MESTRADO EM COMUNICAÇÃO MEDIA E JUSTIÇA
Direito da Comunicação
A internet e o sistema de justiça. A resolução de litígios na
internet. A questão da prova digital
27 de Maio de 2011
Mestrandos: Alexandrina Almeida, Ana Gomes e Renato Militão
Prof. Doutora Maria Eduarda Gonçalves
• Novas tecnologias da informação e da
comunicação (NTIC)
• Sociedade da informação
• Sistema de justiça
• Resolução alternativa de litígios
• Prova (prova digital)
Um processo num minuto
Um processo
O processo
Portaria n.º 114/2008, de 6 de Fev.
Portaria n.º 457/2008, de 20 de Jun.
Portaria n.º 1538/2008, de 30 de Dez.
Portaria n.º 195-A/2010, de 8 de Abr..
Portaria n.º 471/2010, de 8 de Jul.
Artigo 138.º-A
Tramitação electrónica
1- A tramitação dos processos é efectuada
electronicamente em termos a definir por portaria do
Ministro da Justiça, devendo as disposições
processuais relativas a actos dos magistrados e das
secretarias judiciais ser objecto das adaptações
práticas que se revelem necessárias.
2 - A tramitação electrónica dos processos garante a
respectiva integralidade, autenticidade e
inviolabilidade.
• Acções declarativas cíveis
• Acções executivas cíveis
• Processos da competência dos TEP
(distribuição de processos)
http://www.citius.mj.pt/Portal/consultas/ConsultasDistribuicao.aspx
(elaborar um despacho)
http://www.citius.mj.pt/Portal/article.aspx?Art
icleId=105
(diligências marcadas)
• http://www.citius.mj.pt/Portal/consultas/Co
nsultasAgenda.aspx
Ac. do Tribunal Constitucional
293/2009
O artigo 138.º -A do Código de Processo Civil (…) passou a dispor no seu
n.º 1, que «a tramitação dos processos é efectuada electronicamente em
termos a definir por portaria do Ministro da Justiça».
Este novo dispositivo consagrou uma
importante mudança na forma
de registo dos actos praticados em processo civil, preterindo -se o suporte
em papel, em favor de um sistema informático,
denominado CITIUS, no prosseguimento de uma política visando uma
progressiva desmaterialização dos processos judiciais.
Conforme se explicou no preâmbulo do Decreto -Lei
n.º 303/2007, de 24 de Agosto, (…) No âmbito da
promoção desta ‘utilização intensiva das novas
tecnologias nos serviços de justiça, como forma de
assegurar serviços mais rápidos e eficazes’, define se como objectivo ‘a progressiva desmaterialização
dos processos judiciais’ e o desenvolvimento ‘do
portal da justiça na Internet, permitindo -se o
acesso ao processo judicial digital’. Assim, as
alterações acolhidas nesta matéria visam permitir
a prática de actos processuais através de meios
electrónicos, dispensando -se a sua reprodução em
papel e promovendo a celeridade e eficácia dos
processos.».
No seguimento do disposto no artigo 138.º -A
do CPC, veio a ser aprovada a Portaria n.º
114/2008, de 6 de Fevereiro (…) a qual veio
dispor sobre várias matérias atinentes à
tramitação electrónica dos processos civis,
O Estatuto dos Magistrados Judiciais constitui um
instrumento legislativo material concretizador do
princípio do Estado de direito, na medida em que se
destina a garantir a independência e a
imparcialidade dos juízes no exercício da função
jurisdicional.
Por isso devem aí constar as normas relativas às
condições de exercício do cargo de juiz, com
influência na sua independência e imparcialidade,
Ora, a forma que devem revestir os actos
escritos praticados pelos magistrados judiciais
nos processos civis tramitados
electronicamente
não é matéria que integre as condições de
exercício do cargo de juiz
com influência na sua independência e
imparcialidade, pelo que não é
matéria que deva integrar o seu estatuto.
Não se incluindo a matéria em causa na
normação obrigatoriamente
estatutária dos magistrados judiciais, não se vê
razão para estar abrangida
pela reserva de lei, pelo que a sua remissão
para portaria,
não constitui um acto de «deslegalização»
proibido pelo artigo 112.º, n.º 5, da CRP.
