Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL E NO ANTEPROJETO DO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Autor: Raquel Hübner Valadares Silva
Orientador: Prof. Dr. João Paulo das Neves
Brasília - DF
2010
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA
Raquel Hübner Valadares Silva
AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Brasília
2010
Raquel Hübner Valadares Silva
AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia Jurídica apresentada junto ao
Curso de Direito da Universidade Católica
de Brasília como requisito à obtenção do
título de Bacharel.
Orientador: Prof. Dr. João Paulo das Neves
Brasília
2010
Raquel Hübner Valadares Silva
AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia Jurídica apresentada junto ao
Curso de Direito da Universidade Católica
de Brasília como requisito à obtenção do
título de Bacharel.
Orientador: Prof. Dr. João Paulo das Neves
COMISSÃO EXAMINADORA
__________________________________
Prof. Dr.
Universidade Católica de Brasília
__________________________________
Prof. Dr.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2010
O homem sensato não necessita de leis.
Jean-Jacques Rousseau
Dedicatória
Aos meus pais e ao irmão primogênito,
pelo apoio e estímulos na busca desta
graduação.
AGRADECIMENTOS
A Deus, amigo fiel sempre presente, em
especial nas horas mais difíceis, sem o qual
nada teria feito.
À minha família, pelo apoio e estímulos que
me mantiveram firme no propósito de
alcançar meus objetivos.
Aos amigos, que sempre estimularam meus
sonhos e estiveram sempre ao meu lado.
Aos meus colegas de classe e demais
formandos, pela amizade e companheirismo
constante.
Ao Professor Dr. João Paulo das Neves,
pela paciência na missão de orientar,
transmitindo-me tranqüilidade para que eu
pudesse internalizar conhecimentos.
A todos os funcionários da minha Instituição
de Ensino, que cumprindo seus deveres
laborais possibilitaram-me também cumprir
minha parte nesta importante etapa da
minha vida.
Especial aos senhores José Renato da Silva
e Jurandir de Souza Brito Júnior pelo apoio
e incentivo na elaboração do presente
trabalho.
RESUMO
SILVA, Raquel Hübner Valadares. As Tutelas de Urgência no Código de
Processo Civil e no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. 2010. 61 f.
Monografia (graduação) – Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília.
Brasília, 2010.
Inspirado pelas futuras mudanças que ocorrerão no ordenamento jurídico da
sociedade brasileira por meio da criação de um novo Código de Processo Civil, o
presente trabalho procura tratar, especificamente, das mudanças relativas ao tema
das Tutelas de Urgência. Inicialmente, aborda tal tema no Código de Processo Civil
vigente, explicando significados e os pontos mais relevantes para a pesquisa com
base na legislação, na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Após
essa abordagem, esboça o que traz no Anteprojeto a respeito das Tutelas de
Urgência, ilustrando os significados de cada artigo de uma forma clara e objetiva
sendo que, ao final, explana sobre as novidades e mudanças por meio de
comparações entre o Código de Processo Civil vigente e o Anteprojeto que foram
percebidas com a pesquisa. Ressalta-se, ainda, a inclusão de um quadro com o fito
de expor os artigos relativos às matérias mais relevantes, facilitando a sua
comparação e localização em cada Código a qual se referem.
Palavras-chave: Tutelas de Urgência, Código de Processo Civil, Anteprojeto do
Novo Código de Processo Civil, Comparações.
ABSTRACT
Inspired by the future changes which will happen in the Brazilian society judicial
system, through the creation of the new Civil Process Code, the current study will try
to describe and to show the specific changes related to the theme of the Urgent
Tutelage. Initially it refers to this theme in the actual Civil Process Code, explaining
the meanings and the high points to the research, based in the law, doctrine and in
the Superior Court Jurisprudence. After this approached, it will focus the subject as it
occurs at the Previous Project, illustrating direct and clearly the meaning of each
article. The last part, explains the news and the changes by comparing them in the
Civil Process Code and in the Previous Project, as they were perceived in this
research. This study also includes a table whose intention is to quote the articles and
the more relevant matters to easier the comparison and the localization of each Code
wich was refered in the research.
Keywords: Urgent Tutelage, Civil Process Code, Previous Project of New Civil
Process Code, Comparisons.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .........................................................................................................11
1.
AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE.
......................................................................................................................... 14
1.1. Tutela Cautelar como modalidade de Tutela Jurisdicional......................... 15
1.2. Processo Cautelar: Características............................................................ 17
1.2.1. Medida Cautelar e Ação Cautelar.................................................... 23
1.3. Liminar na Cautelar..................................................................................... 24
1.3.1. Mérito no Processo Cautelar............................................................ 26
1.4. Tutela Antecipada ...................................................................................... 28
1.5. Tutela Antecipada X Tutela Cautelar.......................................................... 31
1.6. Cessação da Eficácia da Medida Cautelar................................................. 32
2.
AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL........................................................................................... 36
2.1. Tutelas de Urgência.................................................................................... 39
2.2. Tutelas da Evidência................................................................................... 41
2.3. Procedimento.............................................................................................. 43
3.
ANÁLISE COMPARATIVA SOBRE AS MUDANÇAS OCORRIDAS................ 49
4.
QUADRO COMPARATIVO............................................................................... 56
5.
CONCLUSÃO.................................................................................................... 58
6.
REFERÊNCIAS................................................................................................. 60
11
INTRODUÇÃO
Aprovado em 1973, o atual Código de Processo Civil basicamente tem determinado,
estruturado e regulado as normas jurídicas para o trâmite processual. Tal processo
serve como aplicação do direito material, possibilitando a sua concretização. Quanto
à estruturação do Código vigente, este procurou aplicar os princípios de técnica
Legislativa, com notável rigor quanto a terminologia da linguagem jurídica. Em
relação ao tema das cautelares, criou um livro próprio para tratar do tema utilizando
o termo “Cautelar” como adjetivo, qualificando-o como processo autônomo, estando
reunida toda a matéria anteriormente tratada, a saber, os procedimentos
preparatórios, preventivos e incidentes. 1
Nos últimos anos, passou-se por uma intensa e profunda modernização mundial e,
em consequência, o Direito também sente a necessidade de acompanhar tal
evolução. Desde então, o atual Código vem sofrendo constantes alterações
Legislativas e vetos para uma melhor efetividade dos direitos materiais, como, por
exemplo, a introdução do instituto de Antecipação de Tutela.
Vive-se uma era tecnológica, com rapidez de informações, em que o tempo é um
dos focos imperiosos da sociedade, um de seus principais anseios e preocupações.
O atual Código não se mostra eficiente para os escopos da sociedade, que há muito
vem clamando por mudanças na legislação; razão pela qual foi enviado ao
Congresso Nacional um Anteprojeto para a criação de um novo Código de Processo
Civil, elaborado por uma comissão de juristas, tendo como um de seus principais
objetivos a modernização do sistema processual judiciário, permitindo que este
acompanhe as transformações da sociedade.
1
BRASIL. Exposição de Motivos. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil.
Vade Mecum. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 374.
12
Buscando principalmente a eficácia, a celeridade e a simplicidade processual, para a
elaboração desse Anteprojeto identificou-se alguns pontos de estrangulamento no
sistema Judiciário, especialmente quanto ao tempo de tramitação do processo, o
que, de certo modo, afasta a efetividade do processo, o exercício da cidadania e o
descrédito do Poder Judiciário. Com o novo Código, busca-se a simplicidade e a
desburocratização de algumas medidas, visando, ao final, as melhorias que corrijam
tais erros, adequando o processo ao tempo e resgatando, assim, a crença no
Judiciário e o senso de justiça.
Nesse contexto de modernização do processo, o Anteprojeto do Novo Código de
Processo Civil destaca a técnica das Tutelas de Urgência, tema central do presente
trabalho monográfico.
Pois bem, existem algumas situações em que são necessárias medidas preventivas
rápidas pelo Judiciário para a conservação de um direito. Assim, a espera por todo
um procedimento judicial comum pode significar o perecimento ou a perda de um
direito ameaçado. As chamadas Tutelas de Urgência nada mais são que medidas
acautelatórias imediatas para essa preservação do direito ameaçado.
Porém, nesse conceito, existem algumas peculiaridades a serem observadas em
sua aplicação, pois provocam bastante confusão. Dentro dessas peculiaridades,
destacam-se os institutos da Tutela Cautelar, da Tutela Antecipada e da Tutela
Liminar. Apesar de se referirem principalmente à Tutela, ou seja, ao pedido final ao
qual se deseja resguardar um direito, elas possuem características diferenciadas, as
quais serão tratadas durante o trabalho.
Pretende-se analisar as principais mudanças introduzidas no Anteprojeto do Novo
Código de Processo Civil, especificamente no que dispõe sobre as Tutelas de
Urgência, comparando-as com as Tutelas de Urgência no Código de Processo Civil
em vigor e, ao final, mostrar as possíveis diferenças e mudanças que ocorrerão no
ordenamento jurídico quando for aprovado o Novo Código de Processo Civil.
13
A metodologia aplicada para a concepção da monografia será o método
comparativo, pois visa ressaltar as diferenças e as similaridades entre o código de
processo civil em vigor e o Anteprojeto submetendo-os a comparações. Para tanto
analisar-se-ão as pesquisas bibliográficas, as pesquisas em sites virtuais, a
legislação vigente, a jurisprudência dos tribunais e a doutrina, possibilitando
desenvolver uma análise criteriosa à temática abordada.
14
1. AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
VIGENTE
O Código de Processo Civil prevê basicamente três técnicas de Tutela Jurisdicional:
o processo de conhecimento, o de execução e o cautelar.
Inicialmente, vale ressaltar que o objeto de estudo do presente trabalho refere-se à
técnica da Cautelar, entretanto, para o enriquecimento do saber, traz um pequeno
conceito doutrinário que define as duas primeiras técnicas. Para Antônio José de
Souza Levenhagen, que resume os significados de cada técnica, definindo a
primeira espécie, a do processo de conhecimento “constitui a via pela qual se levam
ao conhecimento do Estado, na pessoa do juiz, os interesses jurídicos questionados,
a fim de que exercite o seu poder jurisdicional, aplicando a lei e fazendo justiça” 2.
Ainda, no seu conceito, a segunda espécie, o processo de execução “é o modo pelo
qual o credor de uma obrigação líquida, certa e exigível vem a exigir do devedor
inadimplente a satisfação de seu débito, de maneira coercitiva, uma vez que não
houve de sua parte o seu cumprimento espontâneo” 3.
Humberto Theodoro Júnior resume bem o conceito de cada uma dessas espécies:
Diante do exposto, o processo desempenha, ordinariamente, três funções
distintas: 1) a de verificar a efetiva situação jurídica das partes (processo
de cognição) 2) a de realizar efetivamente a situação jurídica apurada
(processo de execução); 3) a de estabelecer as condições necessárias
para que se possa, num ou outro caso, pretender a prestação jurisdicional
4
(condições da ação) .
De acordo com tais conceitos, em suma, o processo de conhecimento é aquele em
que as partes trazem ao Estado-juiz um determinado conflito jurídico para que este,
exercendo sua função jurisdicional, aplique a lei, solucionando a lide e
restabelecendo a ordem social. Quanto ao processo de execução, é o meio eficaz
2
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Medidas Cautelares e Ações Especiais. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 1992, p. 15.
