UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIÁS
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO ECONÔMICO E DA CONCORRÊNCIA – TURMA B
CAROLINE BORGES BRAGA
JACQUELINE CORDEIRO NUNES
JOÃO FELIPE PEREIRA QUEIROZ
MAYRA CAVALCANTE DO NASCIMENTO
NILSON ELIAS DE CARVALHO JUNIOR
RODRIGO LÚCIO DE CASTRO
WILMAR MACHADO VIEIRA JUNIOR
CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO
SETOR BANCÁRIO – DECISÃO DO STJ NO CASO
BCN/BRADESCO
GOIÂNIA/GO
Junho/2011
2
CAROLINE BORGES BRAGA
JACQUELINE CORDEIRO NUNES
JOÃO FELIPE PEREIRA QUEIROZ
MAYRA CAVALCANTE DO NASCIMENTO
NILSON ELIAS DE CARVALHO JUNIOR
RODRIGO LÚCIO DE CASTRO
WILMAR MACHADO VIEIRA JUNIOR
CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO
SETOR BANCÁRIO – DECISÃO DO STJ NO CASO
BCN/BRADESCO
Trabalho apresentado à Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Goiás, como exigência
parcial para aprovação na disciplina Direito
Econômico e da Concorrência, sob orientação do
professor Mestre Álvaro Augusto Camilo Mariano.
GOIÂNIA/GO
Junho/2011
3
SUMÁRIO
1.
INTRODUÇÃO............................................................................................................ 4
2.
CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO................................................. 6
2.1.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC........................................... 8
2.2.
Evolução Legislativa.................................................................................................. 11
2.3.
Atos de Concentração no Setor Bancário.................................................................12
3.
DECISÃO DO STJ NO CASO BCN/BRADESCO................................................. 16
3.1.
Apresentação do caso................................................................................................. 16
3.2.
Fundamentos dos Votos Favoráveis ao Controle pelo BACEN............................. 18
3.2.a) O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União.................................................. 19
3.2.b) A prevalência da Lei do Sistema Financeiro em detrimento da Lei Antitruste... 21
3.3.
Fundamentos dos Votos Favoráveis ao Controle pelo CADE................................ 24
3.3.a) Poder vinculante do parecer GM-20 da AGU em relação ao CADE.................... 24
3.3.b) Aplicação simultânea e coerente entre as fontes legislativas ................................. 27
3.3.c) Inexistência de aplicação retroativa......................................................................... 33
3.4.
Entendimento vencedor no STJ................................................................................ 34
4.
CONCLUSÃO............................................................................................................ 34
5.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA......................................................................... 38
1. INTRODUÇÃO
Um dos princípios basilares estatuídos na Constituição Federal de 1988, Carta
legal maior no Direito Brasileiro, é o princípio da Igualdade, estabelecido no art. 5º, caput, do
referido diploma legal. Este princípio afirma que todos aqueles que estão sob a égide da Lei
Nacional devem ser considerados iguais para fins de direitos e deveres. É com base neste
princípio que a Ordem econômica garantida na Constituição tem como fundamento a
existência de um sistema que busca controlar e garantir a higidez do sistema, criando para isto
todo um aparato sistêmico embasado num arcabouço legal, chamado de Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência.
O SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) foi criado ao advento da
Lei nº 8.884 de 11 de junho de 2004, a chamada Lei Antitruste Nacional. Trata-se de um
conjunto de órgãos governamentais que possui a função de promover uma economia
competitiva no Brasil, buscando evitar e reprimir ações que afetam a livre concorrência,
composto por 3 (três) órgãos distintos vinculados tanto ao Ministério da Justiça e ao
Ministério da Fazenda, sendo tais órgãos a SDE (Secretaria de Direito Econômico), a SEAE
(Secretaria de Acompanhamento Econômico) e, por fim, seu órgão de maior visibilidade, o
CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), possuindo três ações de maior
relevância: a ação preventiva, repressiva e educativa. No entanto, existem questões relativas à
competência dos órgãos ligados ao SBDC que ainda requerem maior atenção, vez que possui
caráter de competência concorrente, não excluindo a competência judiciária, conforme
estabelecido na própria Constituição Brasileira.
Parcela significativa deste estudo tem como tema central a atuação dos referidos
órgãos numa das maiores demandas econômicas nacionais. Refere-se, precipuamente, ao setor
bancário, onde a concentração de capital é deveras superior aos demais nichos econômicos.
O setor bancário ocupa posição de destaque na economia nacional. Isso se deve ao
fato de que todos os demais setores econômicos, sejam eles de economia primária, secundária
ou terciária, estão intrinsecamente ligados à estabilidade bancária. Se o fundo de capital no
banco vai bem, a economia também atinge níveis satisfativos. O contrário também se faz
verdade.
Na intenção de acumular e valorizar riqueza sob a forma monetária, os bancos
administram estratégica e dinamicamente os seus balanços, cujas composições refletem o grau
de preferência pela liquidez destas instituições e, ao cabo, influenciam e avalizam as decisões
de dispêndio dos demais atores econômicos. A administração estratégia de balanço
empenhada pelos bancos está associada a permanentes realocações de ativos e passivos, que
por seu turno refletem as mudanças do grau de preferência pela liquidez destas instituições e
são capazes de afetar o volume e a distribuição de capital, bem como os níveis de produto e
emprego da economia.
No caso do sistema financeiro, a evolução de seu arcabouço normativo
proporciona uma via privilegiada de acesso ao exame de câmbios estruturais mais amplos.
Considerando as razões que tornam esse “setor” um dos mais estritamente regulamentados
das economias capitalistas contemporâneas, essa opção descortina um duplo campo para a
investigação crítica. Primeiro, focalizar a ação da “autoridade monetária” e reguladora
significa problematizar a intervenção estatal numa dimensão decisiva para a regulação da
economia como um todo, o que representa um lado da questão. E, ao mesmo tempo em que
permite situar parâmetros e referências do comportamento dos agentes nos mercados, a
escolha também implica examinar o movimento dos respectivos atores sociais no interior dos
espaços institucionais, exigindo interpretar a norma como produto de uma interação
conflituosa na arena sócio-política doméstica.
As estratégias competitivas destas instituições são pautadas em inovações
financeiras, destinadas a criar oportunidades lucrativas de negócios através de diferenciação
de produtos dos dois lados do balanço. A existência de ativos rentáveis, líquidos e seguros,
permite aos bancos a exploração de diversos segmentos a partir da estruturação de diferentes
estratégias competitivas e combinações entre elas. A reversão desta situação requer a
implementação de reformas e medidas corretivas que, no Direito Brasileiro, são funções
atribuídas aos órgãos acima citados, em tese, vez que, como se verá mais adiante, foi atribuída
tal função ao Banco Central (BACEN) em julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Diferentemente de outros setores regulados em que a existência de um regulador
deu-se pela passagem da prestação direta do serviço pelo Estado para particulares (sendo,
portanto, necessária a criação de um órgão regulador para garantir, dentre outros aspectos, a
concorrência entre os prestadores de serviço entrantes), a existência e atuação de um órgão
regulador no setor bancário foi algo construído com o tempo, devido a necessidades
específicas do setor (principalmente as conexões entre concorrência e estabilidade). E é
justamente a compreensão de tais especificidades que ajudam a entender a resistência inicial à
atuação do CADE, seja para análise de concentrações, seja para aplicação dos preceitos
concorrenciais.
Para uns a atuação do BACEN privilegia concentração, imposição de barreiras à
entrada e imposição de normas regulatórias que desfavorecem o ambiente concorrencial, para
outros é justamente essa política de atuação que permite a garantia da higidez do Sistema
Financeiro Nacional (SFN) e a prevenção de que num ambiente excessivamente competitivo
as instituições bancárias fossem levadas a assumir riscos indevidos no oferecimento de
crédito, ameaçando, assim, a estabilidade do setor.
A transição de um contexto de alta para baixa inflação no Brasil implicou
importantes transformações no setor bancário. Os bancos se tornaram mais eficientes na
intermediação financeira e na geração de resultados, respondendo dinamicamente ao cenário
de estabilidade monetária e conseguindo, assim, a preservação de seus elevados níveis de
rentabilidade. Contudo, a despeito da maior eficiência microeconômica, ao nível
macroeconômico estas instituições têm se mostrado ineficientes, seja no âmbito de sua
contribuição para o financiamento do desenvolvimento, seja no que compete à integração de
parcela importante da população ao mercado de crédito e de serviços financeiros.
Essa transição no mercado brasileiro aconteceu mais precisamente na gestão FHC,
com a criação do Plano Real, em meados de 1994, quando o país vivia uma recessão, em
função da alta taxa de juros praticada pelo setor bancário, o congelamento de preços, e a
ausência de dinheiro no mercado em razão dos Planos Bresser, Collor e Verão (1988-1991).
Entretanto, no período anterior ao Plano Real, percebia-se séria fragilidade na
regulamentação prudencial e baixa prioridade à análise dos riscos sistêmicos a que estavam
submetidas as instituições como um todo. Dentre os fatores que evidenciavam essa fragilidade
estavam uma legislação mais permissiva em relação à instalação de novos bancos, que
autorizou que o número de instituições bancárias em operação no país dobrasse, e o fato de a
supervisão bancária, à época, não utilizar os instrumentais necessários ao controle prudencial
e sistêmico do setor, uma vez que focava mais a adequação das atividades dos bancos aos
procedimentos e regras vigentes, analisando apenas de forma individualizada as várias
carteiras e as distintas instituições pertencentes aos conglomerados.
Neste contexto histórico é que se funda a matéria e o caso concreto a seguir
abordado. É a prática do que a teoria apenas exemplifica. O caso BCN/BRADESCO (REsp nº
1.094.218 - DF (2008/0173677-1) – STJ) traz a lume uma discussão que se prolonga há anos
no Direito Brasileiro e que apresenta em seu teor o posicionamento de uma Corte maior no
cenário jurídico nacional, sendo pormenorizadamente apresentado a seguir.
2. CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO
O conceito de Ato de Concentração, como bem nos ensina Joyce Ruiz Rodrigues
Alves em seu estudo sobre o tema (2008, p.17), “pode ser definido como ato jurídico lícito
realizado por força da autonomia privada sob qualquer forma manifestado, sendo que, na
maioria das vezes, trata-se de negócio jurídico bilateral”. Mas acontece que não é todo ato
jurídico lícito realizado dessa forma que configura um Ato de Concentração. É considerado
como tal somente os atos que produzam ou tenham o potencial de limitar ou prejudicar a
livre-concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços.
Como exemplos de Atos podem ser citados as fusões e incorporações, que visam suprir a
necessidade de fortalecimento dos agentes econômicos para que consigam se manter em um
mercado que a cada dia se torna mais competitivo.