Não se vê como
a imposição aos juízes de praticarem os seus
actos escritos em processos civis em suporte
informático, através de uma determinada
aplicação informática,
possa comprometer o princípio da separação
de poderes ou a liberdade do acto de julgar,
na medida em que se limitam a indicar o meio
técnico através do qual os juízes devem realizar
as suas intervenções escritas no processo, sem
qualquer influência no seu sentido e conteúdo.
Formas Extrajudiciais de Resolução de Conflitos na
Internet
A Arbitragem
• A Convenção de Arbitragem consiste num acordo pelo qual as
partes submetem ás decisões de árbitros um litígio, que pode
ser actual ou eventualmente emergente. Artigo 1º, nº2 LAV
A Arbitragem online
• Podemos defini-la como aquela que é convencionada,
processada e decidida através de uma rede electrónica de
transmissão de dados.
• O seu objectivo é, essencialmente, o comércio electrónico.
Como causas do seu aparecimento podemos apontar
•
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•
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O crescimento do volume de Comércio Electrónico;
Processos mais rápidos;
A redução de Custos;
A certeza de neutralidade da instância decisória;
A Confidencialidade;
A escolha dos Árbitros ou Mediadores pelas partes;
A promoção do aumento da Confiança no Comércio
Electrónico.
Vantagens na adopção dos meios extrajudiciais
• Redução da hostilidade emocional entre as partes;
• Confiança, simplicidade, imparcialidade, igualdade, celeridade
processual, escolha do idioma e dos árbitros;
• Uso de softwares que permitem a interacção entre as partes,
mas protegendo a privacidade;
• As empresas que disponibilizam serviços em rede não ficam
sujeitas aos tribunais;
• Permite resolução do conflito mesmo a vários quilómetros de
distância;
Legislação que regula a resolução extrajudicial de conflitos
online:
• Lei da Arbitragem Voluntária (LAV): Lei 31/86, de 29
Agosto.
• Dec.Lei 7/2004, de 7 de Janeiro (sobre Comércio Electrónico)
• Directiva nº 2000/31/CE (sobre Comércio Electrónico)
• Dec.Lei 290-D/99, de 2 de Agosto (aprova o regime jurídico
dos documentos electrónicos e da assinatura digital).
• Convenção de Nova Iorque.
• Convenção de Roma sobre a lei aplicável ás obrigações
contratuais.
• Lei modelo UNCITRAL (ONU), sobre arbitragem comercial.
Arbitragem online, questões quanto à forma:
O Artigo 2º, nº1 da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV),
determina que a convenção de Arbitragem deve ser reduzida a
escrito.
Regra idêntica expressa o Artigo 7º, nº 2 da Lei modelo de
CNUDCI, sobre a Arbitragem Comercial Internacional.
A Convenção de Nova Iorque, no Artigo II, nº1 determina:
“Cada estado reconhece a Convenção escrita, pela qual as
partes se comprometem a submeter a uma arbitragem todos os
litígios que surjam.”
O nº2 do mesmo artigo, acrescenta: “Entende-se por escrita uma
clausula compromissória inserida no contrato pelas partes,
mesmo por carta ou telegrama.”
Levanta-se aqui a questão de saber se será válida e
internacionalmente
eficaz
a
Convenção
celebrada
electronicamente em troca de mensagens de correio electrónico.
Na Lei Portuguesa surge o nº1 do Artigo 3º do Decreto Lei 290D/99, de 2 de Agosto e o nº1, Artigo 26º do Decreto Lei
nº7/2004. Das leis apresentadas se conclui que entre nós é válida
em documento electrónico desde que o documento ofereça
garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação.
À luz da Convenção de Nova Iorque já se tem entendido que a
troca de correio electrónico é considerado idêntico à troca de
telegramas, Artigo II, nº2 Convenção de Nova Iorque.
Arbitragem online, questões quanto ao objecto:
Quanto ao objecto, refere o Artigo 1º, nº1 da LAV que, só podem
ser submetidos a arbitragem voluntária os litígios que não
envolvam direitos indisponíveis.
Desta forma são insusceptíveis de serem resolvidos em
arbitragem os conflitos referentes à violação de Direitos de
Personalidade.