3
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Medidas Cautelares e Ações Especiais. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 1992, p. 15.
4
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24. ed. Ver. e atual. São Paulo: Liv. e Ed.
Universitária de Direito (Leud), 2008, p. 10.
15
pelo qual o titular de um direito líquido, certo e exigível tem de tornar efetiva a sua
pretensão jurídica. Assim, como comentado inicialmente e após a leitura desses
conceitos, tem-se como cerne do presente trabalho as Tutelas de Urgências
inseridas dentro do tema do processo cautelar, o qual receberá um estudo
específico.
1.1 – Tutela Cautelar como modalidade de Tutela Jurisdicional
Inicialmente, para compreensão da Tutela Cautelar, é necessário retomarmos à sua
história. Para tanto, Humberto Theodoro Júnior nos ensina que:
[...] o direito romano conheceu algumas medidas preventivas, mas não
tinha uma visão autônoma do processo cautelar como forma de especial de
jurisdição.
Foi na doutrina alemã que apareceram as primeiras tentativas de fixar
uma concepção processual dessa classe de medidas e de estruturar sua
sistematização.
Mas foram os grandes processualistas italianos deste século que
realizaram elaborações mais científicas, que, embora divergindo entre si,
sobre o fundamento básico, coincidem quanto à autonomia do processo
cautelar e sua unidade conceitual, erigindo-o a uma posição de terceiro
gênero entre o processo de cognição e o de execução 5.
Traçadas essas considerações iniciais, passa-se ao estudo Tutela Cautelar onde é
necessário compreender também o conceito de Tutela Jurisdicional, o qual nos
leciona Teori Albino Zavascki:
Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar observar, e, figuradamente, velar,
vigiar) significa proteger, amparar, defender, assistir. É com esse sentido
que o verbo e os substantivos tutor e tutela, dele derivados, são
empregados na linguagem jurídica, nomeadamente nas expressões tutela
jurídica e tutela jurisdicional. (...) Assim, quando se fala em tutela
jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na
defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta
6
aos direitos dos indivíduos.
Quando há uma lide entre os indivíduos da sociedade estes podem buscar no
Estado uma maneira para a resolução de tal conflito por meio do Poder Judiciário.
Iniciada a ação judicial, esta deverá observar todo um procedimento regulado pelo
5
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24. ed. Ver. e atual. São Paulo: Liv. e Ed.
Universitária de Direito (Leud), 2008, p. 35.
6
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.
16
nosso Código de Processo Civil. É como uma espécie de passo a passo processual
em que o juiz, uma pessoa imparcial à causa instaurada, deve comandar esse
procedimento, ouvindo e respeitando as opiniões das partes e, ao final, expor os
motivos que o convenceram a determinar a quem pertence a razão no conflito,
chegando à solução.
Entretanto, existem determinadas situações em que não se pode esperar todo o
trâmite legal do processo de conhecimento ou de execução até que se chegue a
uma sentença final favorável, pois todo o trâmite processual demanda um tempo
para sua efetivação. Assim, o Código de Processo Civil autoriza algumas medidas
de urgência para assegurar um direito até que se alcance a fase final processual.
Essas medidas legais é o que se chama de Tutelas de Urgência e, dentro desse
contexto é que se aplica a Tutela Cautelar, conforme nos ensina Reis Friede:
Denomina-se de técnicas de urgência o conjunto desse aparato
processual, criado para o fim de prover ao jurisdicionado a tutela de
urgência, ou seja, a proteção jurisdicional efetiva nos casos em que a
demora do processo extingüa sua utilidade e a do próprio direito material. 7
Segundo João Roberto Parizatto:
O processo cautelar possibilita ao lesado, o direito deste precaver-se
acerca da demora no término do litígio. Através de tal espécie de processo,
coloca-se a salvo o direito, todas as vezes que houver fundado receio de
que uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra,
lesão de grave e de difícil reparação. Através do processo cautelar não se
julgam ou concedem-se direitos, mas tão-somente acautela-se o direito do
possível titular de um direito que seria verificado na ação principal 8.
7
FRIEDE, Reis, KLIPPEL, Rodrigo, ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no código de processo
civil brasileiro. Niterói, RJ: Impetus 2009, p. 9.
8
PARIZATTO, João Roberto. Manual Prático do Processo Civil. v. 2. 2. ed. Minas Gerais: Parizatto,
2004, p.1.219.
17
Na opinião de Oswaldo Pereira de Lima Júnior:
[...] o trânsito vagaroso do processo comum vinha causando danos
permanentes ao demandante que, ao fim de um longo e por isso moroso
processo, via seu direito reconhecido de forma tardia: perdido no tempo.
Algo precisaria ser criado visando a proteção aos direitos postos à
discussão perante o judiciário. E assim tem-se a semente do surgimento
das tutelas de urgência, que são providencias de ritos diferenciados, mais
ágeis e aptos a tornar o objeto da ação íntegro até a decisão final, divididos
hoje na legislação brasileira, após a reforma advinda da Lei n.º 8.952/1994,
em duas modalidades: a já conhecida tutela cautelar e a então inovadora
9
tutela antecipatória .
Neste espectro, a Tutela de Urgência é o meio assecuratório imediato de um direito,
podendo ser dividida em duas espécies: a Tutela Cautelar, que visa proteger um
direito antes ou durante o curso de uma ação judicial, evitando com isso o seu
perecimento; e a Tutela Antecipada, a qual antecipa os efeitos do pedido principal,
que será estudada em subtítulo próprio.
1.2 – Processo Cautelar: Características
Quando se fala em Processo Cautelar, significa que se trata do procedimento a ser
respeitado, bem como as suas regras a serem observadas. Tais regras são
diferentes daquelas do processo de conhecimento ou de execução. O Código de
Processo Civil, do art. 796 ao art. 812 atribui-lhe algumas peculiaridades, devido o
seu caráter de urgência, e serão estudadas aqui as mais relevantes para a pesquisa.
Uma dessas características fundamentais, é que o processo cautelar é acessório, ou
seja, ele depende de uma ação principal, podendo ser instaurada antes ou após o
curso desta, conforme o art. 796 do Código de Processo Civil:
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste sempre é dependente.
9
DE LIMA JUNIOR, Oswaldo Pereira. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória: tutelas de urgência
fungíveis. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5403. Acesso em: 13/10/2010.
18
Assim, o tempo em que elas podem ser ajuizadas divide-se em dois momentos, seja
anterior ao pedido principal, chamadas de preparatórias justamente porque traz a
ideia de preparar, prevenir, defender uma situação de urgência antes do início de um
pedido principal; e aquelas ajuizadas durante o curso de um processo principal, a
qual chamamos de incidental, uma vez que essa situação de urgência pode vir a
ocorrer já no curso de uma lide processual em andamento.
Nesse sentido segue a decisão do TRF da 4ª Região que nos mostra a vinculação
que a medida cautelar tem com o processo principal. Nota-se que, ao ser extinto o
processo principal, extingue-se também o processo cautelar:
PROCESSUAL
CIVIL.
MEDIDA
CAUTELAR
INOMIDADA.
RESTABELECIMENTO DE MEDIDA LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DE
TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DA AÇÃO PRINCIPAL. PERDA
DE OBJETO. 1. A tutela provisória concedida em medida cautelar ajuizada
para restabelecimento da liminar revogada pela sentença, conserva sua
eficácia na pendência da ação principal, conforme o art. 807,"caput", do
CPC 2. Mantida a extinção do processo principal, sem julgamento do
mérito, por decisão da Turma que transitou em julgado, o processo cautelar
perdeu sua eficácia e seu objeto. 3. Liminar revogada e processo extinto,
sem julgamento do mérito, com base no art. 267, XI, c/c art. 808, III, ambos
do CPC. 4. Sucumbência fixada na esteira do entendimento da Turma. 5.
Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas
razões de decidir.
Humberto Theodoro Júnior nos ensina que:
As medidas cautelares não têm um fim em sim mesmas, já que toda sua
eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em um
outro processo.
Nesse sentido dispõe o art. 796 que “o procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre
dependente”.
Não se trata, porém, de antecipar o resultado do processo principal, porque
os objetivos do processo cautelar são diversos daqueles procurados por
este.
Assim, o principal tem por escopo a definitiva composição da lide, enquanto
o cautelar apenas visa afastar situações de perigo para garantir o bom
10
resultado daquela mesma composição da lide .
A ação da cautelar requerida em caráter incidental é dirigida ao juiz competente para
julgar o processo principal e aquela de caráter preparatório deve obedecer à
competência do Juízo em que deve ser processada a ação do pedido principal,
10
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol.2. 45. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010, p. 492.
19
conforme determinado pelo art. 800, e deve conter os requisitos especificados no
art. 801 para a petição inicial:
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida
diretamente ao tribunal.
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que
indicará:
I – a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do
requerido;
III – a lide e o seu fundamento;
IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;
V – as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do n˚ III senão quando a medida
cautelar for requerida em procedimento preparatório.
Observa-se que alguns requisitos da petição inicial são semelhantes àquelas do
processo cognitivo ou executório, como a indicação da autoridade judiciária
competente, os dados pessoais do requerente e requerido, a lide com o seu
fundamento e a indicação das provas a serem produzidas. Porém, a característica
peculiar reside no inc. IV, tanto requerida como preparatória ou como incidental, que
determina a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão. Aqui o
requerente deve expor os motivos que dá à medida o caráter de urgência,
explicando qual é o direito ameaçado e qual o dano sofrido caso a medida não seja
concedida de imediato.
Ainda no art. 801, o parágrafo único indica uma singularidade das cautelares
preparatórias. Por se tratar de um pedido inicial o qual o juiz ainda não faz ideia de
qual pedido principal se refere, muito menos qual é o dano de difícil reparação ao
qual o requerente da ação possa sofrer, é necessário indicar qual é a lide e o seu
fundamento para a orientação do juiz.
No tocante à ação requerida incidentalmente ao processo principal, temos, conforme
o art. 800 citado anteriormente, que deve ser uma simples petição requerida ao juiz
da causa do pedido principal. Os requisitos do art. 801 também devem estar
20
contidos na petição da medida cautelar, com a exceção da lide e do fundamento, eis
que o juiz da causa já deve saber do que se trata o pedido principal.
A ação cautelar possui, ainda, a característica de provisoriedade, pois ela não
concede nenhum direito, apenas o assegura até que se finde a ação principal. Nisso,
diz-se que as medidas cautelares não podem ser satisfativas, justamente por ela
não satisfazer a pretensão definitiva do pedido. Pertinente a lição de Ernane Fidélis
dos Santos a respeito:
No processo de conhecimento, havendo pretensão resistida, o autor, ao
promover a ação, quer que a satisfaça, isto é, que a jurisdição a reconheça
como procedente. No processo de execução, nada havendo que se
perquirir sobre qualquer acertamento, o que se pretende é a realização do
direito. Em ambos os casos, diz-se, portanto, que há pretensão satisfativa,
com plena ideia de definitividade, e qualquer solução jurisdicional
consequente será dada também por medida de satisfação. No processo
cautelar, que pressupõe sempre a existência de outro processo em
andamento ou a se instaurar (art.796), o que se objetiva é o acautelamento
dos efeitos práticos, ainda incertos, da sentença do processo de
conhecimento, ou dos efeitos da atividade executória, deferida ou a se
11
deferir .
