Dúvida: Haverá apenas uma empresa declarada vencedora com quem o DNIT firmará
contrato, ou haverá possibilidade de disputas isoladas para cada um dos grupos e para o item
isolado, de forma que possam ser haver mais de uma empresa vencedora/contratada?
Resposta: Haverá a possibilidade de disputas isoladas para cada um dos grupos e para o item
isolado, de forma que possa haver mais de uma empresa vencedora/contratada.
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_
Dúvida: Considerando que:
1.
O edital é claro, em várias referências, que TODOS OS CUSTOS decorrentes da execução
contratual, incluindo os tributos, os impostos e os encargos fiscais, deverão constar no preço
informado pelos licitantes, conforme pode ser constatado nas assertivas a seguir elencadas.
"10.1.5 Declaração expressa de estarem incluídos no preço cotado todos os impostos,
taxas, fretes, seguros, bem como quaisquer outras despesas, diretas e indiretas, incidentes
sobre o objeto deste pregão, nada mais sendo lícito pleitear a esse título".
"11.3 No preço proposto deverão estar incluídas todas as despesas com salários, encargos
trabalhistas e sociais ou previdenciários, seguros, plano de saúde, tributos, diárias, transporte,
alimentação, treinamento, despesas administrativas, lucros e demais insumos necessários à
composição do preço".
"11.4 As licitantes deverão registrar nas Planilhas de Custos os tributos de forma di
scriminada, conforme o regime de tributação a que estão submetidas e deverão apresentar
comprovação de seu enquadramento fiscal, ou seja, se é optante do Simples Nacional, se a
apuração do lucro é calculada pelo Lucro Real ou pelo Lucro Presumido".
"18.3 Sobre o valor devido ao contratado, a Administração efetuará a retenção do Imposto sobre
a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o
PIS/Pasep, conforme disposto na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº
1.234/12" (todos os grifos são nossos).
2.
O preço ofertado pelos licitantes deve ser comprovadamente suficiente para cumprir suas
obrigações legais, sociais e tributárias. O estado não pode contratar quem apresentar PCFP que
demonstre que a contratação ensejará operar em prejuízo. Este é o conceito de inexequibilidade
previsto no art.29 da IN 02/2008 da SLTI/MPOG;
3.
A base de cálculo dos impostos IRPJ e CSLL varia conforme o regime de tributação pelo
qual a empresa é optante (Lucro Real ou Lucro Presumido). Embora as alíquotas seja IRPJ =
15% e CSLL = 9%, incidam diferentemente em cada caso de regime de tributação. Para o Lucro
Real, as alíquotas incidirão sobre o Valor do Lucro provisionado apresentado na PCFP. Mas para
as empresas optantes pelo regime de tributação de Lucro Presumido, as alíquotas incidem, para
os serviços de locação de mão de obra, sobre 32% do preço final dos serviços. Ou seja, incidem
sobre o preço final dos serviços, e não sobre o Lucro provisionado na PCFP. No caso 7,68%
(alíquotas de 15%+9% incidindo sobre 32% do preço final);
4.
O TCU é objetivamente claro em orientar que "caso a inclusão do IRPJ e da CSLL não
ocorra destacadamente no BDI, certamente esses tributos estarão incluídos na rubrica destinada
ao lucro bruto". Quanto a isso ver recentes Acórdãos, a partir de 2010.