Abre-se uma ressalva para os litígios que dizem respeito ao
tratamento de dados pessoais transferidos para países exteriores à
Europa. Estes casos podem ser resolvidos em arbitragem desde
que o país importador dos dados tenha ratificado a Convenção de
Nova Iorque. É o que resulta da Decisão da Comissão Europeia
nº 2001/797/CE e 2002/16/CE
Direito aplicável ao Processo Arbitral online:
O Artigo 34º do Decreto Lei 7/2004 confere permissão genérica
do funcionamento em rede de formas de resolução de conflito
extrajudiciais, entre os prestadores de serviços da Sociedade de
Informação, desde que sejam garantidas as disposições que dizem
respeito à validade.
Na falta de regras especiais sobre os actos processuais por meios
electrónicos, devemos entender que no Direito Português se
aplicam as regras do Código Processo Civil.
Em que circunstâncias se aplica o Direito Português, na
resolução de um conflito online?
O critério geral vem definido no Artigo 37º da LAV:
O presente diploma aplica-se às arbitragens que tenham lugar
em território nacional.
Com esta decisão o Estado português acautela o seu exercício da
função jurisdicional dentro do território, ao mesmo tempo que
acautela o interesse das partes, de terceiros e da Comunidade em
geral.
Na arbitragem online a dificuldade, na aplicação do Artigo 37º,
surge em definir quando é que surgiu em território nacional.
Sabemos que apesar da internet ser global e sem fronteiras, a
verdade é que não é impossível determinar, se não o local
concreto, pelo menos o país em que ocorreu a relação, e com isso
definir o Direito competente.
Eficácia Internacional da decisão Arbitral.
O artigo 23º, nº1 da Lei da Arbitragem Voluntária exige-se que a
decisão seja reduzida a escrito e assinada pelos árbitros, sob pena
de uma anulação, nos termos do Artigo 27º da mesma lei.
A decisão deve ser notificada às partes mediante remessa de um
exemplar, por carta registada.
No caso online esta formalidade tem-se como cumprida quando
feita em documento electrónico, desde que preenchidos os
requisitos do Artigo 6º, nº3 do Decreto Lei. 290/99.
No que diz respeito ao reconhecimento das sentenças
estrangeiras, Portugal esta vinculado à Convenção de Nova
Iorque, Artigo IV e V da Convenção.
A Mediação como meio extrajudicial de resolução de conflitos
online
A mediação não se confunde com a arbitragem. O mediador não
julga o litígio, limita-se a propor a solução, que as partes aceitam
ou não. O Artigo 35º,nº2 da Lei 78/2001 apresenta-o como um
terceiro neutro.
Ao nível da forma, em Portugal vigora o disposto no Código
Civil, no Artigo 219º, Principio da liberdade da forma. Por isso
na Lei Portuguesa podem ser validamente celebrados, desde que
seja respeitada a emissão e a Comunicação de declaração de
vontade por meio electrónico.
Prova digital
A
disponibilização,
facilitação
e
potencialidades
crescentes das NTIC têm levado cada vez mais à sua
utilização como meios privilegiados para a prática de
novos e velhos actos de elevada danosidade, inclusive
sobrepondo-se às fronteiras.
A prova digital pode definir-se como «qualquer tipo de
informação, com valor probatório, armazenada [em
repositório electrónico-digitais de armazenamento] ou
transmitida [em sistemas e redes informáticas ou redes
de comunicações electrónicas, privadas ou publicamente
acessíveis], sob a forma binária ou digital».
A prova digital:
- não é física;
- não pode, por isso, ser materialmente apreendida;
- é volátil;
- é fácil e imperceptivelmente adulterável;
- nem sempre se encontra no local da prática do
crime;
- está frequentemente no domínio de terceiros;
- torna-se imperioso garantir tanto quanto possível a
respectiva fiabilidade, bem como a fidelidade da sua
reprodução;
- é necessário assegurar que a sua produção seja
perceptível ao julgador;
- a sua busca, preservação, obtenção, análise,
tratamento e apresentação implica conhecimentos e meios
técnico-informáticos, etc.
Por isso, reclama-se:
- a dotação das entidades competentes para a
investigação criminal de recursos humanos e meios
técnicos e tecnológicos adequados;
- a facilitação do regime processual penal relativo
àquelas acções;
- o envolvimento nessas acções das operadoras de
comunicação, sobretudo com a consagração de
obrigações para estas;
- a criação de medidas eficientes de cooperação
internacional.
