UniFMU
CURSO DE DIREITO
“PAGAMENTO AOS CREDORES NO DIREITO FALIMENTAR”
FERNANDO PACHECO SIMONATO
RA: 463.089/5
Turma: 319-E
Fone: (11) 9574-5772
E-mail: [email protected]
Orientador: Prof. Dr. Olavo Zago Chignalia
SÃO PAULO
2003
FERNANDO PACHECO SIMONATO
Monografia apresentada à Banca Examinadora
do Centro Universitário das Faculdades
Metropolitanas Unidas, como exigência parcial
para obtenção do título de Bacharel em Direito,
sob orientação do Professor Doutor Olavo Zago
Chignalia.
SÃO PAULO
2003
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador: __________________________
Professor Argüidor: ___________________________
Professor Argüidor: ___________________________
Nota: ________________ (____________________)
A minha mãe, Felisbina Nogueira Pacheco e a
minha companheira, Heloisa Abrão Sasdelli,
mulheres fortes que me ensinaram o que é o
amor.
Aos professores Olavo Zago Chignalia e Ivo
Waisberg.
ÍNDICE
APRESENTAÇAO....................................................................................................1
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS...............................................................................4
1.1. Par Conditio Creditorum..
....................................................................4
1.2. O Concurso de Credores
......................................................6
1.3. A Falência
.................................................... ............................................7
1.4. Inadimplemento, Insolvência. Insolvabilidade
8
2. A FALÊNCIA: ASPECTOS GERAIS...................................................................11
2.1. Definição
..............................................................................11
2.2. A configuração do Estado de Falência .......................................................12
2.2.. A Falência como Estado de Direito.... ......................... ............................12
2.2.2. Os Pressupostos
..........................................................................13
2.2.2.1. A Qualidade de Empresário Comercial do Devedor
15
2.2.2.2. O segundo Pressuposto da Falência: A Insolvência do Devedor
Comerciante
21
2.2.2.3. A Sentença Declaratória da Falência
22
2.3. Considerações Finais
24
3. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PAGAMENTO AOS CREDORES NO DIREITO
FALIMENTAR
............................... .26
3.1 Verificação dos Créditos............................ ........................................... ..26
3.1.1. Créditos não Sujeitos à habilitação Falência ....
3.1.1.2 Os Créditos Tributários
...................................29
......................................................................29
3..1.1.2. Contribuições Parafiscais de Fins Sociais
30
3.2. A Impugnação de Crédito
31
3.2.1. A Impugnação do Crédito Trabalhista
32
3.3. Quadro Geral de Credores
33
4. CLASSIFICAÇÃO E GRAGUAÇÃO DOS CRÉDITOS.. ....................................35
4.1. Classificação dos Créditos.. ........................................................................35
4.2. Graduação dos Créditos
4.2.1. Os Créditos Trabalhistas
.....................................37
..................................38
4.2.1.2. Os Créditos por Indenização por Acidente de Trabalho
41
4.2.2. Os Créditos Tributários e Assemelhados
44
4.2.3. Os Créditos por Dividas da Massa
49
4.2.4. Os Créditos com Direitos Reais de garantia
50
4.2.5. Os Créditos com Privilégio Especial
50
4.2.6. Os Créditos com Privilegio Geral
50
4.2.7. Os Créditos Quirografários
53
5. O PAGAMENTO AOS CREDORES
5.1. Noções Gerais
.........................................56
.......................................................................
5.2. A Liquidação: Realização do Ativo
.56
........................................................58
5.3. A Quitação do Passivo
..............................................60
5.3.1. Credores da Massa e Credores da Falência: análises preliminares
...60
5.3.2. O Pagamento aos Créditos Frente à Classificação dos Créditos
63
5.3.3. O Pagamento aos Credores da Massa
65
5.3.3.1. Ressalva aos Créditos dos Empregados
68
5.3.3.2. Ressalva ao Crédito Tributário
68
5.3.3.3. Ressalva ao Crédito com Direito Real de Garantia e ao Privilégio Especial
70
5.3.3.4 Distinção entre os Credores da Massa
71
5.3.4. Pagamento aos Credores da Falência
72
5.3.4.1. A responsabilidade do Sócio Solidário
74
5.3.4.2. O Sócio de Responsabilidade Limitada
76
5.3.4.3. Reserva para Créditos Incertos
76
5.3.4.4. Encerramento do Procedimento Falimentar
76
CONCLUSAO.........................................................................................................79
BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................81
APRESENTAÇÃO
Ao longo da história, o instituto da responsabilidade civil vem sendo utilizado
para uma verdadeira manutenção do equilíbrio nas relações jurídicas e humanas,
tendo como pontos basilares a liberdade, de um lado, e os deveres sociais de cada
indivíduo, de outro.
A fim de manter referido equilíbrio, nosso ordenamento jurídico traçou regras
para que ocorra a reparação de um dano, ocasionado por descumprimento dos
deveres sociais que ataca a liberdade de terceiros, por meio do ferimento a seus
bens jurídicos mais sagrados.
Na história da humanidade, o desequilíbrio nas relações humanas se mostra
mais acentuado quando ocorre a desigualdade financeira. Nesse aspecto,
verificamos a necessidade do Estado empreender uma maior tutela para os
indivíduos menos favorecidos da sociedade, como, por exemplo, ocorre com os
consumidores e com os empregados, razão pela qual os meios jurídicos para a
defesa de seus direitos são tão protetores.
Entretanto, às vezes nos esquecemos de estudar o desequilíbrio existente nas
relações comerciais, onde também pode ser verificada a desigualdade social.
Tem-se observado que uma grande parte dos recursos financeiros alocados
em empresas brasileiras estão investidos em sociedades anônimas, apesar de existir
uma pequena quantidade de sociedades dessa espécie, se comparadas às
sociedades limitadas.
Por serem tais empresas detentoras de grande poder econômico, muitas de
suas relações comerciais apresentam o mencionado desequilíbrio, fazendo com que
se torne interessante um estudo mais aprofundado destas.
No entanto, tendo em vista a complexidade da administração das sociedades
anônimas, a qual normalmente é exercida por pessoas que não têm participação no
capital social da empresa, percebe-se claramente a importância de se verificar a
responsabilidade dos administradores.
Assim, surge o interesse em se estudar as hipóteses e possibilidades dos
administradores poderem ser civilmente responsabilizados, principalmente perante
os terceiros de boa fé que foram lesados por suas atitudes, as quais são acobertadas
pela proteção legal da distinção entre as personalidades da pessoa física e jurídica.
A experiência como estagiário de direito atuante na área de contencioso
empresarial, nos possibilitou a vivência de diversos casos em que era necessário
imputar a responsabilização para os administradores, fazendo com que o interesse
pelo tema aumentasse.
Sabemos que o tema é muito discutido
na jurisprudência assentada por
nossos tribunais. Entretanto, como operadores de direito, nosso dever é debater,
criar teses e hipóteses, a fim de dar um novo direcionamento para o ordenamento
jurídico estabelecido no Brasil.
Em que pese a existência de leis escritas, o que dificulta um pouco a
maleabilidade das normas, ainda nos é dada a possibilidade de interpretar tais
dispositivos harmonicamente com todo o sistema jurídico, com vistas a solucionar um
caso em concreto..
O presente estudo abordará os aspectos gerais da sociedade anônima, o
instituto da responsabilidade civil e será concluído com nosso entendimento sobre o
tema apresentado.
1.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
1.1.
Histórico
O surgimento de sociedades anônimas é discutido entre os grandes
doutrinadores. Para os mais modernos, essa espécie de associação iniciou-se na
Idade Média, com a criação do Banco São Jorge, fundado em Gênova no final do
Século XV.
Os autores mais antigos afirmam que podem ser verificadas
associações do mesmo tipo já na Roma Antiga, sendo as associações de capitais,
que tinham como objeto o comércio de terra e mar suas precursoras.
De qualquer maneira, são três fases históricas que assinalam as
sociedades anônimas, quais sejam, a de outorga, autorização e regulamentação. A
primeira fase, pela doutrina moderna, é marcada pela criação do Banco São Jorge,
pois naquela época era o Estado quem outorgava o direito de exploração de parte da
atividade estatal, a fim de articular sua economia.
Os capitalistas se investiam em grandes obras públicas, que eram
pagas através da emissão de títulos públicos para os mesmos, cuja liquidação eram
garantidas pela arrecadação futura de tributos. Todavia, eram os portadores dos
títulos que tinham que se organizar e associar para fiscalizar e cobrar os referidos
tributos, de modo a satisfazer seus créditos.
