UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
EMMANOELLA LENCINA MATTOS
A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO
Florianópolis
2014
EMMANOELLA LENCINA MATTOS
A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Graduação em
Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. João Marcelo Schwinden de Souza, Esp.
Florianópolis
2014
Dedico este trabalho aos meus pais e às
minhas irmãs.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, inicialmente a Deus, por sempre me dar saúde e força para
buscar meus objetivos.
Aos meus tão amados pais, Lourival Mattos e Sirley Muller Lencina, que
sempre me incentivaram e apoiaram em todos os momentos, que são exemplo pela
sua honestidade, postura, simplicidade e seu zelo por suas filhas. Como é grande o
meu amor por vocês!
Às minhas irmãs, por sua amizade, carinho, compreensão e por fazerem
parte, cada uma de uma forma única, na minha vida.
Ao meu namorado, Rodrigo Wagner, pelo encorajamento, ajuda,
dedicação, e por todo seu amor que foi essencial, principalmente nessa fase da
graduação.
Às minhas fiéis amigas, Karen Machado Estanislau, Kamilla Rosa, Jade
Dornelles, Manuela Gomes Loureiro, Juliana Lohn e Ana Carolina Daussen de
Moraes pelo apoio incondicional e entusiasmo constante.
Ao meu orientador João Marcelo Schwinden de Souza que ao lecionar
Direito Processual Civil com tanto comprometimento e didática me instigou a
aprofundar o tema. Pela sua disponibilidade, correções e por todo o incentivo.
E por fim, aos colegas da Secretaria de Estado de Desenvolvimento
Regional da Grande Florianópolis, bem como, aos colegas da 3ª Turma Recursal da
Justiça Federal de Santa Catarina pelos anos de intenso aprendizado e crescimento
intelectual.
“Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a
dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito das partes, e, assim, as lesa
no patrimônio, honra e liberdade.”. (Rui Barbosa)
RESUMO
A presente monografia teve como escopo estudar a possibilidade de concessão de
tutela antecipada de ofício, visto que diante da literalidade do art. 273 do Código de
Processo Civil, pode-se depreender que é imprescindível o requerimento da parte
para a referida concessão. No entanto, haja vista que o processo deve ser um
instrumento eficaz para a prestação jurisdicional ao jurisdicionado, quando da
análise do caso concreto, o magistrado pode se deparar com a ausência de um
pedido expresso realizado pela parte, mas, com os requisitos autorizadores da tutela
antecipada. Assim, trata-se de pesquisa bibliográfica em que se utilizou o método
dedutivo de pesquisa, partindo de uma premissa geral para alcançar uma premissa
específica. Dividiu-se a monografia em cinco capítulo, sendo o primeiro a introdução
que visa contextualizar o referido trabalho, o segundo, a análise do processo civil
como meio de acesso à justiça, o terceiro, apreciando os requisitos da tutela
antecipada, o quarto, o exame da possibilidade de concessão de tutela antecipada
de ofício, considerando, para tanto, as correntes doutrinárias e o posicionamento
dos tribunais. E por fim, o quinto capítulo, onde concluir-se-á o trabalho.
Palavras-chave: Direito processual civil. Acesso à Justiça. Tutela antecipada.
Concessão ex officio.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 9
2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ACESSO À JUSTIÇA .................................... 11
2.1 O PROCESSO CIVIL COMO INSTRUMENTO PARA A REALIZAÇÃO DO
DIREITO MATERIAL .......................................................................................... 11
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ..................................................................... 14
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO CIVIL .......... 15
2.3.1 Princípio do devido processo legal............................................................. 16
2.3.2 Princípio da igualdade do contraditório e da ampla defesa ..................... 19
2.3.3 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ............................. 21
2.3.4 Princípio do juiz natural e da imparciabilidade .......................................... 22
2.3.5 Princípio da fundamentação das decisões ................................................ 24
2.3.6 Princípio da razoável duração do processo ............................................... 26
3 TUTELA ANTECIPADA ....................................................................................... 30
3.1 ASPECTOS GERAIS .......................................................................................... 30
3.2 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR ............... 36
3.3 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA .................................................. 40
3.3.1 Pressupostos gerais..................................................................................... 41
3.3.1.1
Provisoriedade e inexistência do perigo da irreversibilidade ...................... 42
3.3.1.2
Prova inequívoca e verossimilhança das alegações .................................. 45
3.3.2 Pressupostos específicos............................................................................ 49
3.3.2.1
Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ....................... 49
3.3.2.2
Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu ........ 50
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................................. 53
3.5 FUNGIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA .................................................... 54
4 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE
OFÍCIO .................................................................................................................. 57
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................. 57
4.2 CORRENTE DOUTRINÁRIA CONTRÁRIA ........................................................ 58
4.3 CORRENTE DOUTRINÁRIA FAVORÁVEL ........................................................ 63
4.4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL .......................................................................... 72
5 CONCLUSÃO ....................................................................................................... 79
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 81
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho acadêmico insere-se na área de direito processual
civil e tem como tema a possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício no
âmbito do procedimento comum com base no art. 273 do Código de Processo Civil.
A generalização do instituto da tutela antecipada ocorreu em 1994 com a
edição da Lei nº 8.952, acrescentando o art. 273 no Código de Processo Civil. No
entanto, antes da referida lei, no âmbito dos procedimentos especiais o CPC já
previa hipóteses que antecipavam a tutela, mas sem estendê-la ao demais
procedimentos, o que culminou no uso distorcido e inadequado das cautelares com
o nítido caráter antecipativo. Em decorrência disso, generalizou-se o instituto da
tutela antecipada, podendo ser requerido e concedido em qualquer fase do
processo.
Apreender a tutela antecipada é desafiador, ela possui um caráter
eminentemente constitucional visto que tem por finalidade evitar dano ao direito
subjetivo da parte e, propicia, mediante a presença de alguns requisitos elencados
no rol do art. 273 do CPC “começar do fim para o começo”, minimizando assim, os
prejuízos decorrentes pela demora na prestação jurisdicional.
Nesse contexto, como objetivo geral, propõe-se a análise da possibilidade
de concessão de tutela antecipada de ofício, relativizando-se assim, o requerimento
da parte como pressuposto para a concessão da medida, e para tanto, como
objetivo específico, realizar-se-á uma análise do processo civil como meio de acesso
à justiça, examinar-se-ão os requisitos da tutela antecipada, avaliar-se-ão as
correntes doutrinárias acerca da referida celeuma, bem como, verificar-se-ão o
posicionamento dos tribunais.
Desse modo, cabe salientar que a escolha do tema se deu pela
pertinência desse no que tange a nova visão constitucional do processo que deve
ser o meio para a realização do direito material, pugnando sempre pela razoável
duração e pela efetividade.
O método de abordagem do presente trabalho é o método dedutivo de
pesquisa, partindo de uma premissa geral para alcançar uma premissa específica. A
técnica de pesquisa, por sua vez, foi a bibliográfica, e em decorrência disso, buscouse analisar o maior número possível de doutrinas na área, abarcando-se assim, os
diversos posicionamentos acerca do tema.
10
Destarte, antes de adentrar especificamente no tema central, mister se
faz a abordagem de outros temas de extrema relevância para a melhor
compreensão da problemática deste trabalho acadêmico, e, para tanto, dividiu-o em
cinco capítulos.
Isso posto, temos, inicialmente, a presente introdução do tema a ser
abordado, apontando as principais questões que serão tratadas ao longo do
trabalho.
Por conseguinte, o segundo capítulo, no qual se demonstrará o direito
processual civil e o acesso à justiça, considerando-o como instrumento para a
realização do direito material e a busca incessante da efetividade do processo.
Outrossim, dando destaque aos os princípios constitucionais aplicáveis ao processo
civil.
O terceiro capítulo versará sobre o instituto da tutela antecipada, seus
aspectos gerais, a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar, os
pressupostos da tutela antecipada, a responsabilidade civil e a sua fungibilidade.
Por derradeiro, no quarto capítulo, buscar-se-á analisar a possibilidade de
concessão de tutela antecipada de ofício, apresentando as correntes doutrinárias
favoráveis e contrárias a concessão, bem como, com o fito de complementar tal
estudo, será realizada a análise jurisprudencial do tema.
Por fim, no quinto e último capítulo serão apresentadas as conclusões
obtidas com a pesquisa realizada, tendo como base todo o substrato teórico e
jurisprudencial perquiridos.
11
2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ACESSO À JUSTIÇA
Neste capítulo será tratado o direito processual civil e o acesso à justiça,
considerando o processo civil como instrumento para a realização do direito material
bem como, os princípios constitucionais aplicáveis a esse.
Para realizar tal tarefa, serão tomadas como base a Constituição da
República Federativa do Brasil (CRFB) e o Código de Processo Civil (CPC).
Igualmente, serão tomadas como referências as principais contribuições teóricas de
Humberto Theodoro Júnior, Elpídio Donizete, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, entre outros.
2.1 O PROCESSO CIVIL COMO INSTRUMENTO PARA A REALIZAÇÃO DO
DIREITO MATERIAL
Impossível
a
vida
em
sociedade
sem
uma
1
normatização
do
2
comportamento humano , ou seja, não há sociedade sem direito . Assim, a
convivência em sociedade traz uma interessante contradição: ao passo que nos
interessa a preservação da paz social, para a consecução de interesses e valores
comuns, é dela que surgem conflitos que ameaçam essa desejada paz3.
Como forma de composição de litígios, além daquelas ditas como
alternativas, tais conflitos podem ser resolvidos por meio da atuação do Estado. E
consoante ao que aduz Humberto Theodoro Júnior, a jurisdição:
Incumbe ao Poder Judiciário, e que vem a ser missão pacificadora do
Estado, exercida diante das situações litigiosas. Através dela, o Estado dá a
solução às lides ou litígios, que são os conflitos de interesse, caracterizados
por pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei
ao caso concreto, e como missão mediata restabelecer a paz entre os
particulares e, com isso, manter a da sociedade. Para cumprir essa tarefa, o
Estado utiliza método próprio que é o processo, que recebe denominação
de civil, penal, trabalhista, administrativo, etc., conforme o ramo do direito
material perante o qual se instaurou o conflito de interesses.
1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 1.
2
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 25.
3
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p.3.
12
O direito processual pode ser depreendido como um complexo de normas
e princípios que rege o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação
pelo demandante e da defesa pelo demandado4.
Por conseguinte, o processo civil é um ramo da ciência jurídica, que se
classifica entre a matéria do direito público, porque de ordem pública ou de interesse
geral é a sua instituição, designa o conjunto de normas impostas, em nome do
Estado, para regular a administração da justiça, compreendendo todos os princípios
e normas jurídicas indispensáveis à organização dessa e ao seu funcionamento 5.
Regra geral, é possível afirmar que todas as normas que criam, regem e
extinguem relações jurídicas, definindo aquilo que é lícito e pode ser feito, aquilo que
é ilícito e não deve ser feito, constituem-se em normas jurídicas de direito material6.
Dessa forma, quando da análise do direito processual, não podemos
deixar de analisar sua relação com o direito material, onde7:
O direito processual é, assim, do ponto de vista da sua função jurídica, um
instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos
(jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no
quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade
do ordenamento jurídico.
Logo, percebemos que o processo tem como finalidade e objetivo algo
que lhe é exterior. Ele não vale por si próprio, sua finalidade é aplicar o direito
material corretamente, realizando-o concretamente8.
Diante disso, uma vez que o processo civil é um instrumento para a
realização do direito material, é de suma importância destacar a necessidade de
fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça9.
A efetividade, na técnica processual, exprime o caráter de efetivo,
designando assim, todo o ato processual que foi integralmente cumprido ou
4
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 46.
5
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 610.
6
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 45.
7
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 46.
8
BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 4.
9
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 33.
13
executado, de modo a surtir, a realização prática dos fins que o processo se
propõe10.
É evidente que quando se emprega o termo efetividade no processo se
tem o condão de traduzir uma preocupação com a eficácia da lei processual, com
sua aptidão para gerar os efeitos que dela é normal esperar11.
Além da fuga do tecnicismo exagerado, bem como pelo empenho em
reformas tendentes a eliminar entraves burocráticos dos procedimentos legais, a
efetividade da prestação jurisdicional, dentro da razoável duração do processo e da
observância das regras tendentes à celeridade procedimental, passa por programas
de modernização da justiça12.
Desse modo, um dos aspectos a ser analisado para a consecução da
efetividade supramencionada é a questão da tempestividade processual, visto que
nos moldes do que alerta Elpídio Donizete13, processo devido é processo
tempestivo, capaz de oferecer, a tempo e modo, a tutela jurisdicional.
Destarte, a preocupação maior do aplicador das regras e técnicas de
processo civil deve privilegiar, de maneira predominante, o papel da jurisdição no
campo da realização do direito material, já que é por meio dele que, afinal se
compõe os litígios e se concretiza a paz social sob comando da ordem jurídica14.
Diante de tudo que foi exposto, denota-se que em que pese o conteúdo
da garantia de acesso à justiça ser entendido, durante muito tempo, apenas como a
estipulação do direito de ação e do juiz natural, a mera afirmação desses direitos em
nada garante a sua efetiva concretização. É necessário ir além. Surge, assim, a
noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples garantia formal do
dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal,
que há de ser rápida, efetiva e adequada15.
10
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 293.
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
154.
12
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 33.
13
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 96.
14
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 31.
15
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 25.
11
14
Destarte, conclui-se que o processo civil como meio de acesso à justiça
tem que ter como escopo não somente o acesso em si, mas, nos moldes do que
elucidado acima a efetividade de sua prestação. E da mesma forma, para que se
tenha o referido acesso, dever-se-á observar os princípios constitucionais aplicáveis
a esse.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Princípio deriva do latim principium, que etimologicamente tem por
significado, origem, começo. Princípio é também a expressão que designa a espécie
de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra que é norma
mais individualizada16.
Nas palavras do professor Wagner Júnior APUD Celso Antônio Bandeira
de Mello17, princípio:
é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá
sentido harmônico.
Assim, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os
valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras
diante das situações concretas. Os princípios, por sua natureza devem conviver. A
sua pluralidade, e a consequente impossibilidade de submetê-los a uma lógica de
hierarquização, faz surgir à necessidade de uma metodologia que permita a sua
aplicação, fala-se de ponderação dos princípios18.
Dessa maneira, os princípios convivem uns com os outros mesmo quando
se encontram em estado de total colisão. Eles não se revogam, mas preponderam,
mesmo que momentaneamente uns sobre os outros, mas sem eliminação
recíproca19.
16
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 606.
WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo civil: curso completo. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007. p. 67.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 54.
19
BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 6.
17
15
Em conformidade com o entendimento exposto, leciona Humberto
Theodoro Júnior20:
O ideal é, sem dúvida que todos os princípios constitucionais prevaleçam
plenamente, sem restrição alguma. Mas, como tal não se revela possível,
dentro mesmo do complexo das normas da Carta Magna, resta lançar mão
de princípios exegéticos como o da necessidade e o da proporcionalidade.
Diante disso, quando há colisão entre princípios, a solução resulta da
aplicação do postulado da proporcionalidade, cabendo ponderar os princípios em
conflito, para no caso concreto, verificar o que recebe maiores influência do direito
material ou o que sofrerá maior dano, caso venha a ter sua aplicação afastada 21.
Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual
moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas
processuais22.
Desse modo, denota-se que os princípios se traduzem nos preceitos
constitucionais que englobam e sistematizam os principais e mais elementares
direitos fundamentais a serem observados na realização e no desenrolar de todo e
qualquer processo, seja ele judicial ou administrativo23.
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO CIVIL
Abordando acerca do tema, elucida-nos Silvio Luís de Camargo Saíki24:
Em outras palavras, a regularidade processual só se dará quando houver
implicações mútuas dos principais princípios processuais, tais como: (i) o
princípio da motivação, que implica e é implicado pelo (ii) princípio da
efetividade do direito de ação; este, por sua vez, reflexamente, implica e é
implicado pelo (iii) princípio do devido processo legal; que também, depende
e acarreta, para sua própria existência, (iv) o princípio da imparciabilidade
20
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 683.
21
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do
projeto no novo código de processo civil brasileiro. Revista do Processo, São Paulo, v. 209, p. 349374, jul. 2012. Disponível em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_09_09293_09327.pdf>.
Acesso em: 06 abr. 2014.
22
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 56.
23
JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.
24
SAÍKI, Silvio Luís de Camargo. A norma jurídica da motivação das decisões judiciais.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_88/Artigos/PDF/SilvioSaiki_Rev88.pdf
Acesso em: 01 abr. 2014.
16
da autoridade judicial e do juiz natural, o qual só será legal se observar o (v)
princípio da legalidade da decisão, que, por fim, possibilitará o exercício da
(vi) ampla defesa e do (vii) contraditório, os quais dependem, todos, da
legalidade para a inteireza do sistema processual.
Em decorrência disso, visto que para uma melhor compreensão da
sistemática do processo civil é indispensável o entendimento dos princípios
constitucionais, para o desenvolvimento do trabalho, far-se-á uma análise dos
seguintes princípios: princípio do devido processo legal, da igualdade, do
contraditório e da ampla defesa, da inafastabilidade do controle jurisdicional, do juiz
natural e da imparciabilidade, da fundamentação das decisões e da razoável
duração do processo. Além disso, cabe ressaltar que os tratados internacionais não
esgotam os princípios constitucionais.
2.3.1 Princípio do devido processo legal
O princípio do devido processo legal é visto como um princípio basilar no
âmbito do processo civil, já que é um norteador do ordenamento jurídico brasileiro e
dele, derivam todos os demais princípios dessa seara.
Consoante ao que prevê o art. 5º, inciso LIV da CRFB 25, “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Assim sendo, referido princípio é postulado fundamental do processo,
preceito do qual se originam e para qual, ao mesmo tempo, convergem todos os
demais princípios e garantias fundamentais processuais26.
No sentido de corroborar a essencialidade de tal princípio cabe citar
posicionamento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes27:
O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias
constitucionais voltadas para afetividade dos processos jurisdicionais e
administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com
observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, [...] o
princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a
qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção
25
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr.
2014.
26
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 84.
27
BRASIL. Superior Tribunal Federal. AI nº 529.733. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF, 01 de
dezembro de 2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP
=AC&docID=393272> Acesso em: 01 abr. 2014.
17
efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno
funcionamento, da boa-fé e da lealdade dos sujeitos que dele participam.
Logo, a justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada
a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo direito processual
civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa 28.
Acerca do tema Fredie Didier Jr29, aduz que:
A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito
fundamental ao processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito
de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma série de
atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo
legal. A existência do contraditório, o direito à produção de provas e aos
recursos, certamente, atravanca a celeridade, mas são garantias que não
podem ser desconsideradas ou minimizadas.
