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SUPERVISÃO DE MERCADOS
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS- BSM
CONSELHO DE SUPERVISÃO
TURMA
CONSELHEIRO-RELATOR: LUIZ DE FIGUEIREDO FORBES
MEMBROS: CLAUDIO NESS MAUCH E LUIS GUSTAVO DA MATTA MACHADO
PROCESSO ADMINISTRATIVO ÜRDINÁRIO N' 65/2012
(CONEXO AOS P ADS N°s 64/2012, 66/2012, 67/2012 (EXTINTO) E 68/2012)
ACUSADO: FERNANDO GIAV ARINA DA SILVA
RELATÓRIO PRELIMINAR
Trata-se de processo administrativo ordinário, registrado e autuado como PAD
n° 65/2012, instaurado em 28-12-2012 pelo Diretor de Autorregulação ("DAR") da
BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM"), no pleno exercício da
competência que lhe foi atribuída pela Instrução CVM n° 461/07, em desfavor de
Fernando Giavarina da Silva ("Fernando", "Acusado" ou "Defendente").
1.
2.
De se dizer, desde logo, que este processo é fortemente conexo com outros
quatro, os PADs n°' 64/2012, 66/2012, 68/2012, todos ainda em curso, e o PAD n°
67/2012, devidamente extinto pela aceitação e assinatura de um termo de compromisso
celebrado entre o respectivo acusado e a BSM. Além disso, o primeiro dos feitos
mencionados é uma espécie de processo-pai ou processo guarda-chuva dos restantes- já
que diz de perto aos principais fatos considerados nos demais, como que abarcando-os.
3.
Por isso mesmo neste relatório preliminar do PAD n° 65/2012, por praticidade e
coerência, utilizarei vários trechos dos outros processos correlacionados, mutatis
mutandis, ou seja, transcrevendo-os às vezes tais quais.
4.
Na verdade, a maior diferença entre os cinco processos referidos é que naquele
PAD n° 64/2012 os acusados são a Prosper S/A Corretora de Valores e Câmbio
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Acusado: Fernando Giavarina da Silva
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("Prosper" ou "Corretora") e os diretores da instituição que eram responsáveis pelo
cumprimento das Instruções CVM n°5 8/79, 301/99 e 387/03 durante o período
abrangido pelas acusações; enquanto que nos outros PADs os defendentes são uns
poucos de seus prepostos, operadores de clientes ou agentes autônomos de
investimentos.
5.
E essa separação de processos foi uma decisão prática, lógica e plenamente
justificável do DAR, tanto porque facilita aos julgadores a plena compreensão da
substância integral de casos certamente imbricados quanto porque preserva o sigilo das
circunstâncias e responsabilidades pessoais dos diferentes acusados, individualizando e
resguardando as imputações nos diferentes feitos.
6.
Aliás, definida a turma julgadora do processo principal, aquele PAD n° 64/2012,
conforme o sistema automatizado de distribuição de processos da BSM, couberam-nos
também- sempre eu como relator-, e aí propositadamente, as análises e os julgamentos
dos processos derivados (por assim dizer). Como parece justo e próprio.
7.
Já agora considerando este específico PAD n° 65/2012, o processo foi aberto
unicamente contra Fernando, operador da Prosper na época dos fatos - no período
analisado de 24-8-2009 a 25-11-2009 -, em razão da especificação que fez, de maneira
considerada irregular e em infração sobretudo à Instrução CVM n° 8/79, de 26 day
trades diretos de contratos futuros de taxa de cãmbio de reais por dólar comercial
("contratos de dólares" ou "DOL") realizados na Bolsa, através da Corretora.
8.
Tais 26 day trades, todos claramente relacionados no Anexo 1 (fl. 18) do parecer
n° 95/2009 da antiga Gerência de Acompanhamento de Mercado da BSM ("GAM"), de
28-12-2012, devidamente juntado aos autos (corpo principal, fls. 10 a 17; anexos, fls. 18
e 19), foram realizados em nome do cliente Investidor Assessoria e Consultoria
Financeira Ltda., hoje CãmbioBr Assessoria e Consultoria Financeira Ltda.
