TEMA: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
AUTORIA: CLARA ANGÉLICA GONÇALVES DIAS
ÁREA: DIREITO CONSTITUCIONAL
1 DADOS INTRODUTÓRIOS
Antes mesmo de adentrar especificamente na análise dos princípios elencados na
Constituição, no título da Ordem Social, considerados por Canotilho como princípios-garantia, que
têm o poder de irradiar a sua força por toda a ordem jurídica, vamos fazer um breve apanhado da
proteção social nas Constituições brasileiras vigentes antes dessa nossa atual Carta Magna. Mas, é
claro que não podemos esquecer que foi a nossa Carta de 1988 que demonstrou, de maneira mais
clara possível, a verdadeira preocupação do constituinte com a promoção do bem-estar e justiça
social, resguardando de maneira sólida o primado do trabalho.
2 OS PRINCÍPIOS SOCIAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A Constituição de 1988 é alimentada em seus anseios, pelos magnos princípios que
visam, de maneira indubitável, garantir a plena dignidade do homem, como meio para o alcance do
bem-estar e da justiça social.
Como se sabe, os princípios sociais, elencados na Nossa Carta Constitucional, de outra
coisa não cuidam, que não seja das garantias de uma existência saudável e digna, tanto do
trabalhador, como daqueles que dele dependem, direta e indiretamente, elevando-os assim, ao
pedestal de direito. Contudo, esse não foi um favor que a Constituição lhes prestou. Foi uma mera
aplicação da justiça, uma execução concreta e efetiva da força inspirada nos princípios.
A tradição constitucional brasileira incluía os direitos dos trabalhadores no capítulo da
“Ordem Econômica e Social”, procurando, sempre, vincular o social ao econômico. Porém, na
verdade, o homem, como ser humano, constitui uma unidade incindível, em que o individual é
completado pelo social. A orientação do texto de 1988 merece, portanto, júbilos, em face do relevo
que ele atribui aos direitos sociais, como fonte de atingimento da dignidade humana, na sua mais
ampla expressão.
Podemos afirmar, portanto, que o nosso texto constitucional encerra, definitivamente, a
fase transitória do imperialismo, e estampa a ampla democracia, onde todos podem e devem ser
tratados, de maneira igualitária, pela lei. Contudo, o nosso papel, neste momento, não é
propriamente, traçar os detalhes na Constituição Histórica, mas sim, mostrar a evolução das
garantias sociais, de uma maneira bastante breve, nas nossas Constituições, que se elevaram ao
longo dos tempos.
3 RUMOS CONSTITUCIONAIS INSPIRADOS NOS PRINCÍPIOS
Autônomo e independente, o Direito Previdenciário, por força dos princípios que dão
coesão ao sistema jurídico, tem íntima e cerrada relação com as mais variadas disciplinas jurídicas,
e, principalmente com a Constituição. Houve, é bem verdade, de acordo com as exigências dos
tempos, maiores empenhos constitucionais em prol dos indivíduos e do trabalhador. Isso foi visto,
em largas passadas, seguindo os rumos constitucionais do nosso país. O início de tudo se deu com a
Constituição de 1824, onde a monarquia constitucional, na pessoa de D. Pedro II, já perseguia a
idéia de bondade e solidariedade como hábeis ao alcance do bem-estar e da justiça social.
Foi exatamente nesse período, também, que o homem passou a fugir do campo, pois
eram lá, muitas vezes, tratados pelos nobres como escravos, e se agrupar nas cidades. Começaram,
então, a se agrupar em grupos, que mais tarde passaram a ser chamados de corporações de ofício.
Contudo, essa ainda não foi uma boa solução, já que a opressão aqui ainda continuava. Mesmo
assim, a Constituição de 1824 reservou-se como o primeiro passo social crivado nas letras
constitucionais do país. Mas, foi em 1889 que tivemos o rompimento do monarquismo vigente, com
o advento da revolução republicana. Foi aí que surgiu a primeira constituição da República, datada
de 1891.
Nessa época, a economia nacional era comandada pelo cultivo do café. A classe social
em apogeu passou a ser, então, a aristocracia rural. A produção industrial era ainda insipiente e
voltada, apenas, para um consumo interno diminuto, inexistia uma massa suficiente de
trabalhadores urbanos que pudesse exercer pressão no sentido de provocar o surgimento de uma
legislação protetiva. Foi por isso que nessa Carta, ainda não havia uma preocupação em disciplinar
a ordem econômica e social. Aliás, na concepção doutrinária e ideológica que vicejava na época,
tais matérias deveriam ser tratadas pelo legislador ordinário.
As grandes revoluções em prol do social, como, aliás, mais se acentuavam em vários e
diversos cantos da terra, fizeram-se notórias com a voz forte do papa dos operários, Leão XIII, pela
encíclica Rerum Novarum (maio de 1891). Clamando pela união entre capital e trabalho, à vista de
se fazerem um para o outro, ou um não existir sem o outro: “imperiosa necessidade um do outro;
não pode haver capital sem trabalho nem trabalho sem capital. (...) A relação entre o capital e o
trabalho que, pela sua própria natureza, são chamadas a colaborar e a usufruir, segundo as normas
da justiça, das riquezas por ambos criada” 1.
Aqui no Brasil, os primeiros embates sociais surgiram a partir de 1930, com a chegada
de Getúlio Vargas ao poder. Esses, por sua vez, trouxeram uma contribuição decisiva para os rumos
a serem seguidos de então para cá. Foi promovida, no campo econômico, uma mudança substancial
na estrutura do país. Passou-se a dar mais espaço às grandes potências industriais da época,
mudando um pouco o perfil daquele Brasil semi-feudal de até então. Mas, a questão social foi
deixada de lado, afligindo o país.
Houve, aqui, a verdadeira expansão da indústria, provocada pelo acúmulo de capitais
gerados com o setor exportador. A classe operária se mostrava cada vez mais crescente, e que, de
certa forma exercia pressão, fazendo transformar a questão social em uma verdadeira questão de
preocupação estatal.
Não podemos esquecer da grande influência que o Brasil sofreu, em face dos grandes
acontecimentos políticos ocorridos na Europa após a Primeira Guerra Mundial, onde passou a se
pregar uma verdadeira difusão dos direitos sociais, os quais passaram a ser constitucionalizados.
Assim, a revolução de 1930, então, passou a atender os anseios sociais que até então
eram ignorados. Havia, nessa época, uma notória semelhança entre a Alemanha do século XIX e o
Brasil da década de 30: desenvolvimento tardio do capitalismo, projeto de modernização da
1
GESTEL, Van. A Igreja e a Questão Social, p. 114.
sociedade, a busca de legitimação populista pela via de uma legislação social e ainda, a tentativa de
construção de um Estado burocrático-social 2. Foi criado o Plano da Caixa Geral do Estado com o
intuito de proteger os riscos de enfermidade, falta de trabalho, invalidez e morte.
Para Celso Barroso Leite 3, esse documento não foi apenas o primeiro documento, mas,
o mais específico que tratou de cuidar do que hoje se conhece por seguridade social, elaborado onze
anos antes do Relatório de Beveridge. Foi daí que, em 1934, foi dado ao povo brasileiro, um novo
modelo constitucional, renegando o antigo regime imperialista, e sob a influência e impulso de
Vargas, como vimos, voltaram-se as leis para o social. Inclusive, nessa carta constitucional, um de
seus capítulos trazia exatamente, o nome de: Ordem Econômica e Social, de clara inspiração na
Constituição de Weimar.
Essa idéia se faz mais clara quando analisamos o conteúdo do preâmbulo dessa
Constituição, que declara a intenção dos constituintes de organizarem um regime democrático para
assegurar à nação, a unidade, liberdade, justiça e o bem-estar social e econômico. Assim, passa o
Estado a assumir determinados compromissos no que tange à organização da sociedade, dispondose a amparar os cidadãos que não conseguem, apenas pelo seu próprio esforço, obter uma colocação
no mercado que seja apta a lhes assegurar uma situação compatível com a dignidade humana.