Urge ressaltar que na lição de Alexandre Freitas Câmara30, a garantia do
devido processo legal surgiu como sendo de índole exclusivamente processual, mas
passou a ter também um aspecto de direito material e deve ser entendido como uma
garantia ao trinômio vida, liberdade e propriedade, através da qual se assegura que
a sociedade só seja submetida a leis razoáveis, as quais devem atender aos anseios
da sociedade, demonstrando assim sua finalidade social.
Portanto, o devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo,
atuando tanto do âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade
quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o
Estado-persecutor e plenitude de defesa31.
Diante disso, na lição de Luiz Rodrigues Wambier, toda e qualquer
consequência processual que as partem possam sofrer, tanto na esfera da liberdade
pessoal quanto no âmbito de seu patrimônio, deve necessariamente, decorrer de
decisão prolatada num processo que tenha tramitado de conformidade com
antecedente previsão legal e em consonância com o conjunto de garantias
constitucionais fundamentais32.
28
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 26.
29
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 38.
30
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Atlas,
2013. p. 31.
31
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 360.
32
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 68.
18
De acordo com o que nos assevera Humberto Theodoro Júnior, as
garantias do processo legal, porém não se exaurem na observância das formas da
lei para a tramitação das causas em juízo, compreende:
Algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF, art.
5º, inc. XXXVII), e do juiz competente (CF, art. 5º, inc. LIII), a garantia de
acesso à Justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV), de ampla defesa e contraditório
(CF, art. 5º, inc. LV), e, ainda, a da fundamentação de todas as decisões
judiciais (art. 93, inc. IX).
Certo é que o devido processo legal, constitui garantia constitucional de
notável relevância. Todavia, muito mais relevante é o papel do garantidor da
garantia, ou que a faz viável, que é o juiz. Assim, a garantia vale por si, mas ela vai
vale muito mais – ou pode nada valer – se o seu garantidor não estiver imbuído da
vontade de efetivá-la, ou não tiver coragem de fazê-la cumprida, sejam quais forem
os percalços e sacrifícios33.
Podemos entender que uma das garantias intrínsecas ao devido processo
legal é o de que os processos devem ser céleres, buscando uma rápida solução
para os conflitos de interesses levados ao Judiciário, sem que se deixe de lado o
respeito a outros princípios, como o da ampla defesa e do contraditório34.
Cândido Rangel Dinamarco35, a seu turno, sustenta que o princípio do
devido processo legal, tem como escopo, um processo justo, que pode ser
entendido como:
Aquele que se realiza segundo os ditames da lei e dos princípios éticos
postos à sua base sabido que sem a observância desses referenciais fica
perigosamente comprometida a probabilidade de que o exercício da
jurisdição venha a produzir resultados úteis e justos.
Dessa maneira, a ideia de devido processo legal está atrelada à de
processo justo36. E nos moldes do que explicitado acima, tal processo justo engloba
33
VELLOSO, CARLOS. Devido processo legal e acesso à justiça. Correio Braziliense, Brasília, n.
16663, 1 dez. 2008. Caderno Direito & Justiça. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/PastasMinistros/CarlosVelloso/ArtigosJornais/834150.pdf>.
Acesso em: 02 abr. 2014.
34
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
140.
35
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.
67.
36
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 26.
19
diversas garantias constitucionais e é imprescindível no que tange a observância do
Estado Democrático de Direito.
2.3.2 Princípio da igualdade do contraditório e da ampla defesa
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade
perante o juiz: da norma escrita no art. 5º, caput, da CRFB, brota o princípio da
igualdade processual37.
Cabe salientar que o preceito constitucional de que “todos são iguais
perante a lei”, não passa de uma utopia, haja vista que os sujeitos são diferentes e
devem ser respeitados em suas diferenças38.
Acerca da referida igualdade, elucida Pedro Lenza39 que, deve-se buscar
não somente essa aparente igualdade formal, mas principalmente a igualdade
material, visto que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida de suas desigualdades.
Sobre o tema, afirma Cândido Dinamarco40:
Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que
nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento porque esta
pode ser, quando ocorrente essas fraquezas, fonte de terríveis
desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste, portanto, nesse
tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala.
Destarte, fica evidente a importância de tal princípio, na medida em que
tem como escopo o tratamento igualitário a todos os indivíduos e no âmbito
processual, que assegure a paridade de participação e oportunidades, levando em
consideração as várias desigualdades que existem entre os litigantes41.
Esculpido no bojo do art. 5º, inciso LV da CRFB o princípio do
contraditório e da ampla defesa, assegura a toda pessoa demandada em juízo, o
direito à ampla defesa da acusação ou para a proteção de seu direito42.
37
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 59.
38
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 94.
39
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 751.
40
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p.
209.
41
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 95.
42
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 208.
20
O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o
contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial
criminal e civil ou em procedimento administrativo43.
Segundo ensinamentos de Alexandre de Moraes44:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos
tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo calar-se, se entender
necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla
defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato
produzido caberá igual direito da outra parte opor-se-lhe ou dar-lhe a versão
que lhe convenha, ou, ainda, fornecer uma interpretação jurídica diversa
daquela feita pelo autor.
Portanto, é imprescindível que se conheça os atos praticados pela parte
contrária e pelo juiz, para que se possa estabelecer o contraditório e a ampla defesa.
Sendo assim, este princípio processual se estriba em dois elementos: a informação
à parte contrária e a possibilidade de resposta à pretensão deduzida45.
Em concordância com tal afirmação, assevera Maria Sylvia Zanella Di
Pietro46 que o contraditório é inerente ao direito de defesa, decorrente da
bilateralidade do processo. E que para sua observância há a exigência de
notificação dos atos processuais à parte interessada, possibilidade de exame das
provas constantes do processo, o direito de assistir à inquirição de testemunhas, e
da mesma forma, o direito de apresentar defesa escrita.
Tais disposições constitucionais, em outras palavras, garantem que não
haverá perdimento de bens nem da liberdade, sem que haja decisão judicial,
proferida num procedimento adequado, com obediência às regras processuais.
Consequentemente, somente haverá tais perdas, se obedecido o devido processo
legal e respeitados o contraditório e a ampla defesa. A noção inicial e mínima do
contraditório relaciona-se, como se percebe, com a tempestiva ciência das partes
sobre os atos processuais47.
43
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 361.
44
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 361.
45
SOARES, Ricardo Maurício Freire. A cláusula principiológica do devido processo legal.
Disponível em: http://eduardo-viana.com/wp-content/uploads/2010/09/A-CL%C3%81USULAPRINCIPIOL%C3%93GICA-DO-DEVIDO-PROCESSO-LEGAL.pdf Acesso em: 06 abr. 2014.
46
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 20. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 367.
47
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do
projeto no novo código de processo civil brasileiro. Revista do Processo, São Paulo, v. 209, p. 349-
21
A partir do que foi colacionado acima, percebe-se que o princípio da
igualdade e do contraditório e da ampla defesa são essenciais para o acesso à
justiça, visto que possibilitam além do tratamento equânime, a ciência e
manifestação acerca dos atos processuais.
2.3.3 Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
Consoante com o que aduz o art. 5º, inciso XXXV da CRFB48, a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O princípio da
inafastabilidade da jurisdição é também nominado direito de ação, ou princípio do
livre acesso ao Judiciário49. Conforme assevera Alexandre de Moraes50, o princípio
da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito e, por conseguinte, será
chamado a intervir o Poder Judiciário que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar
o direito ao caso concreto.
Nessa mesma linha de argumentação, ensina Nelson Nery Júnior que o
que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da
apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário51.
No sentido exposto, assevera Cláudio Cintra Zarif52:
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc.
XXXV do art. 5º da CF, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos
judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva
proteção contra qualquer forma de denegação da justiça. Cuida-se de um
ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela
falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua
inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no
coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o
ordenamento jurídico esteja em contínua evolução.
374, jul. 2012. Disponível em: <http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_09_09293_09327.pdf>.
Acesso em: 06 abr. 2014.
48
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr.
2014.
49
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 773.
50
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 291.
51
JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 80.
52
CINTRA ZARIF, Cláudio. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente
efetivo. In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição:
estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 143.
22
Dessa maneira, tal princípio traduz a garantia de ingresso em juízo e
consequente análise da pretensão formulada. Aduz ainda que em razão desse o
órgão jurisdicional, uma vez provocado, não pode delegar ou recusar-se a exercer
função de dirimir litígios53. Sobre o assunto, alerta Ada Pellegrini Grinover 54:
Mas o acesso aos tribunais não se esgota com o poder de movimentar a
jurisdição (direito de ação, com o correspondente direito de defesa),
significando também que o processo deve se desenvolver de uma
determinada maneira que assegure às partes o direito a uma solução justa
de seus conflitos, que só pode ser obtida por sua plena participação,
implicando o direito de sustentarem suas razões, de produzirem suas
provas, de influírem sobre o convencimento do juiz. Corolário do princípio
da inafastabilidade do controle jurisdicional são todas as garantias do
devido processo legal, que a Constituição brasileira detalha a partir do inc.
LIV do art. 5º, realçando-se, dentre elas, o contraditório e a ampla defesa
(inc. LV do mesmo artigo).
Em vista disso, à luz dos valores e das necessidades contemporâneas,
entende-se que o direito a prestação jurisdicional, garantido pelo princípio da
inafastabilidade do controle judiciário, é o direito a uma proteção efetiva e eficaz55.
2.3.4 Princípio do juiz natural e da imparciabilidade
O princípio do juiz natural encontra amparo no art. 5º, inciso LIII da
CRFB56, onde dispõe que, ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente.
Tal princípio apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a
norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição, o segundo impede a criação
de tribunais de exceção (art. 5º, inciso XVII da CRFB)57.
Na mesma linha de pensamento, elucida Elpídio Donizete58 que o
princípio do juiz natural pode ser visualizado sob dois enfoques, uma perspectiva
53
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 88.
54
GRINOVER, ADA PELLEGRINI. A inafastabilidade do controle jurisdicional e uma nova
modalidade de autotutela. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-10/RBDC-10-013Ada_Pellegrini_Grinover.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2014.
55
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 397.
56
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr.
2014.
57
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 58.
58
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 87.
23
objetiva, o princípio do juiz natural prevê duas garantias básicas: proibição de juízo
ou tribunal de exceção e respeito absoluto às regras objetivas de determinação de
competência.
A respeito do assunto destaca Alexandre de Moraes59:
A imparciabilidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio
estatal encontram no princípio do juiz natural, proclamados nos incisos
XXXVII e LIII do art. 5º da Constituição Federal, uma de suas garantias
indispensáveis. [...] O juiz natural é somente aquele integrado no Poder
Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na
Constituição Federal.
Nesse mesmo sentido afirma Pedro Lenza APUD Serrano Nunes Júnior60:
O conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável
necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o
processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de
designação de tribunais para os casos determinados. Na verdade, o
princípio em estudo é um desdobramento da regra da igualdade.
Acerca da imparciabilidade, afirma Elpídio Donizete61 que não se pode
conceber que o Estado chame para si o dever de solucionar os conflitos e os exerça
por meio de agentes movidos por interesses próprios. Nesse sentido, nos ensina
Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco62:
O caráter da imparciabilidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz
coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para
que a pessoa possa exercer sua função dentro do processo. A
imparciabilidade do juiz é pressuposto para que a relação se instaure
validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser
subjetivamente capaz.
Destarte, resta evidente que o princípio do juiz natural é costumeiramente
analisado sob dois enfoques, quais sejam, a proibição de juízo ou tribunal de
exceção e acerca das determinações de competência. E está intimamente ligado
com a imparciabilidade do juiz, posto que, além de ser garantia constitucional é
pressuposto de validade do processo.
59
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 304.
60
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 777.
61
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 89.
62
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 58.
24
2.3.5 Princípio da fundamentação das decisões
De acordo com o que prevê o art. 93, inciso IX da CRFB63:
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;
Do referido dispositivo decorre o princípio da fundamentação das
decisões, que possui natureza de limite objetivo. Diante disso, a aferição do
cumprimento ou não de dever de motivar deverá se submeter à análise objetiva do
próprio conteúdo da decisão judicial exarada64, não podendo se limitar a dados
genéricos, sem qualquer referência à hipótese decidida65.
Etimologicamente,
fundamentação
significa66
ato
de
fundamentar,
argumentação, justificativa. Na seara do direito processual, como ensina Alexandre
de Moraes67, fundamentar é:
dar as razões, de fato e de direito, pelas quais se justifica a procedência ou
improcedência do pedido. O ministro, desembargador ou juiz tem
necessariamente de explicar o porquê do seu posicionamento. Não basta
que a autoridade jurisdicional escreva: denego a liminar ou ausentes os
pressupostos legais, revogo a liminar.
Com base nessas premissas, aduz Elpidio68 que a motivação é
considerada a parte mais importante da decisão, uma vez que nela o juiz subsumirá
os fatos em apreço às normas, fixando as bases sobre as quais se assentará o
julgamento.
63
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr.
2014.
64
SAÍKI, Silvio Luís de Camargo. A norma jurídica da motivação das decisões judiciais.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_88/Artigos/PDF/SilvioSaiki_Rev88.
pdf>. Acesso em: 01 abr. 2014.
65
CONRADO, Paulo César. Introdução à teoria geral do processo civil. 2. ed. São Paulo: Max
Limonad, 2003. p. 72.
66
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 406.
67
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p.843.
68
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 98.
25
No mesmo sentido e tratando acerca da importância da motivação,
observa Herval Sampaio Júnior69:
É uma das mais importantes hodiernamente se pensarmos na acepção
material, pois, quando os juízes têm a obrigação de motivar fática e
juridicamente suas decisões, o cidadão fica assegurado de que, pelo menos
teoricamente, o seu direito será apreciado com mais vagar e cuidado, sendo
possível, inclusive, a discordância em algumas situações.
Assim sendo, Ada Pellegrini
70
, nos alerta que os destinatários do referido
princípio não são apenas as partes e o juiz competente para julgar, como também,
qualquer cidadão, ante a função política das motivações das decisões judiciais.
Sinaliza ainda, que tal destinação tem como escopo aferir-se em concreto a
imparciabilidade do juiz, a legalidade e a justiça das decisões. Sobre o tema,
ressalta Alexandre de Moraes71:
A legitimidade democrática do Poder Judiciário baseia-se na aceitação e
respeito de suas decisões pelos demais poderes por ele fiscalizados e,
principalmente, pela opinião pública, motivo pelo qual todos os seus
pronunciamentos devem ser fundamentados e públicos.
Diante disso, é indubitável a importância de tal preceito. Por conseguinte,
nos moldes do que elucida Wilson Alves de Souza72, uma decisão que não acata
suas determinações:
é ato absolutamente ilegítimo que transcende em antijuridicidade, ou seja, é
ato puro e aberto arbítrio, de pura e aberta violência, o que significa dizer
que não passa de ato caracterizado como juridicamente inexistente, ainda
que emanado do agente estatal (juiz) competente dentro de um processo a
pretexto de agir em nome do Estado, de maneira que nenhum cidadão está
obrigado a cumpri-la.
A fundamentação é igualmente chamada de motivação e, corresponde ao
momento em que o magistrado deve explicitar o que norteou sua decisão, qual foi o
caminho que percorreu no processo para chegar à determinada decisão73.
69
SAMPAIO JÚNIOR, Herval Sampaio. Tutelas de urgência. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40.
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 74.
71
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 1293.
72
SOUZA, Wilson Alves de. Sentença civil imotivada. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 237.
73
BERNANDES, Marcelo di Rezenze. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais.
Fragmentos de Cultura, Goiânia, v. 23, n. 2, p. 195-206, abr./jun. 2013. Disponível em:
<http://seer.ucg.br/index.php/fragmentos/article/viewFile/2765/1688>. Acesso em: 07 abr. 2014.
70
26
2.3.6 Princípio da razoável duração do processo
Também denominado como princípio da celeridade processual, o
princípio da razoável duração do processo tem como base o art. 5º, inciso LXXVIII
da CRFB74, que determina que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.
Tal dispositivo foi introduzido no texto constitucional através da Emenda
Constitucional nº 45 em 2004, não deixando mais dúvidas sobre a legitimidade de
toda e qualquer conduta adotada pelo juiz com vista em otimizar o procedimento e
precipitar o julgamento da lide75.
Entretanto, o referido direito já estava garantido no ordenamento jurídico,
por meio do Decreto nº 678 de 9 de novembro de 1992, que ratificou a Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em seu art. 8º
que tratava sobre as garantias judiciais76:
Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e
obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
O acréscimo expresso do dispositivo ao texto constitucional é de suma
importância,
visto
que
denota
a
pertinência
do
tema.
Todavia,
para
o
constitucionalista Alexandre de Moraes77 a previsão da razoável duração do
processo já estava contemplada no texto constitucional, seja na consagração do
princípio do devido processo legal, seja na consagração do princípio da eficiência
aplicável à Administração Pública (art. 37, caput, da CRFB).
74
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 abr.
2014.
75
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
264.
76
BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 08 abr. 2014.
77
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed.
São Paulo: Atlas, 2013. p. 94.
27
À luz desse raciocínio, assevera Araken de Assis78:
A EC 45/2005 limitou-se a declarar um princípio implícito na Constituição.
Ainda mais convincente se revelava a firma tendência de localizar na
cláusula do devido processo (art. 5º, LV, da CF/1988) a garantia de um
processo justo, inseparável da prestação da tutela jurisdicional no menor
prazo de tempo possível nas circunstâncias.
A celeridade processual é caracterizada por dois aspectos distintos, quais
sejam, a razoabilidade na duração do processo e a celeridade em sua tramitação79.
De acordo com o que elucida Cássio Scarpinella Bueno80, tal princípio é verdadeira
diretriz de celeridade do julgamento e dos meios que a garantem, influencia a
racionalidade da atividade jurisdicional, além do que é decisivo para a compreensão
mínima do modelo constitucional de processo civil, a ser concretizado pelo instituto
da tutela antecipada.
No que concerne a celeridade processual, leciona Arruda Alvim81:
Há, nos últimos tempos, no Brasil, de uma forma especial, uma tendência
acentuada de, por intermédio da lei – na medida em que a lei pode
realmente constituir-se numa variável em favor da celeridade do processo,
especialmente com vistas a satisfação do autor -, engendrarem-se institutos
com esta finalidade de precipitar no tempo a satisfação da pretensão. A
decisão proferida dentro de um sistema, mais célere, em que se prescinda
de audiência, sem lesão às partes, corresponde a ambição generalizada de
uma justiça mais célere.
No entanto, José Carlos Barbosa Moreira82, chama a atenção para a
dificuldade de conciliar de modo perfeito o ideal de celeridade processual e a
preservação de certas garantias processuais, sustentando que uma justiça muito
rápida, não é, necessariamente, uma justiça boa. E que, além disso, devemos
primar pela prestação jurisdicional efetiva, aperfeiçoando os mecanismos e
minorando a burocracia processual, sem deixar, todavia, que a celeridade prevaleça
sobre a segurança jurídica, objetivando sempre haver um ponto de equilíbrio entre
ambas.
