico tenha prometido
maravilhas ou que não tenha prestado informações devidas ao paciente,
configurando o contrato determinado. A só afirmação do paciente em uma
inicial de ação indenizatória, não é suficiente para acarretar a presunção de
culpa que tal ocorreu, que não recebeu informações competentes e amplas
62
sobre a cirurgia.
O citado Ex-ministro do STJ, afirma ainda que o Código de Defesa do
Consumidor em seu art. 14, §4º, verbis:
4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação da culpa.” Não separa o ato cirúrgico em obrigação
de meio ou de resultado, não coloca em destaque a cirurgia estética, nem
tampouco deixa explícito que deve destinar sobre essa espécie de
61
62
CÂMARA, 2011, p. 3.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. A responsabilidade civil em cirurgia plástica. Revista de Direito
Renovar, Rio de Janeiro,n.7, p. 12, jan./abr. 1997.
37
procedimento, a responsabilidade aquiliana e não a responsabilidade
63
contratual.
Os exemplos jurisprudências do STJ, em sua maioria, vão ao sentido oposto ao
opinado pelo Ex-ministro Direito:
“APELAÇÃO CÍVEL”. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E
MATERIAIS. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
INOCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR.
CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
[…]
No caso de cirurgia plástica embelezadora, o profissional assume a
obrigação de resultado, devendo responder pelos danos decorrentes do
insucesso da cirurgia, salvo se comprovado motivo de força maior, caso
fortuito ou culpa exclusiva do paciente.
Recurso improvido. “Unânime.” (APC 202.01.1.086346-9, Relator
Desembargador Otávio Augusto, DJ-e de 17.06.2010)
“DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CIRURGIA
ESTÉTICA, REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS. DANOS
MORAIS. SENTENÇA EXTRA PETITA. APROVEITAMENTO DOS ATOS
PROCESSUAIS. NÃO ANULAÇÃO. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE.
MÉRITO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO COM CULPA
PRESUMIDA. ÔNUS DA PROVA. DEVER DE INDENIZAR.
[…]
II- Em se tratando de cirurgia estética, a responsabilidade civil decorrente de
prestação de serviços médicos é subjetiva com culpa presumida, porquanto
o médico assume obrigação de resultado, de sorte que, havendo insucesso,
a responsabilidade do profissional somente será afastada se comprovada a
ocorrência de força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da paciente.”
(APC 2008.07.1.021524-5, Relator Desembargador José Divino de Oliveira,
DJ-e de 17.3.2010).
3.4.
NATUREZA DA PRESTAÇÃO MÉDICA
O Código Civil de 1916 em seu artigo 1.545, dentro dos atos ilícitos previstos
pelo artigo, citou os profissionais aos quais seria aplicado “os médicos, cirurgiões,
farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que
da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte,
inabilitação de servir, ou ferimento”.64
63
64
DIREITO, 1997, p. 18
BRASIL, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código civil dos estados unidos do brasil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm> Acesso em: 2 ago.
2011.
38
No vigente Código Civil de 2002, a respeito dessa modalidade de
responsabilidade prevê o seguinte em seu artigo 951:
O disposto nos art. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização
devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar65
lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
O
vigente
diploma
assume
as
modalidades
de
indenização
por
responsabilidade médica, na forma como a jurisprudência vem adotando há
décadas. A responsabilidade do médico e dos demais profissionais da saúde é
subjetiva, dependendo sempre da prova da culpa, e é assim, também, prevista pelo
CDC.
A discussão envolvendo a prestação de serviço médico, já foi bastante
discutida no sentido de ser responsabilizado contratual ou extra contratualmente.
Contudo, essa é uma questão superada, pois, a dúvida que pairava, hoje, está
consolidada no sentido de ser responsabilidade contratual, ainda que possa ser
considerada como um contrato sui generis, ao qual o médico se vincula a prestar um
serviço consciente das técnicas científicas que devem ser aplicadas, transformandose assim em uma obrigação de meio.
Em sentido contrário, Miranda diz que o contrato do profissional médico é de locação
de serviços, locação de obra, ou menos frequentemente, de empreitada, admitindo
ainda a gestão de negócios sem outorgas de poderes, nos casos em que atenda de
emergência um menor desacompanhado, doente que não fala ou não está em
estado de discernimento.66
O contrato de serviços médicos, não possui uma forma prevista para ser
constituído é o que ensina Melo:
Para a sua formação basta haver a convergência volitiva, isto é, o encontro
de vontades quanto às bases em que se desenvolverá a relação, não
havendo nenhuma obrigatoriedade quanto a ser escrito, podendo se
manifestar das mais variadas formas, inclusive de maneira rudimentar ou
67
mesmo informal.
65
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 de janeiro de
2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art2045>. Acesso
em: 2 ago. 2011.
66
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borso, 1996. p.445.
67
MELO, 2008, p.67.
39
É dessa relação pessoal entre médico e paciente que exsurge o caráter intuitu
personae desse tipo de contrato. Também por isso sua bilateralidade, tendo em vista
que o contrato impõe obrigações recíprocas. Além disso, é quase sempre um
contrato oneroso, de trato sucessivo e comutativo.68
O contrato médico dentro da regra geral das obrigações negociais, apresentase como um típico contrato de prestação de serviços, Junior69, diz ainda que esse
contrato não é regido pela legislação trabalhista por tratar-se de atividade praticada
por profissional liberal. As únicas prestações devidas são: a do médico de prestar o
melhor serviço usando das melhores técnicas e a do paciente que fará o pagamento
dos honorários correspondentes ao serviço prestado e cumprir com rigor as
prescrições médicas.
Cabendo ressaltar a diferença existente entre os contratos firmados com
entidade hospitalar, onde a prestação de serviços será de natureza complexa, tendo
em vista que nele estará inserida a prestação de serviços médicos sem o caráter
personalíssimo, pois o paciente pode ser atendido por qualquer dos médicos que
estiverem de plantão e essa impessoalidade na contratação é que entra a
responsabilidade objetiva nas ações de indenizações por erro médico, no que disser
respeito às casas de saúde, hospitais e clínicas em geral, opinião defendida por
Melo e Venosa, este último observa ainda:
No caso de entendimento hospitalar poderão estar envolvidos diversos
profissionais, e, no caso de dano provocado à saúde, e, se o paciente
houvesse de identificar e individualizar a culpa de um determinado
profissional estaria inviabilizado inexoravelmente qualquer possibilidade de
70
reparação dos prejuízos.
No entendimento de França a responsabilidade médica é contratual, sendo
que a natureza desse contrato é de locação de serviços, ainda que o atendimento
seja gratuito.71 Essa também é a opinião de Panasco, que vê o médico como
locador, em se tratando de consultório particular. Em relação ao hospital, o médico
será o locador e o hospital o locatário e em relação ao paciente, o hospital será o
locador e o paciente o locatário o autor ainda explica que "neste caso, o médico em
68
VENOSA, 2000, p.154.
THEODORO JUNIOR, 2000 apud MELO, 2008, p.66.
70
VENOSA, 2006, p.129.
71
FRANÇA, 2007, p.251
69
40
relação ao paciente, elabora um contrato sui generis, implicando ao locador
(hospital) a responsabilidade dos danos apreciados."72
3.5. CULPA MÉDICA
Encontra-se na culpa a fundamentação jurídica para a responsabilidade
médica, procedendo culposamente quem age sem o necessário cuidado e julga que
o resultado não ocorrerá e, mais, “é necessário que o agente tenha dado causa sem
ter querido o resultado, nem assumido o risco de produzi-lo, ou seja, que o tenha
feito simplesmente por negligência, imprudência ou imperícia.”73
A previsibilidade do dano é o ponto de partida para delimitar a culpa, ou seja,
que não seja possível escapar o fato à perspicácia comum. Apresenta-se o crime
com duas características: 1. Uma conduta voluntária em oposição ao dever; 2. Um
resultado não desejado, mas que a lei defina como crime, mesmo que o agente não
possa prever. Essa é a culpa consciente, que na definição dada por França, “é
aquela em que o sujeito ativo é sabedor do resultado previsto, mas não espera que
ele aconteça. É um meio-termo entre a culpa e o dolo, ou melhor, quase um dolo
eventual, em que o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo.”
O nobre autor citado ataca o fato da legislação brasileira não fazer
diferenciação entre as formas consciente e inconsciente de culpa, possuindo a
primeira um sentido eminentemente psicológico e ataca ainda o fato de os textos
penais não terem estabelecidos graus de culpa.
Assim o conceito de culpabilidade se fundou única e exclusivamente, na
previsibilidade do resultado, pois fora disso não há crime. O que mais importa no
delito culposo é justamente o momento consciente inicial.
Tendo em vista, a responsabilidade civil do médico França, cita um
pronunciamento feito por um Comitê voltado apenas para os Problemas MédicoLegais da Associação Médica Americana:
72
73
PANASCO, 1979 apud MELO, 2008, p.83.
FRANÇA, 2007, p. 251.
41
Quando um médico pretende diagnosticar ou tratar um paciente, a lei requer
que ele possua a habilidade e o tirocínio comumente possuídos e
demonstrados por outros médicos reputáveis na mesma ou semelhante
localidade. Se ele intitula especialista, deve possuir os padrões técnicos de
sua especialidade. Uma vez que tome um paciente sob seus cuidados
profissionais, deve continuar prestando-lhe assistência tanto tempo quanto
necessário, a menos que seja pelo mesmo dispensado ou afaste-se do caso
após aviso prévio.
[…]
A responsabilidade caracteriza-se por ato ou omissão, isto é, pela violação
das obrigações legais que o médico deve ao paciente. A existência ao
alcance de tais obrigações legais não depende de terem sido pagos, ou
não, os serviços profissionais do médico[...].
A definição de culpa não foi delimitada pelo Código, todavia as modalidades
foram enumeradas e estão previstas no art. 18, inciso II, do Código Penal, assim
constituem modalidade de culpa: a negligência, a imprudência e a imperícia.
A negligência veio originada do latim neglegentia (de neglegera), é a inação,
inércia, non facere, indolência, preguiça psíquica, ausência de reflexão necessária,
falta de precaução, falta de interesse, não dar o devido cuidado, descuido, desleixo,
desatenção, desprezar, desatender, torpidez.74
A negligência é:
Uma forma de conduta humana que se caracteriza pela realização do tipo
de uma lei penal, através da lesão a um dever de cuidado, objetivamente
necessário para proteger o bem jurídico e onde a culpabilidade do agente se
assenta no fato de não haver ele evitado a realização do tipo, apesar de
75
capaz e em condições de fazê-lo.
Ainda segundo o mestre Chavez, negligência seria o “descuido”, desídia,
desleixo: falta de cuidado capaz de determinar a responsabilidade por culpa”, cujos
casos mais comuns resultam em “erros de diagnóstico, tratamento impróprio ou
inadequado, falta de cuidados indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de
compressas em operações cirúrgicas, curetagens malfeitas”76, dentre outras como:
abandono do doente, omissão de tratamento, negligência de um médico pela
omissão de outro, prática ilegal por pessoal técnico, a letra do médico, negligência
de hospitais, esquecimento de corpo estranho em cirurgia. O oposto de negligência
é a diligência, que segundo Melo, em última análise, é o agir com cuidado e atenção,
evitando qualquer distração, Neto afirma:
74
CROCE; CROCE JUNIOR. 2002, p.23.
TAVARES, 1985 apud, CROCE; CROCE JUNIOR. 2002, p.23.
76
CHAVES, 1995 apud MELO, 2008, p.81.