Ainda nesse sentido para João Roberto Parizatto:
É inadmissível a conversão de medida cautelar preparatória em satisfativa,
já que a viabilidade desta pressupõe a existência de previsão legal
específica, em se tratando de medida excepcional, destinada à realização
concreta de um direito 12.
Outra característica do procedimento cautelar a ser considerada é a sua celeridade
processual. Devendo tramitar prioritariamente em relação aos outros processos
comuns, os prazos determinados pelo Código possuem uma menor duração, como
por exemplo o da contestação do requerido que é de cinco dias, conforme o caput
do art. 802:
Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento
cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as
provas que pretende produzir.
11
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 290.
12
PARIZATTO, João Roberto. Manual Prático do Processo Civil. v. 2. 2. ed. Minas Gerais:
Parizatto, 2004, p. 1.222.
21
Por fim, têm-se dois pressupostos para a concessão da medida cautelar, sendo essa
a sua principal característica, a demonstração do fumus boni iuris e o periculum in
mora, entendimento esse consolidado na jurisprudência do TJMG:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE DE MULTA DE TRÂNSITO. ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA PARA EXPEDIÇÃO DE LICENCIAMENTO DE
VEÍCULO. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. CONCESSÃO COMO MEDIDA
CAUTELAR. INDEFERIMENTO.I – Sem prova inequívoca, capaz de
convencer da verossimilhança da alegação de quem a pretende, não se
concede antecipação dos efeitos da tutela. II – Ausentes os requisitos
('periculum in mora' e 'fumus boni iuris') para a concessão da medida
cautelar incidental, deve-se igualmente indeferi-la, até mesmo porque o
que se busca com a cautelar é antecipar, 'initio litis', efeitos da pretensão
ainda não submetida ao acertamento definitivo da sentença de mérito, o
que não corresponde à natureza jurídica do processo cautelar.
Ainda, quanto ao requisito essencial para a concessão da medida cautelar, tem-se
este julgado do TJDFT:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Para se valer da tutela cautelar, basta ao litigante demonstrar uma
aparência de direito (fumus boni iuris) e o receio fundado de um dano
iminente e de difícil reparação (periculum in mora). A lei ainda exige, para
se alcançar a satisfação antecipada do direito material, a prova inequívoca,
tendente a um imediato juízo de verossimilhança, além do perigo de dano
iminente, ou, alternativamente, o abuso de direito de defesa por parte do
réu (art. 273 do CPC).
2. Prova inequívoca é aquela que, por sua clareza e precisão, autorizaria,
desde logo, um julgamento de acolhimento do pedido formulado pelo autor
(mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante.
3. Inexistindo, ao menos em sede de cognição sumária, a prova inequívoca
do direito pleiteado, o indeferimento do pleito antecipatório é medida que se
impõe.
4. Agravo improvido. Unânime.
– Do Fumus boni iuris
Ensina Ernane Fidélis, a respeito desse pressuposto:
Àquela possibilidade de sentença favorável ou de legitimidade da
execução, que é um dos requisitos para o deferimento de qualquer pedido
de cautela, dá-se o nome de fumus boni iuris, ou seja “fumaça do bom
direito”, a simples possibilidade de bom êxito do processo principal, seja de
13
conhecimento, seja de execução .
13
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 291.
22
Humberto Theodoro Júnior entende que:
[...] para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um
direito a ser tutelado no processo principal. E nisso consistiria o “fumus
boni iuris”, isto é, no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito
cautelar a ser acertado e no provável perigo em face do dano ao possível
14
direito pedido no processo principal .
Em arremate, tal pressuposto é aquele em que o requerente expõe os motivos e a
as provas contundentes de um direito violado ou ameaçado, mostrando a
necessidade para que tal medida cautelar seja concedida protegendo esse direito.
– Do periculum in mora.
Quando a parte tem um direito ameaçado e a demora no processo poderá lhe
acarretar um dano irreparável ou de difícil reparação, tem-se o que se chama do
periculum in mora ou simplesmente perigo na demora. Segundo a opinião de Ernane
Fidélis:
O perigo na demora poderá referir-se ao pretenso direito da parte, com
danos da mais variada especificação, como também à ideal formação do
processo, no seu objetivo de fazer justiça. (...) Para que se reconheça a
existência do requisito, basta a possibilidade da existência da lesão, o que
deve ser analisado dentro de critérios objetivos que permitam ao julgador,
ainda que por meros indícios, concluir pelo risco de danos ou prejuízos 15.
Sobre esse requisito leciona Humberto Theodoro Júnior:
Para a obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado
temor de que, enquanto a tutela definitiva, venham a faltar as
circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isso pode ocorrer
quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou
de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a
perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal 16.
Em suma, esse pressuposto é fundamental, pois é por meio dele que demonstramos
o risco ou o prejuízo em que a demora do processo acarretará a parte, o que justifica
esse procedimento cautelar para proteção do pedido principal.
14
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24. ed. ver e atual. São Paulo: Liv e Ed.
Universitária de Direito (Leud), 2008, p. 61.
15
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 292.
16
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24. ed. ver e atual. São Paulo: Liv e Ed.
Universitária de Direito (Leud), 2008, p. 64.
23
1.2.1 – Medida Cautelar e Ação Cautelar
É importante considerar que Medida Cautelar e Ação Cautelar são institutos
diferentes. Depreende-se que um está inserido no outro, pois é mediante a Ação
Cautelar que garantimos uma Medida Cautelar, conforme o próprio entendimento
jurisprudencial do TRF da 4ª Região:
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PESSOA JURÍDICA. 1. A ação cautelar tem por fim garantir a futura
execução do direito pleiteado até o advento de prestação jurisdicional
definitiva no processo principal. Desta forma, tendo sido julgado o
mandamus, despicienda a manutenção de qualquer medida de
acautelamento, que é, por essência, temporária e dependente da ação cuja
tutela definitiva se busca (art. 796, CPC). 2. Consoante precedentes do
STJ, o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita é cabível
para pessoas jurídicas com fins lucrativos desde que essas comprovem a
impossibilidade de arcarem com os encargos financeiros do processo.
Humberto Theodoro Júnior explica sobre a diferença dizendo que:
Processo e ação são ideias ligadas em forma circular em torno de um
núcleo, que é a jurisdição.
Processo é o método de atuar da jurisdição e ação é o direito da parte de
fazer atuar o processo.
A tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria
em grande parte a missão de pacificar, adequadamente, os litígios.
Logo, se existe um processo cautelar, como forma de exercício da
jurisdição, existe, também, uma ação cautelar, no sentido processual da
expressão, ou seja, no sentido de direito subjetivo à tutela jurisdicional lato
sensu; só que a tutela cautelar, diversamente da tutela de mérito não é
definitiva, mas provisória e subsidiária.
Consiste, pois, a ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o
órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os
elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de
perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo
17
principal .
17
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 45. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 491.
24
Conforme Ernane Fidélis dos Santos, quando se faz um pedido autônomo têm-se
que:
[...] a parte pede tutela jurisdicional específica, o que se faz pela ação
cautelar. E, como a jurisdição só atua através do processo, o exercício do
direito de ação, objetivando proteção à pretensão de cautela, provoca a
formação do ‘processo cautelar’. O ‘processo cautelar’ será, portanto, a
soma de atos que têm por objetivo prestar cautela a um processo de
conhecimento ou de execução, para que não se frustrem os efeitos práticos
18
da decisão ou da atividade executória .
Existe, ainda, a possibilidade do juiz determinar uma medida cautelar de ofício sem
a instauração de um processo cautelar conforme nos leciona Ernane Fidélis:
Excepcionalmente, a lei permite que o juiz, de ofício, ordene medida
cautelar, sem instauração de processo cautelar, o que, porém, poderá
ocorrer apenas se houver autorização expressa na lei (art. 797), a exemplo
do que se dá no inventário e partilha, quando há sobrestamento da entrega
de quinhão do herdeiro impugnado, cuja questão se remeteu para as vias
ordinárias (art. 1.000, parágrafo único)19.
Conforme tais considerações doutrinárias, percebe-se que, apesar da semelhança e
por estarem inseridas no tema das Tutelas de Urgência, a Medida Cautelar e a Ação
Cautelar são distintas. A Medida Cautelar refere-se ao resguardo de um direito de
difícil reparação ou irreparável de um processo cognitivo ou executório e o meio pelo
qual obtêm tal medida se dá pelo início de uma Ação Cautelar para assegurar tal
direito, iniciando, assim, o Processo Cautelar.
1.3 – Liminar na Cautelar
Antonino Moura Borges simplifica o tema quando define:
Liminar nada mais é do que aquela providência que vem sempre a priori,
ou seja, no limiar da lide e não implica, evidentemente, em prejulgamento
do conflito noticiado na petitio principii (petição inicial), ou, em outras
palavras, não significa prejulgamento da pretensão deduzida em juízo, até
porque, a decisão deve passar pelo crivo do contraditório e do devido
processo legal, incluindo a possibilidade do agravo de instrumento, em face
18
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 288.
19
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 288.
25
das já referidas garantias constitucionais (due processo of law e a ampla
defesa, incisos LIV e LV do art. 5º da CF/88) 20.
A Liminar está disciplinada no código em seu art. 804, que dispõe:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia
a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo
citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o
requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer.
A liminar é o reconhecimento e a concessão de uma medida cautelar pelo juiz, antes
da citação do requerido, quando constatar que este possa cometer algum ato que a
torne ineficaz. Para a proteção do requerido, o juiz pode determinar ao requerente
da medida que preste uma caução real ou fidejussória para possível reparação de
danos, se houver.
Nesse sentido, Levenhagem nos ensina que:
[...] o juiz pode deferir o pedido do requerente e decreta, liminarmente, a
medida cautelar, sem previamente ouvir o requerido, quando constatar que,
realmente, a medida perderá a sua eficácia, se o requerido dela vier a
21
tomar conhecimento antes de ser decretada .
Apesar de ser facilmente confundida com a Antecipação de Tutela, a realidade é que
a liminar é apenas uma modalidade dela. Em suma, a Antecipação de Tutela deve
acontecer toda vez que o requerente pedir o reconhecimento do pedido, no contexto
do art. 273 do código, antes de todo o trâmite legal do processo, e a liminar é
utilizada apenas nos casos em que há a necessidade de reconhecimento do pedido
principal antes da citação do requerido, quando o juiz averiguar que este poderá
tomar algum ato que torne a medida ineficaz. A Liminar é como uma subespécie da
Antecipação de Tutela.
Luiz Fux atenta para a compreensão a respeito da liminar estar inserida dentro do
tema da Antecipação de Tutela:
20
BORGES, Antonino Moura. Teoria da Liminar nos Diversos Procedimentos. 1. ed. São Paulo:
Edijur, 2008, pág. 66.