78
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
195.
79
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 15.
80
BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.
81
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 863.
82
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 377.
28
Frederico A. L. Koehhler83, por sua vez, depreende que o antagonismo
entre celeridade processual e segurança jurídica é apenas aparente, e o que
garantirá a aplicação da justiça ao caso concreto é o equilíbrio entre ambas.
Em consonância com o conteúdo, nos orienta Elpídio Donizete84:
Verifica-se que o dispositivo constitucional não passa de uma declaração de
boa intenção do Estado, o que, por si só, não tem o condão de alterar a
realidade do Judiciário brasileiro. Para que a Justiça efetivamente seja
célere, muito mais há que se fazer além do acréscimo de mais um inciso no
extenso rol do art. 5º da CF.
E no mesmo sentido, conclui Cláudio Cintra Zarif85, que de nada adianta
referida inclusão, se não houver realmente uma vontade do Estado para fazer com
que na prática os processos realmente tenham uma duração razoável, sem os
abusos e dilações indevidas.
Deve o legislador, portanto, colocar o princípio da celeridade e da
segurança jurídica em uma balança, sopesando-os com prudência, para que não
exista, de um lado, celeridade excessiva, que possa gerar injustiça na decisão, e, de
outro uma perpetuação de discussões e recursos, que prolonguem indefinidamente
a prestação da justiça86.
Diante de todos os princípios que foram estudados, percebe-se que as
normas constitucionais revelam que o modelo processual traçado é garantístico, no
duplo sentido de que toda a vida do processo civil deve necessariamente ser
permeada da mais estrita fidelidade aos princípios ditados pela Constituição da
República Federativa do Brasil e de que o sistema processual civil inclui medidas de
tutela específica destinadas a preservação das liberdades e dos valores da
cidadania87.
Neste capítulo foi abordado o direito processual civil e o acesso à justiça,
considerando o processo civil como instrumento para a realização do direito material
bem como, a pertinência dos princípios constitucionais aplicáveis a esse. Doravante,
83
KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo. Salvador:
Juspodivm, 2013. p. 33.
84
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 96.
85
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
144.
86
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. São Paulo: Lemos &
Cruz, 2003, p. 41.
87
BUENO. Cássio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 4.
29
analisar-se-á o instituto da tutela antecipada que no ordenamento jurídico é um meio
de se concretizar os referidos princípios, visto que é a realização prática
preponderante dos princípios da efetividade e da celeridade da jurisdição88.
88
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 365.
30
3 TUTELA ANTECIPADA
Neste capítulo será abordado o instituto da tutela antecipada, seus
aspectos gerais, a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar, os requisitos da
tutela antecipada, a responsabilidade civil e a sua fungibilidade. Para realizar intento,
serão tomadas como base a Constituição da República Federativa do Brasil e o
Código de Processo Civil.
Ademais, serão tomadas como referências as principais contribuições
teóricas de Teori Albino Zavascki, Luiz Fux, Luiz Guilherme Marinoni, Vicente Greco
Filho, Cássio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Jr, Luiz Rodrigues Wambier, Cândido
Rangel Dinamarco, dentre outros.
3.1 ASPECTOS GERAIS
O instituto da tutela antecipada generalizou-se no Código de Processo
Civil em 1994 com a edição da Lei nº 8.952, previsto no art. 273 89. Entretanto, antes
da referida Lei, o Código de Processo Civil já previa hipóteses que autorizavam a
antecipação dos efeitos da tutela para os procedimentos especiais. Ou seja, as
medidas antecipatórias, até então previstas apenas em determinados procedimentos
especiais, passaram a constituir providência alcançável, em qualquer processo90.
Rinaldo Mouzalas91 sustenta que:
A tutela antecipada é fenômeno constitucional de efetividade da prestação
da tutela jurisdicional. Sua previsão, constante do art. 273 do Código de
Processo Civil, presta sua homenagem ao princípio inserto na Constituição
Federal da inafastabilidade do Poder Judiciário, cuja atividade em prestar
sua tutela deve ser célere, efetiva e eficaz.
Diante da morosidade que decorre da estrutura do processo, o instituto da
tutela antecipada, tornou-se imprescindível para uma prestação jurisdicional efetiva
ao jurisdicionado.
Etimologicamente, o termo tutela advêm do latim “tueri”, de proteção,
amparo, defesa. Antecipação, por sua vez, significa ato realizado antes do tempo
89
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
90
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 73.
91
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 365.
31
determinado92. Assim, dá se o nome de tutela antecipada ao adiantamento dos
efeitos da decisão a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade
de evitar dano ao direito subjetivo da parte, podendo ser requerida e concedida em
qualquer fase do processo93.
Nesse sentido, afirma Humberto Theodoro Júnior94:
Com a Lei nº 8.952 de 13.12.1994, que alterou a redação do art. 273 do CPC,
foi introduzida a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja, para
aplicação, em tese, a qualquer procedimento de cognição, sob a forma de
liminar deferível sem necessidade de observância do rito das medidas
cautelares. Não apenas as liminares, porém, se prestam para a medida
satisfativa urgente, pois na atual sistemática do art. 273 do CPC, em qualquer
fase do processo é cabível a providência provisória de urgência.
Por conseguinte, nota-se que a partir da inserção do art. 273 ao Código
de Processo Civil, propiciou-se a oportunidade de concessão de tutela antecipada
em qualquer fase do processo. No entanto, antes da referida inserção, a tutela
antecipada só era prevista, excepcionalmente, para a satisfação imediata de alguns
direitos, tutelados por procedimentos especiais - como nas ações possessórias,
mandado de segurança, ação de alimentos. Mas para a generalidade dos direitos,
tutelados pelos ritos comuns, não havia previsão de uma tutela provisória
satisfativa95.
Isto é, a necessidade de tal instituto, evidenciou-se mediante o uso
distorcido da técnica cautelar para a obtenção da tutela que, em princípio, apenas
poderia ser concedida ao final do processo de conhecimento96.
Tese semelhante, possui Vicente Greco Filho97, aduzindo que a medida,
substituiu o uso indiscriminado da cautelar, não sendo outra coisa senão o que antes
se dizia ser uma cautelar antecipativa ou execução antecipada.
Em relação ao assunto, bem esclarece Teori Albino Zavascki98:
92
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 14. ed. São Paulo: Rideel,
2010. p. 240.
93
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 405.
94
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 377.
95
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial,
cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 604.
96
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.
61.
97
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
78.
98
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.73.
32
Em relação ao processo de conhecimento o que se operou foi uma notável
valorização do princípio da efetividade da função jurisdicional, ao atribuir-se
ao juiz o poder de, já no curso desse processo, deferir medidas típicas de
execução, a serem cumpridas inclusive mediante mandados,
independentemente da propositura de nova ação, rompendo, com isso, a
clássica segmentação das atividades cognitiva e executória.
Denota-se então, que na tutela antecipada há uma luta contra o tempo,
visando minimizar (e até mesmo neutralizar) as consequências que a demora na
outorga da prestação jurisdicional definitiva pode acarretar ao bem litigioso. Para
tanto, o legislador muniu o juiz do poder de precipitar, antecipar a ocorrência de
certos efeitos externos ao processo, ou seja, propiciar a imediata satisfação do bem
tutelado99.
Nesse diapasão, afirma Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso100:
A preocupação com a celeridade do processo tem sido uma constante
desde os mais remotos tempos. Não raramente a demora no curso do
procedimento destinado à satisfação do direito violado acaba gerando
maiores injustiças do que a cometida por aquele que resiste
injustificadamente à pretensão. A nova redação do art. 273 do Código de
Processo Civil introduziu em nosso sistema processual a antecipação de
tutela, visando conceder aos sujeitos do processo meio capaz de afastar os
danos materiais decorrentes da sua demora.
Assim sendo, a realidade sobre qual o dispositivo da tutela antecipada
opera é o tempo como fator de corrosão de direitos, à qual se associa o empenho
em oferecer meios de combate à força corrosiva do tempo-inimigo101. Logo,
representa uma nova concepção de processo civil, uma alteração nos seus rumos
ideológicos, marcada pelo acentuado privilégio do princípio da efetividade da função
jurisdicional, permeando todo o sistema102.
Em vista disso, infere-se que a tutela antecipatória constitui instrumento
da mais alta importância para a efetividade do processo, porquanto abre a
oportunidade para a realização urgente dos direitos103.
99
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
160.
100
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 130.
101
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 65.
102
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.75.
103
ABRÃO, Carlos Henrique. Código de processo civil interpretado. Florianópolis: Conceito
editorial, 2010. p. 620.
33
Conceituando tal instituto, Fredie Didier Júnior104 aduz que antecipar os
efeitos da tutela significa adiantar no tempo, acelerar os efeitos de futura sentença
favorável.
Cassio Scarpinella Bueno105 ensina que essa deve ser entendida como a
possibilidade da precipitação da produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional,
os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no
plano exterior do processo.
Tratando sobre os sujeitos que podem se beneficiar do instituto da tutela
antecipada, orienta Elpídio Donizetti106:
Por parte entende-se quem deduz pretensão em juízo, ou seja, quem
pleiteia o reconhecimento de algum direito material. Assim não só o autor
tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela, mas também o
opoente, o denunciado, o autor da ação declaratória incidental e o réu,
quando reconvém, quando, no procedimento sumário, formula pedido
contraposto ou deduz pretensão nas ações dúplices.
Na mesma seara, esclarece o renomado processualista Humberto
Theodoro Júnior que o que o texto do art. 273 do CPC autoriza é107:
nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor
(ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que,
provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de
direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no
litígio.
A tutela antecipada é uma tutela provisória, obtida através de cognição
sumária e que gerará ao autor consequências muito similares às que teria se viesse
a obter, ao final, a procedência da demanda. Há, pois, uma satisfação antecipada ao
autor, invertendo o ônus do tempo do processo que passa a ser do réu frente a
quem a medida foi concedida. Trata-se, assim, de tutela temporariamente satisfativa,
uma vez que se constitui em adiantamento da própria tutela ao final pretendida 108.
104
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 617.
105
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 35.
106
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 405.
107
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 682.
108
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 59.
34
Luiz Guilherme Marinoni, ao abordar o tema, muito bem asseverou que109:
Quem desvia os olhos na moldura técnica do processo civil e passa a se
preocupar com a tutela dos direitos deixa de lado a relação de
satisfatividade e coisa julgada material, já que a efetividade da tutela de um
direito não pressupõe a coisa julgada. Embora essa tenha grande
importância, a tutela do direito se dá independentemente da coisa julgada,
até porque a tutela do direito, para ser efetiva, em muitos casos tem de ser
prestada em cognição sumária.
Nesse diapasão, podemos extrair que antecipar a tutela é deferir à parte
autora que para tal preencha os requisitos legais (elencados no art. 273 do CPC), a
fruição de direitos que somente poderiam ser fruídos depois de proferida a sentença
de mérito que possa ser objeto de execução110.
Logo, a respeito do papel da tutela antecipada, Luiz Rodrigues Wambier,
aponta que sua função é a de permitir que a proteção jurisdicional seja oportuna,
adequada e efetiva. Visto que garantir a efetividade de suas decisões é a
contrapartida que o Estado tem que dar à proibição da autotutela 111. Rogério Greco
Filho112, coaduna com o referido doutrinador, já que depreende que sua finalidade é
dar maior efetividade à função jurisdicional. Por conseguinte, Fredie Didier Júnior
nos alerta que113:
Se a tutela antecipada não tiver o condão de dar efetividade à jurisdição, e a
tutela jurisdicional for útil e servível se conferida em caráter definitivo, não
deve ser concedida a medida antecipatória.
A natureza jurídica da antecipação de tutela é de decisão interlocutória,
passível de ser impugnada por recurso de agravo, através do qual o juiz antecipa os
efeitos da tutela pleiteada, é provisória, baseada em cognição sumária, e passível de
ser posteriormente confirmada ou infirmada. Não obstante a natureza jurídica
109
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.
64.
110
CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de urgência: análise teórica e dogmática. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p.73.
111
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 398.
112
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.
78.
113
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 617.
35
mencionada, outrossim, é possível a concessão da antecipação de tutela no bojo da
própria sentença114.
Dessa maneira, cabe enfatizar que consoante com que dispõe o
parágrafo 4º do art. 273 do CPC115, a tutela antecipada poderá ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Logo, apreende-se o traço
de revogabilidade dessa.
Acerca do tema, assevera Cássio Scarpinella Bueno116:
É correto, a propósito, salientar que, à luz do §5º do art. 273, o processo,
antecipada ou não a tutela, prossegue justamente para o atingimento
daquela cognição; o processo desenvolve-se para o aprofundamento da
cognição jurisdicional que, para fins de prestação de tutela jurisdicional
efetiva, contudo não deve e não pode ficar restrita à necessidade de seu
prévio exaurimento. Para o processo civil brasileiro decisões proferidas com
base em cognição sumária não adquirem estabilidade e, por isso mesmo,
são passíveis de modificação e revogação a qualquer tempo, como
expressamente prevê, para o instituto em análise, o §4º do art. 273.
Abordando a questão da compatibilização da tutela antecipada com os
direitos fundamentais, confrontando o instituto com a garantia do devido processo
legal e especificamente a garantia do contraditório e da ampla defesa, assevera
Humberto Theodoro Júnior117:
Acontece, todavia, que as múltiplas garantias fundamentais nem sempre
são absolutas e, muito frequentemente, entram em atrito umas com as
outras, reclamando do aplicador um trabalho de harmonização ou
compatibilização, para definir na área aparente do conflito, qual o princípio
deve prevalecer. No caso da tutela antecipada, estão em jogo dois grandes
e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e
o da segurança jurídica.
114
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
115
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
116
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 40.
117
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 683.
36
Sobre a extensão da medida, permite a lei a antecipação total ou parcial.
Isto é, a medida antecipada pode corresponder à satisfação integral do pedido ou
apenas de parte daquilo que se espera alcançar com a futura sentença de mérito118.
À vista disso, salienta-se, em síntese, que a tutela antecipada é
possibilidade de o juiz antecipar, total ou parcialmente, os efeitos do pedido, a
requerimento da parte, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação, ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu119.
3.2 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR
Tanto a tutela cautelar, quanto a tutela antecipatória são tutelas de
urgência, com fins diversos, onde o Estado garante ao cidadão uma satisfação
eficaz à pretensão de defesa de um direito afirmado e reconhecido judicialmente120.
Diante disso, embora distintas na essência, não se pode olvidar que tanto
a antecipação da tutela quanto a tutela cautelar derivam do mesmo gênero, qual
seja, tutela jurisdicional de urgência121. E por diversas vezes, a linha que separa a
tutela antecipada da cautelar é por demais tênue e repousa muito mais na sensação
de ênfase do que, propriamente, em algo cientificamente comprovado ou que
pertença, especificamente, à espécie tutela antecipada ou tutela cautelar122.
Em que pese suas características comuns e da sua identidade quanto à
função constitucional que exercem, as medidas cautelares e antecipatórias são
tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha
relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhe foi
atribuída pelo legislador123.
118
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 686.
119
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 14. ed. São Paulo: Rideel,
2010. p. 240.
120
NOGUEIRA, Daniel Moura. A antecipação da tutela em face da incontrovérsia do parágrafo 6º
do artigo 273 do CPC: com análise de projeto de lei de estabilização da tutela antecipada e
propostas sugestivas de sua alteração. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 27.
121
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 406.
122
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 151.
123
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 47.
37
Em decorrência dos riscos da duração do processo, criaram-se tutelas
jurisdicionais diferenciadas, urgentes e acautelatórias dos direitos. São as
denominadas tutelas cautelares e as tutelas antecipatórias. Enquanto esta antecipa
os efeitos próprios da tutela definitiva, aquela preserva os efeitos úteis dessa. Isto é,
a cautelar garante a futura eficácia da tutela definitiva e a antecipada confere
eficácia imediata à tutela definitiva124.
De acordo com os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier125:
O traço distintivo predominante reside na finalidade da medida cautelar:
precipuamente, a de evitar ou a minimizar o risco de eficácia do provimento
final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como
evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial pelo sistema.
Ambas existem para outorgar a proteção a um direito, ora em face do
objeto principal, ora em face do próprio provimento almejado, em razão unicamente
do fator tempo, demora, que por parte do Estado, na investigação probatória,
normalmente há se estar presente, pois se faz necessário conhecer a existência da
verdade dos fatos alegados e pleiteados em juízo, uma vez que avocou a tutela dos
interesses dos cidadãos126.
Assim, a doutrina elenca como critério distintivo, o do conteúdo da
providência urgente: com a tutela antecipada há o adiantamento total ou parcial da
providência final, com a tutela cautelar, no entanto, concede-se uma providência
destinada a conservar uma situação até o provimento final e tal providência
conservativa não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final127.
Nesse sentido, segue posicionamento do eminente professor Cândido
Rangel Dinamarco128, a respeito do contraste das medidas:
São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o
passar do tempo prive o processo de algum meio exterior que poderia ser
útil ao correto exercício da jurisdição e consequente produção, no futuro, de
124
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 597.
125
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
126
NOGUEIRA, Daniel Moura. A antecipação da tutela em face da incontrovérsia do parágrafo 6º
do artigo 273 do CPC: com análise de projeto de lei de estabilização da tutela antecipada e
propostas sugestivas de sua alteração. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007. p. 28.
127
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
128
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 68.
38
resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão
diretamente à vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa,
oferecem a algum dos sujeitos em litígio o próprio bem pelo qual ele pugna
ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As
primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas.
A respeito do referido contraste, Humberto Theodoro Júnior APUD Ovídio
A. Baptista da Silva, referiu interessante diferença entra essas, aduzindo que às
medidas cautelares representam medidas de segurança para a execução e as
medidas antecipatórias, por seu turno, são medidas de execução para segurança. E
em decorrência disso, são absolutamente inconfundíveis129.
Em sua obra, Cássio Scarpinella Bueno, elegeu um critério para distinguir
a tutela antecipada da cautelar, qual seja, verificar em que condições o que se
pretende antecipar coincide ou não com o que se pretende no final. Na exata medida
em que houver coincidência total ou parcialmente, o caso será de tutela antecipada.
Entretanto, na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial como exposto
alhures, a hipótese é de tutela cautelar130.
Depreende-se então dos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni131
que a tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela ou a essa faz referência.
Ela satisfaz o autor (ou ao réu como visto alhures), dando-lhe o que almejou ao
propor a ação. Esse não quer outra tutela além daquela obtida antecipadamente,
diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a
dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito.
