Gabinete do Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho
ACR 9060/PE
(2008.83.00.013317-5)
APTE
: AMAURY DA SILVA PINTO
ADV/PROC : RODRIGO PEREIRA GUEDES e outros
APDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 13ª Vara Federal de Pernambuco (Privativa em Matéria Penal e Competente
p/ Execuções Penais)
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
(Relatório)
O desembargador federal Vladimir Souza Carvalho: Apelação criminal desafiada
por Amaury da Silva Pinto, atacando sentença proferida pela juíza federal [substituta] da
13ª Vara, sediada em Recife.
A ação penal em epígrafe foi instaurada no fito de investigar a prática do crime de
sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, inciso I, do CP), narrando a denúncia
que o ora recorrente, na qualidade de responsável legal pela empresa Apta
Empreendimentos e Serviços Ltda., no período de maio de 2000 a agosto de 2004, reduzira
o pagamento de contribuições previdenciárias a cargo desta pessoa jurídica, mediante
omissão de informações que deveria consta da folha de pagamento ou dos registros
contábeis.
Consta da exordial acusatória, outrossim, que foram lavradas contra a empresa
três notificações fiscais de lançamento de débito: a) NFLD 35.817.060-5, relacionada à
percepção de pró-labore pelos sócios; b) NFLD 35.817.062-1, decorrente de contribuições
incidentes sobre valores de refeições pagos a empregados sem a adesão da empresa ao
Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT); e, c) NFLD 35.817.063-0, derivada de
glosa de recursos a título de cotas de salário-família não confirmadas pela fiscalização.
Finalmente, atroa a peça vestibular que os valores consolidados acarretaram um
prejuízo aos cofres públicos da ordem de um milhão, cinquenta e seis mil, sessenta e seis
reais e sessenta e sete centavos, f. 03.
A sentença atacada (f. 415-426) condenou o ora apelante à pena de três anos e
quatro meses de reclusão, substituídas por duas sanções restritivas de direitos, cumulada
com o pagamento de noventa dias-multa, no valor unitário de metade do salário mínimo
vigente à época dos fatos, quantia a ser corrigida monetariamente na data do efetivo
pagamento.
Em suas razões recursais (f. 443-457), o apelante nega haver agido dolosamente,
atribuindo os fatos a meras irregularidades decorrentes da desorganização da sociedade,
bem como de falhas técnicas ocorridas quando do preenchimento de documentos e
formatação da folha de pagamentos, não obstante tudo estivesse corretamente lançado nas
respectivas guias de recolhimento (GFIP), donde ser possível concluir pela inexistência de
qualquer omissão na contabilidade.
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Assevera, outrossim, a impossibilidade de se considerar valores pagos a título de
auxílio alimentação como base de cálculos das contribuições previdenciárias, já que não
incide contribuição para o INSS sobre esta verba, alegando que, em verdade, teria havido
uma falha procedimental pela não adequação completamente correta ao PAT, f. 450.
Alega, ademais, que a empresa já sofreu penalidade administrativa suficiente para
chegar à bancarrota (f. 457), não se justificando, portanto, sancionar os fatos na seara penal,
até porque sempre acreditou que estivesse tudo correto no setor de recursos humanos, e as
dificuldades de organização decorreram do fato de a empresa contar, à época, com mais de
mil funcionários, em diversas cidades e não só no Estado de Pernambuco.
Afirma, ainda, que nunca auferiu nenhum benefício das supostas falhas
procedimentais, tampouco se locupletou de valores decorrentes das hipotéticas condutas
criminosas, e que, quando da fiscalização, o auditor responsável laborou em erro ao exercer
seu ofício, desconsiderado verbas retidas, sem as abater, em desconformidade com o
disposto no art. 31, da Lei 8.212/91.
Por derradeiro, clama pela absolvição, ou, alternativamente, pela redução da pena.
Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Federal, f. 461-467.
Subiram os autos a esta instância recursal, indo, então, à Procuradoria Regional da
República, que ofertou parecer opinando pelo improvimento do apelo, f. 479-486.
É o que importa relatar.
Encaminhar o feito ao douto Revisor, para os fins do art. 197, do Regimento
Interno desta Corte Regional.
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(2008.83.00.013317-5)
APTE
: AMAURY DA SILVA PINTO
ADV/PROC : RODRIGO PEREIRA GUEDES e outros
APDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 13ª Vara Federal de Pernambuco (Privativa em Matéria Penal e Competente
p/ Execuções Penais)
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
(Voto)
O desembargador federal Vladimir Souza Carvalho: De início, é bom lembrar
que, ao contrário do que ocorre com o tipo penal de apropriação indébita previdenciária,
previsto no art. 168-A, do CP, o delito ora investigado, sonegação de contribuição
previdenciária, principalmente na modalidade imputada ao ora recorrente (art. 337-A,
inciso I, do CP), somente se consuma se, além de não repassar ao fisco o montante devido,
o agente procurar, de alguma forma, omitir os descontos nos seus balancetes, ou seja, nos
documentos contábeis da empresa.