("CãmbioBr"), denominação que utilizaremos neste relatório preliminar, sempre com o
Banif- Banco Internacional do Funchal Brasil S.A. ("Banco Banif") na contraparte.
9.
Ocorre que os clientes finais dos 26 day trades diretos só eram informados pelo
Acusado após todas as compras e vendas efetuadas, na "undécima hora", ou seja, no
"finalzinbo" do intervalo de tempo permitido para especificação desses negócios,
sempre de forma a favorecer a CãmbioBr, em absoluto detrimento do Banco Banif.
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1O.
O que levou ao impensável, melhor: quase impossível, índice de acerto de 100%
nos 26 day frades da CâmbioBr com o Banco Banif... Conforme a "Tabela 3", constante
do parecer GAM n° 95/2009 (fl. 15) e reproduzida no termo de acusação do DAR (fl. 7).
11.
Sendo que os day trades foram executados sobre contratos de dólares de três
diferentes vencimentos, os contratos DOLV09, para outubro de 2009, os DOLX09, para
novembro de 2009, e os DOLZ09, para dezembro de 2009; e em pregões de diversas
datas - 26 pregões, para ser exato. De novo, desde 24-8-2009 até 25-11-2009, como
está bem apontado no Anexo I do parecer n° 95/2009 da GAM, já mencionado (item 8,
supra).
12.
O mesmo "Anexo" que taxativamente demonstra que 6.820 contratos
negociados, com três vencimentos diversos e as mesmas duas contrapartes, em 26
pregões distintos, geraram resultados operacionais sempre positivos, aqueles 100% de
acertos operacionais para a CâmbioBr. Que representaram um prejuízo de R$
603.475,00 para o Banco Banif. Curioso ...
13.
Tudo muito bem comentado e explicitado já no corpo principal daquele parecer
da antiga GAM, a atual Superintendência de Acompanhamento de Mercados da BSM
("SAM").
14.
Aliás, o mencionado parecer da GAM e os fatos ali descritos embasaram o termo
de acusação do DAR, de 28-12-2012 (fls. l a 8), que imputou a Fernando, após outra
clara e completa análise dos eventos de maior relevãncia e pertinência no caso, a
violação de parte do núcleo e caput do item I da Instrução CVM n° 8/79. Mais
exatamente, a proibição do "uso de práticas não equitativas", ilícito definido na alínea
"d", do item li do mesmo normativo.
15.
Adicionalmente, o DAR combinou com essa transgressão a infringência do
artigo 2°, inciso IX, da Deliberação n° 451 do Conselho de Administração da BM&F,
"na medida em que ao intermediar [o Acusado] negócios diretos entre a CâmbioBr e o
Banco Banif, permitiu que fossem alocados os melhores preços médios para a
CâmbioBr em detrimento do Banco Banif' (fls. 7 e 8). E esse foi o cerne da acusação ao
Defendente.
16.
Em seguida, para os efeitos desejados de exposição eficiente e boa compreensão
deste relatório preliminar, e até, de certa forma, provável justiça com o Acusado,
parece-me importante consignar que:
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a) A CâmbioBr era sim uma instituição afeita, mais do que isso, especializada
em negócios relacionados a moedas e câmbio, lato sensu.
b) Como informou a antiga Gerência Jurídica da BSM ("GJUR") em seu
parecer (fls. 33 a 45), de que tratarei adiante,
Ao ser questionada pela BSM, anteriormente à instauração do Processo
Administrativo ora analisado, a Corretora informou que entendia que as
operações do cliente CâmbioBr foram realizadas dentro da normalidade e
que tal cliente apresentou pregões com ajustes positivos significativos,
independente do fato de alguma operação possuir como contraparte
repasses para a Banif Corretora (fl. 35).
c) Entretanto, a verdade é que, entre 14-8-2009 a 14-5-2010, período bem mais
amplo, portanto, do que o considerado neste PAD, a CâmbioBr "realizou o
total de 101 day-trades, com lucro bruto total de R$ 839,5 mil, sendo que os
26 day-trades em que houve a participação de Banco Banif na contraparte
foram responsáveis por 80% [aqueles R$ 603.475,00] do lucro obtido pelo
período" (sic, fls. 15 e 16). De novo, é curioso ...