Tendo em vista o caráter de satisfatividade da tutela antecipada em
detrimento da preventividade da tutela cautelar em relação ao processo principal 132,
outro contraste a ser destacado é atinente aos pressupostos processuais para o seu
deferimento. O entendimento majoritário da doutrina, leciona no sentido que a prova
inequívoca da verossimilhança da alegação (requisito constante no rol do art. 273 do
129
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 671.
130
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 150.
131
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.
62.
132
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 894.
39
CPC) que se exige em relação a tutela antecipada é um plus em relação ao fumus
boni iuris exigido pela tutela cautelar133.
Indo ao encontro do que elucidado acima, Ernane Fidélis dos Santos 134,
entende que o fumus boni iuris foi incrementado e então, sobreveio, a prova
inequívoca da verossimilhança da alegação. Diferenciando assim as tutelas pela
questão de plausibilidade e pelo grau de aparência do direito em lide.
Em consonância com o que foi exposto, menciona Luiz Rodrigues
135
Wambier
:
O art. 273 contém duas expressões aparente inconciliáveis, mas que não
querem senão dizer que o “fumus boni iuris”, para que possam ser
adiantados os efeitos da sentença final, há de ser expressivo. A
probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que assevera ter há de
ser bastante acentuada para que possa ser concedida a tutela antecipada.
Disse o legislador que da verossimilhança deve haver prova cabal (e não do
direito).
No que tange ao periculum in mora, da mesma forma, poder-se-ia
relacionar com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273,
inciso I do CPC). Não obstante tal dispositivo, a tutela antecipada nem sempre
pressupõe urgência, visto que o inciso II do referido diploma legal trata acerca das
tutelas de evidência136.
A respeito da referida equiparação, leciona Leonardo Ferres da Silva137:
Não se duvida que a antecipação de tutela com base do art. 273, I, do CPC
tenha feições nitidamente cautelares, justamente porque fulcrada no
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que é, a nosso
ver, o mesmíssimo “periculum in mora” exigido para a concessão da tutela
cautelar.
Com efeito, a medida cautelar é por implicação sistemática, sempre
provisória, ao passo que a tutela antecipatória pode resultar em ter sido provisória, já
133
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional.
In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos
em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 162.
134
SANTOS, Ernane Fideles dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar.
14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 350
135
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 402.
136
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 69.
137
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional.
In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos
em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 160.
40
que pode ser modificada ou revogada, mas, conquanto a provisoriedade seja à
tutela antecipatória também inerente, inumeráveis vezes a antecipação de tutela
valerá em definitivo138.
Provisória, portanto, é a decisão tomada com base em cognição sumária.
A decisão provisória não se contrapõe à tutela final, mas sim à decisão final, ou seja,
à sentença. Logo, a tutela final pode ser assegurada pela tutela cautelar ou satisfeita
(antecipada) pela tutela antecipatória139.
À vista disso, sintetiza Teori Albino Zavascki140:
Em suma, há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo,
sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco;
há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que
sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em
qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há
casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em
perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na
fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa
última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória.
Destarte, tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação
cautelar) como a medida antecipatória representam providências, de natureza
emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia,
as distingue em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão,
enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão141.
3.3 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA
No que tange aos requisitos da tutela antecipada, em que pese haver
distinções na doutrina, adotaremos a divisão proposta pelo doutrinador Teori Albino
Zavascki, que nos moldes do art. 273 do Código de Processo Civil, elenca como
pressupostos gerais a provisoriedade, a reversibilidade, a verossimilhança das
alegações e a prova inequívoca. E como pressupostos específicos, podemos citar o
138
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 894.
139
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.
63.
140
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 49.
141
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 513.
41
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o abuso do direito de
defesa e manifesto propósito protelatório do réu142.
Assim sendo, de acordo com o que prevê o art. 273 do CPC143:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
o
§ 1 Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento.
o
§ 2 Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
o
§ 3 A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto
nos incisos II e III do art. 588.
o
§ 3 A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme
o
o
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4 e 5 , e 461-A.
o
§ 4 A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.
o
§ 5 Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até
final julgamento.
o
§ 6 A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
o
§ 7 Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.
Dito isso e considerando a natureza constitucional do princípio da
segurança jurídica contido na garantia do contraditório e da ampla defesa, a
antecipação de tutela somente será admissível quando estiver em risco de se
frustrar a garantia maior da efetividade da jurisdição. Por conseguinte, somente,
poder-se-á antecipar os efeitos da tutela se estiverem presentes os pressupostos
elencados no rol do art. 273 do CPC144.
3.3.1 Pressupostos gerais
142
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 135.
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
144
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 685.
143
42
Adiante analisar-se-á os pressupostos gerais para a concessão de tutela
antecipada,
quais
sejam,
a
provisoriedade,
a
inexistência
do
perigo
da
irreversibilidade, a verossimilhança das alegações e a prova inequívoca.
3.3.1.1 Provisoriedade e inexistência do perigo da irreversibilidade
Nos casos em que a urgência é indispensável para a preservação dos
direitos, sendo por isso suficiente uma cognição sumária e bastando a sensação de
probabilidade que essa produz no espírito do juiz, é também natural que tanto as
medidas cautelares quanto as antecipatórias sejam regidas pela provisoriedade145.
Por ser medida provisória e, pois, precária, a tutela antecipada poderá ser
revogada ou modificada a qualquer tempo, por decisão motivada do juiz 146. A
provisoriedade da tutela antecipada deve ser entendida como a sua incapacidade de
definir a controvérsia, por sua absoluta falta de idoneidade para a declaração ou, em
outros termos, para a produção de coisa julgada material147.
O caráter de provisoriedade está ligado ao fato de que a lei sujeita a
antecipação de tutela ao regime de execuções provisórias, nos moldes do que prevê
o §3º do art. 273 do CPC. Revestindo-a do caráter de solução não definitiva e, por
isso, passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, mas sempre por
meio de decisão fundamentada (art. 273, §4º do CPC)148.
Logo, em se tratando de espécie de execução sempre provisória, sujeita a
ser modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo, cabe ao juiz preservar meio
eficientes ao retorno ao status quo ante. A provisoriedade da execução deve ser
considerada como garantia do executado, garantia essa que não pode ser apenas
formal, mas real. Melhor dizer, é indispensável preservar as condições que
propiciem retorno ao estado anterior149.
145
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 76.
146
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 655.
147
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 194.
148
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 690.
149
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 93.
43
Carreira Alvim salienta que quando da efetivação da tutela antecipada, os
princípios que informam a execução (cumprimento) são os da execução
provisória150.
Seguindo a mesma racionalidade, depreendendo, outrossim, que a lei
sujeita a antecipação de tutela ao regime de execuções provisórias, aponta Cássio
Scarpinella Bueno151:
Com relação à sentença condenatória, vale o destaque, não há como negar
que sua execução provisória (imediata) já representa enorme vantagem
para o autor, vencedor da demanda, que não fosse pela antecipação,
precisaria aguardar, pelo menos, todo o segmento recursal da apelação, o
que, sabemos todos, pode levar alguns bons anos.
Indo de encontro com o entendimento dos doutrinadores supracitados,
Luiz Guilherme Marinoni, depreende que diante das regras dos arts. 273, §3º do
CPC, é manifesto que a decisão que concede a tutela antecipada pode levar à
integral realização do direito e, assim, a uma execução completa, embora fundada
em cognição sumária ou exauriente e não definitiva152.
Consoante aponta Cândido Rangel Dinamarco153:
Chega a ser intuitivo que, quando o juiz vier a formar convicção mais segura
a respeito dos fatos e mesmo de seu correto enquadramento jurídico, ele
tenha o poder de revogar a medida antes de concedida com base na mera
probabilidade. A lei é expressa nesse sentido, quer em relação às medidas
cautelares (art. 807), quer no trato da tutela antecipada (art. 273, §4º).
A respeito da reversibilidade, conforme dispõe o §2º do art. 273 do
154
CPC
, in verbis, não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado.
Assinala a doutrina que a irreversibilidade do provimento antecipado
versa acerca de um pressuposto negativo, assim sendo, a rigor da literalidade que
150
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada: atualizada de acordo com as recentes reformas
processuais. 5. ed. Curitiba, 2007. p. 117.
151
BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 130.
152
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 208.
153
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 76.
154
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
44
sugere o referido diploma legal, toda vez que houver tal perigo, a tutela antecipada
deve ser indeferida155.
Assim, antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória
definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício de seu direito fundamental de
se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornarse-ia absolutamente inútil. No entanto, cabe evidenciar que a vedação em exame
deve ser relativizada, sob pena de ficar comprometido quase por inteiro o próprio
instituto da tutela antecipada 156.
Sobre a irreversibilidade, Arruda Alvim157 apresenta a seguinte posição:
Se a situação criada pela concessão da tutela fosse irreversível, essa tutela
concedida seria definitiva, no sentido de não poder mais vir a ser desfeita,
ainda que, em tal hipótese, se pudesse pensar em dever o autor vir a pagar
perdas e danos ao réu. A reversibilidade é necessária até mesmo pela regra
do art. 5º, LIV, da Constituição, pois, se irreversível fosse, alguém restaria
condenado “sem o devido processo legal”, e, ainda, teria sido privado de
seus bens sem “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
Conforme orienta Luiz Rodrigues Wambier158 a reversibilidade que exige
a lei pode ser in natura o que é sempre preferível. Considera-se, todavia, reversível
o provimento, toda vez que puder haver indenização e que esta seja capaz de
efetivamente compensar o dano sofrido.
Corroborando tal ensinamento, elucida Rinaldo Mouzalas159:
Para a concessão da tutela antecipatória, é necessário que a reversibilidade
da medida seja possível. Os efeitos advindos da antecipação, para que haja
sua concessão, devem ser passíveis de reversão, seja in natura, seja por
via indenizatória. Já que se não há reversibilidade, existirá o risco de dano
inverso (em detrimento da parte contra quem a tutela antecipada foi
concedida).
Por conseguinte, em certos casos, há de se aplicar o princípio da
proporcionalidade. E esse orienta que, mesmo que se esteja em questão um
155
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 47.
156
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101.
157
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 882.
158
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 407.
159
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 367.
45
interesse rigorosamente não indenizável, devam ser ponderados os valores em jogo,
e, em função dessa ponderação, eventualmente, conceder-se a antecipação160.
Deparando-se o julgador com a irreversibilidade da medida para o caso
específico, deve aplicar o postulado da proporcionalidade, sopesando o seu
convencimento, principalmente quanto à verossimilhança das alegações 161. É
inegável que a tutela sumária que pode causar um prejuízo irreversível requer
prudência162.
Dessa maneira, na lição de Cassio Scarpinella Bueno, a imperatividade
que nega a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade para o
réu é mais aparente do que real, em que pese o ideal ser que seus efeitos práticos
não provoquem qualquer situação irreversível porque se ela, durante o processo for
revogada ou modificada, ou, a final, não for confirmada pela sentença, é possível
que tudo volte ao status quo ante163.
3.3.1.2 Prova inequívoca e verossimilhança das alegações
Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar o debate e
a instrução da causa a lei condiciona certas precauções de ordem probatória. A lei
exige que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em prova inequívoca. Ou
seja, a antecipação não pode ser realizada à base de simples alegações ou
suspeitas. Haverá de se apoiar em prova preexistente, que, no entanto, não precisa
ser necessariamente documental. Terá, todavia, que ser clara, evidente, portadora
de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida
razoável164.
Arruda Alvim, entende que a expressão prova inequívoca, significa,
apenas que o juiz, para conceder a tutela, deverá estar firmemente convencido da
160
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 76.
161
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 368.
162
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 202.
163
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 48.
164
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 687.
46
verossimilhança da situação jurídica apresentada pelo autor, e, bem assim,
convencido da juridicidade da solução pleiteada165.
Em consonância com tal entendimento, expõe Cássio Scarpinella
Bueno166:
O melhor entendimento para a expressão prova inequívoca é o de tratar-se
de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de
segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de
um fato e de suas consequências jurídicas. [...] o que interessa, pois, é que
o adjetivo inequívoca traga à prova produzida, qualquer que ela seja, e por
si só, segurança suficiente para o magistrado decidir sobre os fatos e as
consequências jurídicas que lhe são apresentados.
Na mesma linha de raciocínio, instrui Cândido Rangel Dinamarco167,
porquanto
entende
que
prova
inequívoca
como
prova
convergente
ao
reconhecimento dos fatos pertinentes, ainda que superficial e não dotada de muita
segurança, desde que não abalada seriamente por outros elementos probatórios em
sentido oposto.
Em vista disso, a prova inequívoca não é aquela que conduza a uma
verdade plena, absoluta, real, tampouco a que conduz à melhor verdade possível –
a mais próxima da realidade, o que só é viável após uma cognição exauriente. Tratase de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de
probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária168.
Luiz Guilherme Marinoni169 aborda a dificuldade que assola os estudiosos
no que tange a compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente a
verossimilhança. Assim, aduz que para depreender tal diferença, é imprescindível
esclarecer a distinção entre prova e conhecimento:
A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo
identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de
verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzira
prova, é sempre a de convencer o juiz.
165
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 878.
166
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 38.
167
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 74.
168
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 624.
169
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 168.
47
Tratando da mesma complexibilidade, atenta Teori Albino Zavascki170:
Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de
verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito existe ou não existe,
cabendo ao juiz desde logo declará-lo. Na verdade, todavia, a referência a
prova inequívoca deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio
do sistema de provas. Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova da
verdade absoluta, mas uma robusta, que, embora no âmbito da cognição
sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de
verdade.
Quanto à verossimilhança das alegações, refere-se ao juízo de
convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que
pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto à existência de seu direito
subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e
sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação
praticados pelo réu171.
Ao analisar tal pressuposto, Cássio Scarpinella Bueno, concatena a
verossimilhança da alegação e a prova inequívoca, afirmando que é a prova
inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação.
E por conseguinte, alerta é salutar compreender, interpretar e aplicar as duas
expressões em concomitância172.
O requisito geral para a concessão da medida satisfativa de urgência é a
existência de prova inequívoca capaz de convencer o juiz de que a pretensão da
parte é verossimilhante. Em vista disso, sua projeção no mundo jurídico deve ter não
só a aparência da verdade, mas constância semelhante, do contrário, estar-se-ia em
desacordo com o princípio informativo lógico do direito processual173.
A luz desse raciocínio instrui Teori Albino Zavascki174 que são
pressupostos indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela que
haja a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações. E assevera que o
fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado, visto que há a
exigência que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser
tidos como fatos certos.
170
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 688.
172
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 39.
173
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 366.
174
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 79.
171
48
Luiz
Rodrigues
Wambier175
esclarece
que
o
convencimento
de
verossimilhança é correlato ao de cognição sumária ou superficial. Nessas
hipóteses, o juiz tem uma razoável impressão de que o autor tem razão, mas não
certeza absoluta, como ocorre na cognição exauriente. Trata-se então, da tradicional
noção de fumus boni iuris.
A respeito do tema, diante do brilhantismo que lhe é peculiar, expõe Luiz
Guilherme Marinoni176, que com base no art. 273 do CPC, o juiz está autorizado a
decidir com base na convicção de verossimilhança e:
Decidir com base na verossimilhança preponderante, quando da tutela
antecipatória, significa sacrificar o improvável em benefício do provável. E
nem poderia ser diferente, mesmo que não houvesse tal expressa
autorização, pois não há racionalidade em negar tutela a um direito que
corre o risco de ser lesado sob o argumento que não há convicção de
verdade.
No mesmo sentido, aduz Humberto Theodoro Júnior177:
Exige-se, em outros termos, que os fundamentos da pretensão à tutela
antecipada sejam relevantes e apoiados em prova idônea. Realmente, o
perigo de dano e a temeridade da defesa não podem ser objetos de juízos
de convencimento absoluto. Apenas por probabilidade, são apreciáveis
fatos dessa espécie. Mas a lei não se contenta com a simples
probabilidade, já que, na situação do art. 273 do CPC, reclama
verossimilhança a seu respeito, a qual somente se configurará quando a
prova apontar para a probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras
as alegações do litigante.
Sendo assim, o juízo de verossimilhança é aquele que permite chegar a
uma verdade provável sobre os fatos, a um elevado grau de probabilidade da versão
apresentada pelo autor. Logo é imprescindível acrescentar que a verossimilhança
não se refere somente a matéria de fato, como também a plausibilidade da
subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. Isso
posto, o magistrado deverá avaliar a probabilidade de ter acontecido o que foi
narrado e quais as chances de êxito do demandante178.
175
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 399.
176
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 172.
177
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 688.
178
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 627.
49
3.3.2 Pressupostos específicos
Além dos pressupostos gerais de natureza probatória, que foram
elucidados acima, o art. 273 do CPC179 condiciona o deferimento da tutela
antecipada a dois outros requisitos, a serem observados de maneira alternativa,
quais sejam, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso
do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu.
3.3.2.1 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte,
mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para
autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade180.
O dano, a que se refere o inciso I do art. 273 do CPC, não diz
necessariamente respeito ao perecimento da pretensão, se não for antecipada a
tutela. Esse dano pode ser um dano evitável por causa do acolhimento da
pretensão, desde que presentes os pressupostos do caput art. 273 do CPC em
combinação com o inciso I desse, ou pode mesmo dizer respeito ao injustificável
agravamento do dano que o autor assevera estar sofrendo em virtude da atitude do
réu181.
A noção de periculum in mora, pode, com perfeição, ser assimilada à
expressão fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O referido
perigo na demora da prestação jurisdicional deve ser depreendido como forma de
evitar a perpetuação da lesão a direito ou como forma de imunizar a ameaça de
direito ao autor. Trata-se inequivocadamente, de uma situação em que a tutela
jurisdicional é antecipada como forma debelar a urgência182.
179
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
180
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 688.
181
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 877.
182
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 42.
50
Nesse diapasão, aponta Cândido Rangel Dinamarco183 que o provimento
antecipado com base no referido inciso, tem como escopo favorecer a parte com o
acesso mais rápido ao bem da vida pretendido. Isto é, as medidas antecipatórias
são reações ao periculum in mora.
O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja
antecipação assecuratória é o risco concreto, atual e grave 184. Rinaldo Mouzalas185,
a seu turno, elucida que o dano irreparável é aquele que:
proporcionará ao requerente, se não for concedida a antecipação da tutela,
prejuízo incapaz de ser recomposto. O dano de difícil reparação é o que, se
não for concedida a antecipação de tutela, impor-se-á, para restabelecer o
estado anterior, elevado ônus à parte vencida.
Na hipótese do art. 273, inciso I, está presente na situação do autor o
risco de irreparabilidade do dano, que poderá destruir a sua pretensão, se esse
tivesse que aguardar a sentença final. Coloca-se em evidência, a hipótese de
urgência, a qual justifica a procedência do pedido, se verossímil186.