21
LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Medidas Cautelares e Ações Especiais. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 1992, p. 15.
26
A urgência, que é uma constante nessa forma de tutela, admite graus,
tanto que o legislador permite a antecipação de tutela cautelar através de
medida liminar inaudita, mercê de o provimento urgente pode advir de uma
22
sentença final, após regular cognição .
Ainda sobre a liminar, Misael Montenegro Filho diz que:
A serventia maior do processo cautelar, instaurado, repita-se, depois de ter
sido manifestado o direito de ação por parte do interessado, diz respeito à
obtenção de uma medida de urgência, que possa tutelar a situação jurídica
em conflito, de notável serventia em relação ao processo principal. A esta
medida de urgência atribuímos a denominação de medida liminar, ou
simplesmente, liminar, quando deferida no início da relação jurídico23
processual, antes ou logo após a citação da parte contrária .
Em suma, o requerente da medida em caráter liminar deverá se valer dela apenas
quando necessitar de uma medida que resguarde um pedido principal antes mesmo
da citação do requerido, devido a possibilidade desse de prejudicar o direito do
requerente. Caberá ao juiz da causa decidir se o requerente deve apresentar caução
real ou fidejussória para prevenir eventuais possibilidades de dano ao requerido.
1.3.1 – Mérito no Processo Cautelar
Com o início de um Processo Cautelar, que se faz por meio da Ação Cautelar,
indaga-se se há a existência de um mérito a ser apreciado, uma vez que a Medida
Cautelar apenas serve para resguardo do direito que somente será discutido em
uma ação principal, por ser acessória a ele. Assim, se a discussão do mérito seria
determinar quem tem razão quanto ao direito e a medida cautelar somente existe
para o resguardo do direito até a sentença, garantindo a sua eficácia, fica a dúvida
se há algum mérito a ser discutido dentro do Processo da Cautelar.
Essa é uma questão bastante controvertida na doutrina, pois, a sentença no
processo cautelar não faz coisa julgada no mérito da ação principal, nem mesmo a
influencia. Alguns doutrinadores, como Ernane Fidélis, pensam que há sim uma
apreciação de mérito porque na medida cautelar há um pedido especificado e, para
22
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. v.2. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 306.
FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil. v. 3. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
49.
23
27
sua apreciação o juiz deve observar as condições da ação. Ernane Fidélis, a
respeito da temática, diz:
O que importa concluir é que, no processo cautelar, há também pedido
especificado, e o juiz, para respondê-lo, como imposição da obrigação
jurisdicional, deverá examinar as condições da ação, tais como definidas
em lei e conforme se faz em qualquer julgamento, ou seja, para que o juiz
decida sobre a matéria de fundo – o pedido, o mérito então – há de se
verificar se há condições da ação para o deferimento ou indeferimento do
24
pedido .
Segundo Ernane Fidélis, a presença dos pressupostos, das condições exigidas para
existência da ação, pressupõe que há sim uma análise do mérito, porém uma
análise em relação ao pedido da cautelar e não do processo principal em si. Ainda,
no seu entendimento, podemos fazer mais uma citação para esclarecimento da
matéria:
As condições da ação de conhecimento ou de execução, cujo processo se
pretende acautelar, se bem não sejam o único requisito do fumus boni iuris,
dele fazem parte, e o reconhecimento de sua falta acarreta a
improcedência do pedido de cautela, sem, contudo, influenciar no processo
de pretensão satisfativa. (...) Requereu-se o arresto de bens, com
fundamento em dívida de jogo. O arresto é possível, mas o recebimento da
dívida de jogo não é. Em ambos os casos, falta o requisito do fumus boni
25
iuris .
A opinião de Humberto Theodoro Júnior é que:
A pretexto de que o processo cautelar não cogita de questões de mérito,
não me parece que isso deva prevalecer. A ação cautelar, é certo, não
atinge nem soluciona o mérito da causa principal. Mas no âmbito exclusivo
da tutela preventiva ela contém uma pretensão de segurança, traduzida
num pedido de medida concreta para eliminar o perigo de dano. Assim,
esse pedido, em sentido lato, constitui o mérito da ação cautelar, que nada
tem que ver com o mérito da ação principal. Analisando-se, pois, a ação
preventiva de per si, é perfeitamente possível afirmar-se que também nela
se pode separar o mérito das preliminares relativas aos pressupostos
processuais e condições da ação propriamente ditas. Dentro desse prisma,
o fumus boni iuris e o periculum in mora devem figurar no mérito da ação
cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e não apenas da
regularidade do processo ou da sentença 26.
24
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 293.
25
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007p. 294.
26
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24. ed. Ver e atual. São Paulo: Liv e Ed.
Universitária de Direito (Leud), 2008, p. 59.
28
Vale ressaltar, ainda, que o mérito da cautelar, como bem lecionado por Luiz Orione
Neto, está no fummus boni iuris e no periculum in mora, não se confundindo com as
condições de admissibilidade da ação cautelar. 27
Assim, conclui-se que há apreciação no mérito da cautelar quando o juiz decide
baseado no fummus boni iuris e no periculum in mora, sobre o cerne do pedido,
julgando-o procedente ou não, mesmo que tal pedido cautelar esteja atrelado a um
pedido principal.
1.4 – Tutela Antecipada
Na lição de Marcelo Abelha Rodrigues, a ideia central do tema reside em que:
Isoladamente, tutela reflete significado de proteção, e, quando associada
ao processo, a tutela jurisdicional ‘se presta a designar o resultado da
atividade jurisdicional – assim considerados os efeitos substanciais
(jurídicos e práticos) que o provimento final projeta ou produz sobre a
relação material – em favor do vencedor. [...]
Entretanto, quando se antepõe a palavra antecipada à expressão tutela
jurisdicional, significa dizer que essa proteção (processual e material) se
dará antes, portanto em momento anterior àquele em que, normalmente
dita tutela seria concedida. Com isso queremos dizer que antecipar a tutela
está relacionado com técnica processual de dar antes aquilo que só depois,
28
em momento posterior, seria obtido .
Tecida essa consideração inicial, observa-se que a Tutela Antecipada é tratada no
Código de Processo Civil pelo art. 273, que dispõe:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
o
§ 1 Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
27
NETO, Luiz Orione. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 113.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. rev. atual e ampl. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 824.
28
29
o
§ 3 A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o,
e 461-A.
o
§ 4 A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até
final julgamento.
o
§ 6 A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
o
§ 7 Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.
De acordo com o caput do artigo citado, tem-se a definição do que é a Tutela
Antecipada. Quando se tem o início de uma ação judicial, é possível a parte
requerente ter os efeitos do seu pedido constantes em tal ação de imediato, basta
comprovar três requisitos essenciais para tal medida:
– Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
O requerente deve demonstrar que se o processo judicial tiver de obedecer todo o
devido processo legal poderá acarretar-lhe em um prejuízo sem possibilidade de
reparação ou de difícil reparação.
– Abuso de direito de defesa
O direito da ampla defesa dado pela Constituição Federal deve sempre ser
respeitado. Quando a parte se achar lesada em tal direito, pode requerer ao juiz a
antecipação dos efeitos da tutela assegurando-lhe o direito de resposta.
– Manifesto propósito protelatório do requerido
Há casos em que o requerido objetiva claramente adiar o processo, se valendo de
certos recursos processuais apenas para prejudicar o requerente com essa demora,
ferindo o princípio da celeridade processual. Nesses casos, o Código confere a
30
antecipação de tutela para benefício do requerente, frustrando o objetivo do
requerido como uma forma de punição.
Conforme o jurista Oswaldo Pereira Lima Júnior:
A tutela antecipada nasce, portanto, como um instrumento que visa a
obtenção, igualmente por intermédio de técnica de cognição sumária,
daquilo que a parte viria a conseguir somente no final do procedimento
cognitivo normal. De certo, a tutela antecipatória irá trazer à parte os efeitos
da sentença de mérito perseguida, o que custará, por parte do magistrado,
num exame aprofundado sobre a verossimilhança do pedido, a sua
reversibilidade e a existência de perigo de dano ou abuso do direito de
29
defesa .
Ainda no seu artigo, ve-se quando surgiu este instituto da Tutela Antecipada:
Noutro prisma, é relevante ponderar também que a tutela antecipada surgiu
com fito de por fim ao indevido uso que era feito das cautelares, uma vez
que, durante certo tempo e com sustentáculo em parte da doutrina e
jurisprudência, era admitida como meio antecipatório dos finais efeitos da
sentença, quando, de forma errônea, recebia a denominação cautelar
satisfativa 30.
Luiz Guilherme Marinoni resume bem o tema ao dizer que:
O art. 273 identifica o instituto da tutela antecipatória, permitindo, em seu
inciso I, a antecipação da tutela, no curso do processo de conhecimento,
em caso de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Trata-se da consagração da possibilidade de antecipar a tutela final, com
base em verossimilhança, em face de fundado receio de dano, o que antes
de 1994 era feito – excepcionalmente, é certo – mediante o uso distorcido
da técnica cautelar. Portanto, o art. 273, além de corrigir o uso equivocado
da técnica cautelar, teve o grande mérito de tornar inquestionável a
viabilidade de se requerer tutela antecipatória em toda e qualquer situação
31
conflitiva concreta .
Em suma, a antecipação de tutela, introduzida em nosso ordenamento jurídico por
meio da Lei 8.952/94, é um tema novo que causou uma notável mudança. Assim,
como ensina Teori Albino Zavascki, antes dessa novidade o meio para obtenção de
qualquer medida de tutela de urgência era mediante ações cautelares inominadas
29
DE LIMA JUNIOR, Oswaldo Pereira. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória: tutelas de urgência
fungíveis. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5403. Acesso em: 13/10/2010.
30
DE LIMA JUNIOR, Oswaldo Pereira. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória: tutelas de urgência
fungíveis. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5403. Acesso em: 13/10/2010.
31
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Ségio Cruz. Curso de Processo Civil. v. 4: Processo
Cautelar. 2 tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 61.
31
aplicáveis pelo art. 798
32
. Tal medida serve somente para os casos específicos no
art. 273, em que o requerente necessite do reconhecimento final do pedido inicial
antecipadamente, antes do curso natural do processo.
1.5 – Tutela Antecipada X Tutela Cautelar
Antes de adentrar no campo dos dois institutos, é necessário fazer uma observação
importante para uma melhor compreensão do tema: apesar de uma parte doutrinária
enxergar o tema como dois conjuntos de técnicas processuais distintas, trabalhando
a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada, a maioria entende que as duas são
técnicas jurisdicionais peculiares das Tutelas de Urgência, como ensina Reis
Friede33, como se fossem espécies desse gênero e cada uma possui características
que serão estudadas a seguir.
Apesar da semelhança dos dois institutos, e de estarem inseridos no tema Tutelas
de Urgência como espécies desta, a Tutela Antecipada difere da Tutela Cautelar.