A defesa da concorrência baseia-se na proteção do mercado, objetiva garantir os
princípios de ordem constitucional da livre concorrência e da livre iniciativa, este último o
qual motiva e reconhece o direito de todos de explorar atividades empresariais. E a lei
reprimirá o abuso de poder econômico somente nos casos em que este causar domínio de
mercado, eliminação da concorrência e um aumento arbitrário dos lucros. O que o direito
antitruste objetiva é evitar a formação de grandes conglomerados econômicos que
prejudiquem a aplicação dos princípios supracitados, que afetem as relações com terceiros ou
à coletividade e, para isso, se apóia na Lei n° 8.884/94, a lei antitruste brasileira. Os Atos de
Concentração possuem efeitos negativos, já que diminuem ou eliminam a concorrência, mas
também alguns positivos, como a conquista de mercados externos, decréscimo da taxa de
desemprego, desenvolvimento regional ou até mesmo nacional, avanço tecnológico. E é nesse
ponto, principalmente quanto aos efeitos negativos, que se vê necessário o controle de tais
atos.
A partir da Lei n° 8.884/94 foram criadas condições para dar melhor e maior
garantia da concorrência no Brasil, a fim de se evitar a concentração de mercado e que
grandes empresas e conglomerados abusassem de suas posições dominantes através de fusões
com seus concorrentes. No Brasil é o CADE, auxiliado pela SDE e SEAE, o responsável pela
prevenção e repreensão às infrações econômicas. A atuação dessa autarquia antitruste deve
estar sempre de acordo com a política econômica do governo, já que se devem considerar as
variadas hipóteses em que a prática tipificada como infração à ordem econômica repercute
favoravelmente em outros aspectos da economia.
Para se avaliar uma concentração deve-se primeiramente verificar o impacto que
tal ato produz no mercado e, para isto, é imprescindível se delimitar o mercado relevante.
Então, a partir desta delimitação, é possível verificar se a conduta causa ou pode causar
entraves à concorrência, aumento arbitrário dos lucros e domínio de mercado. Mas a posição
dominante é relativa e exige a concreta definição geográfica e material do mercado em que a
dominância se revela. Compete ao CADE realizar esta delimitação tanto no julgamento de
processo administrativo referente às infrações a ordem econômica quanto na análise dos atos
de concentração. De acordo com o art. 54, §3°, da Lei n° 8.884/94, quando a participação do
empresário é maior que 20% de um mercado relevante, ou seja, se as operações que o agente
econômico desenvolveu correspondem a esse percentual ou a um faturamento superior a R$
400 milhões, a lei presume que há controle de mercado e, consequentemente, domínio.
2.1 . Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC
A Lei n° 8.884/94 e as normas que a complementam são instrumentos
fundamentais para a política de concorrência em nosso país, sendo que deles se utiliza o Poder
Público para preservar e promover a livre concorrência nos mercados. Por meio da aplicação
legal, busca-se a preservação do jogo competitivo, inibindo ou coibindo certos tipos
indesejáveis de condutas dos agentes econômicos, atuando preventivamente na estrutura dos
mercados e acentuando as pressões sobre as empresas para que operem com maior eficiência.
Dessa forma são assegurados os benefícios econômicos que a livre concorrência pode trazer
ao consumidor (variedade de escolha, melhor qualidade e menores preços), aos agentes
econômicos (liberdade de atuação e de crescimento sem os impedimentos criados por
empresas dominantes ou por ações conjuntas de empresas) e à coletividade (desenvolvimento
econômico do país, que gozará de um parque industrial moderno, melhorando a vida
cotidiana).
Esta lei aplica-se a todos os setores da economia nacional, abrangendo a indústria,
o comércio e os serviços, atingindo todos os agentes econômicos que possam praticar atos
caracterizáveis como infringentes à ordem econômica. O bem juridicamente protegido nesse
caso é a preservação dos valores ligados ao funcionamento do sistema de mercado, é a
manutenção do ambiente concorrencial propiciador da auto-regulação do mercado através do
livre confronto das forças da oferta e da demanda.
Os órgãos aplicadores da Lei n° 8.884/94 são os que agem em nome da
coletividade e exercem distintos papéis dentro do chamado Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência. São eles: CADE (Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência); SDE
(Secretaria de Direito Econômico); e SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico).
O CADE é a instância administrativa que avalia as infrações concorrenciais e é
também o responsável pelo controle de atos que podem afetar a estrutura de mercado. Ele foi
criado pela Lei n° 4.137/62, como órgão da administração direta federal, vinculado
inicialmente ao Conselho de Ministros e, posteriormente, ao Ministério da Justiça. Para
propiciar maior agilidade para atuação em juízo, a Lei n° 8.884/94 transformou o CADE em
uma autarquia. Possui jurisdição administrativa e não judicial, porque não integra o Poder
Judiciário, mas sim, o Executivo. É composto por seis conselheiros e um presidente, e suas
decisões são tomadas pelo voto da maioria. Seus atos, assim como os emanados pelos demais
órgãos que compõem a administração pública, bem como seus pronunciamentos, não fazem
coisa julgada e estão sujeitos a revisão pelo Poder Judiciário (art. 5°, XXXV da CF). Além da
competência para repreender e coibir as práticas infracionais, o CADE possui também
atribuições preventivas, como por exemplo, a aprovação dos atos que possam limitar ou
prejudicar a livre concorrência, ou resultar em dominação de mercados.
O CADE é auxiliado por um órgão da administração direta federal, integrante da
estrutura administrativa do Ministério da Justiça, o SDE. Este órgão atua principalmente
como uma espécie de polícia econômica, realizando investigações dos fatos relativos aos
processos que serão analisados pelo CADE. Conforme a Lei n° 8.884/94, a SDE possui as
seguintes atribuições: instância administrativa auxiliar do CADE (art. 14, III, IV, VI a VIII,
X, XII); órgão orientador em matéria de infração à ordem econômica (incs. XIII a XV); órgão
de atuação da administração direta federal para a adoção de medidas relativas a infrações da
ordem econômica (incs. IX a XI).
Já a SEAE é a responsável pela emissão de pareceres técnico-econômicos em
processos submetidos à apreciação do CADE, bem como investigar condutas para oferecer
representação à SDE.
A legislação brasileira exige a notificação ao CADE de todo ato que possa afetar a
estrutura e as condições de competição em um determinado mercado. O controle pelo CADE
poderá ser prévio à celebração do ato, ou posterior dentro do prazo legal de 15 dias (art.54,
§4° da Lei n° 8.884/94).
Depois de o ato ter sido comunicado ao CADE, inicia-se um procedimento
administrativo que visa à respectiva análise para aprovação ou veto. Geralmente trabalha-se
em cima da definição de mercado relevante, da identificação dos agentes deste mercado, do
cálculo e avaliação das participações de mercado e o grau de concentração, da análise dos
possíveis efeitos anticoncorrenciais da operação, da possibilidade de entrada neste mercado e
análise das eficiências. Ao final desse processo, se detectada infrações à ordem econômica,
fica o responsável sujeito às penas tipificadas nos artigos 23 e 24 da Lei n° 8.884/94, que vão
desde multas a cisões, transferências de controle societário ou qualquer outro ato ou
providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
A autorização do CADE para a realização de atos que acarretem ou possam
acarretar limitação ou prejuízo à concorrência, ou que deles resulte ou possa resultar
dominação de mercado relevante de bens ou serviços, poderá ficar condicionada à assinatura
de Compromisso de Desempenho como forma de assegurar o cumprimento de eficiências
econômicas, e não só as alegadas pelas empresas requerentes, como também aquelas julgadas
necessárias pelo órgão público em pró da sociedade.
A política industrial brasileira, de certo modo, incentiva a concentração
empresarial, mas a liberdade de efetivar qualquer ato de concentração concedido aos agentes
econômicos pela legislação antitruste está lastreada na insegurança das relações contratuais,
porque a efetivação do ato dependerá da autorização do órgão competente, pois do contrário,
tal ato de concentração poderá vir a ser desconstituído. Quando o órgão antitruste não aprovar
o ato, poderá desfazê-lo parcial ou totalmente, assim como preceitua o art. 54, §9° da Lei
8.884/94.
Em face das características da cláusula resolutiva tácita, qualquer que seja a
condição imputada ao ato de concentração, constata-se a sua eficácia perante terceiros, quer
dizer, a desconstituição do ato não retroage, operando efeitos ex nunc. Durante o período em
que o ato esteve plenamente eficaz, os terceiros se tornaram sujeitos de direitos adquiridos.
Assim, os danos decorrentes da desconstituição do negócio podem ser incalculáveis, e os
agentes econômicos ainda podem vir a responder por perdas e danos causados a terceiros.
A legislação da concorrência é muito importante para ser entendida e aplicada
segundo critérios lógico-formais, como um silogismo. Considerações políticas, econômicas e
jurídicas devem combinar-se em proporções variáveis no exame de cada caso. Para tanto,
existem duas teorias adotadas pelos legisladores na definição do sistema de defesa da
concorrência. A primeira é a teoria da concorrência-condição, que proíbe restrições à
concorrência pelos danos potenciais que produzem. Neste caso avalia-se a concorrência como
um fim em si mesmo, com total abstração dos outros aspectos econômicos relacionados com a
prática anticoncorrencial. Já a teoria da concorrência-meio, ao contrário da primeira, somente
reprime danos efetivamente produzidos. Considera-se a concorrência como apenas um dos
diversos bens da estrutura do livre mercado dignos de tutela. Assim, a repressão aos acordos,
oligopólios ou domínio de mercado está condicionada ao prejuízo do interesse geral. Ocorre,
porém, em alguns casos, a adoção das duas teorias em determinado país ou bloco econômico,
como é o caso do Brasil, onde se adota o sistema da concorrência-condição, com a proibição
da concorrência em determinados casos a priori, como também o sistema da concorrênciameio, reprimindo os acordos, monopólios e oligopólios quando estes realmente se revelarem
prejudiciais ao bem-comum.
2.2. Evolução Legislativa
Na Constituição, a livre iniciativa aparece como fundamento da República
Federativa do Brasil (art. 1º, caput) e como da ordem econômica (art. 170, caput). A livre
iniciativa ganha atenção do legislador, que a coloca como princípio geral da atividade
econômica (art. 170, IV). Além disso, a Carta Magna incumbe à lei a tarefa de reprimir os
abusos do poder econômico que objetivem o domínio dos mercados, eliminação da
concorrência e o aumento arbitrário de lucros (art. 173, §4º).
As infrações à ordem econômica estão definidas na Lei 8.884/94, denominada Lei
Antitruste, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
Como exemplo de atividade dotada de poder econômico em que se observa a concentração do
número de empresas, domínio dos mercados e aumento arbitrário dos lucros, nota-se o
sistema bancário brasileiro.
Essa Lei utiliza a expressão “mercado relevante”, por exemplo, ao qualificar como
infração à ordem econômica o ato de “dominar mercado relevante de bens e serviços” ou ao
definir “posição dominante” como controle de “parcela substancial do mercado relevante”.
Delimitar o que seja o “mercado relevante de determinado bem ou serviço” é matéria jurídica.
Tal tarefa, conquanto jurídica, dependerá em grande medida da análise da doutrina
econômica. Analisando o problema concorrencial, importa verificar quais produtos concorrem
entre si, compondo um mercado apartado dos demais, ou seja, qual mercado deve ser
considerado “relevante” para fins da disciplina do poder econômico e da tutela da
concorrência. A existência de poder de mercado é a condição necessária para a aplicação da
lei antitruste, pois quem não o detém não poderá prejudicar a concorrência no mercado, ainda
que assim o deseje.