O dano é de difícil reparação se as condições econômicas do réu não
autorizam supor que o dano será efetivamente reparado, bem como, se dificilmente
poderá ser individualizado ou quantificado com precisão187.
Os meros dissabores da demora processual, aliás inevitáveis dentro do
sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, por si só, justificar a
antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal cuja
consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo
da parte188.
3.3.2.2 Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu
183
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 72.
184
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80.
185
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 366.
186
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 883.
187
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 158.
188
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 689.
51
O abuso do direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à
pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso, e, ainda,
quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto
pode ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como
notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes.
Já na própria inicial, pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo
réu, para pleitear a antecipação de tutela189.
Na previsão do inciso II do art. 273 do CPC, está implícito a inocorrência
de um contraditório sério, cuja não seriedade decorreu e do comportamento do réu,
ou então, uma resistência ao andamento do processo, que não mais se justifica
plausivelmente190.
Dessa maneira, percebe-se que a urgência não é um requisito para a
concessão. E a tutela baseada em abuso do direito de defesa, ao inverter o ônus do
tempo do processo, certamente favorecerá a conciliação191.
Alerta-nos Cássio Scarpinella Bueno192 que:
Não há, para a hipótese, necessidade da demonstração de qualquer
urgência. Trata-se de um caso em que a antecipação dos efeitos da tutela
dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório. [...] É mais fácil
visualizar o comportamento referidos no inciso II do art. 273 com o réu
presente no processo, devidamente citado e criando qualquer espécie de
embaraço para postergar, ao máximo o momento procedimental de
proferimento da sentença ou, mais amplamente, das decisões aptas a
surtirem, naturalmente, seus efeitos para o plano exterior ao processo.
No entanto, Luiz Rodrigues Wambier, entende de forma diversa acerca do
caráter punitivo. Vejamos:
No caso do art. 273, II, exige-se, ao lado do fumus boni iuris, que haja
defesa protelatória ou abuso do direito de defesa. Nessa hipótese, a
antecipação não tem caráter punitivo. Como não é uma punição, não é
necessário examinar se o réu está agindo dolosamente (ou seja, o dolo da
parte é relevante para aplicar as penas por litigância de má-fé do art. 14 e
seguintes, mas não para a antecipação de tutela). Cabe apenas o exame
189
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 689.
190
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 880.
191
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 158.
192
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 45.
52
objetivo da defesa do réu. Se ela não é consistente, isso vem a reforçar o
juízo de verossimilhança – autorizando a tutela antecipada.
O abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu são
expressões vagas, de conteúdo indeterminado, sujeita, em consequência, a
preenchimento valorativo, caso a caso. Se o qu9e se busca é privilegiar a celeridade
da prestação jurisdicional, há de se entender que na fluidez das expressões da lei
somente se contém atos ou fatos que, efetivamente, constituam obstáculo ao
andamento do processo193.
Luiz Guilherme Marinoni194, traça importante constatação a respeito do
tema:
Não é possível confundir o abuso do direito de defesa com litigância de máfé. Para efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do Código
de Processo Civil alguns elementos que podem colaborar para a
caracterização do abuso de direito de defesa. Isso não significa, porém, que
as hipóteses do art. 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela
antecipatória fundada em abuso de direito de defesa.
Diante de tudo que foi explanado, denota-se da leitura do art. 273 do
195
CPC
os pressupostos específicos são alternativos e os genéricos cumulativos.
Corroborando tal fato, ensina Rinaldo Mouzalas:
O abuso do direito de defesa e o manifesto intento protelatório, conquanto
possam ensejar perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, nem
sempre assim o farão. Significa que, mesmo sem risco de dano, é possível
a antecipação provisórias dos efeitos da tutela jurisdicional de procedência.
Basta que, em substituição, fique caracterizado o abuso do direito de defesa
ou o manifesto intento protelatório do réu.
Destarte,
evidencia-se
que
são
pressupostos
indispensáveis
e
concorrentes a prova inequívoca e a verossimilhança. E, em concomitância com
esses, mas alternativos entre si, são o fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação (periculum in mora) ou o abuso do direito de defesa e o manifesto
propósito protelatório do réu.
193
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 80.
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 278.
195
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
194
53
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL
As medidas de antecipação de tutela hão de receber igual tratamento das
medidas cautelares não só porque pertencem ao mesmo gênero das medidas
cautelares - tutela provisória de urgência, como porque o legislador, ao regulá-las,
fez expressa referência ao art. 475-O196, in verbis:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do
mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se
obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado
haja sofrido;
Dessa forma, tal dispositivo legal é a fonte da responsabilidade objetiva
do exequente ao estipular que a execução corre por conta e responsabilidade do
credor, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor, portanto, revogado
ou modificado o provimento antecipatório (art. 273, §4º do CPC), responde
independentemente de culpa197.
A luz desse raciocínio, aduz o Ministro Relator Luis Felipe Salomão no
RESp. nº 1.191.262198:
Os danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim
também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo
sistema processual vigente à revelia da indagação acerca da culpa da parte,
ou se esta agiu de má-fé ou não. Basta a existência do dano decorrente da
pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º,
475-O, incisos I e II, e 811 do CPC. Cuida-se de responsabilidade objetiva,
conforme apregoa, de forma remansosa doutrina e jurisprudência.
Denotamos então, que a responsabilidade civil pelos danos causados a
parte adversa é objetiva. Assim, afim de garantir a restituição das partes ao estado
anterior, o beneficiário da tutela antecipada se obriga a indenizar, caso a decisão
196
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 513.
197
ASSIS, Araken de. Execução da tutela antecipada. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo5.htm>. Acesso em: 31 mai. 2014.
198
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.191.262. Relator: Min. Luis Felipe
Salomão. Brasília, DF, 25 de setembro de 2012. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2519513
7&num_registro=201000779356&data=20121016&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 31 mai. 2014.
54
que a concedeu venha a ser revogada ou modificada e, em decorrência da
efetivação, tenha a parte adversa experimentado prejuízos199.
Corroborando tal afirmação200:
A responsabilidade do autor, em caso de reforma da decisão que concedeu
a antecipação da tutela, é meramente objetiva. Quem promove a efetivação
de forma provisória responde pelas consequências danosas que poderão
advir à parte contrária. Assim, desde que tenha exposto o demandado a
riscos de eventuais prejuízos, obriga-se a repará-los.
Destarte, uma vez revogada a liminar ou modificada em benefício do réu,
o autor, que se beneficiou da antecipação da tutela, além de devolver o que
recebeu, retornando a situação ao status quo ante, deve indenizar o réu pelos
demais danos sofridos em decorrência da sua execução, que podem incluir danos
materiais e morais e, isso ocorre independentemente do motivo em que se funda a
antecipação ou da investigação sobre a culpa, dolo ou má-fé, por se tratar de
responsabilidade objetiva201.
3.5 FUNGIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA
A fungibilidade da tutela antecipada encontra amparo no §7º do art. 273
do CPC202 que dispõe que, se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Assim, em casos urgentes não pode deixar de conceder a medida
simplesmente por entender que ela não foi requerida pela via que reputa cabível.
Nessa hipótese, se presentes os requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela
urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte posteriormente adaptar ou
199
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 413.
200
BRUSCHI, Gilberto Gomes. A efetivação da tutela antecipada e a lei 11.232/2005. Disponível
em: <ttp://www.integrawebsites.com.br/versao_1/arquivos/3a58aea5c260cab3ba54e6817ef047
dc.pdf>. Acesso em: 31 mai. 2014.
201
FICANHA, Gresiéle Taíse. Possibilidade e limites da antecipação de tutela para defesa de direitos
individuais homogêneos. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, São Paulo, n. 6, p. 4845-4949,
2013. Disponível em: < http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2013_06_04845_04949.pdf>. Acesso
em: 31 mai. 2014.
202
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
55
corrigir a medida proposta. Relevante se faz destacar que, deixar de conceder tutela
jurisdicional por causa de seu rótulo, é clara contradição do que pregam os estudos
do direito processual civil203.
Portanto, para que a fungibilidade ocorra, porém, mister se faz que
presentes estejam os pressupostos, inclusive sem necessidade de justificação.
Nesse caso, a medida pode ser concedida com audição ou não da parte, com ou
sem a contracautela204.
Tal dispositivo encontra amparo, visto que, em que pese a tutela
antecipada e a cautelar serem diversas, como se abordou anteriormente, as
incertezas da doutrina passaram a ter aptidão para causar prejuízos ao
jurisdicionado, o qual, ao bater nas portas do Judiciário, passou a ver seu pleito
indeferido por questões técnicas, formais, indiferentes ao fato que reclamava a
concessão de tutela jurisdicional, independentemente de seu nome, natureza ou
critério classificatório205.
Luiz Guilherme Marinoni206 resume com clareza tal entendimento:
O §7º do art. 273 não supõe a identidade entre tutela cautelar e tutela
antecipatória ou trata da possibilidade de toda e qualquer tutela cautelar
poder ser requerido no processo de conhecimento. Tal norma, partindo do
pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre tutelas
cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se
conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que
houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou
antecipatória).
Na lição de Cândido Rangel Dinamarco207, a distinção entre as medidas,
é correta no plano conceitual, porém, não há razão de distinguir tão rigidamente uma
das outras. Abordando assim uma análise do diploma legal, aponta que é útil na
prática, porquanto permite superar erros ou divergências quanto à correta
qualificação das medidas.
203
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 403.
204
SANTOS, Ernane Fideles dos. Manual de direito processual civil: execução e processo cautelar.
14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 350.
205
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 154.
206
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 130.
207
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 70.
56
Neste capítulo foi abordado o instituto da tutela antecipada, considerando
seus aspectos gerais, a distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar, os
pressupostos para a concessão da tutela antecipada, a responsabilidade civil,
outrossim, a fungibilidade da tutela antecipada. Cabe salientar que alguns
doutrinadores depreendem o requerimento da parte como pressuposto para a
concessão da medida, no entanto, tal apreciação será realizada no capítulo
subsequente, devido ser objeto do tema. Ato contínuo, analisar-se-á, a possibilidade
de concessão de tutela antecipada de ofício.
57
4 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO
Neste capítulo será abordado a possibilidade de concessão de tutela
antecipada de ofício, considerando as correntes doutrinárias acerca do tema, bem
como, realizar-se-á análise jurisprudencial. Para tal intento, serão tomadas como
base a Constituição da República Federativa do Brasil, o Código de Processo Civil e
as decisões do Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal da 4ª Região
e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Ademais, serão tomadas como referências as principais contribuições
teóricas de Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, Rui Portanova,
Teori Albino Zavascki, Luiz Fux, Luiz Guilherme Marinoni, Alexandre de Freitas
Câmara, Cássio Scarpinella Bueno, Fredie Didier Jr, Luiz Rodrigues Wambier, Athos
Gusmão Carneiro, George Marmelsthein Lima, dentre outros.
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
De acordo com o que prevê o caput do art. 273 do CPC208:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação. (grifo nosso)
Deste modo, diante da literalidade do referido artigo, podemos depreender
que é imprescindível o requerimento da parte para a concessão da antecipação dos
efeitos da tutela, ou seja, que não seria possível sua concessão de ofício.
Contudo, haja vista que o processo deve ser um instrumento eficaz para a
prestação jurisdicional ao jurisdicionado, quando da análise do caso concreto, o
magistrado pode se deparar com a ausência de um pedido expresso realizado pela
parte, mas, com os requisitos autorizadores da tutela antecipada.
Assim, far-se-á uma análise das correntes doutrinárias que divergem sobre os
limites de atuação do magistrado ante a situação delineada.
208
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
58
A primeira corrente, que defende o requerimento da parte como um requisito
objetivo para a concessão da tutela antecipada tem como fundamento que essa
prestação não pode se dar de ofício por efeito dos princípios da demanda e do
dispositivo, como um meio de preservar a imparciabilidade do magistrado. Além de
que aborda a questão da responsabilidade civil objetiva 209.
Por sua vez, a outra corrente, prima pela efetividade do processo, e, para
isso elenca os preceitos estabelecidos no art. 5º, incisos XXXV e LXXVII, da
Constituição da República Federativa do Brasil, outrossim, o princípio da dignidade
da pessoa humana210. Além disso, há doutrinadores que entendem que o poder
geral de cautela previsto no art. 798 do CPC é amplo e assim sendo, aplica-se
também a tutela antecipada.
Assim sendo, verifica-se que as duas correntes doutrinárias traçam
posicionamentos que se embasam em princípios constitucionais, bem como nos
princípios previstos no bojo do CPC, e possuem justificativas específicas para a sua
concessão de ofício ou não, adiante, analisar-se-á tais correntes.
4.2 CORRENTE DOUTRINÁRIA CONTRÁRIA
De acordo com o que dispõe expressamente o art. 273 do CPC211 a
antecipação da tutela depende de “requerimento da parte”. Diante disso, realizandose uma interpretação gramatical, ou seja, através do método que toma por base o
significado das palavras da lei e sua função gramatical, e considerando que essa
não contém palavras inúteis212, tal dispositivo está sujeito ao princípio do dispositivo,
não podendo ser concedida de ofício pelo juiz213.
No entendimento de Rinaldo Mouzalas, o requerimento para antecipação
dos efeitos da tutela é de iniciativa da parte, sendo o pedido em si pressuposto para
209
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 117.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 79 .
211
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
212
CANFÃO, Olívio Albino. Métodos de interpretação jurídica à luz do horizonte hermenêutico.
Disponível em: <www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/2715/1967>. Acesso em: 15
mai. 2014.
213
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.116.
210
59
o deferimento da medida de urgência214. Compartilhando de tal posição, Humberto
Theodoro Júnior215 e Luiz Rodrigues Wambier216 elencam o requerimento da parte
como um dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada. Da mesma
forma, Elpídio Donizete217 depreende que da leitura do dispositivo se extrai que a
tutela antecipada não pode ser concedida de ofício pelo juiz.
Isso posto, para a corrente doutrinária contrária a concessão de ofício, à
luz da dicção literal referido dispositivo, o magistrado não poderia antecipar os
efeitos da tutela sem requerimento da parte, não havendo espaço para discutir a
possibilidade da antecipação da tutela de ofício218.
Tratando a respeito da função da tutela antecipada, João Batista Lopes219
justifica seu posicionamento destacando que:
A ratio da proibição da tutela antecipada de ofício está em que o instituto
não foi criado propriamente para resolver o problema da morosidade da
justiça, mas para atender a situações de probabilidade de existência do
direito e risco de danos decorrentes da demora. Não se cuida, portanto, de
simples expediente destinado a acelerar o julgamento das causas, mesmo
porque sua natureza provisória não implica solução final do litígio. Do que
foi exposto, resulta inafastável a conclusão de que o juiz não pode conceder
a tutela antecipada de ofício.
Por conseguinte, quando se pensa em oferecer a uma das partes,
antecipadamente, a posse ou fruição de bens ou situações jurídicas no mundo
exterior, retomam força e vigor as disposições dos arts. 2º e 262 do CPC, para que o
juiz dependa sempre da provocação do interessado220.
Destarte, a antecipação de tutela será apreciada a requerimento da parte,
e tal iniciativa é inerente ao sistema de tutela jurisdicional e corresponde à ideia de
214
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 370.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e
cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 377.
216
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 405.
217
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
p. 407.
218
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
219
LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 55.
220
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 89.
215
60
que o titular da pretensão insatisfeita é o melhor juiz da conveniência e oportunidade
de postular meios para a satisfação221.
Esse entendimento é reforçado por outros argumentos, calcados nos
princípios tradicionais do processo como o da demanda, ou da iniciativa da parte, o
da adstrição do juiz ao pedido e o princípio do dispositivo. Sustenta-se ainda que, se
o juiz tomar a iniciativa de antecipar a tutela, sua imparciabilidade será
comprometida222. Além de que, estar-se-ia alargando os poderes ativos do juiz,
suprimindo a atuação do patrono do autor223.
Esse também é o entendimento de Misael Montenegro Filho 224, consoante
podemos depreender da seguinte afirmação:
o magistrado apenas pode deferir à parte o que foi objeto de pedido, sendo
marcado de nulidade, de ineficácia ou de invalidação o deferimento que
defere ao autor objeto diferente ou além do que consta na petição inicial, em
respeito ao princípio da congruência.
Acerca de tais princípios elucida Rui Portanova225 que o princípio da
demanda é visto pelo lado ativo, a parte movimenta jurisdição que por princípio é
inerte e o cidadão tem plena e inarredável liberdade de dispor de seus direitos
materiais no momento de exercitar seu direito de tutela jurídica e dos fatos que
comporão o litígio (princípio do dispositivo).
O princípio do dispositivo engloba também a liberdade das partes quanto
à formulação dos pedidos, todavia, visto do ponto de vista do juiz, o princípio que vai
informar a decisão é o princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte 226. Por
consequência, consiste o princípio do dispositivo na regra conforme a qual o juiz
depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto à afirmação e prova
dos fatos em que se fundam os pedidos227.
221
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. Rio de Janeiro: 2005. p. 61.
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
223
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed. São Paulo,
Saraiva, 2011. p. 167.
224
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela
antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 32.
225
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado
editora, 2008. p. 117.
226
JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 80 p. 185.
227
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed. São Paulo,
Saraiva, 2011. p. 106.
222
61
Ainda abordando o princípio da demanda, Antônio Carlos de Araújo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco aduzem que a ação é o
direito ou o poder de movimentar os órgãos jurisdicionais, com o fim de satisfazer
uma pretensão, sendo a jurisdição inerte. Ou seja, tal postulado indica que a parte
deve iniciar o exercício da função jurisdicional, mediante a provocação do
interessado228.
No mesmo sentido sustenta Luiz Henrique Barbante Franzé229:
não obstante existam doutrinadores que defendam a tese da tutela
antecipatória ex officio com fundamento no caráter publicista do processo,
havendo norma expressa no ordenamento processual civil (art. 273 do
CPC) condicionando expressamente o deferimento dessa tutela ao pedido
do autor, razão não há para que o magistrado a defira sem o prévio pedido
dela nesse sentido, caso contrário, estar-se-ia infringindo a regra do
princípio do dispositivo, o qual exige a provocação do interessado para que
haja a manifestação do órgão jurisdicional.
Ademais, a antecipação da tutela, pelo juiz, diz respeito ao pedido, tal
como foi feito, por outras palavras, o que se antecipa é, exclusivamente, a tutela,
sem possível alteração do pedido. Há, desta forma, adstrição do juiz ao pedido e a
atividade jurisdicional é condicionada pelo princípio do dispositivo230.
Além disso, a principal problemática que abarca a referida questão se
trata, mais precisamente, de quem será a responsabilidade objetiva de arcar com os
danos causados ao demandado, caso a decisão seja reformada. No entendimento
de Medeiros Filho não parece correto que a parte beneficiaria da antecipação da
tutela, que não requereu tal medida, portanto não assumiu o risco de uma possível
indenização à parte contrária, seja penalizada de tal forma231. Logo, a parte deve ser
o árbitro da conveniência de suportar o risco232.