Ainda nesta fase, já nos séculos XVII e XVIII, o Estado outorgava
poderes para investidores que tinham interesse em explorar terras além-mar. Tais
exploradores recebiam a outorga para constituir sociedades com esta finalidade, bem
como recebiam outros privilégios. A primeira sociedade constatada foi a Companhia
as Índias Ocidentais, constituída em 1602.
Nesse caso, a outorga se justificava pelo interesse que tinha o Estado
em conquistar outras terras para formar suas colônias.
Em ambas os tipos de associações acima delineadas, os interesses dos
capitalistas só seriam concretizados se lhe fossem garantidos direitos exclusivos,
assim como um certo tipo de monopólio, de modo que eles tivessem a certeza de
retorno de seus investimentos.
Dentre
esses
direitos
eram
destacados
o
da
limitação
da
responsabilidade de cada investidor, até o montante investido, e a exclusividade de
exploração do empreendimento, o que, na época, eram privilégios que dependiam de
outorga estatal.
A segunda fase, marcada pela autorização, ocorreu, inicialmente, na
França, com a edição de seu Código Comercial, em 1807. A partir desta época, as
sociedades anônimas já eram admitidas como empresas não privilegiadas, de modo
que suas constituições não mais dependiam de outorga do poder estatal, mas tão
apenas de uma autorização para sua formação.
Em meados do Século XIX a necessidade de autorização para a
constituição de sociedades anônimas foi sendo deixada de lado, motivada,
principalmente, pelo surto industrial ocorrido por volta de 1825 nos Estados Unidos
da América, aonde não era necessária autorização para funcionamento dessas
empresas, como instrumento de atração de investimentos.
Os países europeus seguiram a tendência, iniciando-se na Inglaterra,
por volta de 1844. Assim se iniciou a terceira fase histórica das sociedades
anônimas, qual seja, a de regulamentação.
Desde essa época, as sociedades anônimas não necessitavam mais de
autorização para seus funcionamentos, exceto para alguns tipos específicos de
empresas, de maior interesse publico, devendo, tão somente, observar as
disposições normativas que regulavam o regime desta espécie de empresa.
No Brasil, a primeira norma identificada relativa à sociedade anônima
foi o Decreto nº 575, de 10 de janeiro de 1849, sendo que seu artigo 1º dispunha
sobre necessidade de autorização governamental para a constituição de qualquer
sociedade anônima.
Logo em seguida, o Código Comercial, introduzido pela Lei nº 556, de
25 de junho de 1850, adotou, em seu artigo 295, a necessidade de autorização
apenas no caso de concessão de algum privilégio.
O fim da autorização, inspirado por um princípio liberal e acompanhado
a tendência mundial, ocorreu através da Lei nº 3.140, de 04 de novembro de 1882.
Atualmente as normas que regem as sociedades anônimas no Brasil
são a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, atualizada pela Lei nº 9.457, de 05
de maio de 1997 e pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001 e o Código Civil,
introduzido pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Há também outras normas que regem esses tipos de sociedades,
entretanto, deixaremos de mencioná-las, tendo em vista que não fazem parte do
objeto do presente estudo.
Como visto, as sociedades anônimas sempre tiveram um importante
papel na economia dos Estados, participando com vultosas quantias de capital em
projetos de grande porte, o que pode ser verificado até os dias atuais.
1.2.
Conceito e Características
Sociedade anônima, também denominada de compahia, é aquela em
que o capital social é divido em ações e cada sócio se obriga até o montante
equivalente ao valor da emissão da ação que adquirir ou prometer adquirir.
Do
conceito
acima
se
depreende
duas
outras
questões
de
conceituação, que são a do capital social e do valor da ação. Por capital social
entende-se, de modo geral, a contribuição pecuniária dos sócios para a formação da
sociedade.
Já com relação ao valor da ação, este se torna muito complexo, já que
envolve não apenas questões de direito, mas também de contabilidade e economia.
A ação pode ter diversos valores, como, por exemplo, o valor nominal, valor de
patrimônio líquido, valor de cotação e valor de emissão.
Dentre os valores destacados, o importante para este estudo é o valor
ou preço de emissão, que pode ser considerado como sendo o valor determinado
para a subscrição na época da constituição da empresa ou por ocasião do aumento
de capital.
Ademais, deve se observar que embora a denominação deste tipo de
sociedade seja anônima, esta deve sempre receber um nome ou denominação
social.
As sociedades anônimas não fazem parte do grupo das sociedades de
pessoas ou contratuais, pois nestas associações não há uma ligação entre os sócios
pela affectio societatis, assim compreendida a combinação de esforços e a
convergência de interesses para a exploração da atividade. Por tal razão, estas são
conhecidas por sociedades de capital.
Ainda em função da não importância das pessoas que compõem a
sociedade, não há qualquer empecilho para a livre cessão de ações entre os sócios,
bem como a retirada ou entrada de qualquer sócio não afeta a estrutura da
sociedade, desde que esses cumpram com suas obrigações, diferentemente de uma
sociedade limitada, na qual a entrada de sócio novo depende de prévia autorização
dos demais e a retirada de sócio pode importar na dissolução parcial ou total da
mesma.
1.3.
Classificação
A classificação das sociedades anônimas é encontrada no artigo 4º da
Lei nº 6.404/76, segundo o qual:
“Art. 4º Para os efeitos desta lei, a companhia é aberta ou fechada
conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos
à negociação no mercado de valores mobiliários.”
Portanto, a sociedade anônima pode negociar suas ações em mercado
aberto, oferecendo-as a quem mais lhe pagar, por exemplo. Nessa hipótese, a
empresa será classificada como de capital aberto. Se a negociação das ações não
ocorrer no mercado de valores mobiliários, então esta será classificada como de
capital fechado.
Essa possibilidade de se negociar as ações em mercado de valores
mobiliários é derivada da não importância da pessoa do sócio para a empresa, como
mencionado linhas atrás.
Outrossim, a existência de companhias de capital aberto se justifica
pela maior facilidade que estas possuem em captar os vultosos recursos financeiros
necessários à consecução de suas atividades, por meio de negociação de suas
ações nas bolsas de valores.
É importante ressaltar que as empresas de capital aberto devem se
submeter à regulamentação e fiscalização pela Comissão de Valores Mobiliários –
CVM – que é uma autarquia diretamente ligada ao Ministério da Fazenda. Portanto,
todas as empresas que desejam negociar suas ações em bolsa de valores devem
obter a devida autorização desta autarquia.
O papel da CVM é essencial para a defesa dos direitos da coletividade,
pois é esta autarquia que fiscalizará a consistência nas informações financeiras
divulgadas pelas sociedades de capital aberto, de modo a evitar qualquer abuso por
parte destas contra seus investidores que, nem sempre são devidamente
informados.
2.
ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS
2.1.
Assembléia Geral
A assembléia geral é considerada como o órgão máximo de deliberação
da sociedade anônima e é caracterizada pela reunião dos acionistas desta
sociedade, que se reúnem com o propósito de discutir qualquer assunto de interesse
social.
A assembléia geral se divide em duas espécies: ordinária e
extraordinária. A Lei nº 6.404/76 estipula a competência de cada uma destas
assembléias, bem como o momento de seu acontecimento.
De acordo com o artigo 132 da referida Lei, a Assembléia Geral
Ordinária deve ocorrer nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício
social e tem como objeto o que consta em seus incisos abaixo transcritos:
“Art. 132. (...)
I-
tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as
demonstrações financeiras;
II-
deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a
distribuição de dividendos;
III- eleger os administradores e os membros do Conselho Fiscal, quando
for o caso;
IV- aprovar a correção da expressão monetária do capital social.”
Todos os demais assuntos devem ser discutidos em Assembléia Geral
Extraordinária. Em ambos os casos a convocação dos acionistas será feita pelo
Conselho de Administração ou pela Diretoria, mediante anúncios ou convites que
serão publicados três vezes na Imprensa Oficial.
Demais disso, o Conselho Fiscal ou os acionistas também podem
convocá-la, desde que observados os requisitos legais. A primeira publicação da
convocação deve ocorrer com, no mínimo, oito dias de antecedência da realização
da assembléia.
A Lei nº 6.404/76 também dispõe acerca do quorum mínimo para
realização da Assembléia Geral, bem como para aprovação dos assuntos colocados
em pauta.