Porém, a investigação criminal relativa à prova
digital:
-
é
profundamente
agressiva
de
direito
fundamentais pessoalíssimos (à palavra, à imagem, à
reserva da intimidade da vida privada e familiar, etc.) e até
patrimoniais, e gera enormes riscos para esses direitos;
- frequentemente, tem que ser obtida em sistemas
informáticos de terceiros, o que igualmente ofende direitos
e, mesmo, deveres destes, designadamente contratuais e
de sigilo.
Acresce que a prova digital:
- é pouco segura, quer quanto à autoria, quer quanto à
genuinidade (o DL 290-D/99, de 2/8, alterado pelo DL
62/2003, de 3/4, regula a validade, eficácia e valor
probatório dos documentos electrónicos, bem como a
assinatura electrónica; porém, as dúvidas sobre a autoria
e genuinidade dos documentos digitais resultam de
causas técnicas, não podendo ser colmatadas por lei,
pelo que sempre subsistirão);
- gera a tentação de hipervalorização de indícios.
Assim, as medidas com vista à facilitação da
investigação criminal relativa prova digital devem
respeitar o princípio da proibição do excesso (ser
necessárias, adequadas e proporcionais) – art. 18º,
nº 2, da CRP.
No
quadro
europeu,
há
dois
diplomas
fundamentais que visam harmonizar as legislações
nacionais, além do mais, relativamente (i) à consagração
de medidas processuais adaptadas à investigação da
criminalidade informática e (ii) à implementação de
medidas de cooperação internacional destinadas a
combater os crimes informáticos:
- Convenção sobre o Cibercrime, do Conselho da
Europa, aprovada em Budapeste, a 23/11/2001 (Portugal
ratificou esta Convenção em 15/9/2009).
- Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da
UE, de 24/2.
A Lei nº 109/2009, de 15/9, transpôs para a
ordem jurídica interna portuguesa a Decisão Quadro nº
2005/222/JAI, do Conselho da EU, e adaptou ao nosso
direito a Convenção do Conselho da Europa sobre o
Cibercrime.
A Lei nº 109/2009 prevê diversas medidas de
investigação criminal e cooperação internacional no
domínio da prova digital:
- preservação expedita de dados;
- revelação expedita de dados;
- injunção para apresentação ou concessão de acesso
a dados;
- pesquisa de dados;
- apreensão de dados informáticos;
- apreensão de correio electrónico e registos de
comunicações de natureza semelhante, etc.
Todas as medidas previstas na Lei nº 109/2009
cumulam-se com as disposições da Lei nº 32/2008, de
17/7, que transpôs para a ordem jurídica interna a
Directiva nº 2006/24/CE, do Parlamento e do Conselho,
de 15/3, relativa à conservação de dados gerados ou
tratados no contexto da oferta de serviços de
comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou
de redes públicas de comunicações.
Apesar de todos esses diplomas afirmarem a
subordinação das medidas que prevêem aos princípios
da necessidade e da proporcionalidade, mostram-se
profundamente securitários:
- pela amplitude dessas medidas agressivas,
intrusivas, secretistas e desleais;
- pela sua aplicabilidade indiscriminada a ilícitos
axiologicamente diferenciados;
- pelos avultados poderes que atribuem aos OPC
Exige-se,
por
tudo
isso,
uma
redobrada
ponderação dos valores em jogo por parte das
autoridades competentes, as quais deverão aplicar
efectivamente o princípio da proibição do excesso.
No direito civil inexiste um regime específico para
a prova digital, com excepção do DL nº 290º-D/99, de
2/8.
Aplicam-se as normas do direito probatório geral,
estabelecidas no CC e no CPC, designadamente as
referentes à prova documental e à prova pericial,
conjugadas com aquele DL.
No domínio do direito probatório adjectivo, destaco
a possibilidade de ser requerida e ordenada uma
produção antecipada de prova (art. 520º do CPC).
Por fim, dadas as características da prova digital,
sobretudo a sua reduzida segurança, exige-se ao
julgador redobrados cuidados na respectiva apreciação
e valoração.