A preocupação social, inicialmente expressa com a adoção dos princípios sociais,
começou, realmente, a ganhar fôlego, como se vê nitidamente. O artigo da Magna Carta de 34, o de
nº. 115, está assim redigido, com relevo para o social: “A ordem econômica deve ser organizada
conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a
todos a existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica”. Incluem-se,
aqui, de forma expressa, os princípios da vida e da existência digna, lembrando o EstadoProvidência 4. Evidente que esses princípios são o primeiro calço de cunho constitucional onde, a
partir de então, se estribam os trabalhadores.
Outro ponto que é importante ressaltar é que, foi a partir daqui que começaram a se
tornar evidentes os inconvenientes do regime de filiação por empresa, já que estavam a se proliferar
as pequenas Caixas. Por isso, tornou-se necessária a criação entre 1933 e 1938 dos Institutos de
Aposentadorias e Pensões, que eram responsáveis por conceder, a partir de então, proteção social a
toda uma categoria profissional.
Em 1937, é outorgada uma nova Constituição. Essa Carta, pela sua própria natureza,
era concisa no tocante aos direitos individuais. Era inspirada, segundo alguns historiadores, pela
Constituição da Polônia e do Rio Grande do Sul, sem esquecer dos movimentos nazista e fascista,
fato que impulsionavam os trabalhadores na busca dos direitos econômicos, sociais e culturais.
Aqui ainda não havia a previsão dos direitos sociais dentro do capítulo que cuidava dos Direitos e
Garantias Individuais. Foram eles inseridos, de forma bastante tímida, no Título da Ordem
Econômica. Já eram aqui concedidos alguns benéficos, como o repouso antes e depois do parto para
a gestante, seguros de invalidez, velhice, dentre outros.
Com crise do Estado Novo, o empresariado passou também a defender a proteção
2
WOLKMER, A. C. Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil, p. 23-26.
LEITE, Celso Barroso e VELLOSO, Luis Paranhos. Previdência Social, p. 188/189.
4
“Os princípios norteadores do Estado-Providência são os seguintes: 1) não há bem-estar sem
renda satisfatória oriunda do trabalho; 2) incumbe ao Estado assegurar, por via de política fiscal,
redistribuição de renda; 3) o Estado deve ser o principal responsável por riscos sociais como
doenças, invalidez, desemprego; 4) as aplicações de numerários em favor de grupos sociais mais
vulneráveis podem ser feitas de vários modos: prestações diretas do Estado; subvenções que
visem a diminuição de preços de bens e produtos essenciais, como transporte, saúde, educação”.
3
social, por temer represálias dos obreiros, que passaram a se organizar em sindicatos, que eram cada
vez mais fortes. Contudo, com essa crescente crise que culminou na queda do Estado Novo,
concebido por Vargas, e também por força da inércia política e intelectual, as questões sociais não
ganharam ainda, a atenção que merecia lhes ser dispensada, nesse período da nossa história.
Assim sendo, tanto a Constituição de 1934 quanto a de 1937, indicavam um rol de
direitos já previstos anteriormente, tais como: a assistência médica e higiênica ao trabalhador e à
gestante, assegurada a esta, sem prejuízos dos salários, repouso antes e depois do parto, a instituição
de seguros-velhice, de invalidez, de vida, para os casos de acidente de trabalho, dentre outros. Tudo
isso diz respeito e constitui a legislação social, empalmada na Carta Política de 1937 (art. 127), na
esteira da de 1934. “Tudo o que nela se contém é legislação social. Ou o texto constitucional será
vazio de sentido” 5.
A Constituição de 1946 procurou restaurar o quadro traçado na Constituição de 1934.
A preocupação com a questão social era intensificada em escala mundial nas democracias liberais,
pois era parte de um plano ideológico destinado a contrapor-se aos projetos fascistas e socialistas de
planificação social, demonstrando que a democracia liberal também tinha alternativas para o
enfrentamento dos problemas sociais 6. Através desse prisma, ficou assentado que a Ordem
Econômica passaria a ser organizada conforme os ditames da justiça social.
Essa carta, além de trazer alguns benefícios previdenciários em espécie, como por
exemplo, os seguros contra a doença, invalidez, morte, a proteção à gestante, ainda inovou quando
manifestou uma preocupação com os desempregados. Por isso, fica latente a paulatina ampliação do
contingente de pessoas protegidas pelo seguro social. A proteção do rurícola aparece com a
instituição do FUNRURAL em 1963, pela Lei nº. 4.214. Entretanto, essa constituição permaneceu
vigente até o “golpe de 1964”, assumido o militarismo o governo, até a volta da democracia plena,
com a instalação da Nova República. Mesmo durante esses mais de vinte anos de governo militar,
as mudanças sofridas em relação à legislação social não tiveram um caráter significativo.
A Constituição de 1967, por seu turno, passou a resumir as alterações institucionais
operadas na Constituição de 1946 7. Formalmente, essa Carta previa os mesmos direitos e garantias
individuais da anterior, mas permitia a suspensão dos mesmos. Foram utilizados nesse período,
instrumentos discricionários e foram praticados atos pelo Poder Revolucionário, os chamados Atos
Institucionais, o que explica, de maneira clara, o porquê da suspensão dos direitos.
Consoante o magistério de José Afonso da Silva, essa Constituição, a rigor, teria
durado muito pouco, pois e Emenda Constitucional nº. 01/69 que, na verdade, não se tratou de uma
emenda, mas de uma nova constituição, reformulou integralmente as suas disposições. Essa Carta,
contudo, manteve os direitos sociais até então vigentes, repetiu o princípio da precedência do
custeio para a criação, majoração ou extensão de benefício previdenciário, surgido em 1965,
conhecida por Balera 8 como “Regra da Contrapartida”. Trouxe, a título de inovação, a criação do
salário-família, a proteção aos desempregados mediante a concessão do seguro-desemprego.
Entretanto, um retrocesso foi evidente aqui em 1967. Foi retirada do rol constitucional a proteção
acidentária concedida ao trabalhador desde a Carta de 1934. Mas, em 1969 (já com a Emenda
Constitucional nº. 01/69) esse direito passou a fazer parte, novamente, da seara constitucional.
5
Princípios de Legislação Social e Direito Judiciário do Trabalho, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1939, Vol. II, p. 384/385.
6
OLIVEIRA, Jaime A. de Araújo e TEIXEIRA, Sonia M. Fleury. (IM) Previdência Social: 60 anos de
História da Previdência no Brasil, p.117.
7
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 88.
8
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988, p. 27.
O FUNRURAL foi aperfeiçoado e implementado efetivamente em 1973. Tratava-se de
um regime de caráter nitidamente assistencial e não-contributivo, na medida em que os segurados
não recolhiam as contribuições.
Em 1985 abrem-se novos caminhos democráticos que se consagram na nova Carta
dada à sociedade brasileira em 04 de outubro de 1988. Essa nova Carta, chamada por Ulysses
Guimarães como a “Constituição Cidadã” representou o ponto culminante do processo de
restauração do Estado Democrático de Direito. Nela, a proteção social galgou excepcional
relevância em nosso ordenamento jurídico: além de contemplar dentro do título concernente aos
Direitos e Garantias Fundamentais um capitulo próprio para os Direitos Sociais, a ordem social foi
emancipada da ordem econômica, como até então não havia acontecido.
Para o professor Wagner Balera 9, essa nova Carta republicana instituiu um autêntico
Sistema Nacional de Seguridade Social, qual configura um conjunto normativo integrado por um
sem-número de preceitos de diferente hierarquia e configuração. Dentro de um contexto no qual o
trabalho é a pedra angular da ordem social 10, exsurge a seguridade social como elemento de
relevância nuclear para o desenvolvimento e manutenção da dignidade da pessoa humana, sendolhe atribuída a tarefa de garantir a todos um mínimo de bem-estar nas situações geradoras de
necessidades.