75
42
Os casos de negligência são numerosos na jurisprudência, posto que a
distração faça parte da natureza humana e vão do erro do médico desatento
que receita um remédio por outra- morfina em vez de quinino – até o
77
esquecimento de pinça ou de outro objeto no corpo do paciente.
A posição dos Tribunais é tendenciosa a admitir sempre a reparação do dano,
pouco lhes importando que o resultado seja demonstrado por uma falha instrumental
ou da ciência, quando a culpa médica nem comprovada foi ainda, pois, o olhar deles
para o fato é de que a vítima não poderia arcar com os prejuízos sozinha, essa
segundo França, é a teoria do dano sofrido amparada pelo princípio da
responsabilidade sem culpa,78 que preleciona ainda:
Esta responsabilidade do médico está presa pelo aspecto contratual, que
faz da relação médico- paciente um contrato de locação de serviços entre
ambos, ainda que esse atendimento seja gratuito. Os julgadores não estão
muito interessados em examinar profundamente as razões subjetivas da
79
culpa, senão apenas em reparar o dano.
Assim como é raro a atribuição ao médico de responsabilidade penal pelo
esquecimento de objeto dentro do corpo do paciente, é quase que improvável que
ele se exima da responsabilidade civil de reparar o dano decorrente desse objeto
esquecido quando em virtude dessa ação, lhe gerou danos à saúde ou à vida, ou
ainda que lhe tenha gerado gastos excedentes com intervenções complementares.
A imprudência do latim imprudentia, é a falta de atenção, o descuido ou a
imprevidência
no
exercício
de
uma
ação
perigosa,
caracterizando-se,
necessariamente, por uma conduta comissiva.80 Ainda nas palavras de Chaves é a
“descautela, descuido, prática de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada,
inconsiderada, sem as necessárias precauções, resultante de imprevisão do agente
em relação a ato que podia e devia pressupor.”81
A imprudência é uma atitude em que o agente exerce determinada atividade,
que tem ligação direta com arte ou profissão, com intempestividade, precipitação,
77
KFOURI, 1994 apud MELO, 2008, p.81.
FRANÇA, 2007, p.244.
79
Ibid., p. 244.
80
CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 25.
81
CHAVES, 1995 apud MELO, 2008, p.80.
78
43
afoiteza, ou insensatez, deixando de empregar as precauções indicadas pela
experiência como capazes de prevenir possíveis resultados lesivos. 82
No campo da medicina os profissionais dessa área, independentemente da
área escolhida para se especializar, mais do que qualquer outra profissão, a
prudência é o mínimo esperado tendo em vista que lidam com os principais bens
jurídicos que é: a saúde e a vida humana, opinião seguida por Castro e Neto, ambos
citados na obra do autor Melo83, que sobre a prudência dos médicos diz que:
Médicos prudentes são aqueles que, conhecendo os resultados das
experiência e também as regras que desta se extraem, agem antevendo o
evento que deriva de uma determinada ação, tomando depois as cautelas
aptas e necessárias a evitar o insucesso da empreitada.
Citando um exemplo dado pela autora Lopez, que corrobora o fato da
imprudência estar atrelada com a falta de cautela:
Assim age imprudentemente o médico que sem usar as cautelas
necessárias toma atitudes precipitadas, como o cirurgião que não aguarda a
chegada do anestesista e ele me se encarrega de anestesiar o paciente,
provocando sua morte por choque anafilático; ou do médico que receita
penicilina sem fazer teste de alergia e, em face disso, o cliente vem a
84
falecer.
Alguns exemplos de imprudência médica: clínico geral que, sem ter estagiado
em serviço de clínica cirúrgica, propõe-se a realizar, por sua conta e risco, uma
apendicectomia; médico que avalia um diagnóstico a distância e receita produto
farmacológico por telefone; médico cirurgião que acarreta resultado danoso ao
paciente por utilizar outro tipo de técnica operatória que não a consagrada nos
meios científicos, entre outros.85
A imprudência anda sempre com a negligência como faces de uma mesma
moeda: uma repousando sobre a outra
A imperícia, originando-se do latim imperitia (de imperitus), designa o inábil ou
falto de aptidão técnica, teórica ou prática, no desempenho de uma atividade
profissional. Consiste, portanto, a imperícia na falta de cabedal normalmente
82
CROCE, D.; CROCE JUNIOR, 2002, p. 25.
MELO, 2008, p. 80.
84
MAGALHÃES, Tereza Ancona Lopez de. Responsabilidade civil dos médicos doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 3.
85
CROCE; CROCE JUNIOR., op. Cit., p. 26.
83
44
indispensável ao exercício de uma profissão ou arte. Com relação a imprudência nio
Chaves ensina ainda que
Ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade,
imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução
de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento
86
acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço.
O médico como profissional ao qual possui curso superior regularmente
reconhecido não poderia ser taxado de imperito em razão de uma prática mal
realizada, opinião essa adotado por diversos autores dentre eles França, ao qual
opina que:
[...] o médico habilitado – profissional e legalmente- não pode ser
considerado imperito em nenhuma circunstância, por mais palpável que seja
essa situação, uma vez que consideramos imperícia a falta de habilidade no
exercício de uma tarefa, ou a ausência de conhecimentos necessários para
desempenhar uma atividade. Consiste ela justamente na incapacidade para
determinado ofício. Ora, se um homem tem nas mãos um diploma que lhe
confere um grau de doutor e uma habilitação legal, será extremamente difícil
87
a alguém provar que essa pessoa seja incapaz.
[...]
Não é lógico atribuir-se imperícia, em uma situação isolada, a um
profissional habilitado e com provas de acerto em outras tantas situações. O
cirurgião que, podendo fazer uma operação por um processo simples e
rotineiro, emprega um meio mais difícil e complexo, resultando disso morte
ou dano à saúde de um paciente, não pode ser considerado imperito, e, sim,
88
imprudente.
Todavia, essa não é a mesma opinião de Croce; Croce junior, que cita
exemplos de quando ocorreria essa imperícia médica, no caso de um obstetra que
durante uma cesariana segmentar transversa, no ato de praticar a manobra de
Fucks (abertura bi digitada arciforme de concavidade superior do útero), lesa a
bexiga; ou ainda ao examinar uma paciente, supondo-se uma gravidez, provoca,
com toque bi manual, ruptura do hímen, não o escusando apresentar ela um quadro
clínico de amenorreia, náuseas, modificações das mamas, galactorréia, melasma,
aumento piriforme ou globoso do ventre, porque estes constituem apenas sinais de
probabilidade de gravidez, inclusive encontradiços nos casos de pseudociese ou
86
CHAVES, 1995 apud MELO, 2008, p.80.
FRANÇA, 2007. p.245.
88
Ibid., p. 245.
87
45
prenhes espúria ou de aparentes sintomas de abortamento; e a provocação de
queimaduras em radioterapia.89
Em sua linha de pensamento Croce; Croce junior, ressalta que a imperícia
médica e a inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício não podem
ser confundidas:
Na imperícia o agente, embora diplomado médico, é, ao menos
parcialmente, falta de conhecimentos técnicos, teóricos ou práticos ao
executar um ato profissional; na inobservância de regra técnica de
profissão, arte ou ofício, que, consoante §4º do art. 121 do Código Penal,
importa agravação especial, o agente tem tais conhecimentos, mas se
90
abstém de empregá-los, por inércia psíquica, indiferença ou leviandade.
O contrassenso na visão de França encontra-se no fato de atribuir a um
profissional, por um único fato isolado, falta de conhecimentos e defende ainda:
Nas faltas mais grosseiras mesmo sabendo-se que o médico não é infalível,
deveremos sempre estar diante de uma imprudência ou de uma negligência,
por mais que apareça à primeira vista tratar-se de um caso de imperícia.
Entendemos que juridicamente tal situação é insustentável, pois o diploma e
o seu registro nas repartições competentes outorgam uma habilitação que
91
torna o médico legalmente imune à imperícia.
[...]
O diploma de médico não poder ser um atestado de imunidade que lhe
permite cometer impunemente toda espécie de negligência ou imprudência.
Por outro lado, será sempre necessário que se trace um limite preciso entre
92
a imprudência, à negligência e a imperícia.
3.6
DANO MÉDICO
Segundo o magistrado Cavalieri Filho, “não haveria que se falar em
indenização, ressarcimento, senão houvesse dano. Pode haver responsabilidade
sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.”93
O dano pelo qual o médico é responsabilizado decorre diretamente de sua
ação, excluindo todas as alterações que forem um meio necessário para a
realização do ato médico.94 O dano pode ser material, moral ou estético.
89
CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 25.
Ibid., p. 25.
91
FRANÇA, 2007. p.245.
92
Ibid., p. 245.
93
CAVALIERI FILHO, 2007 apud MELO, 2008, p. 29.
90
46
O dano material ou patrimonial é onde se encontra as perdas e danos, que
engloba danos emergentes (efetivo prejuízo) e lucros cessantes (o que a vítima
razoavelmente deixou de perceber), logicamente que o dano material é o que atinge
o patrimônio da vítima que tenha como ser quantificado e que possa ser reparável
por meio de uma indenização pecuniária, quando não exista a possibilidade de
restituir o bem lesado à situação anterior.95
O dano emergente e o lucro cessante distinguem-se pelo lapso temporal, este
incide no futuro e aquele no presente, é o que diz Cavalieri Filho:
O dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima,
como, também, o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, a
96
sua redução, mas também impedir o seu crescimento.
O Código Civil em seu art. 402 prevê que as perdas e danos devidos ao
credor abrangem, além do que efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de
lucrar, observando sempre que o dano material é composto tanto pelo dano
provocado diretamente ao bem protegido como também pelo que a vítima deixará
de ganhar em razão do dano provocado.
O dano emergente, decorre da injusta agressão ao qual o patrimônio da
vítima sofre, provocando assim uma diminuição de valor. Assim, levando para o
campo do erro médico, o dano emergente pode ser identificado no dano ao corpo ou
à saúde de que resulte despesas realizadas para tratamento, internação,
medicamento e outros que visem à recomposição do lesado ao status quo ante.97
Os lucros cessantes seriam aqueles correspondentes ao que o lesado deixou
de auferir exatamente por ter sofrido as sequelas do erro que lhe possa ter subtraído
a capacidade laborativa por determinado período, definição de Melo, que exemplifica
como sendo um ganho frustrado decorrente de: um prolongamento do estado
patológico ou da inatividade que tenha impedido o exercício da capacidade
produtiva, vale dizer da aquisição dos frutos do trabalho ou da atividade humana,
razão por que se justifica o pedido de indenização por lucros cessantes.
94
NEMETZ, Luiz Carlos; ANTUNES, Patrícia Ribeiro Peret. Estudos e pareceres de direito médico e
da saúde. São José: Conceito, 2008. p. 199-200.
95
MELO, 2008, p.30
96
CAVALIERI FILHO, 2007 apud MELO, 2008, p. 30.
97
MELO, 2008, passim.
47
Além das circunstâncias que se caracterizam por dano material e vislumbrase a necessidade de reparação, o dano moral pode ser cumulado simultaneamente,
em virtude do mesmo fato lesionante, com o dano estético. Assim, a pessoa
lesionada entrará com uma Ação de Indenização cumulada com danos materiais,
danos morais e dano estético.
O dano moral, entre tantas definições divergindo apenas em pequenos
pontos, Melo98 traz o ponto uniforme de todas:
[...] como aquela que atinge o âmago do indivíduo, causando-lhe dor
(incluindo-se aí a incolumidade física), sofrimento, angústia, vexame ou
humilhação e, por se passar no íntimo das pessoas, torna-se insusceptível
de valoração pecuniária adequada, razão esta pela qual o caráter da
indenização é o de compensar a vítima pelas aflições sofridas e de lhe
subtrair o desejo de vingança pessoal.