As assembléias deverão ser registradas em atas, que deverão ser
assinadas pelos membros da mesa e pelos acionistas que constituírem a maioria
necessária para as deliberações tomadas.
Os demais acionistas presentes deverão firmar o Livro de Presença de
Acionistas.
2.2.
Conselho de Administração
Com exceção da companhia de capital aberto, da sociedade com
capital autorizado e na de economia mista, o Conselho de Administração é um órgão
facultativo nas sociedades anônimas.
Esse Conselho é um órgão de deliberação colegiada que se situa em
um escala entre a Assembléia Geral e a Diretoria. De acordo com a legislação em
vigor, o Conselho de Administração deve ser composto por, no mínimo, três pessoas.
Além disso, o Conselho de Administração deve ser composto
exclusivamente por acionistas e pessoas físicas residentes no país. Sua existência
se justifica em razão do interesse dos acionistas em tomarem certos tipos de
decisões, normalmente aquelas que envolvem uma maior envergadura econômica, já
que foram essas pessoas que investiram seu dinheiro na companhia, mas que para
facilitar as atividades corriqueiras da empresa não dependam de instalação de
Assembléia Geral.
Portanto, qualquer assunto que não seja de competência exclusiva das
Assembléias Gerais pode ser deliberado pelo Conselho de Administração.
Os membros do conselho são eleitos em Assembléia Geral para um
mandato de até três anos, podendo ser reeleitos. A votação deverá observar as
disposições contidas no estatuto social. Caso este seja omisso, cabe à mesa da
Assembléia Geral a definição da modalidade de votação.
As modalidades de votação são, normalmente, a majoritária e a
proporcional. Entretanto, o artigo 141 da Lei nº 6.404/76 apresenta duas modalidades
de exceção, quais sejam, a do voto múltiplo e a da eleição em separado.
2.3.
Diretoria
Diferentemente do Conselho de Administração, a Diretoria é um órgão
obrigatório em toda sociedade anônima. Este é o órgão executivo da empresa,
devendo ser composta por, no mínimo, duas pessoas físicas e residentes no país,
não precisando ser, necessariamente, acionistas.
A escolha de seus membros cabe ao Conselho de Administração,
quando houver, ou à Assembléia Geral. Da mesma maneira que no Conselho
Administrativo, o mandato dos diretores é de até três anos, podendo os mesmos ser
reeleitos.
O estatuto deve disciplinar acerca da Diretoria, tal como a quantidade
de diretores, suas funções, assim por diante.
Cabe privativamente à Diretoria a representação da empresa, bem
como a manifestação da vontade da sociedade. Cumpre destacar que o estatuto
pode estabelecer que determinadas decisões sejam tomadas em reunião de
diretores (artigo 143, parágrafo 2º, Lei nº 6.404/76), caso em que referidas decisões
deverão ser registradas em Ata Das Reuniões de Diretoria.
2.4.
Conselho Fiscal
Finalmente chegamos à análise do Conselho Fiscal. Como o próprio
nome induz, sua função é fiscalizar.
A existência deste órgão é obrigatória nas sociedades anônimas, mas,
como bem assevera o Ilustre professor Fábio Ulhoa Coelho1, “seu funcionamento é
facultativo”, exceto para as sociedades de economia mista, na qual seu
funcionamento é constante e obrigatório.
Esse órgão serve para auxiliar a Assembléia Geral, através da
fiscalização dos atos e decisões do Conselho de Administração e da Diretoria,
devendo sua atuação ater-se à legalidade e regularidade dos atos praticados, sendolhe defeso adentrar na subjetividade que alberga a conveniência, ou não, dos atos
praticados pelos administradores.
Sua composição é de três a cinco pessoas físicas e residentes no país
e igual número de suplentes. Ademais, essas pessoas devem ter formação superior
ou experiência profissional comprovada. A escolha de seus membros é feita pela
Assembléia Geral.
Depreende-se da legislação em vigor que estão impedidos para compor
o Conselho Fiscal os diretores, integrantes do Conselho de Administração e qualquer
empregado da empresa, até mesmo de sociedade coligada ou controlada, bem como
seu cônjuge ou parente até terceiro grau.
Em síntese, cabe privativamente aos conselheiros fiscais emitirem
pareceres sobre a regularidade dos mais variados atos da administração social, bem
como examinar a regularidade da saúde financeira da companhia. Todavia, o papel
dos membros deste órgão é apenas fiscalizador, não podendo os mesmos tomarem
quaisquer decisão, ainda que em benefício da companhia.
1
Curso de Direito Comercial, v. 2, p. 228
3.
A ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA
3.1.
Os Administradores
De acordo com Paulo Roberto Tavares Paes2, “Na moderna teoria, os
administradores são órgãos societários, que dirigem a sociedade para atingir seus
objetivos.”.
De outro lado temos o conceito utilizado por Vanessa Ramalhete
Santos Neves3: “Assim, a palavra administrador pode designar qualquer sujeito que
exerça atividade de gestão ou de administração dos mais diferentes interesses ou
negócios (...)”.
Conjugando-se os conceitos acima com o que se depreende do
estudado no capítulo anterior, pode-se afirmar que a função de administrador
incumbe aos membros da Diretoria e aos membros do Conselho de Administração,
eis que competem a esses a gestão da empresa e a decisão dos assuntos
corriqueiros, oriundos da própria atividade econômica.
2
3
Paulo Roberto Tavares Paes, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades, p. 23.
Responsabilidade dos Administradores de Sociedades Anônimas, p. 49.
Ademais, o artigo 138 da Lei n.º 6.404/76 prevê expressamente a
incumbência da Diretoria e do Conselho de Administração à administração da
sociedade.
Conforme mencionado, a existência da Diretoria é obrigatória em todas
as sociedades anônimas, enquanto que a o Conselho de Administração é facultativo,
exceto para aqueles casos em que a Lei determina sua existência obrigatória.
Outrossim, há alguns requisitos para o exercício do cargo de
administrador, tais como ser pessoa natural e residente no país, bem como há os
impedimentos, também abordados no capítulo anterior.
Resta, então, estudar o momento em que os administradores passam a
ser responsáveis, em virtude de seu cargo, o que ocorre com a investidura. Esta
deve ocorrer no máximo até trinta dias após a eleição da pessoa para o cargo. Nessa
ocasião, o administrador tomará a possa em seu cargo, mediante a assinatura do
correlato termo, que deve ser lançado no livro de atas do órgão para o qual foi eleito.
Finalmente, a remuneração global dos administradores deve ser
decidida pela Assembléia Geral, a qual deverá fazê-lo em vista das qualificações e
reputação de cada membro, em conformidade com os valores praticados no
mercado, a fim de se evitar o locupletamento indevido e sem causa dos
administradores.
A remuneração dos administradores pode ser composta, também, por
uma participação nos resultados da empresa, caso o estatuto preveja a distribuição
de dividendo aos acionistas, equivalente a, no mínimo, 25% do lucro líquido da
sociedade. Nessa hipótese, a participação não pode ultrapassar um décimo dos
resultados da sociedade.
3.2.
Regime Jurídico Do Administrador
Ao longo dos tempos a doutrina societária veio discutindo a relação
jurídica existente entre o administrador e a sociedade. Inicialmente predominava o
entendimento de que referida relação era de vínculo contratual, caracterizado pelo
contrato de mandato. Dessa forma os administradores sempre agiam em nome e por
conta dos acionistas, que os nomeavam e poderiam revogar seus poderes.
Todavia, a doutrina predominante hoje em dia é a organicista. Esta
teoria foi firmada pelo direito alemão, que trouxe a figura do gestor de sociedade
como titular de uma posição orgânica e criou a noção do dever de diligência, próprio
de um dirigente de empresa. Portanto, esse administrador não agia mais por conta e
em nome dos acionistas; estes deveriam agir em conformidade com suas
convicções, a fim de atingir o objeto da sociedade, auferindo-se o lucro procurado.
Esta é a teoria adotada pela Lei nº 6.404/76.
Nesse sentido leciona José Alexandre Tavares Guerreiro4:
“No direito brasileiro, parece igualmente estar definitivamente superada a
configuração jurídica do administrador como simples mandatário, habilitado
à prática de atos de gestão ordinária por força do estatuto, mas dependente
de poderes especiais de mandante (no caso de assembléia geral) para a
prática de atos de gestão exorbitantes da simples administração. Para
demonstrar a inadequação do mandato como vínculo ente o administrador
e a sociedade, bastaria, a rigor, lembrar que a função administrativa é
indelegável (art. 139 da Lei nº 6,404), ao passo que a delegação de
poderes não repugna à essência dogmática do mandato, ex art. 1.300 do
CC.”