É também essa mesma Lei que trata da análise dos atos de concentração,
determinando, em seu artigo 54, que os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam
limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de
mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Sendo assim, cabe ao CADE julgar as fusões
e aquisições de todos os setores da economia que prejudiquem a livre concorrência.
Por outro lado, a Lei 4.595/64, em seu artigo 10, inciso X, alíneas c e g, e o artigo
18, §2º, investem o Banco Central de competência para regular as condições de concorrência
entre as instituições financeiras.
Existe então uma divergência, que ainda hoje prevalece, sobre a quem compete a
fiscalização e análise dos atos de concentração no setor. Divergência essa aparentemente seria
resolvida quando o o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº
344/2002, que alteraria a Lei 4.595/64. De acordo com a proposta do governo, a Lei 4.595/64
passaria a vigorar com uma alteração em seu artigo 10º, que passaria a dispor, por seu inciso
XIII, que caberia privativamente ao Banco Central decidir acerca de atos de concentração
entre instituições financeiras que afetem a higidez do sistema financeiro. Se o Banco Central,
após concluído o exame do caso, entendesse que o ato de concentração não afeta a higidez do
sistema financeiro, encaminharia, de imediato, a matéria ao Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, mais especificamente, para julgamento do CADE. O projeto de lei, se houvesse
sido aprovado, teria o inegável mérito de afastar a insegurança jurídica do julgamento de
concentrações no setor bancário. Como a proposta até hoje não foi aprovada no Congresso
Nacional, a matéria em questão carece de tratamento legal unificado, ficando então a mercê
de jurisprudenciais, que serão tratados na análise de caso que será feita neste trabalho.
2.3. Atos de Concentração no Setor Bancário
Analisam-se aqui alguns pontos importantes e característicos dos atos de
concentração e de seus efeitos especialmente no setor bancário.
A estrutura atual do sistema bancário brasileiro se assemelha a um oligopólio. É
caracterizada por alto grau de concentração, oferta de produtos e serviços essenciais,
diferenciados e altas barreiras à entrada. Esse setor é altamente interconectado, de modo que
uma crise em determinado banco pode afetar rapidamente outros bancos, gerando risco de
crises sistêmicas.
As instituições financeiras possuem alto grau de crescimento. Como o passivo
bancário é formado, basicamente, com recursos provenientes do setor real da economia, uma
crise bancária afeta indistintamente toda sociedade. Os efeitos adversos de uma crise bancária
sobre todos os ramos do tecido social justificam toda preocupação da comunidade financeira
internacional com a estabilidade do Sistema Financeiro.
O Comitê de Bancos da Basiléia definiu risco sistêmico como sendo aquele em
que a inadimplência de uma instituição para honrar seus compromissos contratuais pode gerar
uma reação em cadeia, atingindo grande parte do sistema financeiro. Esta definição pressupõe
elevada exposição direta entre as instituições, de modo que a falência de qualquer uma inicie
um verdadeiro “efeito cascata” sobre o sistema, ou seja, é o risco que um choque a uma parte
limitada do sistema se propague como uma avalanche por todo o mercado financeiro,
podendo atingir tanto instituições insolventes quanto às que eram saudáveis antes de sofrerem
o impacto do choque inicial. Em essência, é o “efeito dominó” como consequência de um
choque limitado.
O processo de concentração no setor bancário brasileiro tem sido intenso nos
últimos anos, pelo menos no que se refere ao número de instituições. O número de bancos
brasileiros vem diminuindo ao longo do tempo. Com os avanços tecnológicos e o aumento
das transações bancárias de longa distância, bem como a redução dos custos de transferências
de recursos financeiros foram fatores que contribuíram para a concentração do mercado
durante o período de 1994 a 2006.
As elevadas taxas de inflação registradas antes da implantação do Plano Real
permitiram aos bancos sobreviver e desenvolver-se sem se preocupar com sua capacidade
competitiva, deixando em segundo plano questões relacionadas a eficiência operacional e
estrutura de custos. Com o fim do processo inflacionário após a implantação do Plano Real,
os bancos tiveram que se adaptar e procurar alternativas para compensar a perda das receitas
inflacionárias, uma vez que sua estrutura organizacional e operacional não era mais viável.
Uma das formas encontradas foi a expansão de operações de crédito, lastreadas pelo abrupto
crescimento dos depósitos após a estabilização dos preços.
Cresceu então o poder de fiscalização e prevenção por parte do Banco Central, por
meio das seguintes medidas:
1. Aumento do poder de intervenção (MP 1.182, de 17/11/1995);
2. Instituição da responsabilidade das empresas de auditoria contábil em casos de
irregularidades (13/06/1996);
3. Permissão para cobrança de tarifas pela prestação de serviços (25/07/1996);
4. Criação da Central de Risco de Crédito (22/05/1997);
5. Elevação da exigência mínima do valor do patrimônio líquido para 10% do ativo
ponderado pelo risco (junho/1997).
Ocorreram modificações em relação ao ingresso de bancos estrangeiros no país. O
Conselho Monetário Nacional editou a Resolução n.º 2.212, eliminou a exigência que de o
capital mínimo para implantação de banco estrangeiro no país fosse o dobro daquele exigido
para um nacional.
No setor financeiro, duas atividades de controle são essenciais: a supervisão
prudencial e a defesa da concorrência. Aquela visa a garantir a higidez do sistema financeiro e
de suas instituições, reduzindo o risco sistêmico e evitando crises de confiança no mercado,
que poderiam gerar efeitos prejudiciais a toda a economia. A defesa da concorrência, na dupla
perspectiva de controle de concentração e de repressão a condutas que infringem a ordem
econômica, tem como principal objetivo evitar o abuso do poder econômico, caracterizado
principalmente pela eliminação da concorrência e pela dominação do mercado.
A maior preocupação das autoridades antitruste no que concerne aos atos de
concentração horizontal está na obtenção de poder de mercado. Grande parte das fusões
trazem pouca ou nenhuma ameaça à concorrência. Entretanto, algumas podem, ao diminuir o
número de participantes em um setor, aumentar significativamente a probabilidade de
exercício do poder de mercado. Por outro lado, os atos de concentração, na medida em que
proporcionam vantagens para as empresas participantes (economia de escala, de escopo e
redução dos custos de transação), podem aumentar o bem-estar econômico. Dessa forma, não
é possível definir, em princípio, se concentrações econômicas afetam positivamente ou
negativamente o bem-estar, sendo preciso, para determinar se ele deve ser aprovado ou
rejeitado, realizar uma análise específica de cada caso concreto. A própria Lei Antitruste
exige a ponderação das eficiências de cada ato vis-à-vis seus efeitos negativos.
No que concerne ao setor bancário, o que o diferencia de outros setores é o
problema da assimetria de informação (gestão da informação como condição para um acordo
contratual economicamente eficaz) e o esforço que os bancos empreendem para abrandar este
problema. Por exemplo, não necessariamente a detenção de poder de mercado é, no setor
bancário, tão prejudicial como em outros setores, justamente porque uma concentração maior
pode diminuir o risco de crédito com o qual os bancos se deparam ao emprestarem a
sociedades pequenas ou cidadãos comuns.
Na década de 90, houve, na maioria dos países desenvolvidos e em alguns
emergentes, acentuado crescimento das fusões e aquisições financeiras nos anos 1990, em
termos de número, tamanho e valor de negócios. No Brasil, este processo vem ocorrendo com
intensidade, sobretudo a partir de 1995, em função da estabilização de preços, da recente
entrada de bancos estrangeiros no país, da privatização de bancos estaduais e da adesão aos
Acordos da Basiléia, entre outros motivos. Este movimento deve também ser entendido no
contexto do processo de reestruturação bancária a nível mundial, que tem levado à expansão
internacional de alguns conglomerados financeiros.
Com essa onda de privatizações iniciadas na década de 90, cuja melhor solução
para o Sistema Financeiro Nacional manter-se em plena saúde, seria a privatização da maioria
dos Bancos Estaduais e Federais, tendo em vista o problema de que objetivos políticos sempre
levam bancos públicos e, até privados, a serem utilizados com “caixa” para campanhas
eleitorais ou interesses políticos, resultando, em provisões para devedores duvidosos. O
exemplo mais recente seria o caso do “Mensalão” que financiou a campanha do PT à
Presidência da Republica. Como os bancos federais e estaduais não possuíam fluxo financeiro
para tal, apresentavam resultados negativos e diante de tal situação a saída seria a privatização
desses bancos. Um questionamento acerca dessa “saída” seria se, com o argumento de
recuperar os resultados negativos, forem feitas incorporações ou até mesmo fusões sem uma
analise critica, qual seria a impressão que se passaria ao Mercado Financeiro Internacional?
Seria necessário, sem dúvida, um julgamento imparcial desses atos de concentração,
correremos sério risco de por qualquer abalo sísmico nessa estrutura, passar uma péssima
impressão no Mercado Internacional.
Um outro problema específico no setor bancário é o custo social de uma falência
bancária. Muitas vezes os custos não são completamente internalizados nas decisões de
credores e acionistas, causando consequências também externas. Por exemplo, perda de
capital informacional e destruição de relações de longo prazo para os clientes de um banco,
efeitos sobre o sistema de pagamentos, efeitos de contágio, etc. Tais especificidades
justificam a necessidade de regulação prudencial e a preocupação das agências supervisoras
com questões de estabilidade financeira. Também justificam a forte interação existente entre
as autoridades supervisoras e as autoridades de concorrência quando do julgamento de atos de
concentração em vários países. A interação também é justificada pelo fato de que a licença de
um órgão supervisor é necessária para o funcionamento de um banco. Cabe à instituição
supervisora examinar se o novo banco que surge após a fusão está de acordo com os
regulamentos bancários, e somente então dar a licença para o seu funcionamento.
Por fim, quanto à fiscalização dos atos de concentração bancária no cenário
internacional, destacam-se França, Itália e Estados Unidos, que têm um papel destacado
para a agência de supervisão bancária em assuntos relativos a antitruste. Estes também
são os únicos países que têm guias de análise específicas para o setor bancário. Em geral,
a autoridade antitruste é quem decide sobre processos de fusões e aquisições no setor
bancário. A autoridade supervisora é consultada sobre aspectos do ato de concentração
que não estão diretamente relacionados com concorrência como, por exemplo, os
impactos prudenciais advindos da fusão.
3. DECISÃO DO STJ NO CASO BCN/BRADESCO
3.1. Apresentação do Caso1
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no bojo do Recurso Especial
(REsp) nº 1.094.218/DF, fixou entendimento de que o Banco Central (BACEN) tem
competência exclusiva para controlar atos de concentração do setor bancário.
O caso teve origem com um mandado de segurança, com pedido de liminar,
impetrado pelo Banco de Crédito Nacional S/A (BCN) e Banco Bradesco S/A na Justiça
Federal contra a determinação do presidente do CADE, para que ambas as instituições
financeiras apresentassem a operação de aquisição do controle do BCN pelo Bradesco.