Acórdão n.º 1591/2010 - 2ª Câmara
"Se por um lado o Enunciado n.º 254 da Súmula da Jurisprudência do TCU, segundo o qual “o
IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
- não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e
Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e
personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado”, por outro o Acórdão
n.o 1.591/2008-Plenário – não alterou o entendimento consubstanciado nos Acórdãos
n.os 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. Em verdade, “ela trouxe, em atenção ao princípio
da segurança jurídica, temperamento temporal aos critérios estabelecidos nesses acórdãos,
passando a admitir – ressalvado se comprovada a ocorrência de sobrepreço – a inclusão do
percentual dos aludidos tributos na composição do BDI para os contratos firmados anteriormente
à fixação do entendimento no sentido de que tais parcelas não podem ser transferidas
automaticamente ao contratante”. Ao final, ressaltou que “a jurisprudência do TCU apenas
obsta a inclusão desses tributos na composição do BDI, buscando alcançar a sua
padronização e, em consequência, garantir maior transparência na execução dos gastos
públicos. Não quer o TCU, com isso, impedir a sua inserção na composição dos custos das
empresas privadas, pois, se assim o fizesse, estaria se imiscuindo na formação de preços
privados e impedindo as empresas de embutir, nos seus custos, tributos ditos diretos. Desse
modo, mesmo quando não incluídos destacadamente no BDI, O TCU NÃO PODE IMPEDIR A
INSERÇÃO DE PERCENTUAL DESTINADO À SATISFAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL NO BOJO
DO LUCRO DA EMPRESA, eis que este é livremente arbitrado por ela segundo as
condições de mercado e suas próprias aspirações. Assim, muito embora os tributos
diretos não possam vir destacados, PODEM VIR EMBUTIDOS DENTRO DO LUCRO DA
EMPRESA” (Citado no Acórdão n.º 1591/2010-2ª Câmara, TC-006.211/2008-8, rel. Min-Subst.
André Luís de Carvalho, 13.04.2010). O grifo é nosso.
Acórdão 0264/2012 - Plenário:
Neste acórdão, observar notadamente os itens:
"24. Assim sendo, caso a inclusão do IRPJ e da CSLL não ocorra destacadamente no
BDI, certamente esses tributos estarão incluídos na rubrica destinada ao lucro bruto. Ou
seja, o lucro bruto abrange o IRPJ e a CSLL, enquanto o lucro líquido os destaca, o que não
influencia o preço oferecido pelo licitante."
"67. Concluiu-se que, caso a inclusão do IRPJ e da CSLL não ocorra destacadamente no
BDI, certamente esses tributos estarão incluídos na rubrica destinada ao lucro bruto."
"102. Concluiu-se que caso a inclusão do IRPJ e da CSLL não ocorra destacadamente no
BDI, certamente esses tributos estarão incluídos na rubrica destinada ao lucro bruto."
"117. Esse assunto já foi analisado nos §§ 22/24 desta instrução, concluindo-se que, caso a
inclusão do IRPJ e da CSLL não ocorra destacadamente no BDI, certamente esses tributos
estarão incluídos na rubrica destinada ao lucro bruto. Ou seja, o lucro bruto abrange os dois
tributos, enquanto o lucro líquido os destaca, o que não influencia o preço oferecido pelo
licitante." (os grifos são nossos)
Acórdão TCU 1214/2013 - Plenário:
Neste acórdão, observar notadamente os itens:
"214. Com base nessas informações, o edital deverá consignar expressamente as condições
mínimas para que a proposta seja considerada exequível, devendo, contudo, ser fixado prazo
para que a licitante contradite a decisão da administração.
215.
Pretendemos com isso excluir as empresas que não têm justificativas razoáveis para
reduzir o custo orçado pela Administração para o serviço, mas o fazem, na tentativa de burlar
exigências legais, que na maioria das vezes, referem-se a direitos dos trabalhadores.
216.
Independentemente do regime fiscal da contratada, compreende-se que nenhuma
proposta deverá ser aceita, caso não contemple o percentual mínimo das despesas obrigatórias
previstas, tais como:
a) contribuições à previdência social, Riscos ambientais, contribuições de terceiros;
b) FGTS;
c) Férias;
d) 13º salário;
e) multa sobre o FGTS.
217.
No tocante ao LDI, cumpre mencionar que as despesas com tributos federais
incorridas pelas empresas optantes pelo lucro presumido correspondem ao percentual de
11,33%, sendo 4,8% de IR, 2,88% de CSLL, 3% de COFINS e 0,65% de PIS.