Isso porque a Antecipação de Tutela, como visto, é a antecipação dos efeitos da
sentença e a relação ao pedido inicial, quando se verificar que o devido processo
legal poderá acarretar em um prejuízo irreparável ou de difícil reparação
comprovado ao requerente. Isso significa que se fala do pedido em si. Na Tutela
Cautelar o que se tem é outro pedido, diferente do arrolado na inicial, para que se
tomem as medidas necessárias para o resguardo do direito ameaçado. Teori Albino
Zavascki resume bem a diferenciação entre os dois institutos quando diz que
cautelar é garantia e antecipação é satisfação 34.
Em consonância com este raciocínio o TJDFT nos mostra em um dos seus julgados:
AÇÃO CAUTELAR. PRETENSÃO DE NATUREZA SATISFATIVA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
SENTENÇA MANTIDA.1. Se o pedido postulado em sede de processo
32
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.73/74.
FRIEDE, Reis, KLIPPEL, Rodrigo, ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no código de processo
civil brasileiro. Niterói, RJ: Impetus 2009, pág. 11.
34
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.
33
32
cautelar é eminentemente satisfativo, deve o processo ser extinto sem
julgamento do mérito. Provimento de cunho satisfativo é incompatível com
a natureza do processo cautelar, o qual é instrumental e tem por finalidade
assegurar o resultado de um processo de conhecimento ou de execução.
2. Na hipótese, a parte busca obter com o processo cautelar a própria
antecipação da tutela, que deveria ser postulada em processo de
conhecimento, onde seriam avaliados os requisitos para a antecipação
pleiteada. 3. Apelo improvido.
Assim ensina Humberto Theodoro Júnior, para que se diferencie uma da outra:
Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação cautelar) como
a medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal)
representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária,
adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue, em
substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão,
35
enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão .
Reis Friede, ao distinguir um instituto do outro, demonstra que:
No primeiro (cautelar) não se defere ao jurisdicionado a fruição do bem da
vida que veio ao processo buscar (ou pelo menos de um efeito dessa
proteção), ao passo que na antecipação de tutela se verifica essa situação
(dirigi-me ao Estado-juiz para obter a entrega de um carro e a obtive, por
meio de tutela de urgência) 36.
Conclui-se, basicamente, que a Antecipação de Tutela é a efetivação temporária do
pedido principal até a resolução da lide e que a Tutela Cautelar é apenas uma
medida a parte e assecuratória garantidora do pedido principal.
1.6 – Cessação da Eficácia da Medida Cautelar
Por ter um caráter provisório, os efeitos das cautelares cessam assim que
atenderem ao fim que se especifica ou, ainda, quando alguma causa determinar o
fim do seu efeito. O artigo 808 dispõe sobre as possibilidades de extinção da eficácia
da medida cautelar:
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
35
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v.2. 45. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. p. 499.
36
FRIEDE, Reis, KLIPPEL, Rodrigo, ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no código de processo
civil brasileiro. Niterói, RJ: Impetus 2009, p. 13.
33
II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento
do mérito;
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte
repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
A primeira forma de extinção da medida prevista no Código é que, quando requerida
em caráter preparatória, o requerente da medida possui um prazo de trinta dias,
contados a partir da data em que foi concedida a medida cautelar, para dar entrada
ao processo principal, conforme determinado pelo art. 806. Caso descumpra essa
norma, a medida cautelar concedida perderá a sua eficácia.
Outra forma citada no artigo é a perda pela falta da execução da medida concedida
em trinta dias. Isso ocorre porque é incumbido à parte provocar a execução da
medida.
Por fim, tem-se como motivo explícito no Código a cessação da medida quando o
juiz declarar extinto o processo principal. Como a medida cautelar é apenas para
resguardar um direito, sendo acessória ao processo principal, quando há desfecho
para este não há necessidade da continuidade da medida. Ernane Fidélis leciona a
respeito desta última forma de cessação da Cautelar:
Julgado o pedido improcedente no processo de conhecimento, extinto este
sem julgamento de mérito, ou por qualquer causa extinto o processo de
execução a que se refere a cautela, a medida cautelar fica sem sentido e,
em consequência, se extingue (art. 808, III).
Julgado procedente o pedido no processo de conhecimento, a cautela
perde a razão de ser, quando, com o julgamento, receber a matéria a
37
devida regulamentação, sem necessidade de outros provimentos .
João Roberto Parizatto resume bem as possibilidades de cessação da eficácia:
No primeiro caso, ocorre a cessação da eficácia da medida cautelar, se o
requerente da medida cautelar não propor a ação principal dentro dos 30
(trinta) dias contados da efetivação da medida cautelar então concedida em
caráter preparatório. A parte requerente de medida cautelar tem, o ônus ex
vi do art. 806 do Código de Processo Civil de propor a ação principal dentro
do prazo de 30 (trinta) dias a contar da efetivação da medida cautelar. Se
esta descumprir com tal obrigação legal, o juiz declarará cessada a eficácia
da medida cautelar anteriormente concedida, tendo lugar a sua
37
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 11. ed. ver. e atual – São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 313.
34
condenação nas custas processuais e honorários advocatícios, eis que
houve inércia da parte. (...)
Cessa também a eficácia da medida cautelar se o juiz declarar extinto o
processo principal, com ou sem julgamento do mérito. A medida cautelar
concedida antes da propositura da lide principal, tendo-se em vista
acautelar um direito da parte requerente, daí que ajuizada a ação principal
de mérito e sendo esta julgada extinta com ou em julgamento do mérito
(CPC, arts. 267 a 269) automaticamente fica cessada a eficácia da cautelar
38
anteriormente concedida .
No parágrafo único explicita a proibição de repetição do pedido em qualquer caso
que tenha cessada a eficácia da medida, porém abre um precedente permitindo a
utilização da medida novamente para os casos em que tenham um outro
fundamento. Segundo o TJDFT, essa proibição se estende também aos casos em
que houve um pedido antecipatório de tutela e, diante do indeferimento judicial, o
autor intenta uma ação cautelar com o mesmo fundamento:
PROCESSO
CIVIL.
AÇÃO
CAUTELAR.
PEDIDO
IDÊNTICO.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AÇÃO PRINCIPAL.
INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.
I – Se o autor pretende, em ação cautelar, o mesmo provimento que fora
objeto de pedido de antecipação de tutela na ação principal, escorreita a r.
sentença em indeferir a inicial, em razão da ausência do requisito essencial
da ação cautelar, uma vez que não há demonstração do direito ameaçado.
II – Em havendo fato novo, a parte pode, na ação principal, reiterar o
pedido de antecipação de tutela, podendo ser concedida, revogada ou
modificada, a qualquer tempo, mediante decisão fundamentada, conforme
prescreve o artigo 273, § 4º, do CPC.
Existem, ainda, casos em que se aplica a cessação da eficácia da medida cautelar
não arrolada no Código, devendo ser julgados conforme suas peculiaridades. Como
exemplo a questão dos efeitos da antecipação de tutela enquanto aguarda, sob
efeito suspensivo, o julgamento da apelação. Neste exemplo temos um julgado do
Superior Tribunal de Justiça que defende a revogação imediata da decisão
provisória. Resume que, ao processo em que foi dada uma sentença revogatória da
tutela antecipada tem seus efeitos extintos e o processo retorna ao estado anterior à
concessão da medida mesmo que receba um recurso de apelação no duplo efeito
contra tal sentença:
PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA
REVOGANDO EXPRESSAMENTE A ANTECIPAÇÃO CONCEDIDA.
APELAÇÃO RECEBIDA NO DUPLO EFEITO. RETORNO IMEDIATO À
SITUAÇÃO ANTERIOR. A revogação da tutela importa retorno imediato ao
38
PARIZATTO, João Roberto. Código de Processo Civil Comentado. v. 2. 1. Ed. São Paulo: Parizatto, 2008,
p. 1.740 e 1.743.
35
statu quo anterior a sua concessão, devido a expresso comando legal.
Eventual apelação recebida no duplo efeito contra a sentença que revogou
a antecipação de tutela não tem o condão de restabelecê-la, tendo em vista
a completa descaracterização da verossimilhança da alegação. (REsp
541.544/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ
18.09.2006).
Em suma, por ser utilizada como meio de assegurar um direito até a resolução final
do conflito, a Medida Cautelar possui a característica de provisoriedade. Com isso
essa finalidade assecuratória deve existir até o momento da decisão se há
realmente um direito violado, ao qual é obtido pela sentença final. Assim, via de
regra, ela encerra automaticamente com os efeitos da sentença judicial do pedido
principal. Quando o processo principal é extinto sem o julgamento do mérito,
também não há motivo plausível para que continue o efeito da Medida Cautelar, eis
que, como vimos, ela é vinculada a esse processo.
Entretanto, como também pode ser depreendido do Código, existem outros dois
casos, taxativos, em que ocorre a cessação da Medida Cautelar. Conforme visto
acima, ela ocorre quando não for respeitado o prazo de trinta dias para dar entrada
ao pedido principal. Isso porque a medida é apenas assecuratória e não a resolução
do conflito. Por seu caráter de urgência é necessário a existência imediata de um
pedido principal até mesmo para averiguar a real existência de um direito violado e,
principalmente, para proteção do requerido de eventuais danos em que a demora na
existência processual de um pedido principal poderá lhe acarretar nos casos em que
não seja condenado ao final.
Por fim, cessa a Medida Cautelar quando o requerente não executá-la no prazo de
trinta dias. Se a medida concedida tem o caráter de urgência perde-se o sentido se
há a demora para que seja executada quando concedida. Subtende-se que poderia
ter aguardado o trâmite normal do processo, devendo, ser executada no prazo
estipulado.
36
2. AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO ANTEPROJETO DO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O atual Código de Processo Civil em vigor atendeu bem às necessidades de nossa
sociedade a partir de sua promulgação. Ocorre que, desde então, passamos por um
intenso processo mundial de modernização e, hoje, nosso sistema Judiciário
enfrenta bastantes dificuldades com relação à morosidade do processo judicial,
principal reclamação do demandante.
O atual código passou a sofrer emendas, alterações e vetos, com o fim de atender
às nossas necessidades. Uma dessas principais alterações veio com a Lei nº
8.952/94 que, entre algumas alterações, instituiu a Tutela Antecipada, regulada pelo
art. 273 e, posteriormente, pela Lei nº10.444/2002.
Certo de que o atual Código se encontra ultrapassado e não atende mais com tanta
precisão aos anseios da nossa sociedade, reuniram-se um grupo de juristas para a
criação de um Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
No presente capítulo aborda-se o que dispõe o Anteprojeto a respeito das Tutelas de
Urgência. Inicialmente, o tema é regulado pelos arts. 277 ao 296 do Anteprojeto, que
cita sobre Tutelas de Urgência e Tutelas da Evidência.
O Livro das Cautelares trazido pelo Código em vigência foi extinto no Anteprojeto,
sendo-lhe reservado o Título IX para tratar do tema. Observa-se que o Anteprojeto
procurou acoplar grande parte dos procedimentos cautelares específicos às regras
destes artigos que, anteriormente, eram reservados um capítulo especial. Assim,
alguns deles não foram nem são citados como medida cautelar no processo, como é
o caso do Sequestro e do Arresto. Outros foram tratados como Procedimento
Especial e não como Tutela de Urgência. E, por fim, outros foram distribuídos no
37
anteprojeto conforme o tema, como é o caso da Produção Antecipada de Provas
que se encontra na parte em que se trata sobre as provas no processo.