Romita ainda afirma em sua obra que a tradição constitucional brasileira incluía os
direitos do homem trabalhador no capítulo da “Ordem Econômica e Social”, tentando demonstrar
uma subserviência do social ao econômico. Na verdade, o ser humano, para ele, era fruto de uma
unidade incindível, em que o individual é completado pelo social. A orientação do texto de 1988
merece, portanto, aplausos, porque o relevo por ele atribuído aos direitos sociais confere eminente
dignidade ao ser humano e constitui inegável fonte de inspiração para o legislador
infraconstitucional 11.
Nessa esteira, iremos ver que algumas normas constitucionais são plenamente eficazes
e de aplicação imediata; outras, contudo, são de eficácia mais reduzida, pois que dependem de
legislação posterior que lhes habilite o alcance e o sentido de sua incidência. Por isso, se presume
que muitas de suas normas precisam ser regulamentadas, complementadas, por uma legislação
complementar que lhe venha deferir o alcance desejado pela constituinte. E é essa a função do
Direito Previdenciário; tornar ainda mais viva a idéia de justiça social em prol da dignidade do
homem.
A eficácia jurídica de todas as normas constitucionais, mesmo as programáticas, tem
que ser observada. O que ocorre, na verdade, é uma maior ou menor eficácia de umas normas
constitucionais em relação a outras (as programáticas, por exemplo). Porém, não podemos deixar de
lado, o importante papel que as normas programáticas exercem na ordem jurídica e no regime
político do país.
Por isso, continuamos afirmando aqui, o que dissemos lá atrás: Os princípios são a
força motriz de todas as ciências. Quando se identificam com determinado instituto, passam por
assumir a forma desse mesmo instituto. A Constituição traz inovações de nota, ficando em realce
três de ordem prática e uma de ordem teórica, di-lo Romita, no seu excelente “os direitos sociais na
constituição e outros estudos”, donde colhemos o seguinte: “A novidade teórica introduzida pela
Constituição consiste na inserção dos Direitos Sociais no título dedicado aos “Direitos e Garantias
Fundamentais”, ao lado dos “Direitos Individuais e Coletivos”.
9
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social, p. 11.
BALERA, Wagner. A Seguridade na Constituição de 1988, p. 32.
11
Romita, Arion Sayão. Os Direitos Sociais na Constituição e outros Estudos, p. 12.
10
4 PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
Antes de adentrar, especificamente na seara dos Princípios Constitucionais da
Seguridade Social, iremos fazer uma breve exposição sobre os princípios que a doutrina chama de
gerais e que também integram o nosso sistema de seguridade. Esses princípios constituem as
proposições e idéias básicas que servem de fundamento, de alicerce da seguridade social,
compondo-lhe o sentido e lhe dando identidade, condicionando e orientando a sua compreensão,
seja para a sua aplicação e integração, assim como para a elaboração de novas normas 12.
4.1 Princípio da Solidariedade
Como já foi dito alhures, a seguridade social constitui um “instrumento protetor,
preventivo e assistencial, cujo objetivo é amparar os membros da sociedade de qualquer
contingência social”. Por isso, a característica da seguridade reside no fato de ela ser um verdadeiro
direito subjetivo do necessitado em face do Estado. Esse, por sua vez, tem o dever de prestar
proteção social àquelas pessoas necessitadas. Daí vê-se que a seguridade constitui um verdadeiro
ato de solidariedade, é o verdadeiro reconhecimento de que a ação individual não é suficiente para
debelar as necessidades decorrentes das contingências sociais. É por isso que todos os membros da
sociedade devem trabalhar no sentido de efetivar a proteção social em face dessas necessidades.
Aqui, a solidariedade é que vai permear toda a seguridade social, seja no momento da
sua instituição, seja no modo de contribuir, seja no amparo, seja na participação da maioria da
população em prol de uma minoria necessitada 13. É esse princípio considerado como o vetor de todo
o arcabouço da seguridade social, aplicável tanto na interpretação quanto na aplicação de suas
normas, servindo, pois, de inspiração para o legislador e de diretriz para o administrador.
Entendimento outro não é o de Pedro Vidal Neto 14 quando afirma que:
[...] o princípio da solidariedade é o princípio fundamental, pois a
solidariedade social está nas raízes da Seguridade Social, impelindo todas
as pessoas a conjugarem esforços para fazer face às contingências sociais,
por motivos altruístas ou não, desde que os males que afligem cada
indivíduo podem vir a ser sofridos pelos demais e, de qualquer modo,
atingem toda a comunidade.
O início mais remoto da solidariedade social é natural. Quando o homem primitivo
deixou a horda como aglomeramento humano e organizou-se no grupo preparatório da sociedade,
teve de observar a mútua ajuda, ser solidário. A solidariedade social é projeção do amor individual
exercitado entre parentes e estendido ao grupo social. Mas a origem foi mesmo na assistência, onde
era latente o mutualismo. Ele aparece, de maneira expressa na Constituição, no artigo 3°, I, que reza
12
MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Breves considerações sobre os princípios da seguridade
social. In Revista de Previdência Social, LTR, v. 25, n. 251, p. 710, out/ 2001.
13
MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Breves considerações sobre os princípios da seguridade
social. In Revista de Previdência Social, LTR, v. 25, n. 251, p. 710, out/ 2001.
14
VIDAL NETO, Pedro. Natureza Jurídica da Seguridade Social, p. 85.
que a nossa Carta Magna estabelece que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Segundo lições de Miguel Horvath Junior 15, “a solidariedade social significa a
contribuição do universo dos protegidos em benefício da minoria”. E, continua:
“Precisamos eliminar a idéia de que os benefícios previdenciários só são
concebidos a quem esteja em situação de impossibilidade de obtenção de
recursos para o sustento pessoal e de sua família, pois, isto não
corresponde à totalidade de situações. O sistema protetivo visa amparar
necessidades sociais que acarretem a perda ou a diminuição dos recursos,
bem como situações que provoquem o aumento de gastos. No momento
da contribuição é a sociedade quem contribui, no momento da percepção
da prestação é o indivíduo que usufrui. Daí vem o pacto de gerações ou
princípio da solidariedade entre gerações. Os não necessitados de hoje,
contribuintes, serão os necessitados de amanhã, custeados por novos não
necessitados que surjam” 16.
O mesmo autor citando Severino Aznar 17, diz que a solidariedade humana é uma lei
fatal, natural, é um fato indiscutível. Quando há solidariedade há vida em nossos membros; quando
essa solidariedade se rompe, com ela se rompe a vida e vem a morte.
Almansa Pastor reza que um sistema de seguridade social não lastreado na
solidariedade nacional não passa de um artifício técnico sem verdadeira raiz comunitária 18. Para ele,
a solidariedade social pode ser classificada da seguinte maneira: direta e indireta, levando-se em
consideração o vínculo entre as partes; interpessoal, intergrupal, segundo os sujeitos envolvidos;
ética ou jurídica, em razão das suas fontes ou, finalmente, total ou parcial, quando se considera a
sua extensão de acordo com os valores das partes vinculadas. Portanto, partindo dessa classificação,
chega-se à conclusão que é com base na solidariedade coletiva que o sistema nacional confere a
saúde e a assistência social a todos e, ao contrário dessas, garante a previdência baseado na
solidariedade interpessoal, a qual exige o pagamento de contribuições.
Não podemos esquecer de analisar a solidariedade com base no custeio do sistema.
Isso posto, veremos que a aplicação subsidiária do princípio da capacidade contributiva aqui se faz
necessária, pois, é exigido pelo sistema daqueles que ganham mais, um pagamento de contribuição
maior em relação àqueles que ganham menos ou mesmo em relação aos que não têm, sequer, a
mínima condição de verter contribuições. Isso é vislumbrado quando, por exemplo, as empresas
urbanas vertem contribuição para o sistema de previdência rural.
Para Patrício Novoa Fuenzalida citado por Wladimir Novaes Martinez 19, a
solidariedade social é matizada pelos seguintes aspectos: 1) antes de tudo, o seguro social é um
empenho de toda a comunidade, realizado em seu próprio benefício; 2) para esse empenho de todos,
e cada qual, segundo sua capacidade e possibilidade, devem contribuir; 3) o de cada pessoa deve ser
15
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 60.