Referida autarquia teria tomado conhecimento da operação ao apreciar o Ato de Concentração
nº 08012.002381/2001-23, que versava sobre outra operação submetida à referida ao CADE.
Na petição inicial do mandamus, os impetrantes alegaram ser o CADE
incompetente para analisar operações de aquisição de instituições financeiras, tendo em vista
a legislação específica que regulamenta a implementação dessas operações e as submete ao
crivo prévio do Banco Central do Brasil - BACEN, a saber, o art. 192 da Constituição
1
Informações extraídas do Relatório do Voto da Ministra ELIANA CALMON, relatora do REsp nº
1.094.218/DF, bem como da notícia “Apenas Bacen pode apreciar atos de concentração bancária”, veiculada
no
site
do
STJ
em
30/08/2010
(disponível
em
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98728 , acesso em 13/06/2011)
Federal, as disposições da Lei 4.595/64 e o Parecer GM-20 da AGU, aprovado pelo
Presidente da República.
Em primeira instância, o juiz desconstituiu o ato do presidente do Cade. A
autarquia protestou, e o TRF da 1ª Região reformou a sentença, sob o argumento de que a lei
Bancária (Lei nº 4.595/64) e a lei Antitruste (Lei nº 8.884/94) devem ser aplicadas com base
na complementaridade, sendo possível a coexistência das duas. Transcreve-se, a seguir, a
ementa da decisão do referido TRF:
CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO.
COMPETÊNCIA PARA
APRECIAR ATOS DE CONCENTRAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
ATRIBUIÇÕES JURÍDICAS CONFERIDAS AO BACEN E AO CADE,
RESPECTIVAMENTE, PELAS LEIS 4.595/64 E 8.884/94, QUE HÃO DE SER
EXERCIDAS
COM
FUNDAMENTO
NO
PRINCÍPIO
DA
COMPLEMENTARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FORÇA VINCULANTE NO
PARECER DA AGU, QUE SUBMETA O CADE A LHE DAR FIEL
OBSERVÂNCIA NO QUE CONCERNE, ESPECIFICAMENTE, AO CONTEÚDO
DE SEUS JULGAMENTOS E À SUA COMPETÊNCIA PREVISTA NA LEI
ANTITRUSTE.
1. Exclusivamente, os preceitos inscritos na Lei 4.595/64, que tratam do Sistema
Financeiro Nacional, foram recepcionados pela atual Constituição da República com
o status de lei complementar (art. 192, CF). As normas do citado diploma legislativo
que cuidam de matéria concorrencial têm natureza de lei ordinária, pois o art. 173, §
4º, da Carta Política é desprovido de referência à lei complementar.
2. A atribuição de autorizar as instituições financeiras a ser transformadas, fundidas,
incorporadas ou encampadas, outorgada ao BACEN pelo art. 10, X, 'c', da Lei
4.595/64, não exclui nem substitui a competência deferida ao CADE pela Lei
8.884/64 para apurar e decidir soberanamente sobre os atos de concentração.
3. A Lei Bancária e a Lei Antitruste devem ser aplicadas tendo presente a regra da
complementaridade. Com efeito, dessa idéia matriz extrai-se a possibilidade de
coexistência da Lei 4.595/64 com a Lei 8.884/94, uma vez que a primeira fica
limitada ao exame da questão concorrencial como instrumento necessário à defesa
do equilíbrio do sistema financeiro, ao passo que a segunda versa especificamente
sobre a tutela da concorrência, refletindo com mais propriedade e nitidez os
princípios que presidem a ordem econômica e financeira e, no particular, a
preocupação do legislador constituinte com a defesa da concorrência e do
consumidor, em situação mui diversa do que sucedia na época da edição da Lei
4.595/64. Isso sem contar que a autarquia antitruste é dotada de longa experiência e
de estrutura técnico-jurídica especializada que garantem ao Estado maior eficiência
na proteção contra os abusos do Poder Econômico.
4. Os pareceres da Advocacia-Geral da União, por força do § 1º do art. 40 da LC
73/93, quando aprovados pelo Presidente da República, têm o poder de vincular a
Administração Federal. Os pareceres da AGU, contudo, não são de observância
obrigatória pelo CADE, quer no tocante à interpretação e aplicação das normas da
legislação de defesa da concorrência, quer no que diz respeito à delimitação de sua
esfera de atribuições jurídicas. Se assim não fosse, a autarquia antitruste estaria na
contingência de sofrer abalos – no que tange à necessária e imprescindível
autonomia e independência de seus julgamentos –, que, eventualmente, possam
advir de uma indevida ingerência do Poder Executivo.
5. Apelação do CADE e remessa oficial, tida por interposta, providas.
A decisão levou o BCN e o Bradesco a recorrerem ao STJ, sustentando que o Cade
não poderia ter determinado, por meio de uma interpretação retroativa, que fosse submetida à
sua análise a operação de aquisição realizada muitos anos antes, já aprovada pelo BACEN.
A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, votou pela competência exclusiva
do BACEN para apreciar atos de concentração (aquisições, fusões, etc) envolvendo
instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. É a primeira vez que o STJ aprecia a
aquisição de um banco por outro. No recurso em questão, conforme explica a ministra, o que
se busca definir, na verdade, é justamente de quem é a competência para decidir esses atos de
concentração.
Com a definição da 1ª Seção do STJ, a decisão de primeiro grau fica restabelecida.
A Ministra Eliana Calmon partiu da premissa de que o ordenamento brasileiro só permite ao
administrador decidir como previsto em lei, estando o princípio da legalidade presente em
todo e qualquer ato governamental. Realidade da qual não se pode fugir, afirma. A posição foi
acompanhada por três ministros : Humberto Martins, Mauro Campbell Marques e Benedito
Gonçalves.
Votaram em sentido diferente os ministros Castro Meira e Herman Benjamin, para
quem CADE e BACEN podem desempenhar funções complementares – ao BACEN
competiria autorizar a fusão dos bancos em questão e ao Cade caberia uma ação posterior, no
sentido de resguardar o ambiente concorrencial do mercado.
A matéria será discutida, ainda, no Supremo Tribunal Federal (STF), vez que, no
referido processo foi interposto Recurso Extraordinário.
3.2. Fundamentos dos Votos Favoráveis ao Controle pelo BACEN
Deram provimento ao recurso para conceder a segurança a maioria dos ministros
do STJ, que votaram em concordância à relatora, Ministra Eliana Calmon. Os votos
favoráveis ao controle do BACEN, além do da relatora, foram dos Srs. Ministros Humberto
Martins, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves. Todos os ministros que votaram a
favor do provimento ao recurso, com exceção do ministro Mauro Campbell Marques,
fundamentaram seus votos nos mesmos argumentos expostos pela ministra Eliana Calmon,
relatora, que analisados a seguir.
A ministra Eliana Calmon dividiu os fundamentos de seu voto em dois tópicos, “O
Parecer GM-20 da Advocacia Geral da União” e “A Prevalência da Lei do Sistema Financeiro
em Detrimento da Lei Antitruste”.
a) O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União
O parecer GM-20, emitido pela AGU em 28/03/2011, aprovado pelo presidente da
república em 05/04/2011, publicado no Diário Oficial em 25/04/2011, trata do conflito de
competência entre o BACEN e o CADE.
A ministra destaca a conclusão do mencionado parecer, que diz:
“... à luz da legislação vigente, a competência para analisar e aprovar os atos de
concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como
de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes
as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva do Banco Central do Brasil,
com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE.”
O parecer da AGU afirma claramente que a competência para “analisar e aprovar
atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional” é exclusiva
do BACEN, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive do CADE. A ministra
complementa sua argumentação afirmando que os pareceres da AGU vinculam quaisquer
órgãos da Administração Federal, da qual é integrante o CADE, conforme art.40 §1º da Lei
Complementar 73/93:
“Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à
aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial
vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar
fiel cumprimento.”
O CADE argumentou que sua competência em relação a decisões que atinjam
instituições financeira é legítima, visto que o art.131 da Constituição Federal só reservou à lei
complementar a matéria relativa à organização e funcionamento da AGU. Ou seja, a lei
complementar 73/93, que vincula todos os órgãos da Administração Pública às decisões da
AGU não poderia ser tida como lei complementar, vez que não trata nem da “organização”
nem do “funcionamento” da AGU, sendo, portanto, lei ordinária. Argumentou também o
CADE, que mesmo se considerando a lei 73/93 como lei complementar, sendo a lei do CADE
posterior à 73/93 prevalece sobre a anterior por ser mais recente, não podendo a AGU
controlar suas decisões relativas às suas atividades-afins, atuando como órgão antitruste.
A ministra Eliana Calmon é contrária ao argumento do CADE, fundamentando sua
posição no Princípio da Legalidade:
“Entendo que, em nome do princípio da legalidade, essa tese não pode prevalecer. A
Constituição Federal, no art. 84, inciso II, e IV, alínea "a confere ao Presidente da
República, o poder-dever de exercer a direção superior da Administração Federal,
podendo dispor, inclusive mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de
seus órgãos e entidades. O sistema financeiro é regulado por dispositivos que
impõem algumas restrições à Lei 8.884/94, inexistindo previsão legal para a atuação
decisória do CADE no específico e sensível setor. Segundo opinião do Dr. Antonio
Fonseca (obra já citada), adotando a mesma posição do Professor Jairo Saddi,
expressa em artigo publicado na Revista de Direito Econômico nº 26,
agosto/dezembro de 1997, „O sistema financeiro é um setor muito específico, sendo
que quaisquer distorções no setor somente podem ser identificadas por técnicos
especialistas do Banco Central, inclusive no que diz respeito aos aspectos
concorrenciais. Como é sabido, o Banco Central não é órgão colegiado. As decisões
necessárias para a preservação da saúde do sistema podem ser tomadas em caráter de
urgência, como o próprio setor demanda, evitando a chamada corrida bancária‟."
A ministra afirma que o argumento do CADE tenta colocar o órgão em patamar
superior ao dirigente da nação, visto que o presidente da república demonstrou seu interesse
em restringir a regulação das instituições financeiras ao Banco Central, por tratar-se o sistema
financeiro de setor sensível da economia, não estando submetidas às mesmas restrições da lei
antitruste.
Em sua fundamentação a ministra expõe doutrina do renomado jurista Hely Lopes
Meirelles:
“O presidente da República, como agente político, chefe supremo e unipessoal do
Poder Executivo federal, no ápice da pirâmide administrativa, dirige, supervisiona,
coordena e controla todas as atividades executivas da União, podendo, por motivo
de relevante interesse público, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da
Administração Federal” (Dec.-lei 200/67, art. 170), ainda que originariamente
previsto como da competência de outro órgão ou entidade descentralizada, salvo
aquelas matérias que a Constituição previu como privativas de outro órgão.(in
Direito Administrativo Brasileiro, 31ª ed., São Paulo, 2005, p. 744)
O CADE se considera acima das decisões do presidente da república devido ao
artigo 50 da Lei 8429, que diz que as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito
do Poder Executivo, no entanto a ministra Eliana Calmon fiz que o mencionado artigo deve
ser interpretado no contexto em que está inserido. Para a ministra, o artigo se relaciona aos
“julgamentos proferidos nos processos administrativos que se desenvolvem dentro de um iter
próprio”.
