CURSO DE DIREITO
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
(PLANO DE ENSINO: Unidade III. A CONSTITUIÇÃO E A
FORMAÇÃO DOS PROCESSOS DE MUDANÇAS)
Plano da Aula nº 8
OBJETO: O Poder Constituinte.
OBJETIVO: Analisar e interpretar o Poder Constituinte.
A teoria do poder constituinte
poder constituinte
- é a capacidade de criar ou de alterar a ordem jurídica do Estado.
- é a vontade jurídica cuja força ou autoridade é capaz de adotar a
concreta decisão de conjunto sobre o modo e a formas da própria
existência política, determinando assim, a existência da unidade
política como um todo (Carl Schmitt).
A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da
legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder,
contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz
sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII.
OBSERVAÇÃO: Cumpre, todavia não confundir o poder constituinte
com a sua teoria. Poder constituinte sempre houve em toda sociedade
política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas
formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da
sua reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento
mecanicista anti-historicista e antiautoritário do racionalismo francês,
com sua concepção de sociedade. Numa fórmula feliz, estabeleceu Egon
Zweig a síntese dessa teoria: um conceito novo para instituir a suprema
potestas nationis et rationis.
Convicção na democracia é recorde
Fonte: Pesquisa Datafolha realizada
em 19 e 20 de fevereiro de 2014
entrevistas
em
161
municípios.
Margem de erro: 2 pontos percentuais
para mais ou para menos.
PROTESTOS DE RUA DERRUBAM TARIFAS
Fonte: Marcelo Justo/Folhapress (FOLHA DE SÃO PAULO, Ano 93, n º 30.759
Quinta-feira, 20 de junho de 2013)
OBS: Leitura do texto Com a palavra...
Uma verdade
(de José Massulo)
Diário do Amapá
O desemprego, a doentia saúde, a
desqualificação do trabalhador e o
amargurante
descaso
com
a
educação pública, sempre com fortes
doses
de
negligência
e,
fundamentalmente a insegurança
quando predomina a liberalidade da
circulação das drogas de forma
aberta e simplesmente não se tem
uma política rigorosa por parte do
Estado brasileiro, e o amargar maior é
que nem perspectivas se ascendem
para uma solução dessas mazelas.
[...]
Pensemos então! Vai ser assim sem fiscalização em uma abusividade
descontrolada? E nós ficaremos então de braços cruzados a espera
das decisões políticas? Se todos pensassem em praticar um bloqueio
para tudo isso por certo haveria mudanças. Mas toda reivindicação a
princípio é utópica e criticada pelos desânimos dos sem coragem!
Eleitorado de Dilma é o mais pobre e o menos escolarizado
ANDRÉ UZÊDA
Enviado especial
a Madalena (CE)
“Se não fosse o
Bolsa Família,
passaria fome”
MARIANA
HAUBERT
De Brasília
“Ele tem
postura
que
inspira
mais
confiança”
Com efeito, a distinção fundamental entre poder constituinte e poderes
constituídos consentiu o advento das Constituições rígidas, bem como,
desde aí, o dogma de uma soberania que se exercitava mediante
instrumentos constitucionais de limitação do poder.
Poder essencialmente soberano, o poder constituinte, ao teorizar-se, marca
com toda a expressão e força a metamorfose do poder, que por ele alcança a
máxima institucionalização ou despersonalização.
Sem o poder constituinte, essas duas categorias modernas do pensamento
político não teriam vingado: o povo e a nação. Ambas nascem atadas a uma
versão nova de soberania contida no esquema do poder constituinte. A
teoria do poder constituinte só se faz inteligível à luz de considerações
sobre o problema da legitimidade, cujo debate ela necessariamente provoca,
porquanto emergiu de uma distinta concepção de autoridade governativa;
uma concepção em que a titularidade do poder era deferida exclusivamente
e por inteiro à Nação, única legítima para postular obediência ou estabelecer
comando na sociedade.
Do ponto de vista formal, isto é, considerado apenas de modo instrumental,
o poder constituinte sempre existiu e sempre existirá, sendo assim um
instrumento ou meio com que estabelecer a Constituição, a forma de
Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.
Do ponto de vista material ou de conteúdo, considerado, porém como
espécie e não como gênero, individualizado e não generalizado,
formulado já em termos históricos no âmbito de uma teoria, que dele
toma consciência, conforme aconteceu durante o século XVIII, o poder
constituinte é conceito realmente novo, com o objetivo de exprimir uma
determinada filosofia do poder, incompreensível fora de suas
respectivas conotações ideológicas.
Assinala o historiador do poder constituinte que, ao elaborar a
Constituição, faz o poder constituinte ato mediante o qual a
personalidade do Estado se autodetermina, ou segundo expressão já
empregada por Lorenz von Stein “toma inteira consciência de seu
próprio ser”. Mas onde Zweig diz o Estado – preso a um preconceito
semântico em voga nas letras jurídicas da Alemanha – nós diremos o
povo e a nação, órgãos de vontade que exprimem a soberania e fazem
legítimo o exercício do poder.