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 60/61.
17
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 61.
18
PASTOR, José Manuel de Almansa. Derecho de la Seguridad Social, p. 121.
19
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário, p. 66.
16
considerado como uma exigência do bem comum e não como uma prestação prévia para desde logo
o órgão gestor outorgar a correspondente contraprestação.
4.2 Princípio da obrigatoriedade da filiação
Por esse princípio, a participação dos membros da coletividade nas ações de seguridade
social, para que esta efetivamente atinja os seus objetivos deve ser obrigatória. Por isso se diz que a
seguridade social adquire o seu grande desenvolvimento quando imposta por via legal, de maneira
obrigatória. É no reconhecimento da necessidade de participação de toda a coletividade na
empreitada da proteção social e da imprescindível subordinação do interesse individual ao interesse
coletivo, que se institui a participação compulsória dos membros da comunidade como mecanismo
de obtenção das metas da solidariedade social instituída pela técnica da seguridade social.
Para Horvath Junior 20, esse princípio é fundamentado na necessidade do cálculo
atuarial e do caráter cogente da relação jurídica previdenciária em relação aos segurados que
desenvolvem relação de trabalho. Essa obrigatoriedade é, pois, essencial para a caracterização do
seguro social que é custeado pelas contribuições dos trabalhadores, empregadores e o Estado. É,
para o autor, “necessária a formação de um lastro contributivo que garanta segurança ao sistema”.
4.3 Princípio da Unidade
Por esse, entende-se que para que seja efetiva a proteção social almejada pela
seguridade, é necessária uma unidade de esforços de toda a coletividade. Além disso, o Estado deve
estar respaldado ainda numa unidade legislativa, administrativa e financeira. Essas também visam
eliminar qualquer forma de discriminação entre os integrantes da comunidade, dando apoio para a
verdadeira concretização do princípio da igualdade. Em suma, diz Alfredo Lopes Ruprecht 21:
[...] considera-se que, havendo unidade de diversos aspectos ou elementos
que constituem a seguridade social, consiga-se uma melhor, mais rápida,
menos custosa, e um resultado menos conflitante, poupando gastos
trâmites e suprimindo privilégios, pois as separações em diversos
organismos, com princípios normas e benefícios diferentes estabelecem
uma verdadeira discriminação.
4.4 Princípio da Subsidiariedade
20
21
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 60.
RUPRECHT, Alfredo Lopes. Direito da Seguridade Social, p. 40.
Reza esse princípio que a participação do Estado, substituindo o particular em suas
atividades é subsidiária. Por isso, a proteção social oferecida pelo Estado somente deve ser
deflagrada de maneira supletiva em relação à atividade individual.
Assim sendo, é dever e obrigação do indivíduo cuidar tanto da sua subsistência como
também da sua família e tomar todas as medidas para atender todas as necessidades que, por
ventura, vierem a aparecer, face à efetivação de um risco social.
Somente quando ele mesmo não pode minimizar os efeitos dessa contingência,
imprimindo esforços próprios é que, então, deve a seguridade intervir. Importante frisar que, aqui,
não deve a “seguridade social cobrir totalmente as carências do indivíduo em face de uma
contingência, mas apenas parte dela, devendo o resto correr por conta do interessado” 22. Por isso é
que existe no direito brasileiro o teto do salário de benefício.
4.5 Princípio da compreensibilidade
O princípio de compreensibilidade visa proteger, nos dizeres de Horvath Júnior 23 todas
as eventualidades e não só as determinadas como riscos na forma da lei, desde que respeitada a
capacidade econômica do Estado.
4.6 Princípio da imprescritibilidade do direito ao benefício
Aqui, desde que o indivíduo cumpra todas as exigências legais para o acesso ao
benefício previdenciário, o não exercício a esse direito não afasta o direito à prestação
previdenciária.
4.7 Princípio da Unicidade
Aqui o que se proíbe é a concessão de mais de um benefício previdenciário a uma
mesma pessoa que exerce, ao mesmo tempo, duas ou mais atividades que são sujeitas a um mesmo
regime previdenciário. Isso ocorre em face da relação jurídica previdenciária ser considerada intuito
personae.
4.8 Principio da automaticidade das prestações
22
23
RUPRECHT, Alfredo Lopes. Direito da Seguridade Social, p. 40.
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 64.
Segundo sua determinação, o segurado empregado, o trabalhador avulso e os seus
dependentes têm direito ao recebimento das prestações previdenciárias, independentemente do
recolhimento ou não das contribuições pelo empregador. Isso quer dizer que, na verdade, desde que
cumpridos os requisitos formais básicos para a concessão de benefícios aos empregados,
domésticos e avulsos, os benefícios a que eles terão direito deverão ser concedidos,
independentemente da contribuição do empregador voltada ao custeio do sistema. Em não havendo
comprovação do recolhimento, o salário de benefício será de um salário mínimo, sendo o
trabalhador ressarcido se for constatada a contribuição vertida pelo empregador.
5 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL EM ESPÉCIE
5.1 Universalidade da cobertura e do atendimento
O Princípio da universalidade é a base da Seguridade Social e está relacionado
diretamente com o Princípio Fundamental da Isonomia, previsto no artigo 5º caput da Constituição
Federal e também com o Princípio da solidariedade.
O Princípio ora em estudo, reflete os valores fundamentais da Seguridade Social, da
dignidade da pessoa humana, do bem-estar e justiça sociais. Antes, o campo de aplicação desse
princípio era exclusivamente subjetivo, abarcando apenas a clientela protegida. Tratava-se,
portanto, de um princípio movido pela idéia de inclusão, tendo por finalidade, tornar o sistema de
seguridade acessível a todos os que, inicialmente, exercessem atividade remunerada ou que, ao
menos, recolhessem contribuições na forma da lei.
Almansa Pastor 24 já oferece uma outra interpretação para o supramencionado
princípio. Define a universalidade subjetiva como extensível obrigatoriamente a toda a população,
enquanto que a generalidade objetiva tenderia a reparar todas as conseqüências que produzissem
necessidades sociais, ainda que não previstas, abrangendo ainda necessidades morais e espirituais.
E é assim que esse princípio é interpretado nos dias de hoje, ou seja, levando-se em
consideração tanto o critério objetivo como o subjetivo, que são aqui indissociáveis. Marly A.
Cardone 25 assim como a maior parte da doutrina pátria analisa o princípio da universalidade,
dividindo-o em duas dimensões: (1) a universalidade da cobertura, que focaliza o critério objetivo
próprio desse princípio, e (2) a universalidade do atendimento, que expressa a dimensão subjetiva.
Nesse aspecto, se diz que devem sofrer a proteção do sistema todos aqueles que forem
atingidos por uma contingência social que lhes retire a capacidade de trabalhar ou acarrete um
aumento das despesas, o que pode trazer um verdadeiro desequilíbrio no orçamento familiar. No
24
PASTOR, José Manuel de Almansa. Derecho de la Seguridad Social, p. 105.
CARDONE. Marly A. Previdência, assistência, saúde: O não trabalho na Constituição de 1988, p.
28.
25
segundo enfoque, - o subjetivo -, estariam protegidas todas as pessoas integrantes da sociedade,
desde que observados os requisitos legais, filiarem-se ao sistema protetivo.
Assim, podemos constatar que, ao determinar a universalidade de atendimento, o
princípio em análise determina de maneira obrigatória que a proteção social se volte a todos os
cidadãos, indistintamente, ou melhor, a todo e qualquer ser humano que esteja em território
nacional. E, em face do ideário do sistema, essa determinação não poderia, de maneira alguma, ser
diferente, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um valor fundamental e
universal. Se o Estado Brasileiro assume como fundamento de sua Constituição a dignidade da
pessoa humana, deve então, atender a todo e qualquer ser humano que esteja no território nacional.