Em relação a esse mesmo tópico fundamentado pela ministra relatora, afirma
sinteticamente em seu voto o Ministro Benedito Gonçalves que, assim como disse a ilustre
ministra, aplicando-se a lei complementar 73, o parecer da AGU, que possui força vinculante,
deveria ter sido suficiente nas questões relativas ao conflito de competência entre BACEN e
CADE, não devendo haver necessidade da questão ser tratada no Poder Judiciário.
Embora tenha votado a favor ao provimento ao recurso, para o ministro Mauro
Campbell Marques o CADE e o BACEN possuem competência complementares, como
defendeu o ministro Castro Meire, que votou contra a ministra, divergindo do pensamento da
relatora :
“Dessa forma, de um lado, o Bacen investir-se-ia da competência para controlar atos
de concentração de instituições financeiras na perspectiva da saúde do sistema
financeiro nacional; de outro lado, o Cade ficaria responsável pela avaliação da
concentração sob o aspecto concorrencial.” (Ministro Mauro Campbell Marques)
b) A prevalência da Lei do Sistema Financeiro em detrimento da Lei
Antitruste
Consta do voto da ministra relatora que não apenas o parecer da AGU, mas
também a Lei 4595/64 afirmam que a competência para julgar questões concorrenciais de
instituições financeiras são de competência, especificamente, do Banco Central, sendo o
CADE competente na análise de outras empresas do mercado, não de instituições vinculadas
ao sistema financeiro nacional:
Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:
[..]
X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:
(Renumerado pela Lei nº 7.730, de 31/01/89)
[..]
c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;
[..]
g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário.
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante
prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder
Executivo, quando forem estrangeiras.
[..]
§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe
compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras,
coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei. (Lei
nº 4595/64)
A ministra Eliana Calmon afirma que mesmo que a Lei do Sistema Financeiro
Nacional seja considerada materialmente ordinária e não complementar, como defendeu o
CADE, em relação à regulamentação da concorrência ela prevalece em relação à Lei
Antitruste, devido ao princípio da especialidade da lei. A relatora diz que a Lei do Sistema
Financeiro Nacional é lei especial em relação à Lei 8884/94 e afirma: “ Dito de outra maneira,
a Lei 4.595/64 destina-se a regular a concorrência no âmbito do Sistema Financeiro Nacional,
enquanto a Lei 8.884/94 trata da questão em relação aos demais mercados relevantes”(grifo
da relatora).
O art.2º, § 2º, da LICC diz que a lei nova, que estabelecer disposições gerais ou
especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a anterior. Desse artigo,
subentende-se que quando contrárias, a lei especial prevalece sobre a geral. Essa é a mesma
concepção do professor José Afonso da Silva, citado pela ministra em seu voto:
“... a Lei 4.595/64 é lei especial, porque incide sobre setor especial das
relações econômicas. Portanto, suas disposições que disciplinam o controle dos atos
de concentração bancária também são de lei especial em relação à lei que disciplina
o controle dos atos de concentração das empresas em geral.
[...]
12. Esse caráter especial da legislação bancária, incluindo o controle de atos de
concentração de instituições financeiras, é parte da própria evolução do sistema de
controle dos atos de concentração de empresas e proteção da livre concorrência.
[...]
A Lei 4.595/64 deu a competência ao Banco Central do Brasil, no que tange aos atos
de concentração bancária, enquanto, primeiro a Lei 4.137/62, depois a Lei 8.884/94,
conferiu ao CADE a competência para as demais áreas econômicas.
[...]
A competência conferida ao Banco Central do Brasil nos dispositivos citados exclui
a competência de qualquer outra entidade ou órgão. De fato, não existe conflito entre
as competências atribuídas pela Lei 4.595/64 ao BACEN e aquelas atribuídas pela
Lei 8.884/94 ao CADE, porque, em verdade, são distintas, mas, por isso mesmo, não
são complementares, pois cada qual incide numa realidade distinta, já que prevenir e
reprimir abuso do poder econômico no que tange às instituições financeiras cabem
apenas e tão-somente ao BACEN (Lei 4.595/64, art. 10, X, c e g, e art. 18, § 2º),
enquanto prevenir e reprimir abuso de poder econômico cabem apenas e tãosomente ao CADE nos demais casos (Lei 8.884/94, art. 54).
[...]
29. É equivocado pensar que seja necessário abrir exceção no próprio texto
do art. 54 da Lei 8.884/94, para que os atos de concentração de algum setor da
economia esteja fora da competência do CADE. Ora, se uma lei especial dispôs
especialmente para o controle de atos de concentração das instituições financeiras,
isso significa excluir, da competência do CADE, o setor especialmente contemplado.
Uma lei especial tem exatamente esta função: retirar do geral situações particulares,
submetendo-as a tratamento diversificado.” (José Afonso da Silva, pág.466, do
recurso em análise).
A ministra trouxe em seu voto jurisprudência do tribunal, da qual ela participou
como relatora, que trata de tema similar ao recurso analisado por ela:
“PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - LEI N. 5.741/71 EMBARGOS: EFEITO (ART. 739, § 1º, DO CPC).
1. Na execução hipotecária, regida por lei especial (Lei n. 5.741/71), os embargos do
devedor não suspendem a execução, como regra, admitindo-se a suspensividade nas
duas hipóteses que menciona (art. 5º da lei, com a redação dada pela Lei n. 6.014, de
27/12/73).
2. O CPC, com a alteração do art. 739, § 1º pela Lei n. 8.953, de 13/12/94, deu efeito
suspensivo a todos os embargos, mas não teve a alteração o alcance de também
modificar a lei especial.
3. Regra da Lei de Introdução ao Código Civil preconiza a prevalência da lei
especial sobre a geral, quando divergentes (LICC art. 2º, § 2º).
4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 196297/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/06/2001, DJ 04/02/2002 p. 321)”
A ministra relatora diz em seu voto que o argumento utilizado pelo CADE só seria
válido desconsiderando-se a aplicação da hermenêutica, utilizando-se de um direito
alternativo. No entanto, é dever do jurista analisar a lei considerando-se a hermenêutica e um
conjunto de normas que levem à solução da antinomia entre normas.
O jurista deve interpretar leis que se contradizem de modo que a solução do
conflito mantenha ordenamento jurídico íntegro. Essa é a visão do jurista Carlos Maximiliano.
Ao final de seu voto, a ministra relatora rebate mais duas teorias quanto à
competência de seu regular as instituições vinculadas ao Sistema Financeiro Nacional, a das
competências concorrentes e das competências complementares. A primeira advém do Direito
Americano, e consiste na sobreposição de competências entre agências reguladoras. Se fosse
aplicada no Brasil, o BACEN teria a função de regular e fiscalizar as instituições financeiras e
analisar questões concorrenciais, com parecer do CADE, que, caso tivesse decisão contrária,
caberia ao judiciário a solução do conflito. No entanto, esse sistema não possui respaldo legal
no Brasil e não seria aplicável em nosso país na medida em que, devido a quantidade de
instituições a serem fiscalizadas, a comunicação entre as agências reguladoras é falha. A outra
teoria, que é a defendida pelo ministro Mauro Campbell Marques, é a da “competência
complementar”. Para o ministro, o CADE e o BACEN podem exercer competências similares
sem interferir na decisão do outro. Sobre o tema, trata a ministra Eliana Calmon:
“Entendo que no atual cenário, sedimentado no modelo desenhado pela Lei
4.595/64, a tese soa como um grande sofisma. E isto porque, além de afastar-se da
lei, poderia conduzir a uma grande perplexidade: havendo discordância entre as
autarquias partícipes do processo de aprovação do ato de concentração,
desconcentração e fusão, envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro,
a quem caberia a palavra final quando houvesse divergência de entendimento? Ao
CADE, ao BACEN, ou ao Judiciário, como nos Estados Unidos?Sem pessimismo ou
prognóstico sobre a atuação do Poder Judiciário no presente ou no futuro, lembro
apenas que, diferentemente da agilidade do pronunciamento judicial nos países que
adotam o modelo da "common law", como os Estados Unidos, nos países que, como
o Brasil, adotam o sistema da "civil law" não se poderá esperar rapidez e efetividade
compatível com a velocidade do mercado de capitais. A rapidez das soluções no
campo do sistema financeiro é fator indiscutível nesse mundo digital e cibernético; e
a solução buscada em um órgão colegiado ou na autoridade do Estado Juiz, por certo
não poderá ser outorgada.”
3.3. Fundamentos dos Votos Favoráveis ao Controle pelo CADE
Os Ministros Castro Meira e Herman Benjamin divergiram da posição da relatora
Sra. Ministra Eliana Calmon, utilizando argumentos comuns, os quais serão expostos a seguir.
a) Poder vinculante do parecer GM-20 da AGU em relação ao CADE
No que diz respeito à alegação feita pelos impetrantes, Bancos BCN e Bradesco,
de que o Parecer GM-20 da AGU, aprovado pelo Presidente da República, que dispõe que
somente o Banco Central é competente para apreciar as operações de concentração bancária,
vincula o CADE, nos termos do art. 40 da Lei Complementar 73/1993, foi rebatida com os
seguintes fundamentos.
Para os Ministros, não se discute que o CADE, como qualquer autarquia federal,
vincula-se ao Executivo da União, inclusive por expressa determinação legal (art. 3º da Lei
8.884/1994). No entanto, não pode o parecer normativo da AGU vincular o CADE, impondolhe limites ao poder de apreciar atos de concentração potencialmente nocivos à livre
concorrência. Isso porque, por dispositivo legal foi atribuído ao CADE prerrogativas,
dotando-o de maior independência e imparcialidade frente ao poder centralizado, a fim de
atuar na prevenção e repressão ao abuso do poder econômico.
Entre essas prerrogativas, destacam-se: a necessidade de aprovação do Senado
Federal para a escolha dos dirigentes da autarquia, após indicação do Presidente da República;
a fixação de mandato para os Conselheiros e Procurador-Geral do CADE; e o não cabimento
de recurso hierárquico impróprio contra as decisões da autarquia.
Assim, além da natureza autárquica atribuída ao CADE pela Lei 8.884/94, as
peculiaridades do órgão antitruste determinam a interpretação sistemática das normas
atinentes, para reconhecer que essa subordinação não abrange suas decisões, conforme o art.
50 da Lei 8.884/1994 e, por consequência, a delimitação de sua própria competência. O art.
50 da Lei 8.884/1994 in verbis:
Art. 50. As decisões do Cade não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo,
promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao
Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas
atribuições.
Entendendo ser o artigo supracitado absoluto: as decisões do CADE não podem
ser revistas no âmbito do Poder Executivo, nem mesmo por seu líder máximo, o Ministro
Herman Benjamin concluiu: “Ora, se as decisões não podem ser modificadas por outros
órgãos do Executivo, o mesmo se diga de suas atribuições legalmente definidas”.