218. É certo que o Tribunal de Contas da União já fixou orientação no sentido de que o IR e a
CSLL não devem constar das planilhas de obra. Contudo, sendo despesas obrigatórias,
incidentes inclusive sobre o total da receita, retidas antecipadamente pelo tomador do serviço,
não há como se deixar de considerar esses tributos como despesas efetivas incorridas pelos
contratados prestadores de serviços continuados e que impactam significativamente o valor do
contrato.
219. A exemplo das empresas optantes pelo lucro presumido, a administração deve avaliar a
exequibilidade da proposta, no que se refere ao LDI, à luz dos regimes fiscais advindos da
contratação. Antecipe-se, contudo, que não devem ser aceitas, sem as devidas justificativas,
propostas que não contemplem o pagamento de todos os tributos. Do mesmo modo, lucro, como
se sabe, pode ser maximizado com uma boa gestão de mão de obra, mas não se deve abrir mão
de um mínimo aceitável, pois não é crível que prestadores de serviços estejam dispostos a
trabalharem de graça para o Erário. Não fixar lucro mínimo é um incentivo para que as empresas
avancem sobre outras verbas, como direitos trabalhistas, tributos e contribuições compulsórias,
como tem sido praxe.
220. Também as despesas administrativas, devem ser objeto de análise pela administração,
pois não é razoável que a empresa não possua esse gasto. No entanto, é aceitável que existam
justificativas para reduzi-lo ou eliminá-lo, por exemplo, que a empresa administre muitos
contratos, ou que se trate de uma empresa familiar, mas para isso a empresa necessita
apresentá-las." (o grifo é nosso).
CNJ - Recomendação 3.2.7.2.
no Relatório de Inspeção Preventiva, nos autos
da INSPEÇÃO 0002647-75.2012.2.00.0000
Não só o TCU (Tribunal de Contas da União) tem se manifestado de modo a esclarecer e
apaziguar o entendimento da natureza dos tributos IRPJ e CSLL das empresas optantes pelo
regime de tributação do Lucro Presumido. também o CNJ - Conselho Nacional de Justiça o fez,
de modo muito objetivo e esclarecedor.
O CNJ - Conselho Nacional de Justiça, órgão que tem por objetivo aperfeiçoar o trabalho do
sistema judiciário brasileiro quanto ao controle e à transparência administrativa e processual, em
sua recomendação de 3.2.7.2 - Interpretação equivocada quanto à exclusão do IRPJ e CSLL
a
planilha
de
formação
de
custos,
datada
de
24/10/2012
é
extremamente claro, didático e taxativo: "As empresas do lucro presumido devem
consignar os tributos do lucro na planilha". (Ver recomendação 3.2.7.2. do CNJ publicada no
DIÁRIO DA JUSTIÇA, CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Edição nº 196/2012 Brasília - DF,
quarta-feira, 24 de outubro de 2012, fls 44 a 46., que transcrevemos simplificadamente abaixo.
O documento pode ser obtido na integra na internet em goo.gl/bHb022.
"3.2.7.2. Interpretação equivocada quanto à exclusão do IRPJ e CSLL a planilha de
formação de custos
O edital descumpre a lei ao deixar de mencionar os percentuais de encargos sociais e a
composição do BDI máximo aceitável na formulação das propostas das licitantes.
Observa-se que, de uma maneira geral, em muitos editais para contratação de serviços, tem sido
indicada a exclusão dos tributos da planilha de formação de custos, tanto para as empresas de
lucro real como de lucro presumido.
Isso ocorre em virtude da interpretação dada ao posicionamento da Corte de Contas TCU que
assim se manifestou:
'Acórdão TCU 950/2007 - Plenário, não será admitida inserção na Planilha de Custos e Formação
de Preço de parcelas relativas a recolhimento com os tributos IRPJ e CSLL'.