Segundo Silva, os danos morais são definidos como:
[...] lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu
patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao
patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de
valor econômico, seriam, exemplificadamente, os decorrentes de ofensas à
honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças, à liberdade, à
99
vida, à integridade corporal.
No mesmo sentido, Venosa preleciona que “será moral o dano que ocasiona
um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento
ou, como definimos um desconforto comportamental a ser examinado em cada
caso.”100
O aspecto alertado por Chaves, é o mesmo compartilhado por Venosa, em se
tomar certa cautela para que não seja reconhecido o dano moral em
Todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação
do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro
roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas
excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas
101
da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de cruzeiros.”
Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é
irreparável, insusceptível de avalição pecuniária porque possui um caráter
incomensurável. A condenação em dinheiro é mero acalento para a dor, sendo mais
98
MELO, 2008, p. 31.
SILVA, 1999 apud MELO, 2008, p. 31.
100
VENOSA, 2006, p. 50.
101
CHAVES, 1985 apud MELO, 2008, p.32
99
48
uma satisfação de que uma reparação.102 Diz-se compensação, pois o dano moral
não é propriamente indenizável, a palavra indenizar provém do latim, in dene, que
significa devolver (o patrimônio) ao estado anterior, ou seja, eliminar o prejuízo e
suas consequências o que, evidentemente, não é possível no caso da lesão de
ordem extrapatrimonial. Prefere-se, assim, dizer que o dano moral é compensável,
embora o próprio texto constitucional, em seu artigo 5º, inc. X se refira à indenização
do dano moral.103
O dano psíquico também se insere no contexto do dano moral, pressupondo
modificações de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões,
síndromes, bloqueios, etc. Em sentido lato, o dano moral, abrange desde os danos
psicológicos e variações psíquicas, a dor ou o padecer moral, que acabam não
sendo aflorados de forma perceptível em outro sintoma. A dor moral insere-se no
amplo campo da teoria dos valores assim o dano moral é indenizável ainda que não
resulte em alterações psíquicas.
Segundo Mazeaud104, citado pela autora Lopez, a diferença entre dano moral
e dano material deve corresponder à grande divisão dos direitos em patrimoniais
(direitos reais e pessoais) e extrapatrimoniais (direitos de personalidade e de
família).105
Ainda na opinião da ilustre Lopez, a despeito da definição de dano moral “a
definição de dano moral deveria ser dada em contraposição a dano material, sendo
este o que lesa bens apreciáveis pecuniariamente e aquele, ao contrário, o prejuízo
a bens e valores que não tem conteúdo econômico”.106
Contudo, alguns doutrinadores consideram a existência do dano quando há
uma subtração ou diminuição de bens patrimoniais, esse é o calcanhar de Aquiles
entre o Código Civil e o texto constitucional, pois aqueles que assim entendem estão
em descompassos com a viga mestra do sistema jurídico brasileiro em que o
legislador ordinário estabelece no seu art. 5º, inc. V e X os critérios que reconhecem
a indenização ao dano, independentemente de ser patrimonial ou material, moral ou
102
VENOSA, op., cit., p.51.
GOMES, Orlando. Obrigações, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
104
1947 apud LOPEZ, 2004, p.23
105
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.23.
106
Ibid., p. 24.
103
49
a imagem, bem como não se harmoniza com a moderna doutrina e com a
jurisprudência. 107
O dano moral, nos dias atuais, tomou para si a conotação de prejuízo coletivo,
pois fere preceito constitucional, instituído em seu art. 1º, que é a dignidade da
pessoa humana e, sempre observando o disposto no Código Civil, em seu TÍTULO
III, do capítulo DOS ATOS ILÍCITOS, em seus respectivos art. 186 e 187, ao qual
disciplina sobre a responsabilidade que toda pessoa adquire caso gere danos à
outra pessoa. Na opinião de Gomes, “o dano moral é o constrangimento que alguém
experimenta em consequência de lesão de direito personalíssimo, ilicitamente
produzida por outrem”.108
Tratando-se de erro médico, tem-se a absoluta convicção em afirmar que se
fosse dada a oportunidade para os familiares das vítimas lesionadas, elas jamais
desejariam que o fato tivesse ocorrido, todavia independentemente da vontade das
pessoas os danos ocorrem, e o sentimento que paira sobre todas elas é de que a
justiça seja feita, e que o dano seja recompensado de alguma forma.
Concluindo com as palavras de Deda:
Quando a vítima reclama a reparação pecuniária de dano moral, não pede
um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de
atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica. Na reparação dos
danos morais, o dinheiro não desempenha a função de equivalência, como,
em regra nos danos materiais, porém, concomitantemente, a função
109
satisfatória e a de pena.
O dano estético na definição de Lopez, seria:
como qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa
de uma pessoa, modificação esta que lhe acarrete um “enfeamento” e lhe
causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor
110
moral.
O dano estético, é referente a beleza física de cada um, o que vier a
desarmonizar
107
as
formas
externas
alterando
assim
a
sua
imagem,
e
CORDEIRO, Rita. O Dano Moral Diante Do Texto Constitucional. em Direito: website. Disponível
em:<http://www.webartigos.com/artigos/o-dano-moral-diante-do-texto-constitucional/1611/>.
Acesso em: 8 out. 2011.
108
GOMES, 1996, p. 183.
109
MELO, 2008, p. 36.
110
LOPEZ, 2004, p. 46.
50
consequentemente alterando a percepção do que ela representava, acaba trazendo
um sentimento de desgraça física.
No âmbito do Direito Penal, o problema estético é tratado de forma
diferenciada, considerando que o dano estético se daria em virtude de deformações
graves que tornam a pessoa com aparência desfigurada, ou seja, que as lesões
estéticas ocorridas sejam de altíssima relevância. O assunto é tratado, pela Lei
9.099 de 1995, em seus art. 72 e 74, ao qual em caso de lesões leves preveem a
hipótese de composição dos danos civis em substituição do exercício do direito de
queixa ou de representação.
Para o Direito Civil, bastaria o simples sfregio (cicatriz) ou mesmo a impronta
(marca, sinal) para que configurasse dano estético e, portanto, exigir uma
indenização.
Por fim, na opinião de Lopez, baseada em um acórdão datado de 26.10.1966
do Supremo Tribunal Federal, RTJ 39/320, relator Min. Victor Nunes Leal, o dano
estético passageiro poderia causar dano moral, mas é de fato dano material,
facilmente indenizável e facilmente superável. Assim, para que exista o dano
estético ao qual tornou a pessoa mais feia deve ser duradouro, caso contrário, não
haverá que se falar em dano estético propriamente dito.111
A modificação há de ser na aparência externa da pessoa, contudo apesar de
autores antigos darem como requisito do dano estético a visibilidade em situações
normais da vida cotidiana, não é necessário que a lesão fique visível a toda hora,
bastando apenas que ela exista, mesmo que seja em partes íntimas.
No mesmo sentido, Melo, diz que:
O que se busca proteger não é a beleza física, até por ser extremamente
difícil traçar-se um parâmetro para beleza, mas a incolumidade física do
indivíduo que se constitui em seu patrimônio subjetivo, não podendo ser
agredido impunemente. Tanto é assim, que se justifica indenizar mesmo
quando as cicatrizes ou marcas se situem em locais do corpo que
dificilmente seriam expostos em público, porque o que se tem em mente é
que ditas sequelas influem negativamente na autoestima do lesionado,
112
prejudicando a avaliação que a pessoa possa fazer de si mesma.
111
112
LOPEZ, 2004, p. 47.
MELO, 2008, p. 37.
51
O “enfeamento” do ofendido é condição sine qua non, para que haja o dano
estético, e sendo necessário ainda, como alertado por Lopez, “que tenha havido
uma piora em relação ao que a pessoa era antes, relativamente aos seus traços de
nascimento e não em comparação com algum exemplo de beleza.”
O dano estético é espécie do qual o dano moral é gênero, e quando dito que
dano estético acarreta dano moral, refere-se ao dano moral puro sem reflexos no
patrimônio da vítima, tendo em vista o caráter extrapatrimonial que a dor e os
sentimentos advindos trazem.
Com as sábias palavras de Lopez:
O dano estético é a lesão a um direito de personalidade o direito à
integridade física, especialmente na sua aparência externa, na imagem que
se apresenta. Como todo direito de personalidade, qualquer dano que o seu
titular possa sofrer vai ter consequências materiais e, principalmente,
morais. Portanto, não podemos conceber prejuízo estético que não seja
também prejuízo moral, pois a pessoa, a partir do momento da lesão, está
113
menos feliz do que era antes.
[...]
Tal ofensa não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade
civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso
não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam, tenha a
vítima do dano, pelo menos alguma satisfação ou compensação e, desta
114
forma, possa ver minorado o seu padecimento.
3.7. NEXO DE CAUSALIDADE
A relação entre o dano e a agressão é um pressuposto de ordem técnica
imprescindível por isso que em muitas vezes a natureza do pedido não se fixa
apenas na quantificação ou qualificação da lesão, mas basicamente nas condições
em que se deu a relação entre o dano e o evento lesivo. Nas ações de indenização,
além de provarem a existência do dano, os autores também devem comprovar a
existência de nexo de causalidade entre o seu prejuízo e a conduta do médico. Em
vários casos, esse nexo de causalidade é claro, como é o caso do óbito resultante
113
114
LOPEZ, 2004, p. 64.
Ibid., p.64.
52
de cirurgias estéticas, ou de queimaduras decorrentes de mau uso de bisturis
elétricos.115
Em outros casos, porém a lesão pode ter caráter mais tênue, como por
exemplo: um paciente pode alegar que perdeu a visão em virtude de um tratamento
equivocado, e o médico defender-se afirmando que ele perderia a visão de toda
forma, apesar do tratamento.
Dentre as teorias existentes acerca da causalidade, mais aceita é a da
causalidade adequada (da decorrência natural e razoável das coisas ou do resulado
mais provável). Essa teoria afasta os casos fortuitos e de força maior pelo seu
caráter
de
anormalidade,
atipicidade
e
imprevisibilidade
(excludentes
da
responsabilidade citados no tópico 2.5). Há outras teorias existentes: a teoria da
equivalência das condições (condição sine qua non) e a teoria da última condição
(verdadeira causa do efeito produzido)116
Diante da complexidade de se provar o alegado, dependendo do caso
concreto há uma extrema dificuldade por parte da vítima, conseguir essa prova,
partindo-se da premissa de quem alega é que deve provar. Por isso o Código de
Defesa do Consumidor, trouxe a possibilidade de inversão do ônus da prova, tendo
em vista as relações de consumo, baseando-se na verossimilhança do alegado ou
quando a parte for hipossuficiente, passando a atribuição da produção de provas,
exclusivamente para, os médicos e os hospitais.
Na prática, isso implica uma espécie de presunção de nexo, o que exige tanto
do hospital quanto do médico a difícil comprovação de que não houve qualquer
relação causal entre a atividade médica e o dano.