Daí que, na dicção legal, comete o ilícito esquadrinhado quem suprimir ou reduzir
contribuição social previdenciária e qualquer acessório, desde que mediante uma das condutas
descritas nos incisos do citado dispositivo do diploma repressor, o que ocorrerá, por
exemplo, se o agente omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações
previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou
trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços.
No caso vertente, consoante bem atentou a douta julgadora de primeiro grau, a
própria defesa, longe de procurar negar a prática dos fatos, calca sua tese, quase que
integralmente, na alegação de que as omissões verificadas nos documentos contábeis da
empresa investigada decorreram de meras falhas cometidas quando do preenchimento de
documentos e formatação da folha de pagamentos.
Todavia, é cediço que a alegação de desconhecimento do procedimento contábil não
justifica a prática delitiva e não configura causa excludente da culpabilidade dos delitos (TRF-3ª
Região, ACR 33115, des. [convocado] Silva Neto, julgado em 03 de março de 2009).
Dessa forma, nada vale o esforço de tentar atribuir as irregularidades à
desorganização da empresa, mesmo diante da alegativa de que tudo estava documentado
nas atinentes guias de recolhimento (GFIP), pois a fraude revelou-se patentemente
comprovada através de robusto e harmônico conjunto probatório, que começou a ser
erigido desde a fase administrativa, mediante auditoria fiscal realizada pela Previdência
Social, exitosa em elucidar a sonegação ocorrida nas três vertentes pesquisadas, isto é, no
pró-labore dos sócios, no pagamento dos vale-refeições sem que a empresa aderisse ao
Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), e, por fim, nas cotas de salário-família.
Por outro lado, especificamente no que concerne ao argumento de que a
fiscalização desconsiderou as verbas retidas, em descompasso com o disposto no art. 31, da
Lei 8.212/91, basta dizer que essa matéria já foi analisada pelo Pleno deste Tribunal, em
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sede dos Embargos Infringentes e de Nulidade 57/PE, opostos no bojo de feito criminal em
que se investigava a prática do crime de apropriação indébita previdenciária pelo ora
apelante, no mesmo período em questão, ou seja, de maio de 2000 a agosto de 2004.
A propósito, colho do voto do Relator, o des. Geraldo Apoliano, os seguintes
excertos, que adoto como razões de decidir:
(...) No tocante à desconsideração das retenções de tomadores de mão-de-obra, o relatório da
Receita Federal esclareceu que o débito inscrito foi apurado após o aproveitamento das retenções,
referindo-se às competências dos meses de 13/00, 13/01, 13/02, 13/03, 11/03, 12/03, 01/04 a 08/04 e
que a competência referente ao mês de 08/2000 não foi cobrado na aludida NFLD, exatamente em face
da existência de retenções devidamente consideradas pelo responsável pela Auditoria –fls. 359/361.
A Receita ressaltou ainda que, na eventualidade de algumas retenções terem sido
efetivamente desconsideradas, o foram devido ao ora Réu, porque os valores da planilha por ele
apresentada divergiram dos valores informados nas relações de notas fiscais, onde constam as
retenções que foram fornecidas ao Auditor Fiscal, durante a fiscalização, ressaltando que as notas
foram carimbadas e assinadas pelo Contador da empresa, e que o Réu teve a oportunidade de, no
procedimento administrativo-fiscal, alegar o não aproveitamento dos descontos; mas assim não o fez,
ocorrendo o mesmo, quando intimado para recorrer da decisão da Receita Federal que reconheceu e
declarou a procedência do débito da empresa do Réu –fls. 359/361.
Desta forma, verifica-se que foram devidamente analisadas, pela Auditoria Fiscal da Receita
Federal, os descontos efetuados pelos terceiros cessionários da mão-de-obra que estavam devidamente
inscritos nas GFIP’
s, tendo sido mantida a dívida tributária.
Outrossim, especificamente no que concerne à incidência da contribuição social
sobre as verbas atinentes ao vale-refeição, consta das razões de apelo que esse benefício era
pago em dinheiro, não em alimentação propriamente dita (in natura). 450. Nessa toada,
afirma o recorrente que os funcionários realmente recebiam valores relativos a ajuda para as
refeições, vez que é de praxe todos os trabalhadores receberem, bem como, resta comprovado nos autos,
nos documentos de fls. 118 a 181, cópias de Convenções Coletivas da imensa maioria dos funcionários
à época da empresa, que estes faziam jus ao auxílio alimentação, f. 450.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, há muito, já sedimentou entendimento
no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria
alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não
possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do
Trabalhador –PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho.Ao revés,
quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em conta-corrente, como na
hipótese dos autos, em caráter habitual e remuneratório, integra a base de cálculo da contribuição
previdenciária (RHC 21446, min. Felix Fischer, julgado em 06 de setembro de 2007).