Engenhosamente, trata, pois Sieyes de inserir o poder constituinte na
moldura do regime representativo, de modo que se atenuem assim as
consequências extremas oriundas do sistema de soberania popular
conforme o modelo de Rousseau.
A fórmula é sabida: o poder constituinte, distinto dos poderes
constituídos, é do povo, mas se exerce por representantes especiais (a
Convenção). Não se faz necessário, acrescentava Sieyés, que a
sociedade o exerça de modo direto, por seus membros individuais,
podendo fazê-lo mediante representantes, entregues especificamente à
tarefa constituinte, sendo-lhe vedado o exercício de toda a atribuição
que caiba aos poderes constituídos.
O conceito "político" de poder constituinte:
o poder constituinte originário E O constituído
Costuma-se distinguir o poder constituinte originário
do poder constituinte constituído ou derivado.
O primeiro faz a Constituição e não se prende a limites formais: é
essencialmente político ou, se quiserem extrajurídico.
O segundo se insere na Constituição, é órgão constitucional, conhece
limitações tácitas e expressas, e se define como poder primacialmente
jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional. Deriva da
necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações
diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os
fundamentos institucionais da ordem estabelecida.
Paulo Bonavides:
“O Poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte
derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num
quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a
cujos princípios se sujeita, em seu exercício, o órgão revisor.”
O poder constituinte derivado (também denominado reformador,
secundário, instituído, constituído, de segundo grau, de reforma) é um tipo
de poder constituinte que se ramifica em três espécies:
1ª) O poder constituinte derivado reformador, que abrange as prerrogativas
de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituição (Emendas
Constitucionais: CF, art. 60 e incisos);
2ª) O poder constituinte derivado decorrente, que consagra o princípio
federativo de suas unidades é a alma da autonomia das federações na
forma de sua constituição, assim, a todos os Estados, o Distrito Federal e
até os Municípios este na forma de lei orgânica poderão ter suas
constituições específicas em decorrência do Poder Constituinte Originário
(CF, arts. 25 E §§, 32 e §§, 11, Parágrafo único, ADCT);
3ª) O poder constituinte derivado revisor, que, como exemplo retirado de
nossa própria Constituição Federal, possibilita a revisão de dispositivos
constitucionais que necessitem de reformas. Tais reformas não se
confundem com a reforma stricto sensu, pois esta perpassa por
procedimentos mais dificultosos e quorum mais específico (CF, art. 3º).
A teoria do poder constituinte segundo a
doutrina da soberania nacional
Assenta a doutrina francesa da soberania nacional sobre o
princípio básico de que o poder constituinte deve recair num
órgão distinto dos órgãos constituídos. A esse poder cabe, por
conseguinte, a tarefa precisa de formar os poderes constituídos,
ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
O sistema ou concepção da soberania nacional faz assim da
Constituinte um poder à parte, distinto dos poderes constituídos
provido de competência, tanto para a revisão total como parcial
da Constituição.
Fará, sim, a lei constitucional, mas não fará a lei ordinária: o raio de
competência se circunscreve à revisão para a qual foi convocado. Não
poderá alargar, portanto seu quadro de ação, de modo a desempenhar
as atribuições e competências mesmas de que irá dotar os poderes
constituídos.
Exerce
por
esse
aspecto
poderes
limitados,
desconhecendo, porém, limites quando se entrega ao exercício do poder
de revisão total ou indeterminada da Constituição.
As Constituintes, Convenções ou Assembleias de revisão, convocadas e
eleitas especificamente para o desempenho da tarefa constituinte são,
por conseguinte, segundo a doutrina da soberania nacional,
assembleias especiais. Dissolvem-se de imediato uma vez elaborada a
Constituição.
Tudo naturalmente no espírito daquelas máximas segundo as quais "o
povo tem sempre direito de rever e reformar a Constituição" (Thouret),
ou só a nação é competente para decidir sobre a Constituição,
“independente de todas as formas e de todas as condições", ou ainda
"todos os poderes aos quais uma nação se sujeita emanam de si
mesma”.
A teoria do poder constituinte, do ponto de vista ideológico, se prende à
concepção do Estado liberal; este, por sua vez, guarda íntima e estreita
conexão com a doutrina da soberania nacional.
Separar o poder constituinte dos poderes constituídos veio a significar
do mesmo passo uma garantia de natureza formal, que se cuidava eficaz
à proteção e resguardo dos direitos individuais postos na Constituição.
Obstaculizava-se por meio da rigidez constitucional toda a interferência
restritiva ou modificadora daqueles direitos, colocados, portanto fora do
alcance do legislador ordinário (Cláusulas pétreas: CF, art. 60, § 4º).
A teoria do poder constituinte segundo a
doutrina da soberania popular
A doutrina da soberania popular abrange contudo duas versões
diferentes de poder constituinte: a versão francesa (revolucionária) e a
versão americana; ambas, igualmente, de inspiração rousseauniana,
mas de consequências distintas, senão até certo ponto opostas,
conforme intentaremos demonstrar.