Não obstante a posição acima traçada há, ainda, uma discussão trazida
à baila pela disposição da alínea “d”, parágrafo 1º, artigo 157 da Lei nº 6.404/76.
Referido dispositivo aduz sobre a existência de contratos de trabalho firmados entre
o administrador e a companhia, o que poderia enfraquecer a posição doutrinária
dominante sobre o regime jurídico do administrador.
Fábio Ulhoa Coelho descreve sumariamente algumas posições e seus
argumentos, tais como de Paulo Fernando Salles de Toledo5, pelo qual o
mencionado vínculo não é de natureza trabalhista por não existir o elemento da
subordinação.
4
Responsabilidade dos Administradores de Sociedades Anônimas, in Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro.
5
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo. O conselho de administração na sociedade anônima.
São Paulo, Atlas, 1997, apud Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, p. 240
Do lado oposto encontra-se Bueno Magano. Segundo o Professor
Fábio6, aquele autor defende que sempre há a subordinação entre os diretores e os
membros do Conselho de Administração.
Ainda, de acordo com o próprio Ulhoa, não há subordinação entre os
diretores e os membros do Conselho de Administração ou Assembléia Geral, eis que
esses órgãos são reunidos esporadicamente para decidir assuntos específicos, não
participando dos atos de gestão cotidianos.
Demais disso, defende o autor que a subordinação existente nessas
hipóteses é de órgão para órgão, não havendo, consequentemente, subordinação
entre seus membros.
Todavia, aduz que a situação é diversa quando observado a situação
dentro de um mesmo órgão. Por exemplo, um diretor de uma área específica será
subordinado ao diretor superintendente ou presidente, assim por diante. Nesse
diapasão, defende que deve ser observado caso a caso, a fim de se verificar se há
ou não a subordinação, que servirá de base para fundamentar a tese de que o diretor
é um empregado ou não.
6
a
o
Octavio Bueno Magano. Manual de direito do trabalho, 2 ed. São Paulo, LTr, 1986, 2 vol., apud
Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. 2, p. 240
Entendemos, entretanto, que a despeito de qualquer discussão acerca
de subordinação do administrador, verificado por Fábio Ulhoa no caso do diretor, que
há duas situações distintas nas relações aqui abordadas.
De um lado, têm-se as relações internas, existentes entre o diretor e a
sociedade, que são, porventura, embasadas em contratos de trabalho, enquanto de
outro lado há as relações externas, existentes entre a companhia e terceiros, para os
quais os diretores assumem, pessoalmente, o papel do órgão social, já que o órgão é
destituído de personalidade jurídica.
Outrossim, por que não se considerar o termo utilizado pela legislação
“contrato de trabalho” como um equívoco? Ora, na verdade, os administradores não
são contratados da mesma maneira que um verdadeiro empregado, mas são eleitos
pela Assembléia Geral para ocupar cargos com mandatos estipulados.
3.3.
Deveres dos Administradores
Os artigos 153 a 157 da Lei n.º 6.404/76 prescrevem os deveres
mínimos e comuns que os administradores devem observar no exercício de suas
atividades. São eles: dever de diligência, dever de lealdade e dever de informar.
Dizemos que esses deveres são mínimos e comuns pois há outros vários que a lei
estipula, como convocar a Assembléia Geral Ordinária (artigo 123 da lei supra).
Ao lado dos deveres a legislação atribuiu algumas vedações para os
administradores, como, por exemplo, a proibição da prática de atos de liberalidade às
custas da companhia (alínea “a”, parágrafo 2o, artigo 154 da Lei n.º 6.404/76).
O artigo 143 da Lei das Sociedades Anônimas determina que o
administrador deve empregar o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo
costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Ora, maior
subjetividade não poderia utilizar esta norma.
Isso porque os métodos que uma pessoa utiliza par administrar seus
negócios podem não ser bons suficientes para administrar uma sociedade anônima,
cuja complexidade administrativa é notória. Portanto, torna-se difícil apurar se o
administrador é probo ou não, pois, em sua convicção, este pode entender a solução
“x” ser a melhor aplicável para uma determinada situação, enquanto que os demais
entendem que a solução mais escorreita seria a “y”.
A doutrina clássica equipara o dever de diligência ao conceito de “bom
pai de família”. Melhor sorte não lhe assistiu! Igualmente se fosse equiparada ao
“homem médio”, muito utilizado no Direito Penal.
Tendo em vista essas dificuldades, pensamos que uma razoável
solução seria adotarmos como um paradigma uma espécie de “homem médio” do
ramo da administração de empresas, ainda mais agora que já existe uma ciência que
estuda esse assunto, pois, do contrário, não há como se aferir a competência do
administrador.
Nesse sentido, poder-se-ia verificar como os administradores de outras
empresas do mesmo ramo e porte agem diante de determinadas questões, de modo
a se utilizar como método de comparação.
De qualquer maneira, a Lei estabelece alguns parâmetros para se
verificar a diligência do administrador. Estes parâmetros estão no parágrafo segundo
do artigo 154, que traz algumas vedações. Vejamos:
“Art. 154. (...)
Parágrafo 2o. É vedado ao administrador:
a)
praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
b)
sem prévia autorização da assembléia geral ou do Conselho de
Administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou
usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de
terceiros, os seus bens serviços ou crédito;
c) receber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembléia
geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em
razão do exercício de seu cargo.”
Essas vedações devem ser utilizadas como parâmetro para se aferir a
diligência do administrador, não podendo ser utilizadas como infrações “numerus
clausus”, ou seja, caso aquelas atitudes descritas sejam tomadas, elas serão
consideradas infrações ao dever do administrador, mas, caso o administrador toma
alguma outra atitude que prejudique a empresa, mas essa não esteja prevista em lei,
poderá, mesmo assim, ser considerada infração.
O dever de lealdade está previsto no artigo 155 da Lei n.º 6.404/76,
segundo o qual o administrador deve servir com lealdade à empresa e manter
reserva sobre os seus negócios.
Embora também seja albergado por uma certa subjetividade, o dever de
lealdade nos parece mais fácil de ser identificado, embora às vezes a falta de
observância deste dever pode estar conjugada com a do dever de diligência.
Referida “facilidade” se denota diante dos parâmetros traçados pela Lei,
nos incisos do mesmo dispositivo legal, pelos quais podemos destacar que uma
regra geral é composta por dois requisitos, que são uma ação ou omissão oriunda da
função exercida e que cause um dano à empresa.
Além dos exemplos de infração ao dever de lealdade trazidos nos
incisos do artigo 155, os parágrafos deste dispositivo trazem, também, que o sigilo
está incurso no dever de lealdade. Aliás, entendemos ser o sigilo um dos pontos
cruciais para o desenvolvimento da empresa, eis que se este não for observado, o
segredo mais importante da empresa poderia ser revelado ao concorrente, de modo
a prejudicar profundamente a empresa.
Imaginem, por exemplo, se a fórmula do refrigerante de cola mais
conhecido do mundo fosse revelado aos seus concorrentes. O que poderia ocasionar
a esta empresa?
Mas o sigilo mencionado não é adstrito a segredos dessa monta, como
também, a informações econômicas da empresa e demais assuntos relativos à
exploração da atividade econômica exercida pela companhia.
Da mesma maneira que o dever de diligência, as hipóteses previstas no
dispositivo que trata sobre o dever de lealdade são meramente exemplificativas,
podendo outras condutas também infringir referido dever.
Por fim, o dever de informar previsto no artigo 157 da Lei n.º 6.404/76 é
restrito às empresas de capital aberto, conforme se depreende de seu texto, o qual
transcrevemos a seguir:
“Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o
termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de
compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da
companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja
titular.”
Os parágrafos deste artigo também trazem outros fatos que devem ser
informados.
Os principais destes são os voltados ao mercado de capitais, como, por
exemplo, o fato previsto no parágrafo 4o, pelo qual o administrador deve informar
pela imprensa oficial qualquer deliberação da assembléia geral ou órgãos de
administração, como qualquer outro fato relevante que possa influenciar na decisão
dos investidores do mercado de bolsa de valores.
Deve-se observar que o dever de informar tem grande relação com o
dever de lealdade, principalmente no que diz respeito ao sigilo. Isso porque de um
lado há a obrigação de divulgar fatos e de outro há a obrigação de não se divulgar.