Corroborando com tal afirmação, explana Fredie Didier Jr233:
228
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 37.
229
FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Tutela antecipada recursal. Curitiba: Juruá, 2006, p. 54.
230
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 870.
231
MEDEIROS FILHO, Adonis Reis de Medeiros. Antecipação dos efeitos da tutela “ex officio” nos
casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Holos. Rio Grande do
Norte, v. 6, p. 162-165, 2010. Disponível em:
<www2.ifrn.edu.br/ojs/index.php/HOLOS/article/view/566/396>. Acesso em: 16 mai. 2014.
232
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil: roteiros de aula – processo de
conhecimento. 2. ed. Florianópolis: Conceito editorial, 2008. p. 568.
233
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 643.
62
Não parecer ser possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses
expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação
sistemática da legislação processual que se estrutura no princípio da
congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob responsabilidade
objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos
causados ao adversário, se for reformada a decisão. Assim, concedida ex
officio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão
fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir a providência? É preciso
que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim,
conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter
de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo.
Nesse
diapasão,
argumenta-se
que,
como
os
eventuais
danos
decorrentes da execução da medida deverão ser suportados pela parte, tal como
ocorre no processo cautelar (art. 811 CPC), somente ela – a parte – deveria
escolher se pretende ou não correr o risco de obter a antecipação de tutela 234. Assim
sendo, na medida em que a antecipação da tutela implica a responsabilidade
objetiva de seu beneficiário, ela deve ser restrita, na falta de expressa previsão no
sentido contrário, aos casos em que há requerimento da parte235.
A concessão da tutela antecipada dá-se sob a responsabilidade do
beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados à outra parte,
caso seja reformada a decisão, motivo pelo qual é preciso que haja o requerimento
dessa236.
Essa razão de ordem política e sistemática é apoiada, na prática, pela
observação de que as antecipações de tutela são ordinariamente gravosas para a
parte contrária, ou invasivas de sua esfera jurídica, o que traz como consequência
ao menos o risco de prejuízos a serem ressarcidos pelo beneficiário. Criar-se-ia uma
desconfortável situação de impasse, sendo necessário indenizar o lesado em caso
de sair-se vencedor ao cabo do processo, mas sendo ao menos de duvidosa
legitimidade a responsabilidade de outra parte por um ato que não pediu237.
Na mesma linha de raciocínio alerta Carreira Alvim238:
234
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
235
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 405.
236
SÁ, Renato Montans de. Direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 210.
237
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 89.
238
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada: atualizada de acordo com as recentes reformas
processuais. 5. ed. Curitiba, 2007. p. 38.
63
Em se tratando de antecipação de tutela, que nada mais é do que a
outorga, de um provimento de conteúdo provavelmente idêntico ao da
sentença de mérito, não poderia o juiz adiantar ao autor algo que não foi
pedido. É que a efetivação de um provimento antecipado gera a
responsabilidade objetiva do exequente, cumprindo-lhe, sobrevindo
sentença que modifique ou anule a decisão interlocutória, restituir as partes
ao estado anterior.
Em sendo assim, vislumbra-se que o escopo do legislador, ao deixar ao
crivo da parte a concessão da tutela antecipada, foi o de facultar a assunção do
risco pelo cumprimento da medida, ou seja, que essa assumisse expressamente a
responsabilidade decorrente da antecipação dos efeitos da tutela pretendida 239.
Desse modo, depreendemos que a corrente doutrinária contrária à
concessão de tutela antecipada de ofício, além de considerar os princípios
processuais, considera a questão da responsabilidade civil conforme elucidado
acima.
4.3 CORRENTE DOUTRINÁRIA FAVORÁVEL
O artigo 273 do CPC, regulamentador da antecipação de tutela, passou a
necessitar de uma visão mais alargada de seu conteúdo, verificando em tal
dispositivo uma verdadeira obrigação estatal e não mais uma mera faculdade do
juiz. Destaca-se a imperiosa necessidade de se possibilitar a efetividade do
processo, com decisões úteis, adequadas e justas, para que o acesso à justiça não
seja mera formalidade sem corresponder aos anseios dos jurisdicionados. Dessa
forma, como principais argumentos, a corrente doutrina favorável a concessão de
tutela antecipada ofício elenca240:
alguns fatores como o seu caráter instrumental para efetivação de direitos, a
sua natureza alimentar da postulação, a precariedade da advocacia pública
(defensoria pública), a publicização do processo e a necessidade de conter
o abuso praticado pelas partes.
239
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 24. ed. Rio de Janeiro: Atlas,
2013. p. 446.
240
ANDRADE, Andréa Cristina Borba da Silveira Valença de. LIMA, Rebeca de Araújo Barros. NETO,
Arnaldo Fonseca de Albuquerque Maranhão. O instituto da tutela antecipada: possibilidade de
aplicação ex officio. Ciências Humanas e Sociais Facipe, Recife, v.1, n.2, p. 95-104, nov. 2013.
Disponível em: <https://periodicos.set.edu.br/index.php/facipehumanas/article/.../593>. Acesso em: 16
mai. 2014.
64
Assim sendo, a interpretação literal do art. 273 do CPC leva exegeta à
prematura conclusão de que apenas mediante requerimento da parte pode ser
concedida a tutela antecipada. No entanto, partindo da interpretação sistemática das
tutelas de urgência (cautelar e tutela antecipada), sem se esquecer do sentido
teleológico das mesmas, qual seja, minimizar os efeitos do tempo da prestação
jurisdicional, verifica-se a possibilidade de concessão de ofício da antecipação de
tutela, como forma de assegurar a tutela jurisdicional adequada ao litigante241.
Esse direito deve ser compreendido em sua plenitude e não apenas como
o direito de se formalmente requerer algo perante um juiz, mas sim como o direito de
efetivamente obter a tutela jurisdicional adequada em face do caso concreto e como
resultado útil da experiência profissional242.
O
doutrinador
Carreira
Alvim243,
tratando
acerca
das
correntes
doutrinárias, aduz que na época da reforma processual que incluiu o art. 273 no
CPC o Ministro Luiz Fux criticou o legislador por haver condicionado a concessão de
tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade de incoação
estatal, asseverando que esse perdeu excelente oportunidade de enfrentar com
coragem e ousadia a questão da inércia processual. Acentuando ainda, que tal
vedação vai de encontro com os postulados de efetividade do processo e dos
direitos.
Em vista disso, o instituto da tutela antecipada tem fundamento
constitucional, pois decorre do direito fundamental à tutela efetiva (art. 5º, inciso
XXXV da CRFB), sendo que o direito fundamental consagrado no dispositivo garante
ao jurisdicionado não apenas o direito formal de propor a ação, indo muito além,
porquanto assegura o direito a uma tutela adequada e efetiva244.
Desse modo, considerando que uma das principais características que o
moderno constitucionalismo reconhece aos direitos fundamentais consiste na sua
aplicabilidade imediata, o juiz, no atendimento concreto das providências que se
revelem indispensáveis para concretizar um dado direito fundamental (no caso, o
241
D`AVILLA. André Avancini. Possibilidade de tutela antecipada de ofício. Disponível em:
<http://www.almagis.com.br/arquivos/artigos/e5acc89d6eedcbec19c96b06a1da8802.pdf>. Acesso
em: 15 mai. 2014.
242
LEMOS. Aline Maria da Rocha. PACHECO. Maísa. Tutela antecipada de ofício. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/02_893.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2014.
243
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada: atualizada de acordo com as recentes reformas
processuais. 5. ed. Curitiba, 2007. p. 38.
244
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado
editora, 2008. p. 54.
65
direito à tutela efetiva ou à ação), pode (e deve) atuar independentemente e mesmo
contra a vontade da lei infraconstitucional, pois, para efetivar os preceitos
constitucionais, não é preciso pedir licença a ninguém, muito menos ao legislador245.
Se a jurisdição for compreendida como atividade assecuratória dos
direitos das pessoas246:
não haverá qualquer dúvida em admitir-se a concessão de ofício de tutela
antecipada, bastando que na inicial da ação, ou em outro momento
posterior do processo, se torne evidente a presença das condições
legalmente exigidas para aplicação do instituto. Nesse sentido, a própria
iniciativa do autor, ao formular o pedido da alberga a postulação de tutela,
ainda que não venha expressa em termos explícitos.
Destarte, a luz do modelo constitucional do processo civil, se o juiz,
analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente
para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será
isso que o impedirá de realizar o valor da efetividade, máxime nos casos em que a
situação fática envolver urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I do
CPC), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da
petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 798,
tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma
perspectiva247.
Dessa maneira, cabe elucidar que agir de ofício não tem o mesmo
significado de poder o magistrado “agir por agir”, como se lhe fosse facultado fazer
isto ou aquilo, o que, como consequência, nos levaria inarredavelmente, à
arbitrariedade248.
Levantando questão polêmica sobre o princípio da demanda assevera Rui
Portanova249:
245
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
246
FILHO, Napoleão Nunes Maia. As oportunidades processuais de deferimento de tutela
antecipada. Disponível em:
<http://www.trf5.gov.br/documento/?arquivo=As+oportunidades+processuais+de+deferimento+de+tut
ela+antecipada.pdf&tipo=p10>. Acesso em: 15 de mai. 2014.
247
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada,
tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 37.
248
SCHMIDT JUNIOR. Roberto Eurico. Tutela antecipada de ofício. Curitiba: Juruá, 2009. p. 22.
249
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado
editora, 2008. p. 118.
66
Nestes tempos de preocupação publicística e social do direito em geral e do
processo em particular, o princípio da ação está a desafiar o processualista
moderno. Não se pode esquecer que o pobre, por exemplo, desconhece
seus direitos. Quando os intui, muitas vezes têm dificuldade de expressálos. Assim, conseguir ter acesso ao Judiciário cível, já é, para o pobre, uma
grande conquista. Contudo. Infelizmente, acabam representados por
advogados pouco preparados ou ainda em preparação. Assim, seja por
defeito de forma ou por desconhecimento do fundo, muitas vezes o
verdadeiro direito do pobre só vai aparecer ao longo do processo. E é claro,
não raro estará fora do pedido inicial. Nesses casos, o jurista está desafiado
a informalizar de tal modo o processo e amenizar o princípio a ponto de,
iniciada a demanda, seja viabilizado chegar-se com sucesso ao
atendimento do real bem da vida pretendido pelas partes,
independentemente dos limites do pedido.
Nesse sentido, os tradicionais princípios processuais consagradores da
inércia jurisdicional também não devem servir de escudo para um comportamento
inerte e passivo do magistrado. O juiz, moralmente comprometido com a missão de
realizar o justo, inquieto diante da complexibilidade procedimental, criará,
alternativas propiciadoras da efetividade processual, não tranquilizando-se com a
auto-escusa calcada nas deficiências do sistema250.
Fica claro que, mesmo existindo vedação no caput do art. 273, bem como
a existência do princípio da demanda, previsto na legislação processual em vários
dispositivos (art. 2º, 128, 459, 460, entre outros do CPC), a legislação brasileira tem
caminhado para dar maiores poderes ao juiz, a fim de prestigiar a efetividade
processual, a exemplo do art. 461 do CPC, que remete a possibilidade de
concessão de ofício da tutela específica251.
Nesse
diapasão,
uma
eventual
concessão
de
ofício
da
tutela
antecipada252:
não feriria o princípio da demanda, nem o da inércia, porque realmente não
será o magistrado que dará início à demanda, e, por outro lado, será ele o
responsável pela boa condução do processo, observando o princípio da
duração razoável do processo.
250
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
251
LEMOS. Aline Maria da Rocha. PACHECO. Maísa. Tutela antecipada de ofício. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/02_893.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2014.
252
ANDRADE, Andréa Cristina Borba da Silveira Valença de. LIMA, Rebeca de Araújo Barros. NETO,
Arnaldo Fonseca de Albuquerque Maranhão. O instituto da tutela antecipada: possibilidade de
aplicação ex officio. Ciências Humanas e Sociais Facipe, Recife, v.1, n.2, p. 95-104, nov. 2013.
Disponível em: <https://periodicos.set.edu.br/index.php/facipehumanas/article/.../593>. Acesso em: 16
mai. 2014.
67
Ademais, nos dizeres de José Roberto dos Santos Bedaque ainda que
dúvida possa existir quanto à possibilidade de antecipação ex officio, a situação
regulada pelo art. 273 do CPC tem, em tudo e por tudo, natureza cautelar. Rege-se
pois, pelas regras dessa modalidade de tutela. Nessa linha de pensamento, não há
porque afastar a incidência do art. 798 do CPC, tendo o juiz o poder de adequar os
possíveis efeitos a serem antecipados às necessidades da situação de direito
material253. Logo, denota-se que para o referido estudioso, o poder geral de cautela
é amplo e se aplica também as tutelas antecipatórias.
No sentido exposto, leciona George Marmelstein Lima254:
Não seria lógico, portanto, que o juiz pudesse conceder, incidentalmente,
nos autos principais, uma medida cautelar de ofício e não pudesse
conceder a antecipação de tutela. Do contrário, e para satisfazer os que
ainda relutam na aceitação da tese ora defendida, basta ressuscitar a
medida cautelar satisfativa, que nada mais é do que a antecipação da
própria tutela final definitiva com a forma de uma tutela cautelar. Assim, o
juiz, ao invés de antecipar a tutela de ofício (que para alguns seria um
absurdo), poderia obter o mesmo resultado concedendo, de ofício, nos
próprios autos principais, uma medida cautelar satisfativa.
Outro argumento trazido com o escopo de justificar a concessão de ofício,
alerta que meros formalismos da legislação processual não poderiam servir como
óbices à efetivação do direito material visto que se não for conferida de ofício, a
prestação jurisdicional definitiva poderá ficar prejudicada. E advertem ainda que a
não antecipação dos efeitos da tutela para o autor significa concessão para o réu,
que continuará a usufruir do bem sendo injusto penalizar a parte pelo desleixo da
atuação de seu advogado255.
Além disso, o processo é um instrumento ético, que não pode impor um
dano à parte que tem razão, beneficiando a parte que não a tem, é inevitável que ele
seja dotado de um mecanismo eficiente, que nada mais é do que uma técnica que
permite a distribuição racional do tempo do processo256.
Roberto Eurico Schmidt Junior ao abordar o tema expressa que o
processo civil não pode mais estar preso à simples interpretação gramatical, ao rigor
253
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias de
urgência. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 380.
254
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
255
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 370.
256
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias de
urgência. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 252.
68
de fórmulas e não mais comporta o excessivo apego à interpretação meramente
gramatical, como se a palavra escrita indicasse um único caminho a ser seguido
pelo aplicador do direito257.
Portanto, o ordenamento jurídico moderno, em incessante luta pela
efetividade, enquanto instrumento assecuratório de uma tutela jurisdicional
adequada, e do acesso à justiça, não aceita essa atitude do legislador ordinário em
não poder conceder a tutela antecipada de ofício em razão da ausência do
requerimento do interessado258.
Sendo assim, cabe ressaltar que o direito processual moderno pauta-se
no princípio da efetividade e do acesso à justiça, o magistrado é obrigado a sanar,
sempre que possível, as atecnias cometidas pelas partes. Qualquer comportamento
excessivamente formalista não seria legítimo, afinal a atenção à forma que não
atende ao ideal da instrumentalidade, na imagem de Liebman, não passará da mais
solene deformação259.
Diante disso, afastar taxativamente a possibilidade de iniciativa judicial no
tocante à tutela antecipatória pode levar a soluções injustas260. Assim, na ausência
de pedido da parte, a concessão de ofício seria a única forma de preservar a
utilidade do resultado do processo. Esse expediente não violaria o princípio do
dispositivo, pois o juiz não estaria indo além ou fora dos limites do pedido formulado
pela parte, mas, tão somente, antecipando seus efeitos fáticos261.
Vislumbra-se que, caso não conceda de ofício, o magistrado é obrigado a
presenciar, inerte, o processo ser inviabilizado enquanto instrumento de acesso à
justiça, em virtude de formalismos desmedidos e menos relevantes que sua função
maior, qual seja, de pacificar com justiça262.
257
SCHMIDT JUNIOR. Roberto Eurico. Tutela antecipada de ofício. Curitiba: Juruá, 2009. p. 20.
ANDRADE, Andréa Cristina Borba da Silveira Valença de. LIMA, Rebeca de Araújo Barros. NETO,
Arnaldo Fonseca de Albuquerque Maranhão. O instituto da tutela antecipada: possibilidade de
aplicação ex officio. Ciências Humanas e Sociais Facipe, Recife, v.1, n.2, p. 95-104, nov. 2013.
Disponível em: <https://periodicos.set.edu.br/index.php/facipehumanas/article/.../593>. Acesso em: 16
mai. 2014.
259
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
260
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias de
urgência. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 380.
261
MITIDIERO, Daniel Francisco. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um
paradigma emergente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 49.
262
TEIXEIRA, Sérgio Torres. Peculiaridades da Antecipação de Tutela Enquanto Instrumento de
Concretização da Efetividade do Processo. In: DUARTE, Ronnie Preuss. Processo Civil: aspectos
relevantes: estudos em homenagem ao Profº Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Método, 2007,
p. 532.
258
69
Noutras palavras, a impossibilidade de antecipação de ofício da tutela
apenas contribui para a ineficácia da prestação jurisdicional e para o aumento das
diferenças existentes entre as partes litigantes263.
Com um posicionamento intermediário Marcos Vinicius Gonçalves afirma
que se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como conceder
de ofício, a antecipação dos efeitos da tutela, ficando isso ao alvedrio do autor.
Entretanto se versar acerca de interesses indisponíveis, e houver risco de prejuízo
irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá, excepcionalmente, concedê-la264.
Tratando exclusivamente do abuso do direito de defesa e do manifesto
propósito protelatório do réu, dando um viés diferenciado dos demais estudiosos do
tema, Carlos Augusto Assis, depreende que há exclusivamente a possibilidade de
antecipação de tutela punitiva oficiosamente, como forma de preservar a lealdade
processual. Afirma então que265:
especificamente na hipótese do inciso II do art. 273 do CPC, a medida fosse
concedida ex officio. Sim, porque, neste caso, a atitude protelatória ou
abusiva que a motiva ofende a própria seriedade da atividade jurisdicional.
Não é demais lembrar, inclusive, que a litigância de má fé, um dos
parâmetros para a concessão da antecipação do inciso II, pode, justamente
por força da reforma processual, ser declarada de ofício.