A seguir transcrevemos na íntegra o que dispõe o projeto sobre as disposições
gerais do tema para estudo:
TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Seção I
Das disposições comuns
Art. 277. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas
antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza
cautelar ou satisfativa.
Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou
a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra
garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e
suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Art. 279. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela
da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento.
Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.
Art. 280. A tutela de urgência e a tutela da evidência serão requeridas ao
juiz da causa e, quando antecedentes, ao juízo competente para conhecer
do pedido principal.
Parágrafo único. Nas ações e nos recursos pendentes no tribunal, perante
este será a medida requerida.
Art. 281. A efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro
operativo do cumprimento da sentença e da execução provisória.
Art. 282. Independentemente da reparação por dano processual, o
requerente responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a
efetivação da medida, se:
I – a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II – obtida liminarmente a medida em caráter antecedente, não promover a
citação do requerido dentro de cinco dias;
III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer dos casos
legais;
IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou da prescrição do direito do
autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida
tiver sido concedida.
38
O disposto no art. 277 do Anteprojeto dispõe que, tanto para a tutela de urgência
quanto para a da evidência, poderão ser requeridas a qualquer momento, em caráter
preparatória, ou seja, a ação que serve para assegurar um direito, como uma
medida cautelar sem a existência prévia de uma ação principal ou quando possui
caráter incidental, ou seja, quando a tutela é requerida no decorrer de uma ação
principal. A novidade é o código não comentar sobre o prazo para dar entrada ao
processo principal no caso de utilização preparatória.
O art. 278 confere poder ao juiz de decidir sobre quais medidas adotar quando
houver suspeitas de que uma parte possa prejudicar o direito de outra o qual não
possa ser reparado ou tenha uma difícil reparação. Prevê, em seu parágrafo único, a
substituição de tal medida, seja de ofício pelo juiz seja a requerimento de uma das
partes, pela prestação de caução, a fim de assegurar o direito de uma maneira
menos gravosa para o requerido.
No art. 279, verifica-se a existência do princípio da livre convicção motivada do juiz
que o obriga a justificar os motivos em que acolher ou negar o pedido da cautelar. O
parágrafo único do artigo traz uma novidade a respeito dos recursos do anteprojeto.
Muito embora não seja o objeto de estudo do presente trabalho monográfico, os
recursos sofreram algumas alterações, em que o agravo de instrumento tem a sua
utilização usual reduzida e, uma dessas utilizações, caberá para impugnar aquelas
decisões que concederem ou denegarem as Tutelas de Urgência.
O art. 280 regula sobre o juízo competente para processar ambas as Tutelas. Isso
significa que, quando requeridas de maneira incidental, o juízo competente é o
mesmo que processa a ação principal. Quando requeridas de maneira preparatória,
o juízo competente é o mesmo que será competente quando for distribuída a ação
principal e, por fim, quando o processo se encontra já em grau de instância superior,
perante eles deverá ser requerida tal medida.
39
O artigo 281 determina que as Tutelas de Urgência e da Evidência deverão seguir,
sempre que possível, as mesmas regras determinadas pelo Cumprimento de
Sentença e da Execução Provisória. Esse artigo é de extrema importância para
nortear o processo das Tutelas de Urgência, pois, com a falta de regulamento para
algumas cautelares anteriormente tratadas com um procedimento específico, estas
deverão seguir as regras processuais dispostas em tais procedimentos.
Por fim, o Anteprojeto traz as hipóteses em que o requerente da Tutela de Urgência
responde pelos danos causados ao requerido em seu art. 282, sendo elas: quando a
sentença no processo principal lhe for desfavorável; quando, na obtenção liminar de
medida em caráter antecedente, não promover a citação do requerido dentro de
cinco dias; quando ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos
casos legais; e quando o juiz acolher a alegação de decadência ou da prescrição do
direito do autor. No parágrafo único, determina onde será liquidada a indenização
cabível ao requerido prejudicado.
2.1 – Tutelas de Urgência
A Tutela de Urgência no Anteprojeto está regulada nos arts. 283 e 284, abaixo
transcritos.
Seção II
Da tutela de urgência cautelar e satisfativa
Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos
elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a
demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte
economicamente hipossuficiente.
Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o
juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.
40
O art. 283 explicita quais os requisitos necessários para a concessão da Tutela de
Urgência, são eles:
– Elementos que evidenciem a plausibilidade do direito
A razoabilidade dos argumentos que justifiquem a concessão da Tutela de Urgência
deverá ser observada. Assim, por exemplo, a esposa que pede ou irá pedir a
separação judicial combinada com a partilha de bens, e, ao observar a pretensão do
cônjuge em dissipar os bens do casal, deve apresentar as razões, principalmente, as
provas para concessão dessa Tutela.
– Demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação
A parte que queira se beneficiar dessa Tutela deve demonstrar ainda qual o suposto
dano que sofrerá caso não seja concedida a Tutela. Assim, no exemplo especificado
anteriormente, a esposa deve demonstrar que a demora na concessão da tutela
pretendida poderá acarretar perda dos bens do casal em que o cônjuge tenta
dissipar, sem a garantia de sua parte, perdendo um dos objetos da ação principal.
No parágrafo único do art. 283, encontra-se a questão de decisão liminar do pedido
em que o juiz poderá exigir, caso haja condição da parte, de uma caução real ou
fidejussória idônea para a proteção da outra parte. Isso existe por se tratar de uma
garantia e de uma proteção do requerido nos casos em que o pedido seja, ao final,
julgado improcedente.
O art. 284 concede ao juiz a possibilidade de agir de ofício, em casos excepcionais
ou autorizados por lei, em que constate a real necessidade de utilização dessa tutela
de urgência.
41
2.2 – Tutelas da Evidência
No presente capítulo, aborda-se o que significa a Tutela da Evidência citada no
Anteprojeto. Traz em seu esboço:
Seção III
Da tutela da evidência
Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou
de difícil reparação quando:
I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do requerido;
II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito
alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em
julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco
de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do
objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório
em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.
No instituto das Tutelas de Evidência é indispensável o requisito utilizado também
nas Tutelas de Urgência, a saber, os elementos que evidenciem a plausibilidade do
direito, porém, é dispensável a demonstração de risco irreparável ou de difícil
reparação, sendo essa a principal diferença entre um instituto e o outro.
Assim, o artigo esboça um rol taxativo das hipóteses em que se aplicam a Tutela da
Evidência, são elas:
– Ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do requerido
Quando, em análise do processo, o juiz verificar que ocorre tanto o abuso do direito
de defesa quanto o claro propósito de protelar o processo pelo requerido poderá
conceder essa Tutela da Evidência, reconhecendo o pedido do requerente.
42
– Um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso, caso em que a solução será definitiva
Nos casos em que o requerido concordar com o requerente quanto a um ou demais
pedidos ou não contestar nenhum deles, também poderá ser concedida essa
medida com o consequente reconhecimento do pedido.
– A inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado
pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca
Quando, na análise da inicial, o juiz verificar que as provas documentais trazidas aos
autos são suficientes para a concessão da medida e após a citação do réu o mesmo
não opor defesa com provas que demonstre a falta de veracidade das provas
apresentadas, o juiz poderá conceder medida da evidência reconhecendo o pedido.
– A matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em
julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante
Quando a questão for de matéria em que se não discute provas, apenas questões
de direito, ou quando houver vários julgados pacíficos pelos tribunais superiores ou
súmulas do Supremo Tribunal Federal em casos que versem sobre a mesma
matéria, aplica-se este instituto das Tutelas da Evidência.
Por fim, o parágrafo único regula sobre a possibilidade de concessão de liminar na
Tutela da Evidência, em que essa também não dependerá da comprovação de risco
irreparável ou de difícil reparação, porém, nos casos em que o pedido final não for
julgado procedente, o requerente poderá pagar multa diária ou ter de entregar o
objeto concedido em sua custódia.
43
2.3 – Procedimento
O Anteprojeto regula, ao final, sobre as regras processuais as quais deverão passar
essas Tutelas de Urgência e da Evidência. Vejamos o que dispõe.
CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO
Seção I
Das medidas requeridas em caráter antecedente
Art. 286. A petição inicial da medida requerida em caráter antecedente
indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado
e do receio de lesão.
Art. 287. O requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o
pedido e indicar as provas que pretende produzir.
§ 1º Do mandado de citação constará a advertência de que, não
impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta
continuará a produzir efeitos independentemente da formulação de um
pedido principal pelo autor.
§ 2º Conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado:
I – de citação devidamente cumprido;
II – de intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando
concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Art. 288. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo
requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso
em que o juiz decidirá dentro de cinco dias.
§ 1º Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
§ 2º Concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação,
após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a
sua eficácia.
Art. 289. Impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser
apresentado pelo requerente no prazo de um mês ou em outro prazo que o
juiz fixar.
§ 1º O pedido principal será apresentado nos mesmos autos em que tiver
sido veiculado o requerimento de medida de urgência, não dependendo do
pagamento de novas custas processuais.
§ 2º A apresentação do pedido principal será desnecessária se o réu,
citado, não impugnar a liminar.
§ 3º Na hipótese prevista no § 2º, qualquer das partes poderá propor ação
com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos
tenham sido antecipados.
Art. 290. As medidas conservam a sua eficácia na pendência do processo
em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo,
ser revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada, exceto quando
44
um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso, caso em que a solução será definitiva.
§ 1º Salvo decisão judicial em contrário, a medida de urgência conservará
a eficácia durante o período de suspensão do processo.
§ 2º Nas hipóteses previstas no art. 289, §§ 2º e 3º, as medidas de
urgência conservarão seus efeitos enquanto não revogadas por decisão de
mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes.
Art. 291. Cessa a eficácia da medida concedida em caráter antecedente,
se:
I – tendo o requerido impugnado a medida liminar, o requerente não
deduzir o pedido principal no prazo legal;
II – não for efetivada dentro de um mês;
III – o juiz julgar improcedente o pedido apresentado pelo requerente ou
extinguir o processo em que esse pedido tenha sido veiculado sem
resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da medida, é
vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento.
Art. 292. O indeferimento da medida não obsta a que a parte deduza o
pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do
indeferimento for a declaração de decadência ou de prescrição.
Art. 293. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a
revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes.
Parágrafo único. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento
dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petição inicial da
ação referida no caput.
Seção II
Das medidas requeridas em caráter incidental
Art. 294. As medidas de que trata este Título podem ser requeridas
incidentalmente no curso da causa principal, nos próprios autos,
independentemente do pagamento de novas custas.
Parágrafo único. Aplicam-se às medidas concedidas incidentalmente as
disposições relativas às requeridas em caráter antecedente, no que couber.
Art. 295. Não se aplicam à medida requerida incidentalmente as
disposições relativas à estabilização dos efeitos da medida de urgência não
contestada.
Art. 296. Tramitarão prioritariamente os processos em que tenha sido
concedida tutela da evidência ou de urgência, respeitadas outras
preferências legais.