Para tentar equalizar essa diferença, o parágrafo 3o do artigo 157 prevê
que: “A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá ser utilizada
no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes
pelos abusos que praticarem.”
Note-se que essas informações devem ser guardadas em sigilo antes
de divulgadas, sendo que ao administrador é vedado se utilizar destas para proveito
próprio. Essa norma é destinada a evitar o denominado “insider trading”, que são os
administradores que se valem de informações privilegiadas para se beneficiarem.
Aliás, cumpre ressaltar que o “insider trading” passou a ser considerado
crime no Brasil, tendo em vista sua tamanha lesividade para o mercado empresário.
4.
INTRODUÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1.
Histórico
Com relação à evolução da responsabilidade civil a doutrina é de certa
forma pacífica, sendo que em conformidade com a teoria clássica a responsabilidade
civil é baseada em três pressupostos, quais sejam, o dano, a culpa e o nexo causal
entre o ato culposo e o dano.
Todavia, nos tempos mais remotos não havia que se falar em culpa,
tendo em vista que não havia a atividade jurisdicional do Estado. Assim, a reparação
do dano era privada, ocorrendo a denominada reparação do mal pelo mal.
Caso a reação não pudesse ocorrer de imediato, sobrevinha a vindita
mediata, que foi a precursora da Lei de Talião, cujo objeto era “olho por olho, dente
por dente”.
Em seguida veio o período em que o prejudicado passa a considerar
mais vantajoso a compensação econômica em relação à vingança, o qual é
conhecido por período da composição voluntária.
A reparação pecuniária foi mantida ao longo dos tempos, sucedendose, entretanto, a composição obrigatória e tarifada preconizada pelos Códigos de UrNammu, Código de Manu e da Lei das XII Tábuas, ocasião em que já havia uma
autoridade soberana.
Foi nos tempos dos romanos em que a diferenciação entre a pena e a
reparação surgiu, através da distinção entre os delitos públicos e privados. Nesta
época o Estado assumiu a função de punir.
A reparação do dano foi esboçada pela ocasião da Lei Aquília, sendo
essa manifestação normativa a que mais continha uma proximidade com o direito
moderno, pois esta tratava da injúria ao preconizar “damnum injuria datum”. Há
autores que afirmam ser nessa lei encontrada a noção inicial de culpa, embora não o
fosse explicitamente.
Todavia, foi o direito francês que estabeleceu um princípio geral da
responsabilidade civil, apresentando diversos avanços, como, por exemplo, a
dissociação da responsabilidade civil da penal. Enfim, foi neste momento em que
surgiu a premissa geral da responsabilidade aquiliana, pela qual a culpa, ainda que
levíssima, obriga a indenizar.
Segue-se na história com o Código de Napoleão, o qual introduziu a
noção de culpa abstrata, a distinção entre culpa delitual e contratual, estabelecendo
que a responsabilidade civil se funda na culpa, sendo este texto legislativo um
precedente para todo o mundo.
Outras teorias foram aparecendo ao longo dos tempos, com o fim de
dar maior proteção às vítimas do ato ilícito, tais como a teoria do risco e a teoria da
culpa objetiva, que será abordada nos próximos capítulos, sendo que o Brasil adotou
a teoria da culpa subjetiva como basilar para a responsabilização civil, o que pode
ser verificado no artigo 159 do antigo Código Civil, introduzido pela Lei n.º 3.071, de
01 de janeiro de 1916 e no artigo 927 do Novo Código Civil que está em pleno vigor,
o qual nos remete aos artigos 186 e 187.
4.2.
Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
O dever de indenizar pode ser oriundo de um vínculo obrigacional entre
os sujeitos ou por infração a um dever jurídico em sentido lato. Na primeira hipótese,
a ação ou omissão do agente que causa o dano ao outro ocorre em desrespeito ao
negócio jurídico realizado entre os dois.
Assim, se as partes concordam em celebrar um contrato e este é
descumprido por uma das partes, causando dano à outra, aquele deve reparar os
danos causados. Em síntese, a responsabilidade contratual origina-se do acordo de
vontades de onde surgiram as obrigações contraídas que não serão cumpridas por
uma das partes.
Com relação à responsabilidade extracontratual, também conhecida por
aquiliana, o dever de indenizar é oriundo da prática de um ato ilícito, que se
caracteriza por uma conduta humana comissiva ou omissiva que viola um dever de
cuidado.
Ou seja, o dever não está relacionado à existência prévia de um
contrato e ao descumprimento de uma obrigação nele existente, mas sim à infração
da lei civil, mais precisamente à regra geral traduzida pelo artigo 927 do Novo Código
Civil:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Nesse sentido, o artigo 186 do Novo Código Civil traduz o significado de
ato ilícito, como sendo a ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia,
violadoras de direito ou causadoras de dano, ainda que moral.
A novidade trazida pelo Novo Código Civil, em seu artigo 187, diz
respeito ao abuso de direito. Para fins legais, o abuso de direito, consubstanciado
pelo excesso ao exercício de um direito, ultrapassando seus fins econômico e social,
é considerado ato ilícito, gerando a obrigação de indenizar.
A diferenciação entre ambas pode ser melhor ilustrada pelo aspecto
probatório gerado em cada uma das espécies de responsabilidade. No caso de
responsabilidade contratual, deve a pessoa prejudicada – o credor – provar que a
outra parte simplesmente não cumpriu a obrigação prevista no contrato.
Em contrapartida, nessa hipótese deverá o suposto causador do dano
provar a presença de alguma excludente de responsabilidade, tais como inexistência
de culpa, caso fortuito ou força maior.
De outro lado, no caso de responsabilidade extracontratual, deve a
vítima provar os três pressupostos para a responsabilização do devedor, quais
sejam, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre um e outro, sendo que se os
três requisitos não forem devidamente comprovados, não haverá a obrigação de
indenizar.
4.3.
Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
O estudo da responsabilidade civil objetiva e subjetiva é de suma
importância para o desenvolvimento do objeto da presente monografia, como será
visto mais adiante. Ademais, de per si o assunto já é interessante, eis que demonstra
a evolução das relações humanas ao longo dos tempos.
O Código Civil Brasileiro adota a responsabilidade civil subjetiva como a
comum e geral, estipulando, em casos específicos, a responsabilidade civil objetiva e
a aplicabilidade da teoria do risco, em função da atividade desenvolvida pelo autor do
dano.
A responsabilidade subjetiva é baseada na teoria da culpa em seu
sentido amplo, ou seja, dolo ou culpa em sentido estrito. Assim, o dever de indenizar
só surge se a conduta danosa é precedida de culpa do agente, não sendo suficiente
a presença dos outros elementos (dano e nexo causal).
Desta maneira, o agente deve ter a intenção deliberada de causar dano
a outrem, ou, ao menos, que a conduta reflita a violação de um dever de cuidado.
A necessidade da existência de culpa é facilmente perceptível no texto
do artigo 186 do Código Civil, uma vez que este aduz “aquele que por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência...”.
Ora, ação ou omissão voluntária é um comportamento na maioria das
vezes doloso, enquanto que negligência e imprudência é a falta de um dever de
cuidado, ou seja, culpa em sentido estrito.
Podemos dizer que a regra geral subjetivista é a irresponsabilidade do
agente, até que se comprove seu comportamento culposo e danoso. Assim, o
prejuízo será indenizável não como dano em si, porém na razão de ter sido causado
por uma conduta culposa do agente.
De outro lado, a responsabilidade objetiva independe da existência de
culpa na conduta danosa, tendo sido impulsionada pela teoria do risco que surgiu a
partir do século XIX.
Por esta teoria, todo dano deve ser reparado, independentemente do
mesmo ter ocorrido em virtude de um comportamento culposo do agente que o
provocou. Portanto, em determinadas situações, aquele que expõe terceiros a risco
de dano, em função de sua atividade, fica obrigado a repará-lo, caso este venha a
ocorrer.
De acordo com a larga doutrina, a teoria do risco tomou força em
virtude dos anseios da sociedade, tendo em vista a dificuldade de se comprovar a
culpa, o que foi verificado com o grande desenvolvimento industrial, já que tornavase difícil para a vítima comprovar, por exemplo, a culpa do industrial por ato praticado
por seu funcionário.
A esse respeito bem trata Caio Mário da Silva Pereira7, in verbis:
“A insatisfação com a teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e
evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista
7
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, p. 262.
de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos
evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada
para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da
doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e
comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta
do agente. Verificou-se, como já foi esclarecido, que nem sempre o lesado
consegue
provar
estes
elementos.