Na opinião do ilustre França alguns “requisitos” devem ser observados para
que exista o nexo de causalidade na avaliação do dano corporal:
a) que a lesão seja produzida por determinado traumatismo, portanto, que
seja real e apropriada àquelas circunstâncias; b) que a lesão tenha
efetivamente uma etiologia traumática; c) que o local do traumatismo tenha
relação com a sede da lesão; d) que haja relação de temporalidade (um
prazo legal e um prazo clínico), ou seja, exista uma coerência entre a idade
115
COSTA, H. A.;COSTA, A. A., Erro Médico: responsabilidade civil e penal de médicos e hospitais:
website. Disponível em:<http://www.arcos.org.br/livros/erro-medico-a-responsabilidade-civil-epenal-de-medicos-e-hospitais/1-responsabilidade-patrimonial/14-o-nexo-de-causalidade/ >. Acesso
em: 9 out. 2011
116
FRANÇA, 2007, p. 273.
53
da lesão e a ocorrência dos fatos; e) exista uma lógica anatomoclínica de
sinais e sintomas típicos; f) que haja a exclusão da preexistência de danos
relativamente ao traumatismo; g) que inexista uma causa estranha à ação
117
traumática.
Assim, diferentemente das ações em geral, as ações decorrentes de serviços
médicos prestados, ocorre a inversão do ônus da prova, acarretando a presunção de
um nexo de causalidade, na opinião de Costa “isso faz com que, nos casos
obscuros e duvidosos, especialmente naqueles em que os laudos periciais são
inconclusivos, a solução jurídica é a de condenar os réus.”118
Portanto, cabe tipicamente aos médicos e hospitais a demonstração de que a
sua atividade não gerou os alegados danos ao paciente.
3.8. ERRO MÉDICO
O erro médico vem quase sempre decorrente da culpa, dentro de umas das
suas três formas: imprudência, imperícia e negligência, se tornando uma forma de
conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de
produzir um dano à vida ou à saúde do paciente, no exercício da atividade
profissional.119
No campo da responsabilidade o erro médico, segundo explica França, pode
ser de ordem pessoal ou de ordem estrutural. Sendo estritamente pessoal quando o
ato lesivo se deu, na ação ou na omissão, por despreparo técnico e intelectual, por
grosseiro descaso ou por motivos ocasionais referentes às suas condições físicas ou
emocionais e quando são de ordem estrutural significa dizer que os meios e as
condições de trabalho são insuficientes ou ineficazes para uma resposta
satisfatória.120
Além das formas estudadas de culpa, ainda temos o que chamamos de: erro
grosseiro e erro escusável, divisão compartilhada por Melo e Croce; Croce Junior. O
erro grosseiro se apresenta na opinião de Rosado, como sendo:
117
FRANÇA, 2007, p. 273.
COSTA, H. A.;COSTA, A. A., 2008, p. 19.
119
FRANÇA, op. cit., p. 237.
120
Ibid., p. 237.
118
54
Uma forma inadvertida, imprecisa e incapacitante de quem, por falta de
mínimas condições profissionais, se permite o erro desavisado, tal qual o
anestesista que provoca a morte do paciente por superdosagem; o cirurgião
que esteriliza parcialmente o doente por secção do canal deferente em
121
cirurgia de hérnia inguinal[...]
Exemplificando ainda mais o erro grosseiro, nas palavras de Cardoso como
sendo aquele erro imperdoável, tal qual o profissional que analisando radiografia
invertida promove a operação da perna não fraturada do paciente.122
Partindo da preponderação de que a medicina é uma ciência e tem limitações
e que o médico é um ser humano, passível de erros e ainda, de que o médico
trabalha com as informações recebidas do paciente e que o tratamento aplicado em
uma pessoa talvez não cause o mesmo efeito em outra é onde entra o erro
escusável ao qual decorre de falhas não inimputáveis ao médico e que dependam
das contingências naturais e das limitações da medicina, bem como naqueles em
que tudo foi feito corretamente, porém o doente havia omitido informações ou ainda
quando ele não colaborou para o correto processo de diagnóstico ou de tratamento,
caso em que o erro subsistirá, porém, será considerado intrínseco à profissão ou
decorrente da natureza humana, não podendo atribuir culpa ao médico.123
Contrariando, as opiniões dos ilustres mestres citados Gonçalves, adota a
opinião de que a existência de todos os aparatos tecnológicos aos quais os médicos
podem se valer, há sim que responsabilizá-lo pelos exames não solicitados e por
tratamentos ineficazes:
Diante do avanço médico-tecnológico de hoje, que permite ao médico
apoiar-se em exames de laboratório, ultrassom, ressonância magnética,
tomografia computadorizada e outros, maior rigor deve existir na análise da
responsabilidade dos referidos profissionais quando não atacaram o
verdadeiro mal e o paciente, em razão de diagnóstico equivocado,
submeteu-se a tratamento inócuo e teve a sua situação agravada,
principalmente se se verificar que deveriam e poderiam ter submetido o seu
cliente a esses exames e não o fizeram, optando por um diagnóstico
124
precipitado e impreciso.
121
PANASCO, 1984 apud MELO, 2008, p. 83.
CARDOSO, 2002 apud MELO, 2008, p. 83.
123
MORAES, 1990 apud MELO, 2008, p. 84.
124
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v.4: responsabilidade civil. 4. ed. rev., São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 244.
122
55
Na opinião de Croce; Croce Junior, para que se caracterize o erro escusável é
necessário a observância de alguns elementos: a) que o médico assistente não se
tenha havido de culpa em qualquer modalidade: negligência, imprudência e
imperícia; b) que o mal resultância seja consequente a um erro de diagnóstico
possível do ponto de vista estatístico; c) que no estabelecimento deste diagnóstico
tenham oportunamente sido utilizados meios e métodos a miudamente empregados;
d) que a terapia clínica e/ou cirúrgica seja habitualmente utilizada para diagnóstico
formulado; e) que o evoluir do caso se tenha processado dentro das expectativas. 125
No âmbito do erro médico duas são as formas para que a responsabilidade
seja arguida: a responsabilidade legal e a moral. A responsabilidade legal é de
competência
dos
Tribunais,
que
comporta
ações
cíveis
e
penais,
e
a
responsabilidade moral sendo de competência dos Conselhos de Medicina, através
de processos ético-disciplinares, seguindo o observado pelo art. 21 e seu § único, da
Lei 3.263, de 30 de setembro de 1957 que foi regulamentada pelo Decreto nº
44.045, de 19 de julho de 1958.
A atividade médica lida com muitas situações delicadas, e os resultados ruins
de um tratamento podem ser interpretados tanto como um infortúnio quanto como
um erro.
3.9. NATUREZA CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
Atualmente não se tem discutido acerca da natureza da responsabilidade
médica, tendo em vista que se encontra pacificado no sentido de ser
responsabilidade contratual, porém um pouco antes desse entendimento pacífico
atual, o médico tinha certa liberdade na forma de exercer suas funções, sendo que
qualquer dano decorrente dessas práticas só deveria ser reparado em casos de
erro, configurando, desse modo, a responsabilidade do médico como extracontratual
ou aquiliana.
Na opinião de Dias:
125
CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 33.
56
A confusão feita entre a delimitação da natureza contratual e extracontratual
é perdoável tendo em vista que ambas acabam sendo conduzidas ao
mesmo resultado, pelo fato da responsabilidade ora situar-se em um campo
126
ora em outro.
Foi através do advento do Código de Defesa do Consumidor, que as
atividades dos médicos e demais profissionais liberais passaram a ser consideradas
de natureza contratual, mesmo quando estabelecidas de forma tácita, como quando
o médico assiste um transeunte em via pública, ou quando socorre um vizinho
acometido de mal súbito, torna-se ainda mais complicado a caracterização de um
contrato para futura aferição de culpa médica.
A responsabilidade civil do médico é de natureza contratual, porque ainda que
sua atividade seja fruto do intelecto, é um fato suscetível de mensurar-se
economicamente, não havendo, portanto, nenhum obstáculo para que constitua o
objeto de um contrato, ou seja, um ato jurídico e patrimonial celebrado entre vivos.
Este contrato dever ser examinado, investigando-se a vontade dos agentes
diante do caso concreto127
Conforme explica Savatier, “a responsabilidade contratual pode ou não ser
presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a um resultado determinado
ou a simplesmente conduzir-se de certa maneira.”128
Na maioria dos casos, a responsabilidade advinda da atividade médica, é a
obrigação de meio, tendo em vista que utilizará de todos os meios, técnicas e
recursos para melhorar o estado clínico do paciente, não se vinculando, todavia a
curá-lo. Serão, contudo responsabilizados caso fique comprovado que houve a
incidência de qualquer das modalidades de culpa: imprudência, imperícia ou
negligência.
A exceção da regra, são as cirurgias plásticas de cunho estéticas, ao qual o
resultado prometido é o que se espera que ocorra. O contrato médico, segundo o
disposto por Diniz129 com respaldo no Código de Ética Médica, possui algumas
126
DIAS, 1979 apud VENOSA, 2010, p. 154.
COSTA, Kaelle Arruda. Responsabilidade civil do médico: website. Disponível em:
<http://br.monografias.com/trabalhos3/responsabilidadcivilmedico/responsabilidad-civil>.Acesso em: 8
set. 2009.
128
SAVATIER, 1951 apud VENOSA, 2010, p.154.
129
DINIZ, 2010, passim, p. 312-314.
127
57
características implicitamente: a) o dever de esclarecimentos, informações e
conselhos ao seu cliente; logo o médico responderá por violação do dever de
aconselhar se não instruir seu cliente no que concerne ao diagnóstico, ao
prognóstico, aos riscos, aos objetivos do tratamento (Código de Ética Médica, arts.
12, 13, 22, 34 e 101); b) o dever de cuidar do enfermo com zelo, diligência,
utilizando
todos
os
recursos
da
medicina
(CEM,
art.
32).
Assim,
será
responsabilizado se não der assistência ao seu cliente ou se negligenciar as visitas,
abandonando-o. Ressalta ainda que “o dever de atender chamados ou de visitar o
enfermo pressupõe a necessidade ditada pela doença ou acordo entre as partes a
esse respeito.”c) o dever de abster-se do abuso ou do desvio de poder, pois o
médico não terá o direito de tentar pesquisas e experiências médicas sobre o corpo
humano a não ser que isso seja imprescindível para enfrentar o mal que acarreta
perigo de vida ao paciente, desde que respeite normas éticas nacionais e proteja a
vulnerabilidade do sujeito da pesquisa (CEM Cap.1, n. XXIV).
Os médicos não poderão ultrapassar os limites contratuais, devendo
responder sempre, pelos danos que causar. Na opinião de Melo, há toda uma lógica
diferenciada para dar tratamento aos profissionais liberais:
Não se pode exigir cumprimento do contrato médico ou advocatício, para
mencionar dois exemplos, como se fosse um contrato de empreitada, de
130
depósito, de transporte ou outro qualquer.
[...]
Quanto ao médico, por mais consciencioso que seja, não pode se
responsabilizar pela cura total do doente, mormente se a doença for grave,
porque cada organismo pode reagir diferentemente a um mesmo tratamento
ou medicamento, dentre outras inúmeras variáveis que podem interferir na
131
cura.”
A conduta do médico e os resultados de sua atividade profissional, há que ser
aferida, qualquer que seja o resultado, com certa dose de flexibilidade, até porque,
contrariamente, não se pode atribuir responsabilidade total ao médico, porque
algumas situações independem de sua vontade ou competência, como, por
exemplo, nos casos em que o paciente tenha uma conduta inadequada no tocante
ao prescrito ou ainda se ele abandona o tratamento.132
130
MELO, 2008. p.79
Ibid., p. 79.
132
Ibid., p. 79.
131
58
3.10. NATUREZA EXTRACONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
Dever de indenizar advindo de lesão a direito subjetivo, sem que entre o
ofensor e a vítima não exista, ainda, qualquer relação jurídica que possibilite afirmar
a existência de um contrato tem: a responsabilidade extracontratual, também
chamada de ilícito aquiliana ou absoluto.