45
Com este capítulo o Anteprojeto dispõe as regras para duas formas diferentes do
processamento das Tutelas de Urgência ou da Evidência, sendo uma para a forma
em que a medida tutelar é requerida anteriormente ao processo principal e, a outra,
aquela que é requerida durante o processo principal.
Primeiramente trata-se da forma de processamento, requerida em caráter
antecedente, regulada do art. 286 ao art. 293. No art. 286 estão os requisitos
essenciais para a petição inicial da tutela pretendida, sendo eles basicamente a
indicação da lide; o fundamento; e a exposição sumária do direito ameaçado e do
receio de lesão.
O art. 287 determina o prazo para contestação do pedido, que continua sendo de
cinco dias, e esta deverá indicar quais as provas que o requerido pretende produzir
em sua defesa.
Alerta, ainda, no referido artigo, que o mandado de citação deverá avisar ao
requerido que a falta de impugnação da decisão judicial que concede a tutela,
mesmo em caráter liminar, continua a produzir seus efeitos embora não haja um
pedido principal em andamento.
Por fim, estipula a contagem dos prazos para o requerido como sendo a partir da
data de juntada do mandado de citação devidamente cumprido ou da juntada do
mandado de intimação do requerido tomando ciência da medida concedida em
caráter liminar ou, ainda, da intimação de conhecimento do requerido da justificação
prévia.
O art. 288 adverte sobre a ocorrência do efeito da revelia quando não há
contestação por parte do requerido ao pedido inicial. Determina ainda que, caso haja
a contestação dentro do prazo legal, o juiz deve designar audiência de instrução e
julgamento nos casos em que haja provas para serem produzidas.
46
Alerta que quando houver decisão liminar sem a devida impugnação, assim que
efetivada a medida, o processo será extinto conservando a eficácia da medida
liminar concedida.
O art. 289 fixa o prazo para que seja iniciada a ação principal, sendo de 30 dias
apenas no caso em que tal decisão concedendo a medida tutelar for impugnada ou
no prazo fixado pelo juiz.
Estabelece que não incide custas para o pedido principal e que este deverá ser
protocolizado nos mesmos autos em que foi requerida a medida de urgência.
Por fim o artigo estabelece que não é obrigatório um pedido principal no caso em
que não há impugnação pelo requerido, porém qualquer uma das partes pode
propor ação que discuta o direito acautelado ou com efeito antecipado.
No art. 290 dispõe que as decisões que concedem a tutela pretendida mantêm sua
eficácia mesmo quando o pedido principal ainda esteja pendente, porém, a qualquer
tempo, o juiz pode revogar tal decisão, mediante fundamentação exceto nos casos
em que um ou mais dos pedidos concedidos na tutela mostre-se incontroverso pelas
partes.
Determina, ainda, que a eficácia da decisão que concede a Tutela de Urgência
também é válida para o período em que o processo se encontra suspenso.
Por fim, regula tal artigo que nos casos em que a Tutela de Urgência for concedida,
mas não houve um pedido principal pelo fato da não impugnação da decisão pelo
requerido, ou nos casos em que quaisquer uma das partes propor ação que discuta
o direito acautelado ou com efeito antecipado, a decisão que concedeu tal Tutela de
Urgência permanece com sua eficácia até que outra decisão de mérito não a
revogue.
47
O art. 291 expõe os motivos de cessação da eficácia da decisão que concede a
medida tutelar pretendida sendo eles o fato de, tendo o requerido impugnado a
medida liminar, o requerente não deduzir o pedido principal no prazo legal; quando
tal medida não for efetivada dentro de um mês; ou quando o juiz julgar improcedente
o pedido apresentado pelo requerente ou extinguir o processo em que esse pedido
tenha sido veiculado sem resolução de mérito.
No parágrafo único do artigo indica a preclusão do mesmo pedido nos casos que se
cessar à eficácia da medida, exceto se houver um novo fundamento para tal pedido.
O art. 292 esclarece que, caso não haja a concessão da medida de urgência ou
evidência pelo juiz, tal decisão não indica que o seu pedido final não seja acolhido
nem terá influência no julgamento desse pedido principal, exceto nos casos em que
se forem acolhidos a decadência ou a prescrição.
Por fim, dita a última regra do processamento da tutelar antecedente ao processo
principal, no art. 293, que reforça a ideia de que a decisão que concede a medida
tutelar pretendida pode ter seus efeitos afastados porque explica que não faz coisa
julgada. Mas determina que tais efeitos só podem cessar mediante decisão judicial
fundamentada a respeito.
Possibilita, a qualquer uma das partes, o requerimento de desarquivamento dos
autos que concedeu a medida tutelar para servir de instrumento probatório em
petição inicial da ação que desejar ingressar para discutir tal decisão, sendo essa
ação inicial a mesma citada no art. 289, § 3º.
A segunda forma de processamento da tutelar é aquela em caráter incidental, ou
seja, aquela pretendida já no curso de uma ação com o pedido principal. A matéria
fora regulada nos últimos artigos do anteprojeto.
48
No art. 294 disciplina que as Tutelas de Urgência ou de Evidência podem ser
requeridas a qualquer momento da ação principal, nos mesmos autos e sem
pagamento de novas custas processuais.
Disciplina que, a essas medidas incidentais, aplicam-se as mesmas regras dadas ao
processamento dado à medida de caráter antecedente, no que couber.
O art. 295 afasta a aplicabilidade das disposições que determinam a estabilidade
dos efeitos das decisões que concedam a medida tutelar não contestada dessas
medidas requeridas em caráter incidental.
Por fim, o Anteprojeto determina, em seu último artigo dispondo sobre o tema, que
as Tutelas de Urgência ou de Evidência tramitarão sempre prioritariamente,
respeitando apenas outros processos em que nossa legislação determina como
sendo ainda mais prioritário, como é o caso de Habeas Corpus, Habeas Data ou
Mandado de Segurança.
49
3. ANÁLISE COMPARATIVA SOBRE AS MUDANÇAS OCORRIDAS
Mudanças legislativas foram percebidas quando o Anteprojeto busca atingir um dos
seus objetivos: o de simplificar o tema das Cautelares, tornando o processo mais
sincrético. Neste sentido, pretende-se expor as novidades que foram percebidas a
respeito do tema, comentando-as e fazendo as devidas comparações com o atual
Código de Processo Civil.
A técnica legislativa do Novo Código
No Código em vigor, tem-se, no primeiro livro, referência ao processo de
conhecimento, dispondo sobre os princípios, as regras processuais, os conceitos e
as aplicações no processo civil. Ainda trata de todas as regras do processo de
conhecimento, das regras para os tribunais e da matéria recursal. Seguindo o
código, temos o Livro II sobre o processo de execução, o Livro III que regula sobre o
processo cautelar, o Livro IV sobre os procedimentos especiais e, um último, que
apenas faz disposições finais. O código é construído para determinar sobre as
espécies processuais existentes, bem como sobre os procedimentos especiais.
Na elaboração do projeto, tomou-se por modelo outros monumentos legislativos,
como o Código Civil, especialmente por introduzir uma Parte Geral, tratada pelo
Livro I, que, em suma, dita os princípios, as regras, as definições e as aplicações em
um processo judicial. Após esse conhecimento básico, começa tratando, em seu
Livro II, sobre o Processo de Conhecimento, incluídos o cumprimento de sentença e,
até mesmo, os procedimentos especiais. Enfim, explica tudo que deverá ser
observado do início processual até a sentença final. Nesse raciocínio, segue
tratando de toda a matéria de Execução no Livro III e, por fim, de toda a matéria
referente aos Tribunais e seus recursos no Livro IV.
50
Conclui-se, assim, que o Anteprojeto traz um código preordenado, seguindo a lógica
do processo, diferente do atual.
Fim do Livro do Processo Cautelar
Quanto à divisão atual do Código de Processo Civil, mais precisamente em relação
ao Livro das Cautelares, a doutrina vinha, havia tempo, criticando a maneira como é
feita essa divisão.
Teori Albino Zavascki tece uma crítica a essa classificação tripartite da tutela
jurisdicional, em que a considera irrelevante. Explica em sua obra, principalmente no
que se refere à medida cautelar que, nesta, as características do processo de
cognição ou de execução também se fazem presentes ao se prestar a atividade
jurisdicional, seja quando se pede o reconhecimento, Por meio de uma sentença, de
uma medida cautelar ou quando toma atos, como de qualquer execução para tornar
efetivo o direito à tutela. Isso não significa que ela não tenha suas singularidades,
porém, os critérios que a diferem dos outros procedimentos são outros e, em sua
concepção, o seu diferencial é a tutela cautelar ser provisória, contraposta à tutela
definitiva. 39
Outra crítica que merece destaque refere-se a ideia da cautelar ser dependente de
um processo de cognição ou de execução. Como bem nos ilustra Mateus Costa
Pereira, há situações em que a cautelar, por si só, é satisfativa à pretensão do autor,
como no caso do inquilino que, temendo conduta do proprietário do imóvel em
destruir o imóvel para buscar ressarcimentos futuros, ao término do contrato de
locação, resolve perpetrar uma ação cautelar de vistoria ad perpetuam rei memoriam
com o intuito de apenas perpetuar a memória da prova resguardando o seu direito,
não havendo que se falar em ação futura 40.
39
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14/16.
PEREIRA, Mateus Costa. Da ainda incipiente autonomia das cautelares. Revista dos
Tribunais. Ano 99, volume 897, julho 2.010. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 94.
40
51
Nessa linha de raciocínio, esse mesmo autor tenta mostrar que a atuação
jurisdicional da cautelar não a difere das demais. Citando, ainda, os preceitos de
Ovídio Baptista, critica o art. 796 do atual Código e acredita que “a solução poderia
ter sido outra, radical, com a supressão de todas as medidas que são arroladas
como cautelares em espécie no Livro III do Código de Processo Civil, prestigiandose a disciplina genérica.” 41
Os idealizadores do Anteprojeto simplificaram bastante toda a matéria cautelar,
porém conservaram a sua essência. Conforme citado anteriormente, o Livro que
tratava sobre as medidas cautelares no código em vigência foi excluído. Porém, toda
a matéria a respeito foi organizada em alguns artigos do primeiro livro, que trata
sobre a parte geral do processo, sendo incluído mais precisamente no Título IX de
tal livro, nos arts. 277 ao 296.
Extinção da nomenclatura “Cautelar”
Na realidade, o que o Anteprojeto faz, ao excluir tal livro, é apenas uma mudança na
nomenclatura de medidas cautelares, tratando-as como Tutelas de Urgência e
Tutelas da Evidência.
O fim das cautelares específicas
Ainda quanto ao Livro das Cautelares, extinto no Anteprojeto, esta traz em seu
esboço algumas cautelares nominadas, tratadas especificamente, tendo o mesmo
destino de seu Livro: a extinção. Quanto a elas, as poucas que subsistiram, foram
distribuídas pelo Anteprojeto conforme a matéria à qual estão correlacionados. É o
caso da Produção Antecipada de Provas, Justificação e Exibição que são tratadas
no capítulo que dispõe a respeito de conceitos e regras sobre as provas em si, na
parte geral.