Especialmente
a
desigualdade
econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz
na aferição dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram
convencer a exist6encia da culpa, e em conseqüência a vítima remanesce
não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada.
Impressionados com esta situação, juristas da maior envergadura se
rebelaram contra os termos restritivos do art. 1382 do Código de Napoleão
(Gaston Morin, Saleilles, Josseranda, Georges Ripert), e por via de
processo hermenêutico entraram a buscar técnicas hábeis a desempenhar
mais ampla cobertura para a reparação do dano. E assim veio nascer a
doutrina objetiva...”
Destaca-se, então, que o elemento fundamental da responsabilidade objetiva é a não
necessidade de se comprovar a culpa do agente que causou o evento danoso, em
virtude de expressa disposição legal e nos casos que a legislação especifica.
5.
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Pudemos analisar, brevemente, que a teoria geral da responsabilidade civil no
Brasil é subjetiva, e que o dever de reparar o dano é vinculado à prática de um ato
ilícito.
Pois bem, para simplificar nosso estudo, traçaremos abaixo as características
do ato ilícito como sendo os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, que
são o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta
culposa do agente.
Embora muitos doutrinadores tratem da ação ou omissão do agente em
conjunto com o elemento da culpa, há outros que as estudam de forma dissociada de
tal pressuposto, atitude esta tomada neste trabalho. Passemos a analisar, então,
referidos pressupostos.
5.1.
Ação ou Omissão do Agente
Podemos dizer que a conduta do agente, que pode ser uma ação ou
omissão, consiste em um fato deste dominável ou controlável por sua vontade. Em
outras palavras, a conduta é um comportamento humano voluntário que se
exterioriza por meio de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas.
Desta forma, poder-se-ia afirmar que a ação ou omissão é o aspecto
físico da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico. Por essa razão, há
autores que denominam esse elemento de conduta culposa e outros simplesmente
de culpa, pois para que haja a responsabilização, não basta uma conduta, esta deve
ser revestida por um fato dominável ou controlável, ou seja, culpa.
Ademais, a conduta deve ser violadora de um direito, podendo ser este
oriundo de um contrato (descumprimento de obrigação contratualmente prevista), da
lei (conduta diretamente contrária à qualquer lei, em sentido amplo) ou do
comportamento social (a conduta foge à finalidade social a que ela se destina).
Com relação à conduta comissiva não há grandes problemas em se
imaginá-la, diferentemente da conduta omissiva. Para que o causador do dano seja
responsabilizado por sua conduta omissiva, é necessário que tenha ele o dever
jurídico de praticar determinado ato e que do descumprimento deste dever seja
oriundo o dano.
Desta feita, depreende-se que a omissão não é a causa direta do dano,
contudo, esta poderá ser a causa jurídica do dano, desde que presente os dois
requisitos acima delineados, quais sejam, o dever legal de agir e a conexão entre o
descumprimento do dever e o prejuízo.
Vale destacar que não é suficiente a verificação da conduta do agente,
devendo estar presentes, cumulativamente, os demais requisitos que serão
estudados.
5.2.
Culpa
A culpa é o segundo pressuposto de ato ilícito na responsabilidade civil
subjetiva. A definição mais abrangente desta é dada por Caio Mário da Silva
Pereira8, segundo o qual:
“(...) pode-se conceituar culpa como um erro de conduta, cometido pelo
agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem, sem a
intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento
poderia causá-lo.”
Todavia, o conceito acima reflete apenas a culpa em sentido estrito,
que é uma das partes que compõem a culpa no sentido amplo, a qual é referendada
pela responsabilidade civil subjetiva.
A outra parte da culpa lato sensu é o dolo, que inicialmente era definido,
em linhas gerais, como a transgressão a uma norma jurídica, com a vontade do
agente de promover o resultado. De outro lado, há doutrina moderna tem ensinado
que, para a configuração do dolo, basta a atitude danosa com a consciência do
resultado por parte de seu agente (teoria do dolo eventual).
De qualquer maneira, o importante é deixar claro que a culpa, para fins
de responsabilidade civil, abrange a culpa em sentido estrito e o dolo, conforme dito
anteriormente.
Em ambas as modalidades (dolo e culpa em sentido estrito) a culpa
implica a violação de um dever de diligência, ou seja, a violação do dever de
previsão de certos fatos ilícitos e da adoção das medidas capazes de evitá-los9.
Para se aferir essa mencionada diligência, nosso sistema jurídico vem
adotando a teoria do homem médio, aquele que tem a capacidade de prever o dano
e precavidamente o evita.
O dispositivo atinente ao ato ilícito aduz sobre negligência ou
imprudência e, embora não mencione, há de se entender que exista a previsão para
a imperícia.
Para melhor elucidar os termos abrangidos no artigo 186, esclarece-se
que na negligência há um desajuste psíquico traduzido no procedimento antijurídico,
ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso.
8
Responsabilidade Civil, p. 69.
Na imprudência o agente procede precipitadamente ou sem prever as
conseqüências da ação. Já a imperícia refere-se à falta de diligência inerente a uma
determinada profissão ou atividade.
O Código Civil, em seu artigo 945, prevê que se a pessoa que sofreu o
dano também agiu com culpa (caso de culpa concorrente), a indenização será fixada
tendo-se em conta a gravidade desta, em confronto com a do autor. Portanto, tem-se
que culpa concorrente não exclui o dever de indenizar.
5.3.
Dano
Por muitos e muitos anos a doutrina nacional baseava-se na tese de
que, para fins de responsabilização, era a lesão ao patrimônio, sendo que este se
consistia no conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.
Para o nosso bem, tal conceito foi se aperfeiçoando, chegando-se, hoje
em dia, a se considerar dano como toda desvantagem experimentada em qualquer
bem jurídico, podendo ser patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, entre outros.
9
Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, p. 331.
Foi nesse contexto que tomou força a idéia de dano moral. Portanto,
considera-se que o dano é indenizável, ainda que a desvantagem não possa ser
traduzida em um quantum monetário.
Nesse sentido, há lições que ensinam que dano moral não é
indenizável, mas, sim, compensável ou reparável, isso porque o significado da
palavra indenização é restituir a coisa ao seu estado de origem, ante de ter sofrido o
dano.
Assim sendo, o proprietário de um automóvel danificado em uma
colisão pode receber uma indenização, que será o recebimento de uma quantia par
consertar seu veículo, a fim de deixá-lo na mesma situação em que se encontrava
anteriormente ao acidente.
Continuam alegando que o dano moral, por ser uma dor psíquica
insuportável, um sentimento profundo, não é passível de ser indenizado, pois ainda
que a pessoa receba uma grande quantia de dinheiro, seu estado psíquico jamais
voltará ao status quo ante.
Voltando-se ao cerne do capítulo, temos que o dano é o principal
pressuposto para que se fale em responsabilidade civil, não só a subjetiva, como
também a objetiva, eis que nesta última, se não houver a culpa, deverá o agente
responder pelos danos mesmo assim, o que não ocorre se o dano não for
comprovado.
Não basta existir o dano e os outros pressupostos para que o agente
seja responsabilizado. O dano deve ser, ainda, atual e certo, sendo estes dois
requisitos imprescindíveis para fins de responsabilização.
Aliás, é muito fácil se perceber porque devem estar presentes os
requisitos acima. Ora, para que o dano seja passível de ressarcimento, este deve ser
presente ao momento da ação indenizatória, fundado em um fato preciso e não
hipotético.
Outrossim, deve, também, observar a certeza, pois é um contra-senso
se requerer indenização pela possibilidade de sofrer um dano, que poderá não se
concretizar.
5.4.
Nexo de Causalidade
Excluindo-se as hipóteses que o Código Civil traz, com relação à
responsabilidade de uma pessoa por ato de terceiro (artigos 932 e incisos, 936, 937
e 938, todos do Código Civil), deve-se procurar a existência da relação de causa e
efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano sofrido.
Nesse sentido, o disposto no artigo 927 do Código Civil é bem claro na
necessidade de existência desse liame, ao aduzir “aquele que,..., causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.”.
Assim, tem-se que só há de se falar em
responsabilização se houver a comprovação que o dano suportado é oriundo da
conduta, omissiva ou comissiva, do agente.