No entanto, as empresas consideradas na licitação são do lucro real e do lucro presumido,
dois regimes tributários distintos. Desta forma, devem ser tratadas de forma diferente para
atender ao princípio da isonomia. Há também de se considerar as empresas do simples
nacional.
As empresas prestadoras dos serviços terceirizados, habitualmente contratados pela
administração, são de lucro presumido e, portanto, pagam os tributos do lucro com alíquotas na
base de cálculo de 32%, por determinação do Regulamento do Imposto de Renda - RIR. Assim,
os tributos são pagos nesse patamar fixo independente do resultado que a empresa venha a
alcançar. Basta haver o faturamento para o imposto ser devido. Por essa via devem ser
necessariamente considerados. Não há como eliminar ou até mesmo diminuir."
"Tributos do lucro
As alíquotas são iguais :
- IRPJ 15%
- Adicional de IRPJ 10% sobre o IRPJ 1,5%
- CSLL 9%
Porém a base de cálculo é diferente
- Empresas do lucro real: lucro apurado
- Lucro presumido: 32% da Receita (faturamento)
Em razão do desconhecimento do lucro das empresas do lucro real, o TCU determinou a
exclusão desses tributos na formação do BDI. Eles estão contidos no lucro bruto apresentado na
proposta.
As empresas do lucro presumido têm estes tributos definidos e certos no momento do
faturamento. Em razão disso os tributos do lucro devem estar expressos nas planilhas.
Esta composição deve ser ajustada aos regimes tributários. Em consequência ocorrem
diferenças no percentual do lucro a ser alcançado pelas empresas do lucro real e presumido para
alcançar o mesmo BDI."
"RECOMENDAÇÃO:
...
Os editais deverão conter orientações sobre a composição; as alíquotas tributárias de
cada regime; o aproveitamento tributário para as empresas que operam com a nãocumulatividade; e a indicação de exclusão dos tributos do lucro para as empresas do lucro
real.As empresas do lucro presumido devem consignar os tributos do lucro na planilha" (o
grifo é nosso).
Dessa forma também se manifestaram os pregoeiros da DPE-RS (Defensoria Pública do Estado
do Rio Grande do Sul) e IEN-RJ (Instituto de Engenharia Nuclear/RJ) em resposta a
esclarecimentos semelhantes encaminhados pela CTZ Consultoria, cujos documentos estão em
anexo.
E tal entendimento foi confirmado também pelo Juiz da 11ª Vara Cível do Foro Central do TJ-RS
em Decisão de mandado de segurança impetrado pela CTZ Consultoria referente ao mesmo
assunto, conforme transcrevemos abaixo. Documento vai em anexo.
"27/3/2014
11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre
Nota de Expediente Nº 601/2014
001/1.14.0063350-9 (CNJ 0078873-64.2014.8.21.0001) - Ctz Consultoria & Informática Ltda (pp.
Maria Cristina Mees) X Pregoeiro do Edital de Preg. 005/CESA-RS/14 da CESA (sem
representação nos autos).
R. h. Considerando que as normas adotadas no edital do Pregão Eletrônico 005/CESA-RS/14
datado para 17/03/2014, suprimindo a exigibilidade de informações acerca dos tributos: imposto
de renda pessoa jurídica-IRPJ, contribuição social sobre o lucro líquido-CSLL na planilha de
custos e formação de preços-PCFP, impedem que a administração proceda à avaliação precisa
relativamente à exequibilidade na proposta licitante, defiro a liminar pleiteada para que conste
no edital em questão a obrigatoriedade das empresas participantes explicitarem o regime de
tributação no qual se enquadram para fins de IRPJ e CSLL, de tal modo que se evidencie, nas
empresas optantes do lançamento pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e CSLL, bem como
naquelas optantes do pelo lançamento através do lucro presumido, demonstrada a base de
cálculo do IRPJ e CSLL, como sendo o valor resultante da aplicação de 32% sobre os preços
dos serviços. Tal medida se faz necessária face Princípio da Isonomia já que as empresas
possuem regime de tributação diverso que não seriam levados em conta com a supressão das
informações acima descritas uma vez que isso comprometeria a avaliação das propostas dos
licitantes. O entendimento da Companhia Estadual de Silos e Armazéns-Cesa, encontra-se
equivocado pois a proibição da inserção da planilha de custos e formatação de preço das
parcelas relativamente ao recolhimento dos tributos IRPJ e CSLL restringe-se ao trato de
empresas na mesma situação ou seja aquelas cujo recolhimento se opera pelo lucro real.