Indo ao encontro do doutrinador supracitado, Fernando Luiz de França,
em seu livro intitulado “A antecipação de tutela ex officio”, com propriedade, levanta
a questão sustentando que condicionar a antecipação de tutela ao pedido da parte
quando ocorrer o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório,
vai de encontro ao princípio do impulso oficial, bem como à orientação adotada pelo
CPC quanto à aplicação ex officio das sanções, visto que favorece, ainda que
reflexamente o exercício abusivo dos diretos266.
Com uma visão diversa defende Medeiros Filho267 que:
263
MOUZALAS, Rinaldo. Processo civil: volume único. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 370.
GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 672.
265
ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 154.
266
FRANÇA, Fernando Luiz. A antecipação de tutela ex officio. Belo Horizonte: Mandamentos,
2003. p. 184.
267
MEDEIROS FILHO, Adonis Reis de Medeiros. Antecipação dos efeitos da tutela “ex officio” nos
casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Holos. Rio Grande do
Norte, v. 6, p. 162-165, 2010. Disponível em:
<www2.ifrn.edu.br/ojs/index.php/HOLOS/article/view/566/396>. Acesso em: 16 mai. 2014.
264
70
O Código de processo civil já contém sanções previstas para os casos de
abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, que o
juiz poderá aplicar de ofício. São as regras dispostas nos arts. 16, 17 e 18,
que por si só já deveriam garantir a ordem processual.
No âmbito do direito previdenciário, as verbas alimentícias, como por
exemplo as decorrentes de benefícios previdenciários ou assistenciais trazem
sempre consigo um clamor de urgência na sua obtenção. Desse modo, tratando-se
de verbas dessa natureza, o pedido não precisa fazer menção expressa à
antecipação de tutela ou ao art. 273 do CPC, pois está implícita a necessidade de
sua concessão, sobretudo quando se trata de pessoa humilde, desamparada, idosa,
que, em regra, não tem condições de contratar um bom advogado para representala268.
Dessa forma, elucida o Exmo. Juiz Federal André Avancini D`avilla que
essa é a práxis do direito previdenciário, em lides que envolvem pessoas humildes
acometidas de doenças e/ou com idade avançada, cujo benefício pleiteado é
indispensável para a própria subsistência. Assim, restando manifesto o direito
postulado, a ausência de pedido expresso de antecipação de tutela tem sido
superada em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana 269.
Além disso, o principal apontamento dos doutrinadores que negam a
possibilidade de concessão de ofício abarca a questão da responsabilidade civil,
haja vista que essa é objetiva. Versando sobre o assunto, leciona George
Marmelsthein Lima:
O argumento de que somente a parte poderia dizer se gostaria ou não de
correr o risco de obter a antecipação, já que seria ela quem suportaria os
eventuais danos decorrentes da execução da medida, em analogia com o
que ocorre com a medida cautelar, não serve para impedir a antecipação de
ofício, já que também, no processo cautelar, admite-se a concessão da
medida liminar de ofício. Além disso, a tese não procede nos casos de
recebimento de verbas alimentícias, como no caso de benefícios
previdenciários ou assistenciais, pois é entendimento pacífico que tais
verbas não podem ser objeto de repetição, salvo se houver má-fé. Como o
beneficiário da antecipação de tutela estará recebendo os valores de boa-fé,
ele não poderá ser condenado a devolvê-la; logo, não deverá suportar os
danos decorrentes da execução da medida, caso posteriormente, a tutela
seja revogada.
268
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai. 2014.
269
D`AVILLA. André Avancini. Possibilidade de tutela antecipada de ofício. Disponível em:
<http://www.almagis.com.br/arquivos/artigos/e5acc89d6eedcbec19c96b06a1da8802.pdf>. Acesso
em: 15 mai. 2014.
71
Corroborando que a questão da responsabilidade civil não pode ser
empecilho, mas abordando por um viés diferenciado, depreende Pereira Filho que a
responsabilidade objetiva por suposta revogação da medida não pode ser óbice para
a concessão de ofício do adiantamento antecipado, visto ser inquestionável que os
prejuízos ocasionados a outra parte, poderão ser suportados por quem,
eventualmente, os ocasionou. Uma vez que quem comparece em juízo tem ciência
que a prestação da tutela jurisdicional poderá ser prestada em favor de um ou de
outro litigante270.
Luciano Campos Albuquerque, por sua vez, faz interessante comparação
da possível reparação dos incidentes na concessão de ofício da tutela antecipada e
a prisão irregular, afirmando que271:
a questão dos danos é respeitável, mas não ao ponto de se denegar uma
tutela jurisdicional efetiva a quem precise. Se a preocupação da doutrina
gira em torno dos danos, que inicie seus debates pela prática processual
penal. A prisão processual, embora chamada de cautelar, nada mais é do
que uma antecipação dos efeitos de eventual condenação. E essa sim tem
muito mais aptidão para acarretar um dano sem volta à vida de um
inocente.
Destarte, por tudo que foi exposto, conforme entendimento da corrente
doutrinária favorável, poderá, portanto, o magistrado de ofício antecipar os efeitos da
tutela final pretendida quando diante de uma situação emergencial no processo,
sendo o melhor instrumento de efetividade processual, porquanto difícil seria para
esse presenciar inerte e sem poder agir para resguardar o direito ao acesso à justiça
do jurisdicionado272.
Insta mencionar, por fim, que apesar de não ser objeto do trabalho que
está vinculado a possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício no âmbito
do procedimento comum ordinário, a Lei 12.153/09 que dispõe sobre os Juizados
Especiais da Fazenda Pública na esfera dos Estados, do Distrito Federal, dos
270
PEREIRA FILHO. Benedito. Tutela antecipada: concessão de ofício? Revista da Ajuris, Porto
Alegre, vol. 95, p. 37-53, set. 2004. Disponível em: < http://ww3.lfg.com.br/artigos/blog/da_
impossibilidade_da_antecipacao_da_tutela_punitiva_ex_officio.pdf >. Acesso em: 19 mai. 2014.
271
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. A possibilidade da concessão de tutela antecipada
sem requerimento expresso da parte: julgados do tribunal de alçada do Paraná. Curitiba: Juruá,
2010. p. 58.
272
ANDRADE, Andréa Cristina Borba da Silveira Valença de. LIMA, Rebeca de Araújo Barros. NETO,
Arnaldo Fonseca de Albuquerque Maranhão. O instituto da tutela antecipada: possibilidade de
aplicação ex officio. Ciências Humanas e Sociais Facipe, Recife, v.1, n.2, p. 95-104, nov. 2013.
Disponível em: <https://periodicos.set.edu.br/index.php/facipehumanas/article/.../593>. Acesso em: 16
mai. 2014.
72
Territórios e dos Municípios, em seu art. 3º elenca expressamente a possibilidade de
concessão de providências antecipatórias de ofício, para evitar dano de difícil ou de
incerta reparação.
4.4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Inicialmente cabe citar entendimento do Superior Tribunal de Justiça que
analisou o tema proposto no RESp nº 1.178.500273 de relatoria da Exma. Ministra
Nancy Andrighi:
EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSENTE. [...] 2. Dentre os requisitos
exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos
termos do art. 273 do CPC, está o requerimento da parte, enquanto que,
relativamente às medidas essencialmente cautelares, o juiz está autorizado
a agir independentemente do pedido da parte, em situações excepcionais,
exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC). [...] 4. A
possibilidade de o juiz poder determinar, de ofício, medidas que assegurem
o resultado prático da tutela, dentre elas a fixação de astreintes (art. 84, §4º,
do CDC), não se confunde com a concessão da própria tutela, que
depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo
com o princípio da demanda, previsto nos art. 2º e 128 e 262 do CPC.
(....) (STJ - REsp: 1178500 SP 2010/0021330-2, Relatora: Ministra Nancy
Andrighi, Data de Julgamento: 04/12/2012, T2 - TERCEIRA TURMA, Data
de Publicação: DJe 18/12/2012) (grifo nosso)
Da decisão em apreço podemos extrair que o requerimento da parte é
requisito indispensável para a concessão da tutela antecipada de ofício e para tanto,
a Exma. Ministra utilizou como base o princípio da demanda previsto no art. 2º do
CPC.
Na seara do Tribunal Regional Federal, são praticamente unânimes as
decisões acerca da impossibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício. A
Exma. Desembargadora Federal Relatora Marga Inge Barth Tessler se filia a essa
corrente274:
273
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.178.500. Relatora: Min. Nancy
Andrighi. Brasília, DF, 18 de dezembro de 2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/
revista eletronica/inteiroteor?num_registro=201000213302&data=18/12/2012>. Acesso em: 23 mai.
2014.
274
PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal. Agravo de Instrumento nº 001897487.2010.404.0000. Relatora: Marga Inge Barth Tessler. Paraná, 17 de dezembro de 2010. Disponível
em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 23 mai. 2014.
73
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECEBIMENTO
DE RECURSO DE APELAÇÃO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. NA
PARTE DA SENTENÇA EM QUE DEFERIDA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. 1. A medida
antecipatória deferida na sentença desbordou daquela requerida pelos
autores, pois foi deferida antecipação referente à recuperação da área em
tela. Ocorre que o ordenamento pátrio não admite a concessão de
tutela antecipada de ofício, exigindo sempre "requerimento da parte"
(art. 273, caput), o que torna ilegítima a medida concedida. [...] .(TRF-4 AG: PR 0018974-87.2010.404.0000, Relator: Marga Inge Barth Tessler,
Data de Julgamento: 01/12/2010, QUARTA TURMA, Data de Publicação:
D.E. 17/12/2010) (grifo nosso)
Na mesma linha de raciocínio275:
PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
CONCESSÃO
DE
APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL.
REQUISITOS PREENCHIDOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE OFÍCIO.
REVOGAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Restando comprovado nos autos,
mediante início de prova material corroborado pela prova testemunhal, o
requisito idade e o exercício da atividade laborativa rural, no período de
carência, é de ser concedida aposentadoria por idade rural. 2. Inexistindo
requerimento da parte, não é de ser mantida a antecipação da tutela
deferida, porquanto não há falar em sua concessão de ofício. 3.
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à
obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia
mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de
cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a
necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF-4 APELREEX: 2666 SC 2009.72.99.002666-6, Relator: João Batista Pinto
Silveira, Data de Julgamento: 10/12/2009, SEXTA TURMA, Data de
Publicação: D.E. 17/12/2009) (grifo nosso)
Denota-se que o posicionamento dos Exmos. Desembargadores Federais
coadunam com o caput do art. 273 do CPC276, sendo assim, impossível a concessão
de tutela antecipada de ofício, já que o referido artigo exige, expressamente, o
requerimento da parte.
Com entendimento diverso na apelação cível nº 2004.70.00.022511-0277 a
Exma. Desembargadora Federal Relatora Maria Lúcia Luz Leiria concedeu a tutela
antecipada de ofício:
275
PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal. Apelação nº 2666 SC 2009.72.99.002666-6. Relator:
João Batista Pinto Silveira. Paraná, 17 de dezembro de 2009. Disponível em:
<http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 23 mai. 2014.
276
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
277
PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal. Apelação nº 2004.70.00.022511-0. Relatora: Maria
Lúcia Luz Leiria. Paraná, 14 de julho de 2010. Disponível em:
74
SFH.
COBERTURA
SECURITÁRIA.
VENDA
CASADA.
OBRIGATORIEDADE
DE
SEGURO.
DIREITO
DE
ESCOLHA.
RECONHECIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. [...] Aplicável de imediato o
reconhecimento da abusividade da situação posta, e tendo em vista o
interesse do mutuário, aliado à finalidade do SFH, de possibilitar aquisição
de moradia nas melhores condições, defiro tutela antecipada de ofício
afim de que traga aos autos demonstração de cobertura securitária em valor
inferior, com cumprimento dos requisitos mínimos ora declarados na esteira
da decisão do STJ. Demonstrado o interesse, determino a substituição
imediata do seguro. Reafirmo a impossibilidade de permanência do mútuo
sem tal garantia. (TRF4, AC 2004.70.00.022511-0, Terceira Turma, Relatora
Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 14/07/2010) (grifo nosso)
Posta a situação, há de se sopesar que nesse caso foi possibilitada a
concessão de tutela antecipada de ofício, mas, trata-se de questão bem específica
que declarou a abusividade da venda casada porquanto a cobertura securitária do
financiamento SFH é de livre escolha do mutuário.
No âmbito do Tribunal de Justiça de Santa Catarina podemos depreender
que há divergências sobre a possibilidade de concessão. Nos autos do processo nº
172748 SC 2009.017274-8278 de relatoria do Desembargador Luiz Cézar Medeiros
denotamos a possibilidade:
PROCESSUAL CIVIL - BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - IMPLÇÃO - TUTELA
ANTECIPADA EX OFFICIO - POSSIBILIDADE - EXGESE DOS ARTS. 273
E 461 DO CPC A determinação para a imediata implantação do benefício
acidentário concedido, dada a sua natureza alimentar e a presunção de
hipossuficiência do segurado, é medida que se ajusta aos princípios da
efetividade e celeridade do processo e incumbe ao juiz, na condição de
autoridade com a maior carga de responsabilidade para que esse
desiderato de índole constitucional se concretize, adotar as providências
necessárias. Nos termos do art. 262 do Código de Processo Civil, o
processo começa com a iniciativa da parte - princípio da demanda ou
da ação - e se desenvolve por impulso oficial. Não é desarrazoada a
afirmação de que as medidas tendentes a garantir a efetividade e a
finalidade útil do processo, incluída nesse binômio a eficácia da
prestação jurisdicional, são inerentes ao seu regular desenvolvimento
e, portanto, passiveis de serem adotadas pelo juiz independentemente
de requerimento da parte interessada.
[...] (TJ-SC 172748 SC
2009.017274-8, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento:
21/07/2009, Terceira Câmara de Direito Público) (grifo nosso)
<http://www2.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=348
8967&hash=09793bb7f5112e4fc11c8aaf2dc78f27>. Acesso em: 23 mai. 2014.
278
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 172748 SC 2009.017274-8. Relator:
Des. Luiz Cézar Medeiros. Urussanga, 21 de julho de 2009. Disponível em: <http://tjsc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6546376/apelacao-civel-ac-172748-sc-2009017274-8>. Acesso em:
23 mai. 2014.
75
Desse modo, no caso em tela, entendeu-se que apesar dos princípios
processuais, independe do requerimento da parte, as medidas que visam garantir a
efetividade e a finalidade útil do processo, verificando-se assim, uma visão
constitucional do processo.
O mesmo entendimento se verifica no acórdão nº 20130072458 SC
2013.007245-8279 de relatoria do Desembargador João Henrique Blasi, conforme se
depreende do seguinte excerto:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.
SENTENÇA DEFERITÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO.
VERBA AXIALMENTE ALIMENTAR. POSSIBILIDADE. [...] admitida,
ainda, a antecipação de tutela, haja vista o caráter alimentar da verba
em tela, circunstância determinativa do recebimento do apelo apenas no
efeito devolutivo II. Inúmeros precedentes assentados por esta Câmara já
pacificaram o entendimento de que nada obsta a que perícias, como a
realizada nestes autos, sejam atribuídas a fisioterapeuta e não a médico,
circunstância que não traz consigo nulidade alguma, até porque se trata de
profissional de nível universitário e de confiança do juízo, que, além disso,
no caso concreto, apresentou laudo minudente e cabal quanto à situação
física do obreiro-autor. III. "[...] A remuneração eventualmente percebida no
período em que é devido benefício por incapacidade não implica abatimento
do valor do benefício nem postergaçã [...] (TJ-SC - AC: 20130072458 SC
2013.007245-8 (Acórdão), Relator: João Henrique Blasi, Data de
Julgamento: 15/07/2013, Segunda Câmara de Direito Público Julgado) (grifo
nosso)
No caso sub examine, concedeu-se de ofício a tutela porquanto se
considerou o caráter alimentar da verba requerida. Ainda nesse mesmo sentido, o
acórdão nº 586896 SC 2008.058689-6280 de relatoria do Exmo. Desembargador
Jânio Machado:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PREVIDENCIÁRIO.
ACIDENTE DO TRABALHO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART. 86 DA LEI N.
8.213, DE 24.7.1991, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.528,
DE 10.12.1997. ARTROSE E HÉRNIA DISCAL NA COLUNA LOMBAR.
PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL CONCLUSIVA EM RELAÇÃO À EXISTÊNCIA
DE LESÃO CONSOLIDADA E QUE ACARRETA A REDUÇÃO DA
CAPACIDADE LABORATIVA DO OBREIRO. BENEFÍCIO DEVIDO A
PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO, VIGORANDO ATÉ A VÉSPERA DO
INÍCIO DE QUALQUER APOSENTADORIA OU ATÉ A DATA DO ÓBITO
DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA EM
279
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 20130072458 SC 2013.007245-8.
Relator: Des. João Henrique Blasi. Chapecó, 15 de julho de 2013. Disponível em: <http://tjsc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23862230/apelacao-civel-ac-20130072458-sc-2013007245-8acordao-tjsc>. Acesso em: 23 mai. 2014.
280
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 586896 SC 2008.058689-6. Relator:
Des. Jânio Machado. Urussanga, 28 de setembro de 2009. Disponível em: < http://tjsc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14435404/apelacao-civel-ac-586896-sc-2008058689-6>. Acesso
em: 23 mai. 2014.
76
PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA N. 45 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE
OFÍCIO. POSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. [...] 3.
É possível a concessão da tutela antecipada contra a autarquia
previdenciária, ainda que de ofício, se preenchidos os seus
pressupostos e em virtude do caráter alimentar do benefício. [...] (TJSC - AC: 586896 SC 2008.058689-6, Relator: Jânio Machado, Data de
Julgamento: 28/09/2009, Quarta Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: Apelação cível n. , de Urussanga) (grifo nosso)
Destarte, constatamos que da mesma forma que o acórdão anteriormente
citado, considerou-se o caráter alimentar do benefício, aduzindo que não há óbice
para o deferimento de ofício caso estejam preenchidos os pressupostos
autorizadores da tutela antecipada elencados no rol do art. 273 do CPC 281.
Todavia, no agravo de instrumento nº 20110565304 SC 2011.056530-4282
de relatoria de José Volpato de Souza, adotou-se posicionamento distinto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE
CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
EXEGESE DO ART. 273, DO CPC. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO
EXPRESSO DA PARTE INTERESSADA. PROVOCAÇÃO DO JUÍZO.
PRINCÍPIOS DA INICIATIVA DA PARTE E DA ADSTRIÇÃO DO JUIZ AO
PEDIDO FORMULADO. ART. 2º E 128, DO CPC. HONORÁRIOS
PERICIAIS.
NECESSIDADE
DE
ADEQUAÇÃO.
MINORAÇÃO.
RESOLUÇÃO 558/2007 DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL.
AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-SC - AG: 20110565304 SC
2011.056530-4 (Acórdão), Relator: José Volpato de Souza, Data de
Julgamento: 12/09/2012, Quarta Câmara de Direito Público Julgado) (grifo
nosso)
Assim, do agravo de instrumento supramencionado, denota-se que o
requerimento da parte é imprescindível para a concessão da tutela de ofício,
considerando o art. 273 do CPC283, bem como os princípios da iniciativa da parte e
da adstrição do juiz ao pedido formulado.
281
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
282
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 20110565304 SC
2011.056530-4. Relator: Des. José Volpato de Souza. Chapecó, 12 de setembro de 2012. Disponível
em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23816339/agravo-de-instrumento-ag-20110565304-sc2011056530-4-acordao-tjsc>. Acesso em: 23 mai. 2014.
283
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo
Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso em: 22 abr.
2014.
77
Da mesma forma foi a apreciação do acórdão nº 759080 SC
2008.075908-0284 de relatoria do Exmo. Desembargador Newton Trisotto:
PREVIDENCIÁRIO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE OFÍCIO IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PEDIDO - DECISÃO ULTRA PETITA
- ADEQUAÇÃO - ACIDENTE DO TRABALHO - AUXÍLIO-ACIDENTE
DEVIDO - CRITÉRIO PARA CÁLCULO DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 1. "Não é nula sentença ultra petita;
deverá apenas ser adequada ao pedido formulado"(AC nº , Des. Newton
Trisotto). 2."A antecipação da tutela 'está sujeita ao princípio
dispositivo, não podendo ser concedida de ofício pelo juiz' (Teori
Albino Zavascki)" (AI nº , Des. Newton Trisotto). [...] (Lei nº 8.213/1991,
art. 86). (TJ-SC - AC: 759080 SC 2008.075908-0, Relator: Newton Trisotto,
Data de Julgamento: 23/06/2009, Primeira Câmara de Direito Público, Data
de Publicação: Apelação Cível n. , de Ipumirim) (grifo nosso)
Imperioso destacar que o acórdão em análise versa sobre benefício
previdenciário e, mesmo assim, não foi concedida a tutela antecipada de ofício.
Apreciou-se para denegar tal concessão, a vinculação ao princípio do dispositivo,
visto que não há como conceder algo que não foi requerido.
A título de complementar o entendimento de não conceder a tutela
antecipada de ofício ainda que a matéria seja de cunho previdenciário, cabe citar o
entendimento do Desembargador Jorge Luis Costa Beber extraído do inteiro teor do
referido acórdão:
Ainda que se trate de ação envolvendo verbas decorrentes de benefício
previdenciário, nas quais se presume a urgência e a necessidade, penso
que não se pode abrir exceção que a lei não prevê, concedendo algo que
não foi objeto de pedido. Do contrário, em todas as ações envolvendo verba
alimentar, naquelas em que participem pessoas humildes, desamparadas,
ou ainda nas ações de competência do Juizado Especial, onde a parte pode
demandar desacompanhada de advogado, seria possível a concessão de
tutelas de urgência não propugnadas pela parte interessada. Não há como
refutar a isonomia, ainda que na extremidade passiva da ação sob exame
resida uma autarquia e a matéria envolva direito público.
Apreende-se assim que o Desembargador Jorge Luis Costa Beber
entende que o pedido da parte deve ser requisito para a concessão, independente
se a causa envolva questão de verbas alimentícias decorrentes de benefício
previdenciário. Isso porque, senão, estar-se-ia abrindo precedente para que todas as
ações envolvendo tais verbas fossem concedidas sem o requerimento das partes.
284
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 759080 SC 2008.075908-0. Relator:
Des. Newton Trisotto. Ipumirim, 23 de junho de 2009. Disponível em: <http://tjsc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6541051/apelacao-civel-ac-759080-sc-2008075908-0>. Acesso em:
23 mai. 2014.
78
Diante de tudo que foi exposto na análise jurisprudencial podemos
denotar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é pacífico a impossibilidade
de concessão de tutela antecipada de ofício. No Tribunal Regional Federal da 4ª
Região predomina também o entendimento pela impossibilidade, havendo singelas
decisões em sentido contrário. Nas decisões do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, por sua vez, a corrente minoritária ganha mais força que no Tribunal
anteriormente citado, no entanto, o posicionamento predominante é o da
impossibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício, porquanto, considerase os princípios processuais como o da demanda, do dispositivo e o da adstrição do
juiz ao pedido, bem como, a interpretação literal do art. 273 do CPC.
79
5 CONCLUSÃO
Na órbita do processo civil como meio de acesso à justiça, o instituto da
tutela antecipada vem se mostrando imprescindível para efetividade da prestação
jurisdicional.
Partindo desse pressuposto, o presente trabalho teve como objetivo geral
a análise da possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício no âmbito do
procedimento comum ordinário com base no art. 273 do CPC, sendo essa, a
problemática do referido trabalho.
Por conseguinte, como objetivos específicos, realizou-se uma análise do
processo civil como meio de acesso à justiça, examinou-se os requisitos da tutela
antecipada, avaliou-se as correntes doutrinárias acerca da celeuma, bem como,
verificou-se o posicionamento dos tribunais.
Nessa senda, já que o dispositivo legal em comento, possui a expressão
que o juiz poderá, “a requerimento da parte”, antecipar os efeitos da tutela, pode-se
depreender que tal requerimento é requisito indispensável para a concessão da
antecipação, e assim, impossível sua concessão de ofício.
Todavia, quando da análise do caso concreto, o magistrado pode se
deparar com a ausência de um pedido expresso realizado pela parte, mas, com os
requisitos autorizadores da tutela antecipada. Assim, diante da situação delineada,
verificou-se que tanto as correntes doutrinárias como o posicionamento dos tribunais
divergem a respeito de tal questão.
Os que condicionam a concessão ao requerimento da parte, tem como
base os princípios do dispositivo, da demanda, da imparciabilidade do magistrado,
além de que tratam acerca da questão da responsabilidade civil decorrente dos
danos causados.
Para os doutrinadores que entendem que o requerimento da parte não é
requisito para a sua concessão de ofício, tem como fundamento, o caráter
instrumental do processo como meio de efetivação de direitos (art. 5º, inciso XXXV
da CRFB), a precariedade da advocacia pública, a natureza alimentar da postulação,
a necessidade de ir contra o manifesto propósito protelatório do réu e o abuso
praticado pelas partes, outrossim, há entendimentos no sentido do poder geral de
cautela previsto no art. 798 do CPC, ser aplicável não somente as cautelares, mas
também, as tutelas antecipadas.
80
Vislumbrou-se então, que se trata de um tema polêmico e que não há um
consenso doutrinário, visto que ambas as correntes possuem justificativas
específicas
traçando
posicionamentos
que
se
embasam
nos
princípios
constitucionais e os elencados no CPC.
Da análise jurisprudencial, concluiu-se que não há controvérsias no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que resta manifesta a
impossibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício.
No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua vez, predomina
também o entendimento pela impossibilidade, havendo singelas e específicas
decisões em sentido contrário.
E das decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no entanto,
observa-se que a corrente minoritária ganha mais força que no TRF da 4ª Região,
principalmente, considerando-se o caráter alimentar das verbas requeridas, todavia,
o posicionamento preponderante é o da impossibilidade de concessão de tutela
antecipada de ofício, porquanto, considera-se os princípios processuais como o da
demanda, do dispositivo e o da adstrição do juiz ao pedido, bem como, a
interpretação literal do art. 273 do CPC.
Destarte, denota-se que os objetivos foram alcançados, visto que as
análises
propostas,
tanto
as
doutrinárias
como
jurisprudenciais,
foram
profundamente realizadas.
Ressalta-se ainda que não se teve o intento de esgotar o assunto, em
face de sua polêmica entre a interpretação gramatical do art. 273 do CPC, levando
em consideração a questão da responsabilidade pelos danos causados e a
efetividade do processo.
Imperioso destacar, por fim, a importância da tutela antecipada como
meio de se concretizar antecipadamente as pretensões, mesmo sob o obstáculo da
morosidade do judiciário, revelando-se um instrumento de imprescindível para a
concretização da justiça e ao estado democrático de direito.
81
REFERÊNCIAS
ABRÃO, Carlos Henrique. Código de processo civil interpretado. Florianópolis:
Conceito editorial, 2010.
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012.
ALBUQUERQUE, Luciano Campos de. A possibilidade da concessão de tutela
antecipada sem requerimento expresso da parte: julgados do tribunal de alçada
do Paraná. Curitiba: Juruá, 2010.
ANDRADE, Andréa Cristina Borba da Silveira Valença de. LIMA, Rebeca de Araújo
Barros. NETO, Arnaldo Fonseca de Albuquerque Maranhão. O instituto da tutela
antecipada: possibilidade de aplicação ex officio. Ciências Humanas e Sociais
Facipe, Recife, v.1, n.2, p. 95-104, nov. 2013. Disponível em:
<https://periodicos.set.edu.br/index.php/facipehumanas/article/.../593>. Acesso em:
16 mai. 2014.
ASSIS, Araken de. Execução da tutela antecipada. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo5.htm>. Acesso em: 31 mai. 2014.
ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela. São Paulo: Malheiros, 2010.
BARBOSA, RUI. Rui Barbosa. Disponível em:
<http://www.academia.org.br/abl/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=191&sid=146>.
Acesso em: 02 abr. 2014.
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumárias de urgência. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
BERNANDES, Marcelo di Rezenze. O princípio constitucional da motivação das
decisões judiciais. Fragmentos de Cultura, Goiânia, v. 23, n. 2, p. 195-206, abr./jun.
2013. Disponível em:
<http://seer.ucg.br/index.php/fragmentos/article/viewFile/2765/1688>. Acesso em: 07
abr. 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 07 abr. 2014.
BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de
novembro de 1969. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 08 abr. 2014.
BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
82
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>.
Acesso em: 22 abr. 2014.
BRASIL. Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994. Altera dispositivos do Código
de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art273>. Acesso
em: 22 abr. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal Federal. AI nº 529.733. Relator: Min. Gilmar Mendes.
Brasília, DF, 01 de dezembro de 2016. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=393272>
Acesso em: 01 abr. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.178.500. Relatora: Min.
Nancy Andrighi. Brasília, DF, 18 de dezembro de 2012. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista eletronica/inteiro
teor?num_registro=201000213302&data=18/12/2012>. Acesso em: 23 mai. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.191.262. Relator: Min.
Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 25 de setembro de 2012. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&seq
uencial=25195137&num_registro=201000779356&data=20121016&tipo=5&formato=
PDF>. Acesso em: 31 mai. 2014.
BRUSCHI, Gilberto Gomes. A efetivação da tutela antecipada e a lei 11.232/2005.
Disponível em:
<http://www.integrawebsites.com.br/versao_1/arquivos/3a58aea5c260cab3ba54e681
7ef047 dc.pdf> Acesso em: 31 mai. 2014.
BUENO. Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
CANFÃO, Olívio Albino. Métodos de interpretação jurídica à luz do horizonte
hermenêutico. Disponível em:
<www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/2715/1967>. Acesso em:
15 mai. 2014.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 24. ed. Rio de
Janeiro: Atlas, 2013.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. Rio de Janeiro: 2005. p. 61
CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de urgência: análise teórica e dogmática.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
CINTRA ZARIF, Cláudio. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja
realmente efetivo. In: FUX, LUIZ. NERY JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim.
83
Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos
Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
CONRADO, Paulo César. Introdução à teoria geral do processo civil. 2. ed. São
Paulo: Max Limonad, 2003.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os
fundamentos do projeto no novo código de processo civil brasileiro. Revista do
Processo, São Paulo, v. 209, p. 349-374, jul. 2012. Disponível em: <http://www.idbfdul.com/uploaded/files/2013_09_09293_09327.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2014.
D`AVILLA. André Avancini. Possibilidade de tutela antecipada de ofício.
Disponível em:
<http://www.almagis.com.br/arquivos/artigos/e5acc89d6eedcbec19c96b06a1da8802.
pdf>. Acesso em: 15 mai. 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 20. ed. São Paulo, Atlas,
2007.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento.11. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2013.
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17. ed. São Paulo:
Atlas, 2013.
FICANHA, Gresiéle Taíse. Possibilidade e limites da antecipação de tutela para
defesa de direitos individuais homogêneos. Revista do Instituto do Direito
Brasileiro, São Paulo, n. 6, p. 4845-4949, 2013. Disponível em: < http://www.idbfdul.com/uploaded/files/2013_06_04845_04949.pdf>. Acesso em: 31 mai. 2014.
FILHO, Napoleão Nunes Maia. As oportunidades processuais de deferimento de
tutela antecipada. Disponível em:
<http://www.trf5.gov.br/documento/?arquivo=As+oportunidades+processuais+de+def
erimento+de+tutela+antecipada.pdf&tipo=p10>. Acesso em: 15 de mai. 2014.
FRANÇA, Fernando Luiz. A antecipação de tutela ex officio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003.
FRANZÉ, Luís Henrique Barbante. Tutela antecipada recursal. Curitiba: Juruá,
2009.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. Wambier, Teresa Arruda Alvim. Processo e
constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
84
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. São
Paulo: Lemos & Cruz, 2003.
GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São
Paulo: Saraiva, 2011.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
GRINOVER, ADA PELLEGRINI. A inafastabilidade do controle jurisdicional e
uma nova modalidade de autotutela. Disponível em:
<http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-10/RBDC-10-013Ada_Pellegrini_Grinover.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2014.
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 14. ed. São
Paulo: Rideel, 2010.
JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição federal. 10.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A razoável duração do processo.
Salvador: Juspodivm, 2013.
LIMA. George Marmelstein. Antecipação de tutela de ofício? Disponível em:
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/issue/view/33>. Acesso em: 15 mai.
2014.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 4. ed. São
Paulo: Saraiva
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012.
MEDEIROS FILHO, Adonis Reis de Medeiros. Antecipação dos efeitos da tutela “ex
officio” nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório
do réu. Holos, Rio Grande do Norte, v. 6, p. 162-165, 2010. Disponível em:
<www2.ifrn.edu.br/ojs/index.php/HOLOS/article/view/566/396>. Acesso em: 16 mai.
2014.
85
MITIDIERO, Daniel Francisco. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras
linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2004.
MORAES, Alexandre. Constituição do brasil interpretada e legislação
constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo:
Saraiva, 2007.
NETO, Paulo Humberto Pereira Goulart. Responsabilidade decorrente da
reversão das tutelas de urgência. Disponível em:
<http://www.mercedo.com.br/Artigos//Artigo-19/>. Acesso em: 31 mai. 2014.
NOGUEIRA, Daniel Moura. A antecipação da tutela em face da incontrovérsia do
parágrafo 6º do artigo 273 do CPC: com análise de projeto de lei de estabilização
da tutela antecipada e propostas sugestivas de sua alteração. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris, 2007.
PEREIRA FILHO. Benedito. Tutela antecipada: concessão de ofício? Revista da
Ajuris, Porto Alegre, vol. 95, p. 37-53, set. 2004. Disponível em:
<http://ww3.lfg.com.br/artigos/blog/da_ impossibilidade_da_antecipacao_da
tutela_punitiva_ex_officio.pdf>. Acesso em: 19 mai. 2014.
PEREIRA, Hélio do Valle. Manual de direito processual civil: roteiros de aula –
processo de conhecimento. 2. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
advogado editora, 2008.
PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal. Agravo de Instrumento nº 001897487.2010.404.0000. Relatora: Marga Inge Barth Tessler. Paraná, 17 de dezembro de
2010. Disponível em:
<http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 23
mai. 2014.
PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal. Apelação nº 2004.70.00.022511-0
Relatora: Maria Lúcia Luz Leiria. Paraná, 14 de julho de 2010. Disponível em: <
http://www2.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&
documento=3488967&hash=09793bb7f5112e4fc11c8aaf2dc78f27>. Acesso em: 23
mai. 2014.
PORTO ALEGRE, Tribunal Regional Federal. Apelação nº 2666 SC
2009.72.99.002666-6. Relator: João Batista Pinto Silveira. Paraná, 17 de dezembro
de 2009. Disponível em:
<http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 23
mai. 2014.
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia
constitucional. In: FUX, Luiz. Nery JR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
86
Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos
Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
SÁ, Renato Montans de. Direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 210.
SAÍKI, Silvio Luís de Camargo. A norma jurídica da motivação das decisões
judiciais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_88/Artigos/PDF/SilvioSaiki_Rev88.
pdf>. Acesso em: 01 abr. 2014.
SAMPAIO JÚNIOR, Herval Sampaio. Tutelas de urgência. São Paulo: Atlas, 2011.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 172748 SC 2009.0172748. Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros. Urussanga, 21 de julho de 2009. Disponível
em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6546376/apelacao-civel-ac-172748sc-2009017274-8>. Acesso em: 23 mai. 2014.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 20130072458 SC
2013.007245-8. Relator: Des. João Henrique Blasi. Chapecó, 15 de julho de 2013.
Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23862230/apelacao-civelac-20130072458-sc-2013007245-8-acordao-tjsc>. Acesso em: 23 mai. 2014.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 20110565304 SC
2011.056530-4. Relator: Des. José Volpato de Souza. Chapecó, 12 de setembro de
2012. Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23816339/agravode-instrumento-ag-20110565304-sc-2011056530-4-acordao-tjsc>. Acesso em: 23
mai. 2014.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 586896 SC 2008.0586896. Relator: Des. Jânio Machado. Urussanga, 28 de setembro de 2009. Disponível
em: < http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14435404/apelacao-civel-ac-586896sc-2008058689-6>. Acesso em: 23 mai. 2014.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 759080 SC 2008.0759080. Relator: Des. Newton Trisotto. Ipumirim, 23 de junho de 2009. Disponível em:
<http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6541051/apelacao-civel-ac-759080-sc2008075908-0>. Acesso em: 23 mai. 2014.
SANTOS, Ernane Fideles dos. Manual de direito processual civil: execução e
processo cautelar. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 27. ed.
São Paulo, Saraiva, 2011.
SCHMIDT JUNIOR. Roberto Eurico. Tutela antecipada de ofício. Curitiba: Juruá,
2009.
SILVA, de Plácido. Vocabulário jurídico conciso. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010.
87
SOARES, Ricardo Maurício Freire. A cláusula principiológica do devido
processo legal. Disponível em: <http://eduardo-viana.com/wpcontent/uploads/2010/09/A-CL%C3%81USULA-PRINCIPIOL%C3%93GICA-DODEVIDO-PROCESSO-LEGAL.pdf>. Acesso em: 06 abr. 2014.
SOUZA, Wilson Alves de. Sentença civil imotivada. Salvador: Juspodivm, 2008.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
VELLOSO, CARLOS. Devido processo legal e acesso à justiça. Correio
Braziliense, Brasília, n. 16663, dez. 2008. Caderno Direito & Justiça. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/PastasMinistros/CarlosVelloso/ArtigosJornais
/834150.pdf>. Acesso em: 02 abr. 2014.
WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo civil: curso completo. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 12. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.