O Ministro Castro Meira faz, ainda, uma análise do termo utilizado pelo art. 3º da
Lei da Concorrência, o qual classifica o CADE como um “órgão judicante” com jurisdição
em todo território nacional. Conclui-se da aludida cominação legal, que o CADE possui
jurisdição administrativa e, como tal, deve atuar com imparcialidade e equidistância perante
os administrados, proferindo decisões acerca dos casos concretos de sua competência. Foi
citado o julgamento do REsp 590.960/DF, cujo voto proferido pelo Ministro Luiz Fux
reconheceu a natureza judicante do CADE:
A decisão proferida pelo CADE tem, portanto, no dizer de HELY LOPES
MEIRELLES, uma natureza administrativa, mas também jurisdicional, até porque a
nova lei antitruste, no art. 3º, como já salientado, conceitua o CADE como um
'órgão judicante'. Não resta dúvida que as decisões do CADE, pela peculiaridade de
versarem sobre matéria especificamente complexa, que requer um órgão
especializado, apresentam natureza bastante similar a uma decisão judicial. E o
legislador quis exatamente atribuir a essa decisão uma natureza especificamente
judicial, posto que de origem administrativa.
Portanto, na qualidade de órgão judicante, o CADE atua com independência,
imparcialidade e atribuições calcadas na lei.
Nesse contexto, o poder de uniformizar a interpretação normativa conferida à
AGU, com a anuência do Presidente da República, acha-se submetido aos limites legais
atinentes à autonomia decisória dos entes descentralizados. Não se pode admitir que a
orientação firmada pela AGU implique a modulação das atribuições legalmente conferidas à
pessoa administrativa, sob pena de se desnaturar a funcionalidade e a finalidade para a
qual foi criada.
Para o Ministro Castro Meira,
convém frisar que a existência de preceito legal genérico, vinculando a
Administração Federal aos pareceres normativos da AGU, não satisfaz a necessidade
de ser especificada essa prerrogativa, quando a orientação apresentada puder alterar
o poder decisório dos entes independentes. Dessa feita, apenas seria possível
vincular a competência do CADE ao parecer normativo da AGU, caso existisse
expressa cominação legal particularizando a hipótese para o caso da autoridade
antitruste. Como as atribuições do ente administrativo foram especificadas por
lei, apenas o legislador, de maneira expressa, poderia estabelecer as exceções à
atuação do CADE ”. (Sem grifos no original).
Como fundamento, o Ministro Castro Meira utilizou-se do seguinte excerto (fls.
08 e 09) do voto proferido pela Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, o qual
aprecia a questão de forma adequada:
A peculiaridade do CADE é que ele é o que se denomina na doutrina 'um quase
tribunal' e um órgão que tenha por fim institucional emitir julgamentos não pode ter
o conteúdo de suas decisões supervisionados pela Administração. O controle
exercido pelo Poder Executivo sobre autarquias é controle administrativo, coisa
distinta do parecer normativo em discussão que deliberou sobre aquilo que o CADE
pode julgar. Admitir que o controle autárquico exercido pelo Poder Executivo sobre
um quase tribunal possa dizer sobre sua competência, poderá ser também admitido
que pareceres normativos digam como julgar.
Na mesma linha, foi citado Cássio Scarpinella Bueno:
É certo que a criação da AGU admite que seus pareceres, desde que aprovados pelo
Presidente da República, tenham caráter vinculante para a administração federal,
'cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento' (Lei
Complementar n. 73/93, art. 40, § 1º). No entanto, parece mais acertado o
entendimento de que os assuntos que podem ser objeto de deliberação vinculativa só
podem ser aqueles relativos à própria estruturação ou – se se preferir – máquina
burocrática da Administração Federal. À sua atividade-meio, portanto. Nunca
naquilo que diz respeito à forma, ao modo, às condições de persecução de suas
próprias atividades fins, é dizer, ao cumprimento de sua missão institucional imposta
pela lei e que, em última análise, justifica sua criação e subsistência. Admitir que a
atividade-fim de uma autarquia pode ficar adstrita ao que disser outro órgão ou
entidade da máquina administrativa federal (no caso, a AGU) é reconhecer que a
independência funcional típica das autarquias, tão destacada pela doutrina
especializada e francamente reconhecida por suas leis de criação – o art. 3º da Lei n.
8.884/94 é claro neste sentido – pode ser obstada, frustrada ou negada por vias
transversas e de escalão normativo inferior à lei. (BUENO, 2002, p. 55)
Assim, o poder de uniformizar a interpretação normativa para a Administração
Federal como um todo, a teor do disposto no art. 4º, X, c/c art. 40, § 1º, da Lei Complementar
73/93, compreende as matérias que possam ser objeto de uma orientação geral, ou seja,
aquelas concernentes às atividades-meio dos entes descentralizados e não aquelas referentes
às atribuições específicas de determinado ente administrativo, as atividades-fim.
Por fim, o
Ministro Castro Meira sustenta que a correta intelecção da Lei
Complementar 73/93 não implica desconhecer o poder de direção superior da Administração
Pública Federal conferido ao Presidente da República pelo art. 84, II, da Carta Magna. Essa
prerrogativa, aliás, é expressamente observada quando o Chefe do Executivo indica, por
exemplo, os dirigentes das entidades autárquicas.
Como bem citado o saudoso constitucionalista Pinto Ferreira:
O próprio fato de jurar o Presidente da República defender a Constituição, como
salienta Edward Corwin, não o habilita nem o autoriza a ampliar ou exorbitar dos
poderes concedidos, sob o pretexto de conservá-la ou protegê-la. (Comentários à
Constituição brasileira . v. 3. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 545).
Desta feita, nem o exercício da direção superior tem o condão de descaracterizar a
lei de criação dos respectivos entes descentralizados, nos termos do art. 37, XIX do Texto
Maior, não podendo sobrepor à independência decisória conferida legalmente aos referidos
entes.
Assim, então, encerra o saudoso Ministro Castro Meira o seu argumento:
Se puder o Presidente da República alterar os poderes atribuídos ao CADE, de nada
valerão as cautelas estabelecidas pelo legislador ao conferir aos seus membros plena
autonomia para o julgamento de questões previstas na Lei nº 8.884/94. Se o órgão
pudesse, a qualquer momento, ser impedido de atuar pelo Chefe do Poder Executivo,
para que serviriam a exigência da aprovação de seus membros pelo Poder
Legislativo ou o deferimento de um mandato, justamente para que possam decidir
longe das pressões dos poderosos grupos econômicos a que estão incumbidos de
controlar para impedir os males do monopólio econômico? Uma interpretação em
sentido contrário desfiguraria, mutilaria e tornaria sem sentido a existência do órgão
de controle. Por isso mesmo, concluo que o Parecer GM-20 da AGU não pode
prevalecer perante a autonomia decisória do CADE.
O
Ministro Herman Benjamin
acompanhou a divergência inaugurada pelo
Ministro Castro Meira.
b) Aplicação simultânea e coerente entre as fontes legislativas (diálogo das
fontes)
Os impetrantes com base no argumento de que o Parecer GM-20 da AGU vincula
o CADE, nos termos do art. 40 da LC 73/93, alegaram que, sendo assim, a única condição
legal para que fosse aprovada operação de aquisição de controle acionário de instituição
financeira é a permissão do Banco Central (Lei 4.595/64).
O Ministro Castro Meira, entendendo que o CADE não se submete ao parecer da
AGU, passou, portanto, a fundamentar sua posição de que, além de passar pelo crivo do
Banco Central com base na Lei 4.595/64, as concentrações bancárias devem também serem
analisadas em seu aspecto concorrencial pelo CADE, Lei 8.884/94, utilizando-se do Princípio
da Complementaridade.
O Ministro iniciou sua posição contrária citando o voto condutor do acórdão
recorrido, Desembargador Federal Fagundes de Deus:
A edição da Lei 8.884/94 decorreu de previsão expressa no atual ordenamento
constitucional positivo, que preconiza, em seu texto, o advento de ato legislativo
com o escopo de reprimir o abuso do poder econômico nas circunstâncias
mencionadas no parágrafo 4° do art. 173 da Lei Maior1.
Ao traçar os princípios gerais da atividade econômica no Capítulo I do Título VII, a
Lei Fundamental tornou claro o propósito do legislador constituinte de estabelecer
uma ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, no afã de assegurar a todos os cidadãos uma existência digna, conforme
os imperativos da justiça social, perfilhando, entre outros, os princípios relativos à
propriedade privada, à função social da propriedade, à livre concorrência e à defesa
do consumidor. Extrai-se dos princípios que presidem a ordem econômica e
financeira a preocupação do constituinte, de modo especial, com a defesa da
concorrência e a defesa do consumidor em situação mui diversa do que sucedia em
tempos pretéritos, v.g., em meados da década de 60, época da edição da Lei
4.595/64, quando a evolução legislativa no tocante a essa matéria era ainda
incipiente e, portanto, longe se achava de alcançar o estágio obtido posteriormente
durante os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, os quais culminaram
com a edição do atual texto constitucional.
É preciso acentuar, sob esse aspecto, a grande diferença existente entre a sistemática
da Lei 4.595/64 e a nova disciplina da Lei 8.884/94, sendo certo que somente a
última reflete a nova e moderna visão do legislador constituinte na tutela dos direitos
e interesses difusos e coletivos, diferentemente do que sucedeu com o legislador de
1964.
Com efeito, a própria norma inscrita no § 4° do art. 173 da Lei Maior expressa
exemplarmente tal escopo protetor dos interesses difusos e coletivos, ao enfatizar
que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise, de um lado, à dominação
dos mercados, de outro, à eliminação da concorrência e, por último, ao aumento
arbitrário dos lucros, deixando evidenciada essa idéia matriz de proteção aos
diferentes segmentos da sociedade, no que conseguiu abarcar como resultante desse
disciplinamento múltiplas e diferentes categorias de mercados suscetíveis de
regulação econômica.
Tendo presente essa moldura jurídico-constitucional, posso iniciar a formação da
minha convicção sobre a interpretação das regras legais em discussão no âmbito do
processo, no sentido de acolher a tese desenvolvida pelo Ministério Público Federal
e pelo CADE quanto à imprescindibilidade de submissão dos bancos não apenas ao
BACEN, mas, também, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ora
Apelante.
Seguindo o voto supratranscrito, o Ministro entende que a solução para a lide não
requer a invocação do princípio da especialidade ou de suposta hierarquia da norma
complementar sobre a ordinária, mas mero exame sobre o âmbito de atuação de cada uma
delas.
Segundo o Ministro:
Está superada a visão segundo a qual o conflito de leis resolve-se apenas com a
exclusão da norma inválida. Na atualidade, deve o intérprete buscar a aplicação
simultânea e coerente entre as fontes legislativas, de modo a preservar a harmonia
do ordenamento jurídico, atribuindo-lhe maior eficiência e funcionalidade. Trata-se
do que a doutrina denomina de "diálogo das fontes", expressão criada pelo Professor
alemão da Universidade de Heidelberg, Erik Jayme, e difundida no Brasil pela
Professora Cláudia Lima Marques.