Intime-se a entidade coatora para prestar informações. Após, vistas ao MP. Dil.-se. Int.-se.
Porto Alegre, 27 de março de 2014" (o grifo é nosso)
E concluindo, perguntamos:
Entendemos que o pregoeiro considerará que as Planilha de Custo e Formação de Preços dos
licitantes optantes pelo regime de tributação do Lucro Presumido tenham que ser preenchidas
de acordo com as recentes orientações do TCU e do CNJ acima citados, ou seja, devem, sob
pena de desclassificação das propostas, incluir no item lucro valor suficiente para cumprir
com estas obrigações legais, que traduzem-se em 7,68% do preço do serviço ofertado.
Está correto o nosso entendimento?
Resposta: Não está correto. A Administração não arbitrará percentual mínimo de lucro a ser
apresentado pelas licitantes, tampouco julgará exequibilidade da mesma, pela análise isolada do
lucro. A exequibilidade deverá ser avaliada pelo conjunto da proposta.
Além disso, o Acórdão 1595/2006 – TCU Plenário que definiu a exclusão da CSLL e do IRPJ,
assim o fez, pelo entendimento pacificado de que tais tributos possuem natureza indireta e
personalíssima e que portanto não podem ser suportados pela administração.
Dúvida: O Edital de PREGÃO, NA FORMA ELETRÔNICA, Nº 0149/2014-10 – DNIT, faz
referência a itens da planilha de custos que devem ser preenchidos com valores específicos.
Obs do Anexo III, fls 44:
"A LICITANTE DEVERÁ , SOB PENA DE DESCLASSIFICAÇÃO, ATENDER OS SEGUINTES
REGRAMENTOS:
...
2) Os itens que possuem previsão tributária legal não poderão, no momento da elaboração
da planilha, apresentar percentuais diferentes de:
2.1) 13º salário – 8,33%
2.2) Adicional de f érias – 2,78%
2.3) FGTS – 8%
2.4) Multa FGTS – 3,2%" (o grifo é nosso)
Ocorre que o cálculo de 3,2% do valor para Multa do FGTS não está em conformidade com o
previsto no Manual de orientação de preenchimento da planilha analítica de composição de
custos e formação de preços constantes no Anexo III da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril
de 2008 alterado pela Portaria Normativa 7, de 9 de março de 2011. Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. - Brasília: MP, 2011.
O referido manual prevê e fundamenta o percentual de 4,35% para este item.
Perguntamos, então:
1.
Devemos considerar o percentual de 4,35% ao invés dos 3,2% constantes no Edital?
2.
Na hipótese de resposta negativa para a pergunta acima, qual o critério ou memória de
cálculo foi utilizada para o obtenção do percentual de 3,2%?
Respostas:
1.
Não, o percentual a ser considerado, é o informado nas observações do Anexo III-C, do
Edital, ou seja, 3,2%.
2.
Considerando que a multa do FGTS em casos de rescisão sem justa causa corresponde
à 40% dos depósitos do FGTS, o critério adotado foi o da aplicação de 40% sobre o percentual
provisionado (8%) para o FGTS do empregado, ou seja:
Multa FGTS = 8,0 * 40% = 3,2%, a ser aplicado sobre o valor provisionado para tal fim.