No mesmo sentido, não haverá bem-estar social, nem justiça social se a proteção da
Seguridade Social deixar à margem um ser humano. Não há, pois, que se falar em justiça, sem que
haja a superação da miséria e das desigualdades sociais. Enquanto houver um ser humano passando
necessidades em território nacional, o princípio da universalidade não terá sido efetivamente
aplicado.
A Seguridade Social supera a concepção de seguro, que somente beneficia quem
contribui. Está claro que para ser beneficiário da Seguridade Social basta, unicamente, possuir a
condição de ser humano independente da raça, origem, credo, etc. Contudo, não podemos esquecer
que as prestações previdenciárias devem abranger um maior número de situações geradoras de
necessidade possível, dentro da realidade econômico-financeira do Estado 26.
Vimos também que esse princípio se concretiza de duas formas: através da
universalidade de cobertura e através da universalidade de atendimento. Por universalidade da
cobertura entende-se “que a proteção social deve alcançar todos os eventos, cuja reparação seja
premente, a fim de manter a subsistência de quem dele necessite” 27.
Assim sendo, podemos dizer que a universalidade de cobertura refere-se às situações
da vida que serão protegidas – todas e quaisquer contingências que possam gerar necessidades. A
universalidade de atendimento, por seu turno, significa a entrega de ações, prestações e serviços de
seguridade social a todos que deles necessitem tanto em termos de previdência social – obedecido o
princípio contributivo – como no caso de saúde e assistência social 28. Especifica, pois, os titulares
do direito à proteção social como sendo todas as pessoas que possuem tal direito; ou seja, todo ser
humano.
Sérgio Pinto Martins 29, em sua obra, ainda vai mais longe, dizendo que não só os
residentes no país farão jus aos benefícios previdenciários. Diz que, também, os estrangeiros aqui
residentes deverão ser contemplados com as disposições de Seguridade Social, além de não se
exigir, para tanto, uma contribuição específica. Mas, sabemos que a estrutura de seguridade não
funciona exatamente assim. Só a saúde, como é um direito de todos, é que deverá ser prestada
independentemente de qualquer espécie de contribuição.
26
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 68.
CATRO, Carlos Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Princípios do Direito Previdenciário, p.
80.
28
CATRO, Carlos Alberto Pereira e LAZZARI, João Batista. Princípios do Direito Previdenciário, p.
81.
29
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social, 16ª ed., São Paulo, Atlas, 2001.
27
Marcelo Leonardo Tavares 30 fazendo uma digressão histórica até alcançar a nossa
Constituição, que consagra expressamente esse princípio, diz:
A previdência dos trabalhadores brasileiros, criada na década de 20 do
século passado, sob inspiração do modelo elaborado na Alemanha por
Otto Von Bismarck, em seu primeiro momento, protegia os empregados
por categoria profissional, sob o argumento de que estando as instituições
securitárias mais próximas dos empregadores, haveria uma relação mais
direta entre eles e os segurados. Além disso, as regras de custeio eram
variáveis de acordo com a capacidade de pagamento do trabalhador. A
partir da década de 60, há uma virada na estrutura do sistema, que passa a
seguir uma concepção de previdência idealizada pelo economista William
Beveridge. Este novo modelo fica então fundado no princípio da
universalidade, com o atendimento de toda a população, na uniformidade
de tratamento, mediante a padronização do plano para todos os
trabalhadores, com limites mínimo e máximo de proteção, na
administração unificada do seguro. É o regime estabelecido até hoje.
Para Ilídio das Neves 31:
O princípio da universalidade, na sua concepção rigorosa, é apenas
aplicável nos sistemas de raiz beveridgiana, como os de expansão anglosaxônica ou nórdica, em que a proteção social se dirige basicamente a
todos os cidadãos ou mesmo a todos os residentes [...]. De fato, no
subsistema previdencial a proteção obrigatória abrange apenas as pessoas
com estatuto profissional e, mesmo assim, a lei admite em certos casos o
enquadramento facultativo dos trabalhadores independentes. No regime
de seguro social voluntário o enquadramento é por natureza sempre
facultativa. Por isso, pareceria mais adequado falar em princípio da
generalização, que exprime uma universalização meramente tendencial.
Esse princípio revela, portanto, que em se tratando de saúde e assistência social, os
recursos a ela destinados devem possibilitar atendimento da generalidade de pessoas; no que se
refere, porém, à previdência social, nem todas as pessoas são beneficiárias, mas somente os
segurados e dependentes, dado o caráter contributivo do regime previdenciário.
5.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais
Em relação a esse, neste momento, vamos apenas tecer breves comentários, pois, como
é tema central deste trabalho, irá ser tratado de maneira pormenorizada nos capítulos que se
seguem.
O referido princípio também possui relação direta com o Princípio da Isonomia e com
30
ROCHA, Daniel Machado da e SAVARIS, José Antonio. Curso de especialização em Direito
Previdenciário, p. 208.
31
NEVES. Ilídio das. Direito da Segurança Social, p. 36.
o princípio da universalidade de cobertura e atendimento, reforçando ainda mais sua importância na
Seguridade Social. Como o seguro social nasceu na época da Revolução Industrial para acalmar
anseios operários, sempre teve como foco principal o trabalhador urbano.
No Brasil não foi diferente, a proteção social desde o seu início privilegiou os
trabalhadores urbanos. Todavia a migração em massa dos trabalhadores rurais chamou a atenção
para necessidade de protegê-los.
A primeira iniciativa oficial nesse sentido ocorreu em 1971, com a Lei Complementar
11 de 25/05/71 (Pró-Rural), mas mesmo assim impunha um tratamento desigual ao trabalhador
rural. Desse modo, o ideário da Universalidade, não estava, de plano, afirmado. Marco André
Ramos Vieira 32 assim se expressa em relação a este princípio: “[...] procura-se, com isso, a não
variação dos benefícios, pela não distinção de valores entre os benefícios conferidos às populações
urbanas e rurais”.
Sérgio Pinto Martins, afirma que deveria ainda haver a uniformidade e a equivalência
dos benefícios e serviços em todo o sistema, inclusive para os servidores civis, militares e
congressistas 33.
É importante analisarmos, que também, há, aqui, em relação a este princípio, dois
enfoques que precisam ser muito bem esclarecidos: o da uniformidade e o da equivalência. Segundo
Nair Lemos Gonçalves 34, a uniformidade é denominada igualdade, na qual os benefícios são
concedidos segundo uma taxa uniforme e que corresponda ao “mínimo nacional que as exigências
da vida interponham e as condições da economia permitam”.
A uniformidade aqui vislumbrada significa identidade, ou seja, existirão benefícios
idênticos para toda população, seja ela urbana ou rural. Segundo Mirian Vasconcelos Fiaux
Horvath 35, a uniformidade diz respeito aos riscos e contingências sociais que serão cobertas.
Vale lembrar que o valor da dignidade humana, previsto no artigo 1º da CF e
representado diretamente no Sistema de Seguridade Social pelo princípio da universalidade de
atendimento, tem como único requisito para proteção social a condição de ser humano, não havendo
qualquer relevância se este é trabalhador urbano ou rural.
Há de se ressaltar ainda, que como vivemos num Estado Democrático, onde se garante
Seguridade Social, a legislação preferiu utilizar a expressão “populações urbanas e rurais” e não
mais “trabalhadores urbanos e rurais”. Equivalência, por seu turno, significa ‘de igual valor’, ou
seja, os benefícios não serão distintos entre as populações protegidas, em se tratando do seu aspecto
pecuniário ou com relação ao atendimento dos serviços (não rigorosamente iguais, porém,
equivalentes, se considerados o tempo de contribuição e elementos de cálculo).
O Princípio em análise, também determina a equivalência entre benefícios e serviços.
No entanto, mesmo assim, a legislação infraconstitucional diferenciava o grau de eficácia dos
benefícios e dos serviços prestados a estas populações. Enquanto os benefícios, uma vez
32
VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário, Rio de Janeiro, Impetus, 2003.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social, p.75.
34
GONÇALVES, Nair Lemos. Novo Benefício da Previdência Social, p. 49.
35
HORVATH, Mirian Vasconcelos Fiaux. Auxílio Reclusão, p. 38.