A versão francesa, parte da distinção entre o poder constituinte e os
poderes constituídos, entre as leis fundamentais e as leis ordinárias e,
portanto, entre a função de fazer a Constituição e as funções meramente
legislativas.
Cumprida a tarefa a que se propunha a Constituinte (e foi o caso da
Assembleia Nacional Francesa de 1791), cuidando-se soberana,
dispensava a sanção constituinte do povo, por afigurar-se-lhe que a
vontade que exprimira era já a vontade mesma do povo.
Dessa acepção de poder constituinte se apartaram, porém os
americanos. Jamais abdicaram eles numa assembleia de poderes
ilimitados das faculdades constituintes do povo, titular da soberania e
base de todos os poderes constituídos.
Em nome da soberania popular instituíram as chamadas Convenções,
verdadeiras assembleias de poderes limitados, consagradas à tarefa
especial de preparar e redigir o projeto de Constituição, que a seguir
submetiam ao voto popular.
Em suma, de acordo com a doutrina da soberania popular, há duas
alternativas teóricas, seguidas historicamente: a francesa, segundo a
qual a Constituinte é o povo (concepção falsa, visto que a soberania é de
natureza indelegável), e a americana, que vê na Constituinte ou
Convenção apenas uma assembleia limitada cujo trabalho se legitima
unicamente com a aprovação do povo.
A titularidade do poder constituinte
A concepção política da Idade Média e da Reforma girava, segundo Schmitt,
preponderantemente ao redor do poder constituinte de Deus, conforme o
princípio omnis potestas a Deo. Com as monarquias absolutas a titularidade
veio a recair no monarca, que a justificava mediante a invocação de um
suposto direito. Durante a Revolução Francesa o mesmo poder coube
nominalmente à Nação ou ao Povo, mas de modo efetivo, no seu exercício, a
uma Classe – a burguesia – ou seja, aquela parte do Povo que toma
"consciência política autônoma" e entra a decidir acerca da forma de
existência estatal, exercendo, por consequência, o poder constituinte.
Durante a Restauração (1815-1830), o poder constituinte volveu
na França às mãos de um príncipe de linhagem hereditária e
assim prossegue a manifestar-se depois noutros países em
distintos corpos ou entidades, numa casuística de titularidade
que tem levado alguns a concordar com Sanches Viamonte
quando assevera que "o titular do poder constituinte é produto
das circunstâncias históricas e aparece sempre condicionado por
elas".
Poder-se-ia argumentar, em meio a abundantes exemplos
colhidos no costume ou na jurisprudência, com o caso da
Suprema Corte dos Estados Unidos, vista por Wilson como uma
“convenção constituinte em sessão permanente”, ou seja, um
tribunal que, à margem do poder constituinte formal, exercita
materialmente atos configurativos de verdadeira atividade
constituinte. Esses titulares ocasionais do poder constituinte
foram excelentemente retratados por Bidart Campos, ao
asseverar que, sem embargo de o povo ser o titular válido do
poder constituinte, “haverá sempre atos constituintes emitidos
por outros órgãos sem investidura legítima e formal”.
Teoria e legitimidade do poder constituinte
Quando se indaga quem é o titular desse poder absoluto, através de cuja
vontade nascem, se organizam e funcionam os poderes constituídos –
poderes relativos e limitados, órgãos daquela vontade soberana – a
inquirição pode ter caráter estritamente científico, com o propósito de
demonstrar e identificar no decurso da história que vontades políticas
supremas foram potentes para ditar as regras básicas de
comportamento e de organização institucional a que se submetem os
governados.
A legitimidade de um poder constituinte assentado sobre a vontade dos
governados e tendo por base o princípio democrático da participação
apresenta uma extensão tanto horizontal como vertical, que permite
estabelecer a força e intensidade com que ele escora e ampara o
exercício da autoridade.
A extensão horizontal se mede pela maior ou menor amplitude do
colégio de cidadãos que decide sobre matéria constituinte ou elege
representantes a uma assembleia constituinte. O sufrágio serve de
critério e referência com que caracterizar e definir o grau de legitimidade
democrática; quanto menores as restrições à participação, maior a
legitimidade que se logra na decisão constituinte.
A extensão vertical da legitimidade é a que permite mensurar os
distintos graus de participação dos governados: primeiro, o poder
decisório sobre a Constituição, mediante referendum ou distintos meios
plebiscitários; segundo, a incumbência de escolher os membros da
Assembleia Constituinte e, terceiro, a faculdade de eleger um Congresso
ordinário, dotado de competência constituinte latente, que é a forma
mais branda, menos política e mais jurídica, indireta e arredada de
participação do elemento popular.
DICAS DE ESTUDO
BOBBIO, Norberto; MATTEUCI Nicola; PASQUINO Gianfranco. Dicionário
de Política. Brasília: Editora da UnB, 1995.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 25ª edição. São
Paulo: Malheiros Editora, 2009, p. 141-161.
MASSULO, José (Articulista). Uma verdade. Diário do Amapá. Sextafeira, 21 de fevereiro de 2014, p. 3.