Caio Mário bem tratou deste pressuposto10:
“É necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a
injuridicidade da ação e o mal causado, ou, na feliz expressão de
Demogue, ‘é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria
acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas
regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria’ (Traité
dês Obligaciones em General, vol. IV, n.º 366)”
Para a culpa aquiliana, o nexo de causalidade é essencial, para fins de
responsabilização, enquanto que para a culpa contratual, basta a prova do
descumprimento da obrigação prevista no instrumento.
Ocorre, entretanto, que na prática nem sempre é fácil de se verificar
qual a verdadeira conduta que deu causa ao dano, principalmente quando ocorrem
as denominadas concausas, que são a presença de alguns comportamentos que, de
alguma forma, contribuíram para a efetivação do dano.
Referidas
concausas
podem
ser
simultâneas
ou
sucessivas,
considerando se ocorreram no mesmo momento ou sucessivamente. Com relação às
10
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, p. 75
concausas simultâneas, o parágrafo único do artigo 942 do diploma civil prevê a
solidariedade dos agentes que concorreram para a realização do dano.
De outro lado, no caso das concausas sucessivas, onde ocorre, no
decorrer do tempo, uma cadeia de comportamentos e condições que dão causa ao
dano, a verificação de qual das condutas é a responsável pela provocação do dano é
mais difícil.
Com o fim de auxiliar na verificação das concausas sucessivas, a
doutrina brasileira criou algumas teorias. Para Carlos Roberto Gonçalves11, “três são
as principais teorias a respeito: a da causalidade das condições, a da causalidade
adequada e a que exige que o dano seja conseqüência imediata do fato que a
produziu.”
Como o objetivo deste trabalho não é elaborar um tratado de direito
civil, nos ateremos ao estudo da teoria adotada por nosso ordenamento jurídico.
Portanto, abordaremos a teoria dos danos diretos e imediatos, pela qual
estabelece-se uma relação direta e imediata entre causa e efeito, ou seja, causa é o
fato que, necessariamente, proporcionou o dano.
11
Responsabilidade Civil,.p. 372.
Esta teoria está inserta no artigo 403 do Código Civil, segundo qual,
“ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, a perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato...”.
6. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES DE
ACORDO COM A LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
6.1.
Fundamento da Responsabilização
A responsabilidade dos administradores tem como pressuposto sua
condição de órgãos sociais, através dos quais se expressa a vontade coletiva
emanada das deliberações da Assembléia Geral.
Partindo-se de tal pressuposto, o artigo 158 da Lei nº 6.404/76 prevê,
como regra geral, a irresponsabilidade pessoal do administrador pelas obrigações
que este contrair em nome da sociedade. Ademais, a irresponsabilidade se justifica
porque, atuando a pessoa física do administrador como órgão da sociedade, ele
exprime a vontade do ente coletivo e, portanto, para com terceiros é a sociedade que
se obriga.
6.2.
Responsabilidade da Pessoa Física do Administrador
Em que pese a regra geral ser a de irresponsabilidade da pessoa física
do administrador, há hipóteses em que este será obrigado a reparar o dano causado
por atos de sua gestão.
Para que se mantenha a irresponsabilidade, é necessária a observância
ao denominado ato regular de gestão, conforme determina o artigo 158 da Lei das
Sociedades Anônimas, o qual se transcreve:
“Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas
obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular
de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar,
quando proceder”:
I- dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II- com violação da lei ou do estatuto.
(...)”
Conforme se depreende do dispositivo acima transcrito, tem-se que a
não cumpre ato regular de gestão o administrador que agir, com culpa ou dolo,
dentro de suas atribuições ou poderes que o estatuto lhe outorgar, bem como aquele
que age com violação da lei ou estatuto, sendo essas as hipóteses que autorizam a
responsabilidade pessoal do administrador pessoa física.
Primeiramente, tendo em vista os incisos I e II acima, deve-se separar
as atribuições de cada órgão administrativo, a fim de que se possa aferir se
realmente houve a violação de suas atribuições, lei ou estatuto. Isso porque, um
diretor não pode ser responsabilizado, por exemplo, por não observar alguma
atribuição que é outorgada para os membros do Conselho de Administração.
6.2.1. Dolo ou Culpa
No primeiro caso, a lei trata da responsabilidade civil subjetiva,
onde devem ser demonstrados o prejuízo, o ato danoso, revestido de culpa em
sentido amplo, e o nexo de causalidade entre ambos. Frise-se que, nesse caso, a
sociedade concorre como obrigada, tendo, entretanto, o direito de regresso contra o
administrador, sendo necessário, para tanto, observar o disposto no artigo 159 do
mesmo diploma legal.
Com relação à concorrência da sociedade, Guerreiro12 nos
ensina que:
“Evidentemente, não pode a sociedade deixar de responder perante
terceiros que com ela se relacionaram, exempli gratia, celebrando
determinado contrato, porquanto a tais terceiros não se poderá exigir mais
do que a normal diligência em verificar se o administrador que representa a
sociedade procede, no caso, consoante as normas que lhe determinam
seus poderes e atribuições...”
Realmente parece-nos óbvia a concorrência da sociedade, pois,
do contrário, imaginem que em todo e qualquer negócio executado com a sociedade
os terceiros de boa fé tenham que solicitar os estatutos da sociedade, as atas de
assembléia, e demais documentos societários, a fim de verificar se não há
impedimento das pessoas ali envolvidas.
12
José Alexandre Tavares Guerreiro, Responsabilidade dos Administradores de Sociedades
Anônimas, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro
Por que os administradores respondem pelo dano se agiram
dentro de suas atribuições? Isso ocorre porque, embora o ato seja revestido de
legalidade, o dolo ou culpa desvirtuam o ato praticado, dando-lhe finalidade diversa
daquela que o interesse social exige.
Se o administrador agiu com dolo, este não observou o dever de
lealdade, pois, ao invés de agir para o interesse da sociedade, o fez com vistas a
uma vantagem pessoal ou para terceiros, trazendo, por conseqüência, prejuízo para
a sociedade, acionistas ou terceiros, sendo, portanto, obrigado a repará-lo.
Com relação à conduta culposa do administrador, sua aferição é
mais difícil, eis que esta se mostra atrelada ao dever de diligência, que, como já
estudamos, é um critério muito subjetivo. Assim, o correto seria analisar-se a
culpabilidade do administrador, a fim de se verificar se o agente poderia, diante das
circunstâncias, ter atuado de modo a evitar o dano.
6.2.2. Violação da Lei ou do Estatuto
A
lei
e
o
estatuto
prescrevem
certos
deveres
aos
administradores, alguns desses objetivos e outros subjetivos, tais como a
observância aos deveres previstos nos artigos 153 e 155 da Lei das Sociedades
Anônimas.
A análise do inciso II do artigo 158 do mesmo diploma legal é um
pouco mais profunda do que nos parece à primeira vista. Tal dispositivo menciona
apenas a violação da lei ou do estatuto como requisito para o administrador reparar
os danos causados, ensejando, assim, uma presunção de culpa do administrador,
quase que se equiparando à responsabilidade objetiva.
Todavia, não se pode admitir essa interpretação. Conclui-se que
o inciso atribui sim uma presunção de culpa, mas se esta não é devidamente
comprovada, não se pode responsabilizar o administrador por ter violado estes
normativos.
Assim, devem ser levados em conta dois elementos valorativos
para se responsabilizar o administrador, quais sejam, o objeto social da empresa e o
interesse social.
O objeto social serve como elemento para se limitar a
discricionariedade da gestão, enquanto que o interesse social serve como base para
aferir se o ato praticado o atende, tendo em vista que este representa o fim a ser
perseguido pela administração.
O festejado jurista Nelson Eizirik13 escreveu em um artigo sobre
a presunção de culpa do administrador, dizendo que esta presunção é relativa,
posição à qual nos filiamos:
“Assim, se o administrador viola a lei ou estatuto, presume-se a sua culpa;
tal presunção não é, porém, absoluta, admitindo portanto prova em
contrário. O administrador, nesse caso, deve provar que, embora tenha
violado a lei ou o estatuto, agiu sem culpa ou dolo.
Conforme referido na doutrina, tal pode ocorrer no caso em que o
administrador procede contrariamente à lei ou ao estatuto como única
alternativa viável para favorecer a companhia diante de uma situação de
impasse. Em tal circunstância, caberia a ele demonstrar que, embora tendo
agido voluntariamente, não foi negligente nem imprudente, muito menos
teve a intenção de causar prejuízos.”
Assim, tem-se que a hipótese do inciso II se trata de uma
espécie de responsabilidade em que o ônus da prova é invertido, já que deve o
administrador provar que, embora agindo contra a lei ou estatuto, não teve culpa ou
dolo em causar dano.