17.
Sobre a defesa do Acusado, Fernando foi intimado em 4-1-2013 (fl. 20) a
apresentá-la e assim fez, tempestivamente, em 14-3-2013, após a extensão de seu prazo
para tal.
18.
E aqui vale dizer, antes de mais nada, que sendo o Defendente de ofício tanto um
profissional de mercado quanto um administrador de empresas, Fernando apresentou
uma defesa (fls. 26 a 31) nos autos, que bem poderia ter sido estruturada e assinada por
um advogado. Apenas como registro.
Por outro lado, também mero registro, estranho o fato de que a boa defesa de
19.
Fernando seja construída e articulada de maneira extremamente similar à defesa do
acusado no PAD n° 66/2012, coirmão deste PAD n° 65/2012, sob análise. E que o
pedido final dos acusados, nos dois casos, seja exatamente igual. Sem querer infringir o
vetusto e sábio princípio quod non est in actis non est in mundo ...
20.
De toda forma, em sua defesa, Fernando "meio que" tangencia e escapa do
enfrentamento à acusação principal, elaborando um belo texto, sim, em que narra uma
larga e antiga experiência nos mercados financeiro e de capitais, aos quais esteve ligado,
em suas palavras, de 1993 até março de 2012, "até encerrar minhas atividades no
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Acusado: Fernando Giavarina da Silva
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mercado financeiro" (fl. 27). E louva sua constante retidão pessoal, e informa sua
completa primariedade com relação a apontamentos, acusações ou punições por sua
atuação no mercado, por parte dos autorreguladores e da CVM. E por aí vai.
21.
O que Fernando alega, de certo relevo para análise do processo, através de
quatro argumentos inteligentemente encadeados, é que, inicialmente,
Quanto às operações de dólar futuro em questão, venho esclarecer que, tratandose de um mercado extremamente dinâmico, e considerando o nível de exigência
e agilidade solicitadas pelos clientes, raramente existiu tempo hábil para
especificação imediata do código do comitente nas ordens, sendo praxe no
mercado e entre os operadores, executar as ordens e "boletar" na sequência (fl.
29).
22.
Depois, segundo o Acusado, "em virtude dos altos valores negociados, qualquer
erro quanto à especificação do comitente poderia ser fatal ao negócio, sendo assim, a
própria BM&FBovespa permite a especificação posterior à execução da ordem" (id.).
23.
Que, em razão disso, continua, "havia um intervalo de tempo permitido ... para a
especificação do cliente" e que "é possível observar nas tabelas de operações realizadas
que a especificação dos comitentes esteve de acordo com as determinações cabíveis"
(id. ).
24.
Além disso, pondera Fernando que "faz-se necessário ressaltar que as operações
por mim executadas estavam configuradas em operações de repasse, onde o Banco
Banif emitia ordens para execução da Prosper, e em seguida, estas operações eram
repassadas à Corretora Banif para liquidação. E que, em tais operações de repasse "é
possível que o liquidante da operação especifique o comitente, ou seja, cabe ao operador
a execução da ordem, permitindo que as especificações sejam determinadas no
momento da liquidação da operação" (id. ).
25.
No mais o Acusado acrescenta em sua defesa pontos que lhe demandaram,
provavelmente, menor esforço de enunciação, tais como (fl. 30,passim):
a) Jamais houve reclamações ou inconformidades levantadas pelo Banco ou
Corretora Banif ... ou quaisquer outros questionamentos sobre as operações por
mim executadas;
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b) A CâmbioBr é empresa especializada (como ressaltei antes, item 16 "a",
supra) ... uma espécie de market maker informal, atuando de forma a garantir
certa liquidez às operações de contratos futuros de taxa de câmbio;
c) Sempre procurei cumprir fielmente as ordens enviadas e gravadas por meio
telefônico, preocupando-me sempre em checar a correta liquidação das
operações ... " etc.