O artigo 951 do Novo Código Civil estabelece em suma que:
Aquele que no exercício de atividade profissional, por negligência,
imprudência ou imperícia causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal,
causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho caberá o dever de
133
indenização.
Esta obrigação decorre de um dever geral, ou ainda, um dever legal. É o que
se observa na hipótese de um médico se deparar com um acidente de trânsito e
prestar o socorro necessário para salvar uma vida. A responsabilização no âmbito
extracontratual pode ser observada, na opinião de Diniz 134, também quando: a)
houver o fornecimento de atestado falso (art. 80, do Código de Ética médica); b)
quando houver o consentimento, podendo impedir, que pessoa habilitada exerça a
medicina (CEM, art. 2º); c) permitir a obra, por ele escrita, com erros de revisão
relativos à dosagem de medicamentos, o que vem a ocasionar acidentes ou mortes,
pois deve zelar se autor da publicação científica, pela veracidade, clareza e
imparcialidade das informações nela apresentadas (CEM, art. 109); d) não ordenar a
imediata remoção do ferido para um hospital, sabendo que não será possível sua
melhora nas condições em que o cliente está sendo tratado; e) operar sem estar
habilitado para tal; f) lançar mão de tratamento cientificamente condenado,
causando deformação do paciente.
Na opinião de Câmara:
O ilícito extracontratual - gerado fora de um contrato - é a violação de um
dever jurídico expresso em lei, ao contrário do ilícito contratual que se
constitui em uma transgressão de um dever jurídico convencionado pelas
133
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 de janeiro de
2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art2045>. Acesso
em: 2 ago. 2011.
134
DINIZ, 2010, p. 312.
59
partes num negócio jurídico – contrato. Decorre, pois, a responsabilidade
extracontratual, delitual ou aquiliana da transgressão de norma jurídica,
imposta a todos os componentes da sociedade, de não prejudicar alguém.
135
Compartilhando da mesma opinião, Antônio Ferreira Couto Filho e Alex
Pereira Sousa:
Não se pode olvidar, todavia, que existe a possibilidade de haver
responsabilidade médica sem origem no contrato, vale dizer, sem vínculo
preexistente, escrito ou verbal. É o caso, por exemplo, do médico que
socorre alguém que esteja inconsciente na rua, ou mesmo em outro lugar.
Evidentemente que este paciente não teve qualquer ato volitivo no sentido
de ser atendido e tratado por este ou aquele médico e, por via de
consequência, não há de se falar, in casu, em contrato. Não obstante esta
possibilidade, a natureza jurídica da relação médico/paciente, via de regra, é
136
contratual.
No exercício da medicina, regra geral, a relação obrigacional entre o médico e
o paciente ou entre o estabelecimento de saúde em que o serviço é prestado e o
paciente, sempre será considerada como responsabilidade contratual. Contudo
existem situações não previsíveis as quais farão surgir à responsabilidade
extracontratual.
3.11. A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
A Constituição, em seu art. 5º, XXXII, anota que: "o Estado promoverá,
na forma da lei, a defesa do consumidor", logo adiante no art. 170, inc. V coloca
como princípio constitucional, a defesa do consumidor e ainda no art. 48 de suas
disposições transitórias. O Código de Defesa do Consumidor foi instituído 2 anos
após a CF/88, sob o nº 8.078 de 11 de setembro de 1990.
135
Câmara, Neri Tadeu. Responsabilidade civil no erro médico. Disponível
<http://www.medonline.com.br/med_ed/med11/mat9.htm#2.5>. Acesso em: 14 out. 2011.
136
COUTO FILHO, 1999 apud CÂMARA, 2001, p. 10.
em:
60
Os direitos do consumidor surgem como forma de proteção do indivíduo
perante o desenvolvimento que as sociedades de consumo atingiram. Segundo
Cavalieri137, citado por Venosa, a relação de consumo
É uma relação jurídica contratual ou extracontratual, que tem numa ponta o
fornecedor de produtos e serviços e na outra o consumidor; é aquela
realizada entre o fornecedor e o consumidor tendo por objeto a circulação de
produtos e serviços.
Segundo o art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor:
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final”.
Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
138
que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Com isso toda pessoa, física ou jurídica, pode ser considerada consumidora
que utiliza o produto ou serviço como destinatário final, não tendo que se falar em
grau econômico ou cultural da pessoa envolvida. O art. 3º, do CDC, traz a definição
de fornecedor e de serviço:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
Art. 3º, § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.
Superado a definição de consumidor, fornecedor e de serviço trazidas pelo
Código de Defesa do Consumidor, adentremos na ceara do erro médico analisando
a responsabilidade, por ora, do médico que dependerá da prova de existência de
culpa ou dolo, sendo que a última traz consigo maior gravidade em razão da
intenção de prejudicar.
Baseado nas opiniões de renomados autores, Venosa, Cavalieri e Stoco, de
que, a lei consumerista veio facilitar sobremaneira na obtenção de ros reclamos de
maus serviços médicos, matéria que ainda não ganhou a dimensão esperada nos
137
2004 apud VENOSA, 2010, p. 256.
BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá
outras providências. Brasília, 11 de setembro de 1990; Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 2 ago. 2011
138
61
julgados justamente porque o acesso à Justiça era sumamente dificultado pela
manutenção dos princípios tradicionais da responsabilidade civil subjetiva. 139
Segundo Vendramin, citada por Coelho, o consumidor sempre foi a parte mais
vulnerável
O pólo hipossuficiente será o paciente, graças à visão de tratamento tutelar
do contrato. Lado outro, o acesso mais fácil aos órgãos de defesa, via
PROCON e Juizados Especiais permitiu o acesso de pessoas carentes,
dispensando a via onerosa e pouco célere da Justiça Comum.
A possibilidade de alteração do ônus da prova gerou uma novidade
processual ímpar, observa Cavalieri ao indicar que “poderá caber ao médico a prova
de sua não responsabilidade”. Na ótica do Código de Processo Civil em matéria de
ônus probante, incumbe ao autor à prova do seu direito e ao réu a prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Na sistemática do Código de Defesa do Consumidor pode ocorrer a inversão
deste ônus, sempre antes da fase probatória, sempre que a critério do Juiz for
verossímil a alegação ou ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência. Isso não indica, porém, que há que se provar a inocência, mas sim que,
diante das particularidades do caso, a fim de permitir a correta prova, inverta o
Magistrado
a
obrigação
de
provar,
pois
o
profissional
médico
dispõe,
indiscutivelmente, de melhores conhecimentos e condições técnicas de provar seu
correto agir, do que o paciente.
Assim, destaca-se que a responsabilidade do médico dependerá sempre de
prova da culpa, consoante art. 14. § 4°, do CDC “a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”140
3.12. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS HOSPITAIS
Interessante frisar desde logo, que embora o profissional liberal responda
mediante a aferição da culpa (exceção contida no §4º do art. 14, do CDC), essa
139
COELHO, Aislan de Souza. Responsabilidade civil do erro médico – cirurgião plástico: website.
Disponível em: < http://www.erromedico.org/cirurgia_plastica.htm>. Acesso em: 14 out. 2011.
140
BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá
outras
providências.
Brasília,
11
de
setembro
de
1990;
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 2 ago. 2011.
62
exceção não se aplica aos hospitais tendo em vista que a sua responsabilização
será sempre objetiva, enquadrando-se assim no caput, do respectivo artigo.
E no âmbito do erro médico, essa responsabilidade dos hospitais, clínicas,
casas de saúde e similares é objetiva não cabendo perquirir sobre a eventual culpa
do médico.
A responsabilidade objetiva ou sem culpa, não prescinde de demonstração do
dano e do nexo de causalidade, com isso a possibilidade de êxito na demanda
judicial aumenta na medida em que não precisará provar a culpa do profissional, já
que a responsabilidade da casa de saúde, clínica ou hospital, enquanto prestadores
de serviços serão objetiva.141
Porém, isso não significar dizer que eles sempre serão culpados por todo e
qualquer evento que ocorra em suas dependências, tendo em vista o fato de existir
a possibilidade de isenção do dever de indenizar em virtude de algumas das
excludentes previstas no Código de Defesa do Consumidor, que são: a inexistência
de defeito no serviço prestado culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 14, §3º),
apesar de não ter previsão no CDC, o caso fortuito e a força maior desde que
decorrentes de causa externa ao serviço prestado, poderá também ser considerados
para eximir o hospital mesmo sendo causa de quebra de nexo de causalidade. 142
Nessa mesma linha de proceder tem decidido nossos Tribunais:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO
ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica
empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro
do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma
sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do
hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de
serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital.
Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional
médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital –
seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio
a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos,
o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – referese ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que
dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente.
Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado
específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao
paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da
responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se
141
142
MELO, 2008, p.115
Ibid., p. 116.
63
ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico,
estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o
médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte
absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou
será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da
legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos
que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente
para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na
verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização
empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço
Ltda. provido. (Resp. 908.359/SC Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/
Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO,
julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC.
DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde
objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da
internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de
danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou
desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a
excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não
conhecido. (Resp. 629.212/RJ Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
QUARTA TURMA, julgado em 15.05.2007, DJ 17.09.2007 p. 285)
Todavia, o assunto ainda não esta superado tendo em vista a existência de
doutrinadores que defendem que a responsabilidade do hospital é subjetiva e não
objetiva posição esta defendida por Neto143, citado por Melo:
O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo,
da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou
não[...] mesmo no âmbito da responsabilidade objetiva, o hospital não
poderá ser compelido a indenizar, a não ser que a culpa do médico,
preposto seu, resulte suficientemente clara.
Entendimento compartilhado pelo Ex-ministro Aguiar Junior, ao qual defende
que a responsabilidade do hospital por erros médicos deve ser aferida mediante
culpa, e também pelo mestre Tepedino que, admitindo a controvérsia do assunto,
afirma que “somente demonstração da culpa é que poderá desencadear a
responsabilidade do profissional e, em consequência, do hospital, solidariamente.”144
Da mesma forma, Stoco “só através da comprovação de culpa (lato sensu) é
que poderá responsabilizar o hospital e o médico pelo resultado danoso.”145
143
2002 apud MELO, 2008, p. 117.
TEPEDINO, 2003 apud MELO, 2008, p. 118.
145
STOCO, 2001 apud MELO, 2008, p. 118.
144
64
Cabe frisar, todavia, que se for levar em consideração a tese defensiva de
que a responsabilidade dos hospitais deve ser subjetiva aferida assim mediante
culpa, estará indo contra o que trouxe o Código de Defesa do Consumidor, a
responsabilidade objetiva. Nesse diapasão, explícita com clareza Nery Junior:
Não são profissionais liberais as empresas ou pessoas jurídicas em geral,
ainda que explorem serviços de produção judicial, medicina, engenharia
etc., como hospitais casas de saúde, empreiteiras, construtoras, escolas,
etc. A relação de consumo é celebrada com profissional liberal, para os
efeitos do CDC, 14,§ 4º, se o for intuitu personae. Na hipótese de o
consumidor procurar a empresa onde presta serviços o profissional liberal,
ou, ainda, procurar os serviços de qualquer profissional liberal, não o
contratando pela sua própria pessoa, a responsabilidade pelos danos
146
causados ao consumidor é objetiva.