33
preenchidos os requisitos legais, são exigíveis compulsoriamente pelo interessado, os serviços
somente não poderiam ser reclamados se o órgão previdenciário não possuísse recursos suficientes
para a respectiva cobertura. A lei nº 6.439/77 (Art. 6º, § 1º) que fundamentava essa distinção foi
revogada.
5.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e dos serviços.
O Princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços,
como todos os outros princípios até agora analisados, tem a finalidade de concretizar a aplicação do
Princípio Fundamental da Isonomia, previsto no artigo 5º caput da Constituição Federal, adaptando
“o plano de proteção a variáveis situações de fato” 36.
Como já demonstrado, um dos valores informadores dos Princípios da Seguridade
Social é a justiça social. Desse modo, deve-se garantir, com efetividade, que os benefícios sejam
concedidos primeiro aos mais carentes e que estes benefícios sejam adequados para suprir certas
situações em que se encontram os necessitados, de modo a poder afastar, toda e qualquer situação
que, porventura, venha gerar necessidade.
Através da aplicação do Princípio da Seletividade e Distributividade na prestação dos
benefícios e dos serviços, é possível ao Estado prestar a proteção social com eficiência, assegurando
um equilíbrio social, diminuindo as desigualdades, cumprindo, enfim, os objetivos fundamentais a
que se propôs e que estão previstos no artigo 3º, I, II e III da Constituição Federal 37.
Martins 38afirma que a seleção, deve ainda ser feita, levando-se em consideração as
possibilidades econômico-financeiras do sistema de Seguridade Social.
Mirian Horvath 39 afirma que a diretriz da seletividade permite a realização, de legítima
estimativa acerca do tipo de prestações que, em conjunto, concretizem as finalidades da ordem
social. Aqui, o que se não se pode pensar é que há incompatibilidade com o princípio da
universalidade da cobertura, pois, deve-se entender que, na verdade, a seletividade deve ser
entendida como adaptação à busca da universalidade, na medida em que deve ser observada na
montagem e evolução do sistema de seguridade social a capacidade econômica do Estado. Portanto,
conclui a autora supracitada que a seletividade consiste na eleição dos riscos e contingências sociais
a serem objeto de proteção pela seguridade social.
Para Balera 40, a seletividade consiste em estimar “aqueles tipos de prestações que, em
conjunto, concretizem as finalidades da Ordem Social, a fim de fixar-lhes o rol na norma jurídica”.
36
Wagner Balera. O Sistema de Seguridade Social, p.23.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
38
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social, p. 76.
39
HORVATH, Mirian V. F. Auxílio Reclusão, p.38.
40
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social, p. 19.
37
A distributividade, por sua vez, determina que uma vez realizada a estimativa, “faculta
a escolha, pelo legislador, de prestações que - sendo direito comum a todas as pessoas –
contemplam de modo mais abrangente os que se encontrem em maior estado de necessidade” 41.
Assim, consiste num verdadeiro estabelecimento de critérios para o acesso ao sistema,
visando alcançar um maior número de pessoas possível, em nome da ampla cobertura.
Esse princípio é dirigido especificamente ao legislador ordinário que deve, por sua vez,
eleger critérios que abarquem um maior número de beneficiários do sistema e ainda mais, que
alcance, verdadeiramente, aqueles que se encontrem em situação de necessidade, necessitando, pois,
de ampla proteção social. Aqui, é dever do legislador analisar o fato de que nem todos as pessoas se
encontram envolvidas em uma mesma situação e possuem as mesmas necessidades. E, por isso
mesmo é que deve ele atender aqueles que precisem, com mais urgência, do amparo social.
Dessa maneira, cada indivíduo será atendido na proporção de sua necessidade. Mirian
Horvath encerra sua exposição sobre este princípio escrevendo: “[...] podemos resumir dizendo
que este princípio propicia ao legislador a possibilidade de verificar onde estão as maiores
deficiências sociais em relação à seguridade social, priorizando as que considera de maior
relevância dentro do contexto social”.
42
No tocante a distributividade, o professor Wagner Balera 43 faz uma distinção entre
benefícios e serviços. Enquanto os benefícios são fruíveis individualmente pelos respectivos
titulares, impedindo que sejam prestados de forma genérica para toda coletividade, os serviços além
do aspecto individual possui também o coletivo, atendendo as necessidades coletivas, sendo muitas
vezes decorrentes de políticas sociais e campanhas coletivas.
5.4 Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios
O Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios tem relação direta com a
garantia individual e fundamental do direito adquirido, expresso no art. 5º, XXXVI da Constituição
Federal, podendo ser considerada mais uma garantia do que, na verdade, um objetivo.
Além do direito adquirido previsto no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, a
norma constitucional expressa no artigo 7º caput, impede que ocorra qualquer retrocesso nas
conquistas sociais, ou seja, toda e qualquer alteração social somente será válida se for para
beneficiar o ser humano. Daí, alguns autores afirmam que ele trata da aplicação do princípio da
suficiência ou efetividade, na medida em que prega que o valor dos benefícios não deve ser
reduzido, sob pena de a proteção social deixar de ser eficaz e do beneficiário voltar a cair em estado
de necessidade.
Diante disso, o que vemos aqui é a preocupação do legislador com a prestação
pecuniária previdenciária, tendo em vista o atendimento às suas necessidades básicas. Ora, outrora,
41
HORVATH, Mirian V. F. Auxílio Reclusão, p. 19.
HORVATH, M. V. F. Auxílio Reclusão, p. 39/40.
43
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988, p. 39.
42
os benefícios previdenciários eram vitimados por dois grandes problemas: o primeiro era a
inexistência de correção monetária em relação aos salários de contribuição, fato que comprometia
sobremaneira a concessão dos benefícios e ainda, a grande sistemática de reajustes que assolava a
nossa realidade econômica, o que fazia reduzir, de maneira sensível, o poder de compra do
trabalhador.
Assim sendo, a Carta Magna resolveu consagrar a irredutibilidade, elevando-a ao grau
de princípio de ordem constitucional consagrado no art. 194, §Único, IV. Desse modo, todas as
vezes que a subsistência dos beneficiários, quando acometidos por um risco social passar a
depender de uma prestação previdenciária substitutiva, torna-se imperioso que a mudança do
cenário econômico nacional, sobretudo os efeitos corrosivos da inflação, não acabe comprometendo
irremediavelmente a subsistência dos beneficiários.
Daí constata-se que esse princípio, é, na verdade, um mecanismo imprescindível para
assegurar o efetivo funcionamento de um sistema previdenciário. Isso porque ele impõe a revisão
periódica das prestações pela aplicação de reajustes, para que assim seja mantido o poder aquisitivo
da prestação pecuniária, promovendo a efetividade do seu caráter substitutivo, de forma a permitir a
continuidade dos meios de sobrevivência do beneficiário. Caso contrário, como menciona Venturi 44,
os benefícios que o sistema acreditava ter concedido, para fazer frente a conseqüências duradouras,
mostrar-se-iam ilusórios perante o aumento do custo de vida.
É, por isso considerado por alguns autores, como um princípio que visa garantir a
segurança jurídica dos beneficiários, em virtude das perdas monetárias. Se não fosse essa garantia,
em um curto espaço de tempo, dependendo das taxas inflacionárias, o poder aquisitivo dos
beneficiários seria comprometido drasticamente.
O artigo 201, § 4º da Constituição Federal, por sua vez, impõe o caráter normativo ao
Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, ao estabelecer expressamente que “é
assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real,
conforme critérios definidos em lei”.
A justiça social perseguida pela Seguridade Social é a justiça social substancial, ou
seja, todas as normas de Seguridade Social devem garantir alterações fáticas que efetivem os
valores que pretendem preservar. Sendo assim, o presente princípio impõe ao legislador que
“estabeleça o adequado critério de aferição do poder aquisitivo do beneficio 45”, isto é, o legislador
deve garantir não só a irredutibilidade em sua expressão quantitativa (valor monetário) como
também em sua expressão qualitativa (valor real), em outras palavras, a irredutibilidade deve ser
substancial e não formal.