E, ainda:
De acordo com a técnica do diálogo das fontes, deve haver uma coordenação
flexível e útil entre os preceitos normativos, com a finalidade de restabelecer a
coerência do sistema. Assim, ao invés de se ter apenas o monólogo legal sobre
determinada situação concreta, admite-se o diálogo entre as normas aparentemente
conflitantes, por meio da fixação dos campos de aplicação dos preceitos normativos
cotejados, buscando-se extrair a finalidade "comunicada" em ambos.
Utilizando da doutrina do “Diálogo das Fontes”, entende-se que os dois
dispositivos
legais
(Lei
4.595/64
e
Lei
8.884/94) podem
plenamente conviver
harmoniosamente, uma vez que possuem área de atuação distintas uma da outra.
A competência privativa do BACEN estabelecida na Lei 4.595/64 está relacionada
com a estrutura do sistema financeiro nacional. A exploração da atividade econômica, pautada
pelos princípios consignados no art. 170 da Carta Maior, entre eles o da livre concorrência,
não é tutelada exclusivamente pela Lei 4.595/64, sofrendo influxos da Lei 8.884/94, que
confere ao CADE competência para preservar a incolumidade do ambiente de concorrência e
apreciar os atos de concentração potencialmente nocivos ao mercado. Convivem, pois,
baseada no princípio da complementaridade, a regulamentação sistêmica e prudencial – a
cargo do Banco Central, que objetiva resguardar a solidez e estabilidade do sistema e proteger
depositantes e investidores – com a regulação geral antitruste – lastreada nos imperativos da
livre concorrência e do controle do abuso do poder econômico, incumbências confiadas ao
CADE.
As instituições financeiras, portanto, sujeitam-se ao controle da autoridade
antitruste, como qualquer outro agente econômico. Essa sujeição, contudo, não se confunde,
nem obstaculiza a atuação do BACEN no concernente à regulação e manutenção da higidez
do sistema financeiro nacional.
Importante destacar a síntese feita pelo Subprocurador-Geral da República Moacir
Guimarães Morais Filho e citada no voto do Ministro Castro Meira (fls. 13 e 14):
O BACEN é o órgão que opera a fiscalização das instituições financeiras, regulando
atividades como concessão de crédito e câmbio além de executar a política
monetária formulada pelo Conselho Monetário Nacional - CMN. Verifica-se a
competência do BACEN para fiscalizar as instituições financeiras e autorizar as
operações de fusão, incorporação ou outra forma de alteração societária ou
constituição de nova empresa, nos termos do art. 10, IX, X, 'c' da Lei nº 4.595/64:
Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:
(...)
IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as
penalidades previstas;
X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:
(...)
c) ser transformadas, fundidas incorporadas ou encampadas;
(...)'
Contudo, a atribuição de autorizar as instituições financeiras a serem transformadas,
fundidas, incorporadas ou encampadas, outorgada ao BACEN pelo dispositivo supra
citado, não exclui nem substitui a competência deferida ao CADE pela Lei nº
8.884/94 para apurar e decidir soberanamente sobre os atos de concentração.
10. O CADE é a autoridade antitruste brasileira; A ele compete fiscalizar se fusões e
aquisições entre grandes empresas geram poder econômico capaz de levar ' à
dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de
lucros' (art. 173, § 4º, da CF/88 c/c art. 54 da Lei nº 8.884/94. Quando isso ocorre,
tem o poder-dever de determinar' atos ou providências que eliminem os efeitos
nocivos à ordem econômica' (art. 54, § 9º, da Lei nº 8.884/94). A Lei Bancária e a
Lei Antitruste devem ser aplicadas tendo presente a regra da complementaridade,
fazendo sob diferentes perspectivas. O CADE, sob a da defesa da concorrência. O
BACEN, sob a da higidez do sistema financeiro.
A síntese supra transcrita reproduz tópicos do voto proferido pelo Conselheiro do
CADE Celso Campilongo, que distinguiu a competência de cada uma das instituições:
Assim, já havia sido consagrado, neste Plenário, o entendimento de que a
competência do BACEN para regular o setor financeiro, nos termos da Lei nº
4.595/64, não se confunde com a atuação do CADE na prevenção e repressão ao
abuso do poder econômico, exercida nos termos da Lei nº 8.884/94. São, portanto,
funções que possuem raios de atuação próprios e que se complementam.
Em outras palavras, este Plenário, que, nos termos do artigo 7°, inciso I, da Lei nº
8.884/94, tem competência para 'zelar pela observância desta Lei', em nenhum
momento entendeu existir conflito de competência entre as competências
atribuídas pela Lei n° 4.595/64 ao BACEN e aquelas atribuídas pela Lei
8.884/94 ao CADE. Pelo contrário, este Plenário afirmou e reafirmou que se tratam
de competências distintas e complementares, e aplicou a Lei nº 8.884/94, como não
poderia deixar de fazê-lo, uma vez que prevenir e reprimir o abuso do poder
econômico são competências atribuídas ao CADE.
Isto posto, reafirmo, mais uma vez, que, independentemente de se discutir, aqui, a
vinculação do CADE ao parecer da AGU (do ponto de vista estritamente formal),
ou, ainda, de se debater o mérito do parecer da AGU (do ponto de vista estritamente
material), não compete a este Plenário refutar a interpretação dada pela AGU ao
suposto conflito entre os dispositivos da Lei nº 8.884/94 e da Lei n° 4.595/64, sob o
prisma das normas da Constituição Federal de 1988. Isto porque tal interpretação
visa solucionar um conflito de competência entre o BACEN e o CADE que a AGU
afirmou existir, mas, na verdade, inexiste. A este Plenário compete 'zelar pela
observância' da Lei nº 8.884/94, interpretando e aplicando os seus dispositivos, e,
não dirimir supostos conflitos de competência entre órgãos da administração pública
federal. A função de regulação econômica prudencial do setor financeiro, exercida
pelo Banco Central, não se confunde, em nenhuma hipótese, no entendimento já
registrado por este Plenário, com a função de adjudicação exercida pelo CADE na
prevenção e na repressão ao abuso do poder econômico (atividades traduzidas como
controle de estruturas e controle de condutas). (fls. 254-255 - sem destaques no
original).
Conclui-se,
assim,
que
convivem,
pois,
com
base
no
princípio
da
complementaridade, a regulamentação sistêmica e prudencial – a cargo do Banco Central,
que objetiva resguardar a solidez e estabilidade do sistema e proteger depositantes e
investidores – com a regulação geral antitruste – lastreada nos imperativos da livre
concorrência e do controle do abuso do poder econômico, incumbências confiadas ao CADE,
nos termos do art. 173, § 4º da CF e da Lei 8.884/94.
Importante destacar, também, outro argumento utilizado pelo Ministro Castro
Meira:
Outro ponto que reforça a legitimidade da intervenção do CADE nas operações
societárias entre instituições financeiras corresponde ao fato de que, em certas
ocasiões, a concentração no mercado financeiro poderá afetar mercados nãofinanceiros. Com efeito, a complexidade estrutural e gerencial das sociedades
empresárias, formadas por grupos econômicos integrados por sociedades dos mais
diversos ramos da atividade econômica, fundos de investimentos, grupos de
investidores, não raras vezes implica a necessidade de uma leitura panorâmica sobre
os mercados possivelmente atingidos com a aquisição societária, sendo o CADE a
instituição com maior espectro de atuação e, certamente, com maior capacidade para
avaliar as condições concorrenciais nos variados setores da economia.
Admitindo a posição de que as concentrações bancárias devem ser analisadas tanto
pelo BACEN quanto pelo CADE, cada um em seu âmbito de atuação, surge um dúvida: como
evitar possíveis conflitos de competência entre esses órgãos federais, quando da análise das
condutas?
Essa resposta é extraída a partir das informações prestadas pelo Presidente do
CADE, no mandado de segurança do presente caso:
No que concerne à harmonização de competências na dimensão do controle de
comportamentos, é imprescindível a correta interpretação do artigo 18, § 2º da Lei nº
4.595/64.
Tal dispositivo atribui ao BACEN a tarefa de, no exercício de fiscalização que lhe
compete, regular as condições de concorrência entre instituições financeiras,
coibindo-lhes os abusos com a aplicação de pena nos termos de referida Lei.
Não há corno confundir esta competência com a adjudicação de matéria
concorrencial no caso de condutas dos agentes do mercado. Esta norma, como em
outra ocasião já aludida (Santander-Patagon), atribui ao BACEN a competência para
regulação do setor financeiro, ou seja, para a produção de regras programáticas,
gerais e abstratas, que veiculem aspectos concorrências tendo em vista questões
técnicas prudenciais5, ou seja, em busca da proteção da poupança popular, da
mitigação do risco sistêmico e do aumento da eficiência no setor. Por este motivo, o
artigo em comento fala em regular as condições de concorrência. Trata-se de
exercício administrativo prévio, que limita a livre iniciativa dos agentes do mercado
em nome de valores setoriais prestigiados pela Constituição Federal (art. 192). Ora,
o CADE não estabelece, a priori, em que condições dar-se-á a concorrência dos
mercados - apenas julga atos concretos das empresas à luz das regras e princípios
constitucionais e legais da ordem econômica. Dito de outro modo: o CADE não é
órgão regulador de nenhum setor da economia, muito menos das condições prévias
de concorrência no sistema financeiro. O CADE, apenas e tão somente, aplica a Lei
nº 8.884/94. Julga e não regula. Ou, ainda melhor, pode julgar porque não regulou.
Sem clareza nessa distinção, impossível saber qual a competência do CADE e
porque ela é perfeitamente compatível com a competência do BACEN.
Com efeito, a coibição de abusos a que se refere o artigo em questão deve ser lida
como tarefa de repressão das posturas das instituições financeiras contrárias ao
arcabouço regulatório edificado pelo próprio BACEN. É dizer, esta autarquia cria,
por meio de normas gerais e abstratas, as condições de concorrência no setor, tendo
em vista os aspectos prudenciais, censurando aqueles comportamentos contrários às
regras já estabelecidas. Trata-se, portanto, de um nítido controle per se - recorrente
em setores regulamentados.
Isto significa que as condutas proibidas aos agentes financeiros já estarão
previamente tipificadas, diferentemente, pois, do controle comportamental efetuado
pelo CADE. No CADE, as condutas dos agentes não são julgadas exclusivamente
com base em tipificações, mas a partir de verificação dos impactos concorrenciais
destes atos. Pode-se dizer que enquanto a repressão de condutas no setor financeiro
se dá a partir de tipos fechados, com similaridade em relação ao direito penal, no
direito da concorrência há uma abertura normativa que torna necessária a
conjugação entre a tipologia aberta do comportamento anticoncorrencial e a aferição
do impacto concorrencial das condutas. No direito da concorrência, há a verificação,
caso a caso, da licitude dos atos dos agentes econômicos.
Desta forma, um comportamento de determinada instituição financeira
censurado pelas normas prudenciais pode ou não também ser contrário às
regras de concorrência da Lei n° 8.884/94. A punição na esfera setorial não afasta
a verificação de sua licitude no âmbito do antitruste.