Assim para corroborar ainda mais o fato da responsabilidade dos hospitais ser
objetiva, cite-se um dos elaboradores do Código de Defesa do Consumidor,
Benjamin que, explica a exceção do art. 14, afirmando a sua aplicação apenas aos
profissionais liberais, não se estendendo para às pessoas jurídicas que eles
integram ou que simplesmente prestem serviços. Continua ainda:
O Código é claro ao asseverar que só para a 'responsabilidade pessoal' dos
profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se
o médico trabalhar para um hospital, responderá ele apenas por culpa,
147
enquanto a responsabilidade civil do hospital será apurada objetivamente.
Com isso finalizamos com algumas considerações:
a) os hospitais, clinicas e casas de saúde são prestadores de serviços
médico-hospitalares e, como tais, estão sujeitos a lei consumerista, fato
comum a todos; b) os pacientes internados em estabelecimentos
hospitalares é consumidor dos serviços disponibilizados pelo hospital,
incluindo os serviços médicos, isso também é fato comum a todos; c)
profissional liberal é o profissional que atua em nome próprio, sem
subordinação, prestando serviços pessoalmente dentro da sua
especialidade; d) o profissional liberal quando presta serviços como
empregado de qualquer empresa não perde esta qualidade, porém não há
como transferir para a empresa a exceção que a Lei nº 8.078/90 previu
exclusivamente para a pessoa do profissional individualmente considerado;
e) os serviços prestados por pessoas jurídicas perdem a pessoalidade, não
sendo mais o caso de contratação com caráter intuito personae, algo
somente aplicável aos serviços prestados diretamente pelo profissional
liberal; f) o Código tratou de maneira excepcional a responsabilidade dos
profissionais liberais logo, qualquer interpretação extensiva do previsto no
148
§4º não cabe prosperar.
146
NERY JUNIOR, 1997 apud MELO, 2008, p. 119
BENJAMIN, 1991 apud MELO, 2008, p. 120.
148
MELO, 2008. p.122.
147
65
CAPÍTULO IV- RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA
4.1. DEFINIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA
De acordo com a SBCP149, cirurgia plástica é uma especialidade cirúrgica
encarregada de reconstruir tecido corporal e facial que, devido a doenças, defeitos
ou transtornos, requeiram remodelação ou remodelado, seja proporcionando ao
paciente uma aparência a mais aproximada possível do normal, seja reparando sua
capacidade de funcionamento.
Segundo o cirurgião plástico, Dr. André Mattos,
A cirurgia plástica é a especialidade médica que repara ou reconstrói
deformidades físicas, presentes desde o nascimento (congênitas) ou
causadas por queimaduras, traumas, doenças ou envelhecimento. É o meio
150
pelo qual podemos melhorar função e aparência.
Uma intervenção cirúrgica no campo da cirurgia plástica não é um
procedimento padrão ou mecanizado ou uma simples preferência estética, mas sim
uma questão excencialmente médica cuja avaliação se dê ao caso concreto e
sempre a favor do paciente. Por isso com bem ressalta França:
Que se leva em conta seu estado físico e mental, seu diagnóstico, suas
condições fisiológicas, as influências das técnicas cirúrgicas e o tipo de
operação que se quer realizar. Em suma: a indicação de uma cirurgia
151
plástica deve ser antes de tudo uma decisão clínica.
No tocante a cirurgia plástica cabe fazer a diferenciação existente entre as
intervenções de caráter corretivo e aquelas em que se destinam exclusivamente a
melhorar a aparência ou de embelezamento. Trazendo a definição dada pela
sociedade brasileira de cirurgia plástica, pode-se afirmar que a cirurgia plástica
estética é um tipo de cirurgia plástica utilizada para remodelar as estruturas normais
do corpo, principalmente para melhorar a aparência e autoestima do paciente.
149
SOCIEDADE BRASILEIRA DE CIRURGIA PLÁSTICA, 2010, São Paulo: website. Disponível em:
<http://www2.cirurgiaplastica.org.br/>. Acesso em: 10 set. 2011.
150
MATTOS,
Andre.
O
que
é
a
Cirurgia
Plástica:
website.
Disponível
em:
<http://www.andremattos.com/cirurgiaplastica.html>. Acesso em: 18 out. 2011.
151
FRANÇA, 2007, p. 282.
66
A cirurgia plástica reconstrutiva é um tipo de cirurgia plástica realizada nas
estruturas anormais do corpo, cujas anormalidades podem ser devidas a
traumatismo, infecção, defeitos congênitos, doenças, tumores, ou ainda no
desenvolvimento. Normalmente, realiza-se este tipo de cirurgia com o objetivo de
melhorar a função, podendo, no entanto, ser igualmente realizada para proporcionar
ao paciente uma aparência que se aproxime o mais possível do normal.
No caso, de cirurgia plástica estética, o paciente é saudável e pretende com a
cirurgia melhorar a sua aparência. Assim nenhum paciente correrá o risco de se
submeter a uma cirurgia senão obtiver uma certeza de que o resultado será
alcançado. O médico nesse caso não basta apenas empenhar em conseguir um
resultado qualquer, mas que obtenha o resultado preconizado.152
4.2. DEVER DE INFORMAÇÃO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE
Dentre os deveres do médico há um que é indiscutível, o de obter o
consentimento informado do seu paciente antes de promover qualquer tratamento
de risco ou a uma intervenção cirúrgica com a expressa determinação do Código de
Ética Médica (Res. CFM Nº 1.246/88, art. 46) e, além de dever do médico é direito
do cliente/consumidor (CDC, art. 6º, III).153
Na opinião de, França, esse esclarecimento ao paciente deve ser obtido nem
nenhum vício:
Exige-se que o consentimento seja esclarecido, entendendo-se como tal o
obtido de um indivíduo capaz civilmente e apto para entender e considerar
razoavelmente uma proposta ou uma conduta médica isenta de coação,
154
influência ou indução.
152
MELO, 2008, p.102.
Ibid., p.104.
154
FRANÇA, 2007, p. 227.
153
67
A RBCP155 publicou artigo sobre o consentimento informado e cirurgia
plástica, com a honrosa participação de autoridades que conhecem do assunto,
citemos as opiniões dos ilustres que participaram desse debate. Na opinião de Neto:
O consentimento informado insere-se no âmbito dos direitos humanos
fundamentais. A vida e a integridade física são bens constitucionalmente
protegido. O paciente deve possuir liberdade de escolha, dentre as
possíveis opções de tratamento. E essa autonomia decorre do correto
adimplemento do dever de informar. Antes de consentir o paciente há de ser
esclarecido quanto aos riscos inerentes à terapia, aos resultados normais e
anormais, bem como sobre a existência de alternativas viáveis. O dever de
informar fundamenta-se na boa-fé, princípio basilar de toda e qualquer
relação contratual; no dever de respeito à integridade psicofísica da pessoa;
na autodeterminação e na autonomia da vontade do paciente.
O Dr. Almeida, Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, diz
que156:
A obrigatoriedade da informação decorre da imperativa necessidade de
observância do princípio da autonomia, o que equivale a dizer que a vontade
do paciente deve ser respeitada, uma vez que se consubstancia em direito
personalíssimo do mesmo ter autonomia para decidir se efetivamente deseja
se submeter ao tratamento indicado ou à intervenção cirúrgica, depois de
informado quanto ao procedimento proposto e os riscos decorrentes. O
consentimento do paciente, depois de devidamente informado, se
apresenta, pois, como corolário do respeito à dignidade, sendo, portanto,
não só uma exigência ética (art. 48, 56 e 59 do Código de Ética), como
também uma exigência legal.
O Dr. Loma, Cirurgião plástico, membro titular da SBCP, aduz que:
É absolutamente inegável a amplitude dos direitos humanos, “nestes
tempos de mundo globalizado”. Neste bojo de direitos, estão os deveres de
outrem, balizando os limites da civilidade e respeito mútuo, para uma vida
em sociedade. A Medicina, ainda que com o rótulo de “ciência e arte”, não
se exclui deste tratamento na relação médico-paciente. Há a exigência legal
(Código Civil Brasileiro; Código de Ética Médica; Resoluções Federal de
Medicina), para que esta autorização seja expressa formalmente, ao
indivíduo capaz civilmente e apto para entender e considerar razoável um
tratamento proposto ou uma conduta isenta de coação, influência ou
indução.
Quando questionados: “se o dever de obtenção do consentimento informado
é mais amplo na cirurgia plástica do que nas demais especialidades médicas? E se
a sua presença no prontuário do paciente protege ou isenta o cirurgião de um
processo na Justiça?” As opiniões são as seguintes:
Desembargador Neto:
155
JAIMOVICH, Carlos Alberto. Consentimento informado e cirurgia plástica: website. Disponível
em <http://www.rbcp.org.br/detalhe_artigo.asp?id=32>. Acesso em: 24 set. 2011.
156
Ibid., p. 1.
68
Mesmo os doutrinadores que reconhecem ser a obrigação do cirurgião
plástico de meio, e não de resultado, afirmam- em uníssono- recair sobre tal
especialista uma obrigação mais rigorosa, quanto à obtenção do
consentimento informado. O cirurgião deve explicar a técnica a ser utilizada,
a necessidade ou não de retoques, os cuidados que o paciente deve adotar
antes e depois da cirurgia. A prova de haver o cirurgião esclarecido de
forma ampla o paciente não o isentará de responsabilizar o médico que agir
com imperícia, imprudência ou negligência.
Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Dr. Almeida:
O dever de informar e obter o respectivo consentimento do paciente é uma
exigência ética e legal imposta a todos os médicos, independentemente de
sua especialidade, sendo certo, no entanto, que não se pode ignorar que,
em relação aos cirurgiões plásticos, notadamente quando embelezadora for
à finalidade da cirurgia, entendem os nossos tribunais que a obrigação
contraída pelo facultativo é de resultado, ou seja, obriga-se o médico a
alcançar o resultado prometido ao paciente. [...] Em assim sendo, em sede
de cirurgia plástica embelezadora o termo de consentimento informado
ganha especial relevância, por ser a via hábil a demonstrar que o médico
esclareceu satisfatoriamente quanto ao ato cirúrgico e aos resultados que
dele se pode esperar, obtendo a anuência de seu paciente, inclusive quanto
aos riscos decorrente.
O Cirurgião plástico, membro titular da SBCP, Pinheiro157:
Em nossa visão, a Cirurgia Plástica evidenciou-se nesta questão muito mais
no campo da cirurgia estética, frente ao desmedido uso da publicidade com
efetiva promessa de resultados, quando generaliza conceitos e técnicas,
sem a observância do diagnóstico e do planejamento individualizado e
cuidadoso. Mesmo com a presença do termo de Consentimento Informado,
há possibilidade de reclamação quanto ao resultado cirúrgico. A avaliação
pré-operatória das expectativas de cada paciente deve ser rotineira e
realizada com bastante atenção pelo médico, após os esclarecimentos
técnicos do procedimento. A simples assinatura do paciente, muitas vezes já
refém das informações exageradas de um sistema de concorrência
publicitária pernicioso, não pode ser tomada como suficiente, rápida e
unilateralmente para encerrar esta interação.
O também Cirurgião plástico e membro titular da SCBP, Loma, tem uma
opinião que diverge dos demais doutores:
Um conceito viciado e errôneo é conceituar a cirurgia plástica como uma
especialidade diferente das tantas na Medicina. Felizmente, a exemplo do
que ocorreu na França há anos, o Brasil parece começar compreender a
descabida pretensão de atribuir à cirurgia plástica uma ciência que carrega a
obrigação final de um resultado "certo, preciso e perfeito" (teoria de fins).