26.
Fernando encerra sua defesa com um pedido final igualmente bem concatenado
e bastante coerente (v. item 15, supra):
Por todo o exposto, venho requerer que seja determinada minha absolvição em
relação às infrações tratadas na presente defesa administrativa, eis que foi
plenamente demonstrada a completa improcedência das acusações, que em
momento algum afetaram ou prejudicaram a credibilidade e funcionamento do
mercado, bem como das partes envolvidas nas operações por mim executadas.
Sendo assim, eventual condenação caracterizaria grave injustiça (fl. 30).
27.
E esses foram os principais pontos articulados e linhas de defesa utilizadas na
peça de contestação do Acusado; o qual, embora informado pelo termo de acusação (fl.
8) que poderia propor a celebração de termo de compromisso, nos termos do artigo 46 e
seguintes do Regulamento Processual da BSM, abriu mão desse importante direito.
28.
Depois disso a então GJUR (a atual "SJUR", a Superintendência Jurídica da
BSM) juntou aos autos, em 16-1-2014, o seu ótimo (como de costume) parecer, já
mencionado (item 16 "b", supra).
29.
Ora, não faria nenhum sentido eu simplesmente tentar reproduzir neste
documento todos os principais aspectos estruturais e os principais pontos de vista
daquele parecer juridico. O qual termina concordando com as acusações formuladas
pelo DAR; sugerindo, portanto, a aplicação das penalidades adequadas ao Defendente; e
lembrando que o descumprimento das disposições da Instrução CVM n° 8/79, constitui
falta grave nos termos do item IIl de tal normativo e para os efeitos da Lei n°
6.385/1976.
30.
Mas realmente não faz qualquer sentido a tola reprodução do parecer jurídico.
Primeiro, porque aqui o incorporo para todos os efeitos; segundo, visto que repetir-lhe o
relatório e a forma de apresentação não passaria de um inútil trabalho de cópia e de um
bis in idem, como tal, uma tarefa despicienda; e, terceiro, já que as ponderações
expostas no parecer sobre o mérito do processo serão mais eficazmente consideradas, ou
melhor aproveitadas, na sessão de julgamento e em meu voto final.
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31.
Aliás, claro que a análise do mérito do processo, de toda forma tem que ser
deixada para o meu voto na sessão de julgamento, a ser proferido após ouvir as
manifestações orais dos acusados, se quiserem, como lhes faculta o artigo 35 do
Regulamento Processual da BSM. E isso depois de conhecer-lhes os memoriais, caso
queiram apresentá-los, como autorizam os princípios gerais do Direito; e em seguida ao
necessário debate com meus pares. Aqui, consequentemente, trata-se apenas de
enfeixar, de abranger, de fazer um wrap up, na feliz expressão dos americanos, o mais
correto e completo que se possa, de tudo o que houve de importante na instrução do
processo. Só.
32.
E por isso mesmo devo finalmente referir que Fernando, solicitado para tal,
juntou aos autos, em 7-2-2014, sua manifestação sobre o parecer jurídico.
33.
Mas que, entretanto, apenas ratificou nesse documento (fls. 48 a 50) a sua
defesa, com um par de considerações adicionais sobre o funcionamento e as bases dos
mercados de contratos de dólares, na Bolsa, na época dos fatos. Nada de relevo.
34.
Assim, o Acusado termina sua manifestação dizendo que "volto à minha defesa
redigindo esta carta informando que não concordo com as acusações de manipulação de
preço [ilícito de que não foi acusado!] que pudesse prejudicar qualquer cliente, clientes
estes sempre me acompanharam ao longo de anos no mercado financeiro" (sic, fi. 49).
35.
É o relatório preliminar.
São Paulo, 30 de março de 2015.
vriginal asainadQ gor
Luiz de Figueiredo Forbes
Conselheiro-Relator
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