Em resumo, sopesados todos os argumentos, não remanescem dúvidas de que a
autoria e materialidade se encontram escoradas em robusto e harmônico conjunto
probatório, razão pela qual o veredicto condenatório deve ser integralmente mantido.
Por derradeiro, quanto à dosimetria da pena, nada há também a ser reparado,
porquanto elaborada em estrita consonância com o sistema trifásico, albergado no diploma
repressor pátrio, chegando, por fim, a patamar perfeitamente condizente com os fins de
prevenção e repressão do ilícito.
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Deveras, observo que, na primeira fase da dosagem, a douta julgadora de primeiro
grau elevou a pena-base em montante até brando, considerando pesar contra o réu uma
culpabilidade exacerbada, já que acrescentou ao mínimo previsto pelo legislador (dois anos
de reclusão) módicos seis meses. Nesse passo, arbitrou a pena-base em dois anos e meio de
reclusão.
Em seguida, nada encontrou a título de atenuantes ou agravantes.
Chegando à terceira fase, encontrou, apenas, a causa de aumento decorrente da
continuidade delitiva (art. 71, do CP), aplicando-a, novamente, de modo comedido e
proporcional, ou seja, em um terço, à medida que o interregno abarcado pela prática
delitiva durou mais de quatro anos (maio de 2000 a agosto de 2004).
Nesse diapasão, a pena final foi arbitrada em três anos e quatro meses de reclusão,
além de determinada a substituição por duas sanções restritivas de direitos.
O mesmo pode ser dito quanto à pena de multa –quantificada em noventa diasmulta, no valor unitário de meio salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente
atualizado na forma legal –, em perfeita consonância com a situação financeira do réu.
Enfim, ante todo o exposto, concluo que a sentença atacada deve ser mantida
incólume, não sendo o caso, portanto, de se realizar qualquer retoque.
Forte nessas considerações, nego provimento à apelação.
É como voto.
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(Ementa)
Penal e processual penal. Apelação do réu, atacando sentença que o condenou pela
prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, do CP).
Réu que, na qualidade de responsável legal de pessoa jurídica, reduziu, no período
de maio de 2000 a agosto de 2004, o pagamento de contribuições previdenciárias a
cargo desta pessoa jurídica, mediante omissão de informações que deveria consta da
folha de pagamento ou dos registros contábeis da empresa, gerando prejuízo aos
cofres púbicos de cerca de um milhão de reais. Fraude ocorrida nas verbas atinentes
ao pró-labore dos sócios, ao pagamento dos vale-refeições, sem que a empresa
aderisse ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), e, por fim, às cotas de
salário-família.
Ao contrário do que ocorre com o tipo penal de apropriação indébita
previdenciária, previsto no art. 168-A, do CP, o delito de sonegação de contribuição
previdenciária, principalmente na modalidade imputada ao ora recorrente (art. 337A, inciso I, do CP), somente se consuma se, além de não repassar ao fisco o
montante devido, o agente procurar, de alguma forma, omitir os descontos nos seus
balancetes, ou seja, nos documentos contábeis da empresa.
Defesa que, longe de negar a prática dos fatos, calca sua tese, quase que
integralmente, na alegação de que as omissões verificadas nos documentos
contábeis decorreram de meras falhas cometidas quando do preenchimento de
documentos e formatação da folha de pagamentos.
a alegação de desconhecimento do procedimento contábil não justifica a prática delitiva e não
configura causa excludente da culpabilidade dos delitos (TRF-3ª Região, ACR 33115, des.
[convocado] Silva Neto, julgado em 03 de março de 2009).
Por outro lado, especificamente no que concerne ao argumento de que a fiscalização
desconsiderou as verbas retidas, em descompasso com o disposto no art. 31, da Lei
8.212/91, basta dizer que essa matéria já foi analisada pelo Pleno deste Tribunal, em
sede dos Embargos Infringentes e de Nulidade 57/PE, opostos no bojo de feito
criminal em que se investigava a prática do crime de apropriação indébita
previdenciária pelo ora apelante, no mesmo período em questão.
O Superior Tribunal de Justiça, há muito, já sedimentou entendimento no sentido de
que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação
é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não
possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação
do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de
trabalho.Ao revés, quando o auxílio-alimentação é pago em dinheiro ou seu valor creditado em
ACR 9060/PE
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conta-corrente, como na hipótese dos autos, em caráter habitual e remuneratório, integra a
base de cálculo da contribuição previdenciária (RHC 21446, min. Felix Fischer, julgado
em 06 de setembro de 2007).
Pena cominada em patamar razoável e condizente com o grau de censura reclamado
pelos fatos investigados, isto é, em três anos e quatro meses de reclusão,
substituídos por duas sanções restritivas de direitos. O mesmo pode ser dito em
relação à pena de multa, arbitrada em noventa dias-multa, no valor unitário de meio
salário mínimo.
Apelação improvida.
(Acórdão)
Vistos, etc.
Decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas
taquigráficas constantes dos autos.
Recife,
(Data do julgamento)
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