Afinal, o corpo humano, matéria prima do trabalho médico, guarda reações
diversas e incertas em qualquer especialidade médica. Portanto, diferir o
documento de consentimento da cirurgia plástica das demais especialidades
médicas é um desalinho ético, moral e legal. Da mesma forma, é acreditar
que o "Termo de Consentimento" seja um mandato ilimitado de proteção do
médico em uma lide judicial. Ele compõe tão somente, o prontuário médico,
que carrega outros tantos documentos que, quando presentes e
157
JAIMOVICH, 2007, p. 4.
69
corretamente preenchidos, mostram a boa fé do médico, e inegavelmente
funcionam como eficazes meios de prova para a "defesa" do profissional.
Conclui-se assim que o dever de informação ao paciente qualquer que seja a
intervenção cirúrgica, deve ser dado de forma mais ampla, sincera e responsável
possível, tendo em vista que a especialidade médica, lida com a saúde e a vida das
pessoas.
4.3. CIRURGIA PLÁSTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO
Muitos admitem que o contrato de assistência médica seja uma locação de
serviços. Outros, que a forma correta é considerá-lo um contrato sui generis, em
virtude da especificidade e da delicadeza mais singular entre o profissional e o seu
paciente.158
Dentro das obrigações positivas exige-se do devedor um comportamento
ativo de dar ou de fazer alguma coisa, são reconhecidas duas modalidades de
obrigações: a de meio e a de resultado.
Na obrigação de meio existe o compromisso da utilização de todos os
recursos disponíveis para se ter um resultado, sem contudo se vincular a ele. Na
obrigação de resultado existe um fim determinado, e caso não seja cumprido há um
inadimplemento da obrigação. No que tange a cirurgia plástica a doutrina e
jurisprudência são quase unânimes em considerar que o cirurgião plástico vincula-se
a obrigação de resultado.
O mestre Pereira159 desde muito tempo afirmava que a cirurgia estética
gerava obrigação de resultado e não de meio, levando em consideração que o
cliente quando vai à procura de um cirurgião plástico o faz tendo em mente corrigir
uma imperfeição ou melhorar sua aparência,
Ele não é um doente, que procura tratamento, e o médico não se engaja na
sua cura. O profissional está empenhado em proporciona-lhe o resultado
pretendido, e se não tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a
intervenção.
158
159
FRANÇA, 2007, p. 285.
1995 apud MELO, 2008, p.102.
70
Nesse sentido, Stoco160 afirma que o profissional se compromete sim com o
resultado, por ser sua atividade fim e que ainda pode-se prever com detalhes como
ficará o resultado estético, utilizando-se de programas de computador que projetam
a imagem desejada (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), estabelecendo assim
a relação contratual entre médico e paciente.
Tratando-se assim de cirurgia estética cujo resultado tenha sido malsucedido,
desse só fato emerge a responsabilização do médico e a consequente obrigação
indenizatória pelo resultado não atingido, cujo montante deverá abranger as
despesas efetuadas com a própria cirurgia, dano moral em razão das sequelas
psicológicas, dano estético em razão das eventuais sequelas, bem como verba para
custear o tratamento e novas cirurgias.161
Nessa linha de pensar cumpre trazer à tona o posicionamento do Ministro
Zveiter, me julgado do qual foi relator, de cuja emenda se extrai:
Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião
assume a obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva),
devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de
162
eventual deformidade ou de alguma irregularidade.
Contudo, como já mencionada existem tanto na doutrina como jurisprudência
os que consideram que os riscos presentes numa cirurgia plástica são os mesmos
de qualquer outra atividade médica, sendo assim, obrigação de meio. Aguiar, um
dos que consideram essa opinião afirma que:
Na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o resultado
embelezador pretendido, com frustração da expectativa, ou em agravar os
defeitos, piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser
resolvidas à luz dos princípios que regem a obrigação de meio, mas no
segundo fica mais visível à imprudência ou a imperícia do médico que
provoca a deformidade. O insucesso da operação, nesse último caso,
caracteriza indício sério da culpa do profissional, a quem incumbe a
163
contraprova de atuação correta.
Citando, também, no mesmo sentido o Ex-ministro Direito164:
160
2001 apud MELO, 2008, p.102.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. p. 370.
162
MELO, 2008, p. 103.
163
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista Jurídica (RJ) nº
231, p.122-147, jan./1997
164
DIREITO, 1997, p. 13.
161
71
Há uma variedade enorme de circunstâncias peculiares que não devem ser
vinculadas a um padrão imposto pela jurisprudência sobre a configuração
jurídica da cirurgia estética como obrigação de resultado diante de
determinado detalhe, como, por exemplo, o exato tamanho da mama, ou
sua angularidade específica, ou do nariz, ou, ainda, o tamanho da cicatriz
para eliminar a flacidez abdominal, ou, até mesmo, um contrato de garantia
para a resistência das mamas ou do enrijecimento do abdome por certo
tempo.
Ressaltadas as hipóteses em que cirurgias estéticas podem vir a ser
realizadas em serviços de urgência ou emergência e que querer um resultado diante
dessas condições se torna inviável, pela regra geral quando um vínculo contratual é
estabelecido entre o cirurgião e o paciente para a obtenção de um formato novo para
o nariz, cova no queixo, lipoaspiração, etc., a obrigação é de resultado.
Há, logicamente, que tratar com mais rigor o cirurgião plástico, não somente
porque essa intervenção não tenha cunho de essencialidade para a saúde do
paciente, como também porque é conceituada como obrigação de resultado.
O profissional que se propõe a realizar cirurgia visando melhorar a
aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo,
não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos
riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção
de fator imprevisível, o que lhe cabe provar. ( DTJ – 3ªT. - Ag. Reg. No
Agro. De Inst. Nº 37.060-9-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro).
Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião
assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não
cumprimento da finalidade, tanto pelo dano material, como pelo dano moral,
decorrente de deformidades, salvo prova de força maior ou caso fortuito
(STJ – RE nº 10.536/Rio de Janeiro, Rel. Min. Dias Trindade).
Conclui-se, com a citação de Neto165, por Venosa, que se apegando a
doutrina francesa, lembra-se da regra de ouro, a qual “todas as vezes que a saúde e
a integridade física do paciente são colocadas em risco, o médico deve renunciar ao
objetivo estético, independentemente da vontade do próprio interessado.”
165
1998 apud VENOSA, 2006, p.164.
72
CAPÍTULO V- INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO
5.1. PANORAMA ATUAL
O Campo da responsabilidade profissional do médico, como já analisado, vem
regulado desde o Código de Hamurabi. Assim, a responsabilidade médica se
sobressai, tendo em vista que o cuidar da saúde e da vida é preocupação
fundamental do indivíduo e da sociedade desde os primórdios.
De modo geral, a atividade profissional sofre constantes mudanças. Isso
decorre da evolução das disciplinas científicas, e em razão do incessante
desenvolvimento tecnológico. Do mesmo modo, o ordenamento jurídico, deve estar,
e está, em constante evolução, adequando-se a essas novas transformações.166
Os médicos cumprem no dia a dia uma missão sagrada, qual seja, prevenir,
tratar, curar, e até mesmo salvar vidas, logo se encontra no centro de uma atividade
cujo fim maior é a preservação da vida humana. Nesse aspecto o profissional da
medicina
opera
com
bens
supremos
do
indivíduo,
todos
protegidos
constitucionalmente: a vida, a integridade física e psíquica, a dignidade e a
intimidade.167
A verdade é que nem sempre se pode chegar à cura, mas, sem dúvida, podese melhorar a qualidade da sobrevida de um enfermo. Até algum tempo atrás, o
dano advindo da atuação do médico era tido como inevitável. Raro, nestes casos,
buscar-se reparação. Daí então passou a surgir situações inversas, como a proteção
ao lesado, bem como a predisposição deste em imputar qualquer mau resultado ao
profissional. Na opinião de Bernardi, existem fatores que influenciam para que os
pacientes ajam assim:
a) O despreparo em enfrentar a morte, a perda do ente querido ou uma
sequela não esperada; b) Poder-se-ia mencionar também a posição
vulnerável em que se acha o paciente, entregando sua saúde e muitas
vezes sua vida nas mãos de um profissional que exerce uma atividade
tecnicamente não compreendida por ele, consubstanciada apenas numa
166
VIEIRA, Márcio. Responsabilidade dos profissionais liberais (médicos), e obrigações de meio e de
resultado: website. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1872/Responsabilidadedos-profissionais-liberais-medicos-e-obrigacoes-de-meio-e-de-resultado>. Acesso em: 18 out. 2011.
167
MELO, 2008, p. 89.
73
relação de confiança; c) Poder-se-ia citar ainda como causa, a crescente
descrença nas atividades oferecidas pelos serviços hospitalares públicos,
sabidamente ineficientes, insuficientes e caóticos; d) Outra questão que
contribui para uma piora em todo este quadro seria a proliferação de escolas
e faculdades médicas. Existem hoje, mais de 80 (oitenta) faculdades de
medicina. Formam-se cerca de 10 mil médicos por ano, que se juntam aos
168
204.500, já em atividade.
As péssimas condições de trabalho (acúmulo de pacientes, instalações
precárias, morosidade) acabam refletindo nas condições de atendimento ao
paciente, que vê no médico o responsável imediato pelo seu sofrimento.
Algumas especialidades médicas foram caindo em desuso ou até mesmo
substituídas. O médico de família, por exemplo, foi substituído por uma nova e
complexa estrutura: equipes multidisciplinares de trabalho, medicina de grupo,
equipamentos precisos, desenvolvimento técnico-científico, informático, nuclear, etc.
Tal desenvolvimento passou a abrir espaço para os médicos empresários e, por
vezes, a profissão passou a ser uma trança de interesses. Aliados a outros
profissionais, onde juntos passaram a vislumbrar da profissão verdadeiras
organizações financeiras e comerciais.169
Em virtude disso, pacientes e usuários encontram dificuldade em obter
autorização para a execução dos exames solicitados (sobretudo os mais caros).
Exames complementares, solicitados pelos médicos, que poderiam levar a um
diagnóstico preciso (ou mais preciso), são limitadíssimos. Sobretudo os que
despendem maiores valores.170
Ainda na opinião de Bernardi:
O médico conveniado sofre grande e frequente pressão para que
peça cada vez menos exames e onere cada vez menos o sistema,
sob pena de ser descredenciado. Como o médico nos dias atuais
dificilmente consegue sobreviver sem os convênios, posto que é cada
vez menos frequente a presença do “paciente particular”, acaba
ocorrendo uma “subordinação” destes profissionais aos convênios e
171
planos de saúde.
168
BERNARDI, Silvia de Liz Waltrick. Erro médico: Uma análise frente ao Código de Defesa do
Consumidor: website. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2098>. Acesso em: 18 ago.
2011.
169
VIEIRA, 2005, p. 4
170
BERNARDI, op. Cit., p. 2.
171
Ibid., p. 2.
74
Neste sentido, também se manifesta Coutinho, in verbis:
Qualquer empresa visa o que não é nenhum pecado, o lucro. Mas o que
172
acontece com as empresas que intermediam o trabalho médico?
O panorama atual da indenização por erro médico é analisado mediante a
verificação de culpa do profissional, responsabilidade subjetiva, em alguma das suas
modalidades: negligência, imprudência e imperícia; ou mesmo mediante a
verificação de dolo, apesar de ser uma vertente por vezes nem considerada.
Especificamente, no âmbito da indenização por erro médico em cirurgia plástica, há
que se considerar sempre a obrigação advinda pelo tipo de cirurgia estética que for
realizada: se for reparadora doutrina e jurisprudências consideram como obrigação
de meio; se for puramente estética é obrigação de resultado.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe à baila a questão da
responsabilidade objetiva, auferida pelos hospitais, clínicas etc. E diante dessas
modalidades de responsabilização é que se tem dado a base sólida para vastas
discussões tanto doutrinariamente como jurisprudencial.