Essa preocupação se tornou latente quando da edição do artigo 58 do ADCT, que
prescreve:
[...] os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência
social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos,
a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de
salários-mínimos, que tinham na data da sua concessão, obedecendo-se a
44
45
VENTURI, Augusto. Los Fundamentos Científicos de la Seguridad Social, p. 212.
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social, p.19.
esse critério de atualização até a implementação do plano de custeio e
benefícios referidos no artigo seguinte.
Vale ressaltar que os tribunais não vêm enfrentando a questão dessa forma, admitindo
apenas a irredutibilidade do valor nominal e não real o que demonstra patente contrariedade à
norma constitucional. Sérgio Pinto Martins 46 coaduna com o posicionamento dos tribunais quando
afirma:
Nota-se que a irredutibilidade do valor dos benefícios é a nominal e não a
real, dependendo de lei ordinária. Caso a lei ordinária não adote métodos
ou índices para se verificar a variação real da inflação, haverá perdas ao
segurado, mas esse critério não poderá ser acoimado de inconstitucional.
Odonel U. Gonçalves 47 dispõe que:
[...] a irredutibilidade dos benefícios é produto do público aviltamento dos
valores das aposentadorias e pensões pagas pelo órgão previdenciário. A
renda inicial dos benefícios pagos era reduzida no momento de seu
recebimento visto que calculada com base numa média dos salários-decontribuição. Por outro lado, os valores encontrados não eram atualizados,
tendo em vista a inflação reinante. Conseqüência: com o passar dos
tempos, valores pagos pelo órgão previdenciário tornaram-se ínfimos. Daí
o porquê da irredutibilidade.
Os benefícios previdenciários, conforme lição de Miguel Horvath Júnior 48, são dívida
de valor, ou seja, são dívida em dinheiro, mas não de dinheiro, o qual apenas tem o sentido de medir
o valor objeto da prestação.
Citando Cândido Rangel Dinamarco, Horvath 49 continua:
[...] quando se trata de compor ou recompor uma situação patrimonial
com algum bem que não é dinheiro, apenas empregando-se este como
instrumento para a composição ou recomposição, diz-se que a dívida é de
valor. O quid devido é outro, não a pecúnia.
Hoje em dia, é bom lembrar, não é mais possível se atrelar o valor dos benefícios
previdenciários ao salário mínimo, já que a sistemática adotada pelo legislador constitucional
abomina esse tipo de entrelaçamento através da disposição do artigo 7º, IV, CF/88.
46
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social, p. 79.
GONÇALVES, Odonel U. Direito Previdenciário para concursos, p. 22.
48
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p.72.
49
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p.72.
47
Por isso mesmo, hoje é delegada ao legislador ordinário a árdua tarefa da escolha de
um índice inflacionário para ser utilizado na atualização dos benefícios de forma a garantir, de
maneira irremediável, o seu real poder de compra. Esses índices de reajuste periódicos, garantidos
pela Constituição, são determinados por decreto. Também é importante frisarmos aqui, que a
irredutibilidade não impede que sejam tomadas medidas para se incrementar os benefícios, nas
hipóteses em que haja também crescimento econômico. Isso ocorre, senão, em nome dos valores da
justiça e bem-estar sociais.
Com efeito, se há crescimento econômico, com o desenvolvimento da economia, os
benefícios também devem acompanhar o referido desenvolvimento, sob pena de estar-se violando
tanto o Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios em sua expressão qualitativa, como
adiante se verá, a regra da contrapartida.
5.5 Princípio da Equidade na Forma de Participação no Custeio
Este princípio também está relacionado com o Princípio da Isonomia previsto
constitucionalmente, uma vez que pretende igualar pessoas de idênticas condições econômicas no
momento em que são chamadas para custear a Seguridade Social. Para Sérgio Pinto Martins, este
princípio não passa de um desdobramento do princípio da igualdade 50.
Como se sabe, eqüidade é um critério de justiça e pode ser resumido na seguinte idéia:
eqüidade é a aplicação da justiça ao caso concreto. A junção do Princípio da Isonomia e do conceito
jurídico de eqüidade, nas palavras do professor Wagner Balera, constitui o “ponto de equilíbrio
entre a capacidade econômica do contribuinte e o esforço financeiro que dele será cobrado para a
constituição do fundo comum de proteção social”.
Desse modo, o legislador ordinário, destinatário do princípio, ao criar normas que
imponham contribuições, deve levar em consideração a capacidade econômica do contribuinte 51 ou
seja, maior capacidade econômica, maior contribuição, havendo dessa forma, uma concreta
distribuição de renda. Seria, na verdade, a determinação de que apenas aqueles que se encontram
em iguais condições contributivas é que terão de contribuir da mesma forma.
O objetivo final do Princípio da Equidade na forma de participação no custeio é
“reduzir as desigualdades, mediante a prudente e adequada repartição dos encargos sociais 52”. Por
isso mesmo, ele suporta uma progressividade no tocante as alíquotas de contribuição, ou seja, essas
variam entre 7 a 11% sobre a remuneração do trabalhador. É como ressalta Machado 53: “Na
verdade a lei sempre discrimina. Seu papel fundamental consiste precisamente na disciplina das
desigualdades naturais existentes entre as pessoas. A lei, assim, forçosamente discrimina”.
50
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social, p.77.
Este princípio guarda identidade com o princípio da capacidade contributiva de que trata o artigo
145, § 1º da Constituição Federal.
52
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social, p. 20.
53
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, p. 44.
51
Segundo Sette 54, o que não se pode admitir são discriminações infundadas, sem
pertinência. A atribuição de critérios desiguais para pessoas que se encontram em situações
jurídicas diferentes, consiste em um dos mais importantes papéis a serem realizados no Estado de
Direito Democrático, com vistas à diminuição das desigualdades sociais e à garantia e
implementação do princípio da vida com dignidade. Desse modo, assevera Martins 55, que o
trabalhador não pode contribuir da mesma maneira que a empresa, pois não têm as mesmas
condições financeiras.
Na medida, porém, que a Constituição exige que no custeio haja participação
eqüitativa, isto é, como expressão da justiça distributiva, obviamente que os beneficiários da
Assistência Social devem ficar afastados do custeio, justamente porque é a sua condição de
necessidade que os habilita à condição de beneficiários. Por isso, esse princípio é visto como o
princípio norteador do Sistema de Seguridade Social e como um agente operante redistribuidor de
renda. Uendel Domingues Ugatti 56 esclarece:
26. O princípio da equidade no custeio da seguridade social não se limita
tão somente à observância do princípio tributário da capacidade
contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária, visto que a
equidade corresponde à busca de justiça no custeio da seguridade social,
privilegiando o primado do trabalho, o bem-estar e justiça social. 27. O
princípio da equidade na forma de participação do custeio possui um plus
especializante em face do princípio da capacidade contributiva, obrigando
o legislador ordinário, no exercício do seu mister, a considerar outros
fatores da atividade econômica da empresa – como condições de trabalho,
número de trabalhadores, benefícios sociais concedidos pelo tomador aos
trabalhadores etc. – quando da instituição das contribuições para o custeio
da seguridade social, verbi gratia, com a instituição de alíquotas
diferenciadas, nos termos do art. 195, § 9º da Constituição.
Assim, podemos concluir que, agindo por meio de tratamento desigual, procura-se
alcançar a justiça.
5.6 Princípio da Diversidade da Base de Financiamento
Funda-se o presente Princípio na idéia de solidariedade, elemento fundamental de
qualquer proposta de proteção social. Ou se conta com a ajuda de toda sociedade para preservar a
dignidade de todos os seres humanos, ou voltamos para lei da selva.
É, então, por meio desse princípio que se busca garantir que a Seguridade Social não
seja financiada, apenas, por um grupo de contribuintes, mas que possua uma base ampla. Implica,
pois, na segurança do próprio sistema, pois, quanto mais ampla a base, menor a possibilidade de o
sistema ficar vulnerável a situações que possam prejudicar a uma categoria econômica.