Entretanto, Fábio Ulhoa Coelho14 não comparte desta posição,
entendendo que os incisos I e II são interdefiníveis. Vejamos:
“Os dois incisos do art. 158 da LSA são interdefiníveis: não há conduta que
se enquadre num deles que não se possa enquadrar, também no outro.
Não é correto, portanto, considerar que cada dispositivo expressa um
13
Nelson Eizirik. Responsabilidade Civil e Administrativa do Diretor de Companhia Aberta, in Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro.
14
Curso de Direito Comercial, v.2, p. 259.
sistema diferente de responsabilidade civil dos administradores de
sociedade anônima.”
6.3.
Da Responsabilidade Perante Terceiros
A responsabilidade civil dos administradores, em linhas gerais, pode ser
definida da mesma maneira que a responsabilidade civil subjetiva clássica, exceto na
hipótese do inciso II, artigo 158 da Lei das Sociedades Anônimas.
Portanto, tendo um administrador causado dano a qualquer terceiro, em
razão de sua gestão, pode este ser demandado diretamente pelo prejudicado, desde
que seu ato tenha violado a lei, estatuto, ou tenha sido revestido de dolo ou culpa. A
esse respeito à lei prevê referida possibilidade no parágrafo 7º, artigo 159, do mesmo
diploma legal:
“Art. 159. (...)
§7º. A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou
terceiro diretamente prejudicado por ato do administrador.”
Através da leitura do dispositivo, percebe-se que o ato de gestão do
administrador deve ser diretamente causador do dano ao terceiro prejudicado, de
modo que se for uma concausa muito remota, não se vislumbra a possibilidade de
responsabilização.
Se assim não fosse, imaginem que o administrador, em violação ao
estatuto ou agindo com dolo ou culpa, efetue algum negócio em nome da companhia
e que, indiretamente, tenha levado um antigo fornecedor à bancarrota. Seria o
administrador responsabilizado pelo prejuízo enfrentado?
Por outro lado, se o administrador agir com a intenção de causar o
dano, deve ser responsabilizado.
6.3.1. Solidariedade da Companhia
Como previsto na legislação brasileira, a solidariedade não se
presume, deve advir de lei ou de vontade das partes. Desta feita é que surge a
questão da solidariedade da empresa para ressarcir o dano causado por seu
administrador.
Sabe-se que as condições financeiras de um administrador não
são iguais à da companhia, portanto, seria interessante para o prejudicado demandar
ação indenizatória também em face da empresa, a fim de garantir o recebimento do
quantum indenizatório.
Mais uma vez nos deparamos com um critério subjetivo para se
avaliar a responsabilidade. Isso porque a doutrina preleciona que em certas
situações é imprescindível que a empresa seja responsabilizada, pois, do contrário,
não haveria meios de se ressarcir o dano, devido à insuficiência patrimonial do
administrador.
Assim, é lecionado que se o administrador pratica ato que
extrapola os limites atribuídos ao seu cargo ou viola a lei, de forma clara e notória ao
homem médio, então a empresa não deve ser responsabilizada pelo prejuízo
causado.
Em contrapartida, se o dano é causado por um ato do
administrador que é comum na prática empresarial e que aparentemente não há
violação ao estatuto, por exemplo, a companhia deveria responder pelo
ressarcimento do dano, solidariamente com o administrador.
Tavares Guerreiro15, em seu artigo, leciona que a boa fé dos
terceiros deve ser tutelada, sob pena de inversão dos valores jurídicos:
“O rigor de tal conclusão não deve, todavia, ser tomado em sentido
absoluto, em nome do postulado que assegura proteção à boa fé de
terceiros. A própria relação orgânica entre sociedade e administrador deve
induzir, em determinadas hipóteses, a aparência do direito, cuja eficácia
constitui um dos mais relevantes aspectos evolutivos da teoria jurídica.
Saber-se se a sociedade se obriga por ato ultra vires praticado por diretor
tende a ser uma determinação valorativa, em cada caso concreto,
15
José Alexandre Tavares Guerreiro, Responsabilidade dos Administradores de Sociedades
Anônimas, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro.
porquanto o erro de terceiro contratante há de ser avaliado em relação a
um padrão médio de pessoa, de conhecimentos relativos.”
Portanto, o critério subjetivo estaria em se verificar se o
contratante, por sua condição empresarial, teria condições de saber se o ato do
administrador extrapola ou não os limites de sua função.
6.3.2. Solidariedade entre os Administradores
A solidariedade entre os administradores ocorre apenas nos
casos em que a lei prevê sua aplicação. Portanto, com relação à Lei das Sociedades
Anônimas, as hipóteses previstas nos parágrafos 1º, 2º e 5º do artigo 158:
“Art. 158. (...)
§ 1º. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros
administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em
descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a
sua prática. (...)
§ 2º. Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos
causados em virtude do não-cumprimento dos deveres impostos por lei
para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo
estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
(...)
§5º. Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de
obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com
violação da lei ou do estatuto.”
Dos casos previstos acima, nenhum se aplica aos danos
causados a terceiros, pois tratam apenas de hipóteses de danos causados para a
sociedade. Portanto, aplica-se para os terceiros prejudicados as mesmas norma da
responsabilidade civil subjetiva clássica, com a qualificadora dos incisos I e II do
mesmo dispositivo acima, no caso de outro administrador ter concorrido para o
evento danoso.
Outra discussão diz respeito à solidariedade dos membros de
órgão colegiado, que, no caso, seria o Conselho de Administração. Ora, como
sabido, as decisões de órgãos colegiados só surtem efeitos se tomadas em conjunto,
pois, do contrário, seriam nulas.
Portanto, há estudos que afirmam serem os membros dos órgãos
colegiados solidários, pois o evento danoso foi oriundo de decisão coletiva. Em se
tratando de responsabilidade para com a sociedade, entendemos que não há
solidariedade dos membros dos órgãos colegiados, mas sim uma responsabilidade
coletiva.
Entendemos dessa maneira porque, com já mencionado, a
solidariedade não se presume, portanto, como não há previsão para tanto, não há
que se falar em solidariedade. Entretanto, parece-nos favorável a tese de que a
responsabilidade é coletiva.
A diferença é gritante entre ambos institutos. Na solidariedade,
qualquer
um
dos
demandados
responde
pelo
todo,
enquanto
que
na
responsabilidade coletiva, todos respondem em partes iguais pelo prejuízo causado,
podendo ser demandado apenas por sua parte devida e não pelo todo.
A responsabilidade coletiva é preferível justamente porque o
concurso na tomada das decisões não é voluntário, mas sim obrigatório. Seria
injusto, então, se um conselheiro que seja voto vencido em uma deliberação
responda por todo um dano causado pelo conselho.
Com relação à solidariedade perante terceiros, nos posicionamos
da mesma forma que foi defendida a tese de solidariedade da sociedade, pois o
terceiro de boa fé deve ter seus direitos preservados, a fim de não causar o
locupletamento indevido até mesmo da companhia.
CONCLUSÃO
Diante
do
conteúdo
apresentado
acima,
pode-se
concluir
que
responsabilidade civil subjetiva é aplicada aos administradores de Sociedades
Anônimas que compõem os órgão administrativos destas, assim como é aplicada às
demais relações humanas extracontratuais.
Todavia, para com a sociedade, a responsabilização da pessoa física do
administrador deve obedecer as normas estipuladas no artigo 159 da Lei n.º
6.404/76, o qual trata da ação de responsabilidade a ser promovida pela sociedade
em face dessas pessoas.
Já com relação aos terceiros diretamente prejudicados pela condutas ilícitas
dos administradores, que agiram em total desconformidade com a lei ou com o
estatuto da empresa, excedendo-se em seus legítimos poderes, a ação de
responsabilização pode ser proposta normalmente. Todavia, deve-se ter em mente
que caberá ao autor dessa ação a prova dos três pressupostos da responsabilidade
civil subjetiva.
Via de regra, tanto a sociedade quanto os demais administradores não são
solidariamente responsáveis pelas condutas lesivas do agente, haja vista não haver
previsão legal nesse sentido.
Todavia, dependendo da situação fática, pode-se alegar que a referida
solidariedade existe, com base na necessidade de inclusão da empresa no pólo
passivo da demanda judicial, para fins de garantia da eventual liquidação do dano,
bem como na aparência de conduta lícita do administrador, quando da efetivação do
evento danoso.
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