5.2. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO
A CF/88 em seu artigo 5º, no inciso V, assevera que caberá indenização por
dano material, moral ou à imagem, quando houver violação à intimidade, à vida
privada, à honra e à imagem das pessoas, conforme complementa o inciso X do
preceito em comento.
Os danos também possuem proteção na legislação civil, conforme dispõe o
caput do artigo 927, descrevendo que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”173
O artigo 186 do Código Civil não enumera quais danos são abarcados pela
legislação civil em vigor, ressaltando que existe violação ao direito ainda que o dano
seja exclusivamente moral, in verbis, “aquele que, por ação ou omissão voluntária,
172
173
COUTINHO, 1997 apud BERNARDI, 2000, p. 3.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 ago. 2011
75
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”174
Assim, o dano estético, já é largamente reconhecido por nossos Tribunais
Superiores, inclusive após a edição da Súmula 387 do STJ, que trouxe a
possibilidade de cumular dano moral com dano estético quando derivados do
mesmo fato, e forem passíveis de apuração separada, com causas inconfundíveis.
É possível perceber que os danos não se confundem, em virtude dos bens
jurídicos que afetam: enquanto o dano moral viola os direitos da personalidade,
atingindo a pessoa em sua honra, nome ou imagem (entre outras hipóteses), o dano
estético acaba por interferir exclusivamente sobre a fisionomia ou, em termos mais
gerais, sobre a aparência física do lesado, o que dá margem à imputação de dupla
reparação ao causador dos danos.175
Por isso, que a cumulação de dano moral com dano estético, é perfeitamente
possível, sendo danos distintos que advieram do mesmo fato lesivo. Não cabendo
vislumbrar as teses de que seria caso de bis in idem. Cabendo ressaltar que no
verbete do 387 do STJ, há a incidência do Princípio da Ampla Reparação.
5.3. A REALIDADE BRASILEIRA
No Brasil, a teoria adotada pelo Código Civil nos artigos 159 e 1545
demonstra que a teoria subjetiva foi à adotada pelo nosso Direito pátrio, uma vez
que transfere à vítima ou a seu representante legal o dever de provar a culpa, em
sentido estrito, do agente, para obter a respectiva reparação do dano. Esta é a teoria
da culpa, que pressupõe a existência de culpa no agir do agente causador do dano.
Esta é a regra geral em nosso ordenamento jurídico, porém existe legislação
específica baseada na responsabilidade objetiva do agente.
174
BRASIL, Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 ago. 2011
175
GODINHO, Adriano. Súmula 387 do STJ: é possível acumular as indenizações por dano
estético e moral: website. Disponível em: <http://www.adrianogodinho.com.br/2009/09/sumula-387do-stj-e-possivel-acumular.html>. Acesso em: 24 out. 2011.
76
O Novo Código Civil Brasileiro, entretanto, sancionado em janeiro de 2002,
mantém a teoria da culpa, o qual suprimiu o art. 1545 do Código Civil Brasileiro
vigente e elencou a responsabilidade civil no erro médico na legislação geral da
responsabilidade civil. Pelo Novo Código Civil, os dispositivos que versam sobre o
tema são os artigos 929 a 945, os quais versam sobre a obrigação de indenizar, e os
artigos 946 a 956, que correspondem aos casos de indenização baseada em
responsabilidade civil. 176
Dados tirados do jornal Estadão revelam o tamanho exato dessa problemática
O número de processos por erro médico recebido pelo Superior Tribunal de
Justiça (STJ) mais que triplicou nos últimos seis anos. De 2002 até o fim do
ano passado, o volume de ações passou de 120 para 398, segundo a
assessoria de imprensa do tribunal. No total, tramitam no STJ atualmente
471 casos, a maioria questionando a responsabilidade exclusiva do médico
e não das instituições. Para médicos de entidades que acompanham o
problema, os avanços das denúncias revelam, em parte, que os brasileiros
estão mais conscientes de seus direitos. O Conselho Regional de Medicina
do Estado de São Paulo (Cremesp) admite, porém, que a má-formação
profissional dos médicos e a falta de condições de trabalho também estão
177
por trás das estatísticas.
A formação dos profissionais da medicina é a causa do aumento das
demandas judiciais. A média de 75,8 casos por mês recebidos pela a entidade
responsável por coordenar a profissão no País é a maior registrada nos últimos
quatro anos. Entre 2006 e 2009, a taxa mensal de processos variou de 65,1 a 70,3
casos, sendo 2007, até então, o ano com maior registro na série histórica.178
Para se ter uma ideia, apenas no Estado de São Paulo são registradas 4.500
denúncias de erros médicos todo ano (12 por dia), número em ascensão desde
2000, quando os registros não passavam de 2.300/ano, contabilizado pelo conselho
local (Cremesp).
Nas varas judiciais comuns, os dados também mostram que os profissionais
de jaleco têm frequentado mais o banco dos réus. No intervalo de seis anos, o
176
DROPA,
Romualdo
Flávio.
O
ERRO
MÉDICO:
website.
Disponível
em:
<http://dropius.sites.uol.com.br/erromedico.htm>. Acesso em: 24 out. 2011.
177
WESTPHALEN, ANA LUÍSA. Processos por erro médico no STJ triplicam em 6 anos: website.
Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,processos-por-erro-medico-no-stj-triplicamem-6-anos,336003,0.htm>. Acesso em: 24 out.2011.
178
ARANDA, Fernanda. Conselho recebe 75 processos contra médicos por mês: website.
Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/conselho-recebe-75-processos-contra-medicospor-mes/n1237730708510.html>. Acesso em: 24 out. 2011.
77
aumento de processos contra cirurgiões, pediatras, ginecologistas e outras
especialidades foi de 155% no Supremo Tribunal de Justiça (STJ), saindo de 120
casos
em
2002
para
360
em
2008
(último
ano
disponível). 179
De acordo com a advogada Célia Destri de 63 anos, moradora do Rio de
Janeiro que sabe na pele e nos prontuários que recebe diariamente que as
estatísticas de São Paulo refletem o que acontece na prática. Ela há 20 anos foi
para a mesa de cirurgia para tirar um cisto do ovário e por causa de um erro da
médica perdeu o rim esquerdo. A dor pessoal não foi o último contato com
negligências da medicina. Três meses depois fundou a Associação das Vítimas de
Erros Médicos (Avermes) e nas duas últimas décadas já ajudou cerca de duas mil
pessoas que, em maioria, sofrem com procedimentos errôneos ginecológicos. “A
maioria dos casos que chegam à Associação são de mulheres que sofreram no
parto. São inúmeras crianças que nascem com paralisia cerebral porque demoraram
demais para atender a mulher.”180
Uma das causas apontadas por especialistas para os números crescentes é a
proliferação de faculdades de medicina sem qualidade, que formam mal os
profissionais, tornando-os muito mais propensos ao erro no exercício da profissão.
Outro motivo é a propaganda mal dimensionada sobre os resultados positivos dos
procedimentos realizados. Promete-se demais, sem levar em conta que a medicina
não é uma ciência exata e que nem sempre o organismo do paciente e sua
disciplina no pós-operatório são satisfatórios.
A terceira causa apontada para o aumento do número de processos por erro
médico está relacionada à causa anterior. Os pacientes estão cada vez mais
exigentes e cientes de seus direitos garantidos por lei, como pelo Código de Defesa
do Consumidor. Se não tiverem suas expectativas atendidas – sejam elas
decorrentes de propagandas reais ou fantasiosas – não vacilam ao decidir processar
o médico por erro, ainda que este não tenha cometido erro algum.181
179
ARANDA , 2010, p. 1.
Ibid., p. 1.
181
DURAN,
Sabrina.
Medicina
de
risco:
website.
Disponível
em:
<http://www.universovisual.com.br/publisher/preview.php?edicao=0506&id_mat=1094>. Acesso em:
24 out. 2011.
180
78
5.4. DIREITO COMPARADO
Eis como o tema é visto na legislação estrangeira, de acordo com Távora182
Na França, até as lesões estéticas consideradas banais recebem proteção do
direito.
O direito italiano acolhe francamente a tese da reparação do dano moral e,
por conseguinte do dano estético.
Na Suíça, tem a vítima desfigurada direito à indenização quando por causa
desta há restrições ao seu futuro econômico.
O direito alemão contém preceito expresso protegendo o ofendido por lesões
corporais a receber indenização pecuniária pelos danos que não tenham afetado o
seu patrimônio
No direito austríaco, isso também é possível.
No direito português, a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita
ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.
No direito inglês, a reparação das lesões aos direitos subjetivos é a mais
efetiva e ampla, estendendo-se, do mesmo modo, às ofensas a bens imateriais.
Nos Estados Unidos, qualquer ofensa à pessoa, seja material ou moral, é
tratada com a maior severidade possível. A indenização é aplicada da forma mais
perfeita e completa.
Na Colômbia, admite-se a reparabilidade dos danos não patrimoniais.
Na Argentina, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são favoráveis a
reparação civil do dano estético, apesar de a lei só reconhecer a reparação dos
danos extrapatrimoniais no caso de ilícito penal.
182
CAIXETA, 2009, passim, p. 72-73.
79
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebendo assim o alto desenvolvimento das técnicas médicas estéticas, da
busca pelo corpo perfeito, da influência da mídia e da consequente popularização
dessas cirurgias nas últimas décadas, o estudo desse tema se faz de suma
importância, tanto para operadores do direito e comunidade médica, bem como para
a sociedade em geral, pois quando dos danos causados em razão de cirurgias
plásticas faz-se necessário a justa reparação da vítima.
A cirurgia plástica seja estética ou reparadora tem como principal razão de ser
a modificação de algum aspecto físico que não agrada ao paciente, ou seja, o
médico não fará uma intervenção para melhorar a sua saúde e sim, apenas para
melhorar o seu aspecto físico, mesmo que esse aspecto não esteja visível o tempo
todo.
A cirurgia plástica puramente estética é considerada pela doutrina e
jurisprudência como uma obrigação de resultado, onde o médico já está vinculado
ao resultado apenas por se predispor a realizar o procedimento, pelo simples fato de
que o paciente ao procurá-lo só irá se submeter à cirurgia caso haja a garantia do
sucesso dessa empreitada.
Importante frisar a importância que as primeiras informações dadas ao
paciente, podem minimizar futuros danos ou até mesmo evitar que seja realizado,
por isso que o médico dentre outros deveres têm o de informar e se assim ainda o
quiser, o paciente dá o seu consentimento. Mais especificamente nas cirurgias
plásticas, há atualmente normas específicas para essa especialidade, para que o
médico, não se exima, mas que diminua os efeitos de problemas futuros.
Atualmente quanto à cumulação de dano estético com dano moral há essa
possibilidade advinda do mesmo fato lesivo, desde que se consiga separar a
incidência de cada dano ao ocorrido.
O caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima constituem
verdadeiras causas excludentes de responsabilidade e em certos casos. Fato é que
o insucesso da empreitada se deu por circunstâncias alheias a diligência do médico,
80
ou mesmo, por negligência do próprio paciente em não cumprir recomendações
médicas, por exemplo.
De todo exposto, em breve considerações, na cirurgia plástica puramente
estética a obrigação é de resultado e assim que deve ser responsabilizado o
médico, percebendo o fato de que o paciente busca determinado fim e esse fim foi
aceito pelo profissional.
81
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