Em suma, comportamentos reprimidos no âmbito financeiro podem ou não ensejar a
reprimenda no campo concorrencial. Bem assim, um ato perfeitamente legal à luz
das normas prudenciais pode, agora sob o enfoque do direito da concorrência, ser
censurado pelo CADE em nome da defesa da ordem econômica.
Não há, neste fato, novidade alguma, já que comportamentos ilícitos em outras
searas são também analisados pelo CADE. Basta citar os casos, também apreciáveis
pelo CADE, de combinação de preços ou ajuste de vantagens em concorrências
públicas, de uso abusivo de direitos de propriedade industrial ou intelectual, dos
ilícitos
setoriais (telecomunicações, energia elétrica, etc) e dos crimes contra ordem
econômica reprimidos pela Lei n° 8.137/90.
Por fim, para ratificar a inexistência do alegado conflito de competências entre o
BACEN e o CADE, o seguinte tópico da petição encaminhada por ambos, transcrita no voto
do Ministro Castro Meira:
(…) Com efeito, tanto o BCB como o CADE entendem que as Leis 4.595/64 e
8.884/94 devem ser aplicadas de forma harmoniosa, não havendo antinomia entre as
legislações. Como visto, embora ambos os órgãos devam analisar a mesma fusão ou
aquisição entre empresas, semelhante tarefa é desempenhada sob perspectivas
distintas: o BCB preocupa-se com o enfoque da higidez do sistema financeiro, ao
passo que o CADE aprecia a defesa da concorrência (…).
Assim, então, concluiu o Ministro Herman Benjamin:
Trata-se, portanto, de atribuições complementares, em que cada uma das autarquias
federais atua dentro do âmbito delineado pela fontes normativas, que, como visto,
dialogam harmoniosamente.
Por essas razões, inexiste, a rigor, conflito normativo a ser dirimido, havendo de se
reconhecer a competência do CADE para analisar as fusões de instituições
financeiras, sempre no que se refere a atos ou condutas que possam implicar ofensa
à legislação antitruste.
c) Inexistência de aplicação retroativa
Por fim, o Ministro Castro Meira em seu voto se colocou contrário ao argumento
utilizado pelos impetrantes de que o posicionamento do CADE representa uma quebra da
garantia constitucional da segurança jurídica ao pretender, por meio de uma nova
interpretação, fazer incidir o art. 54, § 7º da Lei 8.884, para condicionar a validade do ato
jurídico de incorporação à sua aprovação.
O Ministro entendeu que na decisão do CADE de determinar a apresentação do ato
de concentração entre Bradesco e o BCN não houve aplicação de nova interpretação a uma
situação pretérita consolidada, não violando, assim, o art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº
9.784/99. Isso porque o CADE não havia se manifestado anteriormente sobre o caso.
Nos termos do art. 54, § 7º, da Lei 8.884/94, in verbis:
Art. 54. (omissis )
(...)
§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso
em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo Cade no
prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados
aprovados.
Assim, por fim, concluiu o Sr. Ministro Castro Meira o seu voto:
Logo, não há situação pretérita a ser respaldada, porquanto o aperfeiçoamento do ato
de concentração apenas ocorre com a manifestação da autarquia de defesa da
concorrência. A consolidação da situação pretérita na ausência de análise pelo
CADE ocorreria se o ato de concentração tivesse sido apresentado oportuno tempore
e a autoridade antitruste deixasse escoar o prazo de sessenta dias previsto para a
aprovação tácita.
O Ministro Castro Meira, com base nos argumentos acima expostos, negou,
portanto, provimento ao recurso especial, acompanhando-o o Sr. Ministro Herman Benjamin,
ambos vencidos.
3.4. Entendimento vencedor no STJ
O entendimento vencedor foi o da ministra relatora, que deu provimento ao
recurso requerido pelo Bradesco, que foi acompanhada pelos Srs. Ministros Humberto
Martins, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves. Os ministros Castro Meira e
Herman Benjamin tiveram seus votos vencidos pelo da relatora.
A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso,
considerando, assim como fundamentou a Sra. Ministra Eliana Calmon, que o CADE não
possui competência para intervir em questões concorrenciais com instituições integrantes do
Sistema Financeiro Nacional, visto que existe lei específica que atribui essa função ao Banco
Central, o parecer GM-20 da AGU.
4. CONCLUSÃO
Como já foi dito, o estágio atual da organização do Sistema Financeiro Nacional é
conseqüência da mudança na legislação, do processo de ajuste às condicionantes
macroeconômicas após o Plano Real e do alinhamento à tendência mundial, caracterizada por
fusões de empresas integrantes de diversos segmentos produtivos das modernas economias.
Esse processo de adaptação foi sendo monitorado pelo Banco Central, com a preocupação
central de criar condições para maximizar os benefícios de um sistema no qual prevalecesse
um menor número de empresas maiores, porém mais eficientes e sólidas. Assim, ao tempo em
que se buscou o fortalecimento do sistema financeiro, até então acostumado a um crônico
processo inflacionário, viabilizou-se a redução das possibilidades de desequilíbrios
estruturais. Em conseqüência, reduziu-se o risco sistêmico ao qual a economia estava exposta,
permitindo-se a inserção das instituições financeiras nacionais no mundo globalizado em
melhores condições de competitividade.
Apesar de estudos apontarem que a concentração do setor bancário brasileiro não
ser muito pronunciada e haver fortes indícios de inexistirem influências diretas entre o grau de
concentração de o patamar das taxas de empréstimos cobradas pelos bancos, críticos à atuação
do BACEN associam a imposição de outros requisitos formais à abertura e funcionamento de
instituições bancárias, a um viés concentrador e pouco preocupado com a promoção da
concorrência na atuação da autarquia. Pode-se então concluir que foram justamente as
medidas taxadas de anticoncorrenciais pelos críticos da atuação do BACEN que
possibilitaram a estruturação do setor de modo a viabilizar a atuação do CADE. Isso porque
um ambiente estável é pressuposto à atuação do CADE, considerando-se o arranjo
institucional em que o CADE apenas julgaria concentrações que não envolvam risco de afetar
todo o sistema.
A atuação do CADE no setor bancário não pode ser meramente justificado pela
ausência de tutela, pelo BACEN, de preceitos concorrenciais. Antes, conforme se buscou
explicitar neste texto, a justificativa para a complementaridade de competências está nas
vantagens decorrentes de atuação de instituições distintas mas com funções complementares
em setores regulados, especialmente, diminuição do risco de captura e necessidade de
coordenação entre autarquias na persecução de um princípio comum de atuação e evidências
da experiência comparada.
O parecer da AGU conclui que cabe privativamente ao Banco Central analisar as
fusões no setor bancário, em virtude dos dispositivos da Lei nº 4.595/64 terem sido
recepcionados como lei complementar, prevalecendo, assim, sobre as normas jurídicas da Lei
nº 8.884/94. O CADE, no entanto, nunca corroborou tal parecer, como foi amplamente
exposto, alegando que por tratar-se de órgão autônomo não está vinculado a um parecer
administrativo. A relação entre o CADE e a Administração Direta deve estar prevista em lei,
cabendo somente ao legislador, portanto, fixar critérios relacionais entre as esferas. A
disposição normativa hoje presente no país, somada aos conflitantes pareceres do Banco
Central do Brasil, da AGU e aos votos dos conselheiros, dá ensejo a confusões na repartição
de competências entre a autoridade reguladora do sistema financeiro e a autoridade de defesa
da concorrência.
A apreciação dos atos de concentração no setor bancário possui especificidades
que fazem com que o estudo dos casos no setor mereça especial atenção das autoridades
regulatória e antitruste. Não só pela especialidade da sociedade bancária, que se difere dos
outros participantes na economia por participar do sistema e da política monetária, mas
também por diversos outros caracteres específicos ao setor, a análise da fusão bancária não
pode ser feita seguindo fórmulas gerais aplicáveis a outras indústrias.
Nesse contexto de dificuldades próprias ao setor bancário, mostra-se muito
preocupante que o Brasil ainda não possua um arranjo institucional que venha a oferecer aos
agentes econômicos a segurança jurídica necessária. Conflitos de competência entre agência
reguladora e de defesa da concorrência não se coadunam com a importância da apreciação de
concentrações entre bancos.
Todas as fusões sofrem algum tipo de controle, em nome da defesa da livre
concorrência e dos consumidores, podendo estes controles serem feitos quer pelas autoridades
financeiras, quer pelas autoridades antitruste. O que realmente importa é impedir que as
práticas anticoncorrenciais firam os direitos da coletividade e continuem a distorcer as
finalidades constitucionais que lhes foram impostas, em nome do interesse do
desenvolvimento equilibrado do país. E esse controle, no Brasil precisa ser feito pelas
autoridades que demonstrem sensibilidade para o cumprimento das normas constitucionais,
virtude ausente, até o momento, nas cogitações do Sistema Financeiro Nacional.
As fusões tendem a aumentar, no mundo inteiro, no setor bancário. E, levando-se
em conta a existência dos princípios da livre iniciativa e da propriedade privada, a
administração do capital seria feita da forma como quisessem os detentores do nicho
econômico. Contudo, essas mesmas fusões também sofrem, no mundo inteiro, ações de
controle, visando a proteção da livre concorrência e do mercado consumidor.
Se o Banco Central declinar sua competência, em tese, o CADE deve exercê-la,
independentemente de qualquer existência ou não da competência específica para a atuação
no setor financeiro. Desta forma, como visto, existe uma alternativa para a relação BACEN –
CADE, implicando a colaboração entre o órgão regulador e o órgão de concorrência.
Conforme o exposto, deve competir genericamente ao BACEN a aprovação de
fatos que possam afetar a higidez do Sistema Financeiro Nacional, sob pena de se limitar a
eficiência da regulação bancária. Por outro lado, restaria às autoridades responsáveis pela
defesa da concorrência a repressão a condutas que configurem infração à ordem econômica
praticadas no âmbito do sistema financeiro.
O ideal seria o estabelecimento de um sistema de competências complementares,
no qual tanto o Banco Central quanto o CADE teriam competências na área da defesa da
concorrência, em se tratando de instituições sob a supervisão do BACEN, havendo assim uma
divisão de tarefas entre os dois órgãos.
5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BUENO, Cássio Scarpinella. Quatro variações sobre o tema: regulação no setor bancário. In
CAMPILONGO, Celso Fernandes; DA ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga; MATTOS, Paulo
Todescan Lessa (Coordenadores). Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. São
Paulo: Max Limonad, 2002. (`p. 49-70).
CAMPILONGO, Celso Fernandes; DA ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga; MATTOS, Paulo
Todescan Lessa (Coordenadores). Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro. São
Paulo: Max Limonad, 2002.
PLANALTO. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm .
(Acesso em 13/06/2011)
__________. Lei nº 8884, de 11 de junho de 1994.
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8884.htm (acesso em 11/06/2011).
Disponível
em
__________. Lei nº 4595, de 31 de dezembro de 1964.
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4595.htm (acesso em 11/06/2011).
Disponível
em
STJ – Superior Tribunal de Justiça. Apenas Bacen pode apreciar atos de concentração
bancária.
Disponível
em
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98728
(Acesso em 13/06/2011).