41
PEREIRA, Mateus Costa. Da ainda incipiente autonomia das cautelares. Revista dos
Tribunais. Ano 99, volume 897, julho 2.010. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 86
52
Os outros procedimentos cautelares específicos foram tratados como Procedimentos
Especiais e incluídos no Livro II, que trata sobre o processo de conhecimento em
seu Título III, como as notificações, as interpelações e a homologação do penhor
legal.
Do Poder Geral de Cautela
No Código em vigência, temos o que chamamos Poder Geral de Cautela, no art.
798, que confere ao juiz o poder de julgar sobre as medidas provisórias quando este
perceber que há ameaça de direito de grave lesão ou de difícil reparação:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.
A respeito do tema assim leciona Humberto Theodoro Júnior:
Ao regular o poder cautelar do juiz, a lei, segundo a experiência da vida e a
tradição do direito, prevê várias providências preventivas, definindo-as e
atribuindo-lhes objetivos e procedimentos especiais. A essas medidas
atribui-se a denominação medidas cautelares “típicas” ou “nominadas”. É o
caso, por exemplo, do arresto, do sequestro, das antecipações de prova,
do atentado etc. (arts. 813 a 889 do CPC).
Mas a função cautelar não fica restrita às providências típicas, porque o
intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que
possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal. Daí existir,
também, a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas
provisórias, além das específicas, desde que julgadas adequadas, sempre
que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão de grave e difícil reparação (CPC art. 798)
42
.
No Anteprojeto, ve-se a predominância de tal artigo que rege as cautelares, mesmo
que não faça referência a ele. Ele é um dos pilares para as Tutelas de Urgência e da
Evidência para o novo Código. Assim, temos que o requerente somente deverá
demonstrar o fummus boni iuris no caso da Tutela de Evidência ou, ainda, o
42
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v..2. 45. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 505.
53
periculum in mora no caso da Tutela de Urgência para que seja deferida. Isso vale
como uma regra a todos os procedimentos, sem a necessidade da existência de um
procedimento específico, além do fato de possibilidade de concessão da medida
urgente em qualquer procedimento, até mesmo antecedente e não apenas
incidentalmente em procedimentos principais.
Aos que realmente sentiram a necessidade de ser tratados de uma forma
diferenciada, estes o foram como procedimentos especiais ou citados de acordo
com a matéria relacionada, conforme demonstrado anteriormente.
A mudança da nomenclatura “Cautelar Preparatória”
Claramente, pode-se observar, no atual Código, que toda a matéria que se refere à
expressão Cautelar Preparatória é equivalente ao Anteprojeto para a matéria de
Cautelar Antecedente, ocorrendo apenas uma mudança nominal.
A novidade do tema Tutelas de Evidência
Essa temática é uma grande novidade trazida pelo Anteprojeto. Conforme
mencionamos, a Tutela da Evidência é aquela aplicável aos casos em que
caracterizar o abuso de direito de defesa; o manifesto propósito protelatório do
requerido; quando um ou mais dos pedidos cumulados se mostrarem incontroverso;
quando a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado e
não houver oposição com prova inequívoca; e, por fim, a matéria for unicamente de
direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou
súmula vinculante.
Pela essência de evidência que traz em seu nome, tal tutela é aplicada nos casos
em que o juiz percebe que tal medida deve ser concedida desde logo justamente por
54
tal motivo de evidência. Isso promete trazer uma celeridade processual à lide,
conforme objetiva o Anteprojeto, conforme traz em sua exposição de motivos:
[...] O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela
de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer
de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não
só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do
processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em
hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade
ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente)
concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão
relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo
43
gera agravamento do dano .
Antecipação de Tutela e Tutela Cautelar X Tutela de Urgência e Tutela de
Evidência
Com a novidade do tema das Tutelas de Evidência exposta no item acima, concluise também, que algumas temáticas manterão a sua essência, mas mudam a sua
nomenclatura e como serão chamados no Anteprojeto. É o caso da Antecipação de
Tutela que equivale à Tutela da Evidência e a Tutela Cautelar que equivale à Tutela
de Urgência.
Conforme nos ensina Reis Friede, ao diferenciar sobre a Antecipação de Tutela e a
Tutela Cautelar, que “no primeiro caso, exigiu que se comprove, ao menos, a
verossimilhança das alegações formuladas nos autos, assegurada por meio de
prova inequívoca. Já quanto à cautelar, falou em fumus boni iuris.”44
De acordo com esse entendimento e com o estudado, vê-se que a essência das
Tutelas
de
Urgência
e
da
Evidência
no
Anteprojeto
são
as
mesmas,
respectivamente, ao da Cautelar e da Antecipação Tutelar no Código vigente.
43
BRASIL. Código de Processo Civil, anteprojeto. Brasília : Senado Federal, Presidência, 2010. p. 25.
FRIEDE, Reis, KLIPPEL, Rodrigo, ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no código de processo
civil brasileiro. Niterói, RJ: Impetus 2009, p. 13.
44
55
Mudanças nos Prazos
O prazo para o ajuizamento do processo principal é de trinta dias e não mais de um
mês, em se tratando de pedido para a tutela antecedente, trazendo, ainda, a
novidade do prazo judicial, em que o juiz pode fixar o prazo para o requerente da
cautelar propor a principal.
Agravo de Instrumento
Embora não tenha sido objeto do estudo, o Agravo é um tema relevante para a
pesquisa. Isso porque ele teve mudanças significativas no Anteprojeto, como a
extinção do Agravo Retido. Porém, o que interessa, de fato, nesta temática, é sobre
o Agravo de Instrumento, o qual, entre algumas de suas modificações, terá como
uma de suas aplicações em decisões que versarem sobre as Tutelas de Urgência e
da Evidência, conforme art. 279, parágrafo único do Anteprojeto:
Art. 279. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela
da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu
convencimento.
Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.
Pedido Urgente e Pedido Principal: Nos mesmos autos
Pensando sempre no princípio da celeridade e economia processual, o Anteprojeto
admite que o pedido principal seja formulado nos mesmos autos em que foi tratado o
pedido de Tutela de Urgência. No Código em vigência, o processo que defere a
Cautelar vai apenso ao processo principal. A adoção da medida poderá acarretar em
benefícios além da celeridade, como o acúmulo de papéis desnecessários, e,
principalmente, o benefício de não ser cobrada novas custas processuais,
facilitando, ainda mais, o acesso ao Judiciário.
56
4. QUADRO COMPARATIVO
Afastamento do Menor do Lar
dos Pais
Alimentos Provisionais
Arresto
Artigo
Correspondente no
CPC em vigência
Art. 888, IV
Art. 852 a 854
Art. 814, II
Artigo
Correspondente no
Anteprojeto do CPC
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Arrolamento de Bens
Art. 855 a 860
Atentado
Art. 879
Busca e Apreensão
Art. 839
Caução
Art. 826
Depósito de Menor
Art. 888, V
Entrega de Bens de Uso
Pessoal do Cônjuge e dos
Filhos
Art. 888, II
Sem artigo
correspondente
Exibição
Art. 844 e 845
Art. 275 e 276
Fumus boni iuris
Art. 801, IV
Art. 283
Homologação do Penhor Legal
Art. 874
Art. 635 a 638
Interdição ou Demolição de
Prédio para Resguardar a
Saúde, a Segurança ou Outro
Interesse Público
Art. 888, VII
Sem artigo
correspondente
Justificação
Art. 861
Art. 274
Medida Cautelar Inominada
Art. 798 e 799
Sem artigo
correspondente
Periculum in mora
Art. 801, IV
Art. 283
Posse em Nome do Nascituro
Art. 877
Posse Provisória dos Filhos
Art. 888, III
Produção Antecipada de Provas
Art. 846
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Art. 271 a 273
57
Protesto e Apreensão de Títulos
Protesto, Notificações e
interpelações
Realização de Obras de
Conservação em Coisa Litigiosa
ou Judicialmente Apreendida
Art. 882
Sem artigo
correspondente
Art. 867
Art 660 a 663.
Art. 888, I
Sem artigo
correspondente
Separação de Corpos
Art. 888, VI
Sequestro
Art. 822
Tutela Antecipada
Art. 273
Tutela Cautelar
Art. 796 e ss.
Tutela de Evidência
Tutela de Urgência
Tutela Liminar
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Art.804
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Sem artigo
correspondente
Art. 285
Art. 283 a 284
Art. 283, parágrafo
único
58
5. CONCLUSÃO
Após o estudo da matéria sobre as cautelares dispostas no atual Código de
Processo Civil e, após o estudo sobre as Tutelas de Urgência e da Evidência no
Anteprojeto de criação desse Código, sendo feita as devidas comparações, vê-se
que, dentre vários objetivos, o Anteprojeto procura, principalmente, simplificar,
acelerar, dinamizar e informatizar o processo judiciário a qual se refere.
Sob a perspectiva geral, de início, percebe-se a futura mudança logo na maneira em
que foi pensado, discutido e organizado o Anteprojeto. Ainda, que os seus
idealizadores o estruturaram com regras gerais e conceitos sobre cada peculiaridade
de relevância processual. Após, adentra sobre a matéria do processo de
conhecimento, seguida pela de execução e passando, ao final, à matéria recursal e
relativa aos Tribunais Superiores. Em suma, a escolha feita para a divisão dos livros
e seus capítulos, de uma maneira brilhante, procurou definir regras e conceitos e,
após, seguir uma ordem processual a qual a temos na prática, inicializando com o
conhecimento, o cumprimento de sentença ou execução e, se for o caso, os
recursos, além de organizar as regras processuais entre os Tribunais Superiores.
Com isso, adentra-se especificamente no tema principal do presente trabalho
monográfico, que trata sobre as Tutelas de Urgência, em que se percebe claramente
em tal Anteprojeto que este consegue atingir o objetivo almejado em sua criação,
pois simplifica toda matéria, antes disposta em um livro inteiro. O Anteprojeto
destaca a essência da matéria cautelar, dividindo-a entre dois temas: Tutelas de
Urgência e Tutelas de Evidência. Em poucos artigos conseguiu dispor regras para
conceituar e outras para determinar o seu procedimento, assegurando um direito
claro que não pode aguardar até o final da demanda processual.
Em tal Anteprojeto destaca-se, ainda, a extinção de certos processos, chamados de
cautelares nominadas. Isso porque o tema de Tutelas de Urgência e da Evidência
engloba toda e qualquer situação jurídica inserida em seu contexto, tornando
59
desnecessária a existência de um procedimento para um ou outro tipo. Assim, o que
foi necessário manter foi tratado como procedimento especial pelo Anteprojeto e não
como uma medida de acautelar um direito.
Concluindo este trabalho monográfico em relação ao tema das Tutelas de Urgência,
acredita-se que toda essa mudança seja de grande valia aos operadores do Direito.
A esperança que se deposita no Anteprojeto é este cumprir com seus principais
objetivos, selecionados pelos seus idealizadores no momento de confecção,
atendendo com eficiência e celeridade ao jurisdicionado e resgatando sua fé no
Judiciário.
60
6. REFERÊNCIAS
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Presidência, 2010.
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ZAVASCKI, TEORI ALBINO. Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
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