54
SETTE, André Luis Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado, p. 127.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social, p. 20.
56
UGATTI, Uendel Domingues. O princípio Constitucional da Contrapartida na Seguridade Social,
p. 107/108.
55
Desse modo, chamando toda sociedade para contribuir com a Seguridade Social este
princípio impõe, desde a Constituição de 1934, a contribuição tríplice, ou seja, do empregado,
empregador e do Estado. Consiste, pois, segundo lições de Balera 57, numa redistribuição interna de
recursos que, como vasos comunicantes, partem de um dos setores da sociedade (o menos carente)
para o outro (o mais carente). Nesse sentido o artigo 195 e incisos da Constituição Federal
concretiza o Princípio da diversidade da base de financiamento, ora em estudo.
Todavia, o professor Balera 58 ressalta ainda, um aspecto muito importante da previsão
constitucional de hipóteses de incidência das contribuições, lecionando que a expressa previsão
contida nos incisos do artigo 195 pode impedir a necessária expansão do Sistema de Seguridade
Social. Contudo, o próprio indica a solução, ao informar que os artigos 195, § 4º c/c 154, I, da
CF/88 permitem a criação de novas contribuições sociais, utilizando como hipóteses “outros sinais
de riqueza que poderão ensejar a cobrança de novas contribuições sociais, a fim de que fique
garantida a manutenção ou expansão da seguridade social”.
Isso posto, vislumbra a existência e a possibilidade de utilização de um mecanismo de
emergência que reza que a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou a
expansão da Seguridade Social.
O legislador, porém, ao criar essa possibilidade, atrelou a uma exigência: vinculação
dessa criação de novas contribuições previdenciárias à instituição das mesmas através de lei
complementar, sem, todavia, contar com a mesma base de cálculo ou fato gerador de tributos já
existentes. A diversidade da base de financiamento possui dois elementos constitutivos que impõe a
diversificação das contribuições em duas esferas. O elemento objetivo impõe a diversificação dos
fatos que gerarão contribuições sociais e o elemento subjetivo exige consideração das pessoas
naturais e jurídicas que verterão contribuições.
5.7 Princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração, Mediante Gestão
Quadripartite, com Participação dos Trabalhadores, Empregadores, Aposentados e do
Governo nos Órgãos Colegiados
Além do Preâmbulo, o próprio artigo 1º da Constituição Federal consagra a posição do
Estado Brasileiro em Estado Democrático de Direito, disseminando por todo ordenamento jurídico
a democracia. Sendo Princípio Fundamental, como já visto, irradia-se por todo ordenamento
jurídico, inclusive na esfera da Seguridade Social, impondo constitucionalmente o caráter
democrático na Seguridade Social.
A solidariedade é o valor fundamental da Seguridade Social e inclusive está expresso
no artigo 195 da Constituição Federal e a democratização da administração aparece justamente
como forma de garantir que a solidariedade venha a concretizar-se e gerar alterações no mundo
fático. O professor Wagner Balera, em sua obra “A Seguridade Social na Constituição de 1988”
muito bem demonstra a relação entre o valor da solidariedade e a democracia:
57
BALERA, Wagner. Noções Preliminares de Direito Previdenciário, p. 120.
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social, p. 20.
58
[...] é curial que sejam mais solidários os que enfrentam os mesmos
problemas e dificuldades porque mais perto sentem os seus efeitos. Por
isso, são os próprios interessados chamados a participar da discussão de
seus problemas e a propor soluções adequadas.
Para Mirian Horvath 59, a participação de toda a sociedade leva a uma aproximação
maior entre o governo e a comunidade. Assim, a discussão das necessidades sociais sai do campo
abstrato. Ninguém melhor que o representante da comunidade, que vive na comunidade, para dizer
quais são as necessidades concretas, quais são os reais anseios que devem ser atendidos pelo Poder
Público.
Para efetivo cumprimento do Princípio do caráter democrático, o constituinte
determina que a administração seja feita de maneira descentralizada, com a gestão quadripartite,
com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos
colegiados. Por isso, diz-se que a composição dos órgãos deve ser de forma igual para todos os
membros, ou seja, devem participar da gestão do sistema tanto os representantes dos trabalhadores,
quanto dos empregadores, mas também, dos aposentados e do Estado, de maneira igualitária.
Falando em descentralização administrativa, esta consiste na transferência de
competência de uma pessoa jurídica de direito público interno para outra pessoa jurídica. Em se
tratando da Seguridade Social, sabe-se que a sua gestão também deve ser descentralizada, e conta
com a efetiva a participação democrática, “transferindo para periferia do sistema o poder de
decisão”.
Transferir o poder de decisão, nas palavras do mestre Wagner Balera 60 significa
adjudicar “a execução do plano de proteção, que consiste na prestação dos benefícios e dos
serviços, na implementação do programas de saúde e de assistência social e dos projetos de
enfrentamento da pobreza, aos órgãos locais”.
Assim, o caráter democrático previsto no Princípio em estudo, estará garantido com a
integração da descentralização administrativa e da participação da comunidade, ressaltando, que a
participação da comunidade somente poderá ser efetiva, justamente com a descentralização 61. Em
tempo:
A descentralização administrativa, combinada com a participação da
comunidade, são instrumentos que se integram. A primeira situa a
estrutura burocrática no seu verdadeiro papel de agente da proteção,
enquanto que a segunda permite a elaboração de esquemas próprios de
59
HORVATH, Mirian V. F. Auxílio Reclusão, p. 45.
Sistema de Seguridade Social.
61
“Anexo ao objetivo da democratização encontra-se outro que lhe é complementar: o da
descentralização. Enquanto existir uma estrutura centralizada e burocrática, na qual os indivíduos
não consigam compreender os caminhos a serem percorridos para a tomada das decisões, a
participação estará, ipso facto, tolhida.” Wagner Balera in A Seguridade Social na Constituição de
1988, p. 46.
60
avaliação do desempenho dessa estrutura, no cumprimento dos objetivos
maiores que o sistema abraça 62.
5.8 A “Regra da Contrapartida”
A “regra da contrapartida”, denominação fornecida pelo Professor Wagner Balera, está
prevista no artigo 195, § 5º da Constituição Federal, nos seguintes termos: “§ 5º Nenhum benefício
ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio total”.
Esse princípio foi criado em razão de, no passado, ter havido inúmeros benefícios
concedidos sem a indicação das suas fontes de custeio, comprometendo o orçamento público para
os exercícios seguintes. No âmbito dos regimes públicos de previdência, por exemplo, as distorções
foram enormes, gerando déficits elevados, eis que eram garantidas aposentadorias e pensões sem
custeio ou com custeio insuficiente, comprometendo o orçamento da União e, principalmente, dos
Estados e Municípios. Sérgio Pinto Martins 63 e outros doutrinadores denominam esse instituto
(princípio) de “preexistência do custeio em relação aos benefícios e serviços”.
Controvérsias há, em torno do momento no qual se deu a origem desse princípio. Para
Miguel H. Júnior 64, ele surgiu pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico quando da edição
da Lei Orgânica da Previdência Social (Lei nº 3.860/1960), que previa em seu artigo 158: “Art. 158
– Nenhum outro benefício de caráter assistencial ou previdenciário, se não previsto nesta lei, poderá
ser criado pelos poderes competentes sem que, em contrapartida, seja estabelecida a respectiva
receita de cobertura”.
Para Sérgio Pinto Martins, este princípio surge desde o advento da Emenda
Constitucional nº 11 de 1965, e foi responsável por acrescentar o § 2º ao artigo 157 da Constituição
de 1946, com a seguinte redação: “nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou de
benefício compreendido na Previdência Social, poderá ser criada, majorada ou estendida, sem a
correspondente fonte de custeio total”. É importante frisar aqui, que o supra mencionado dispositivo
não só dispunha a respeito do benefício da previdência social, mas também, do serviço de caráter
assistencial.
Esse princípio, como é possível notar, ficou sendo repetido nas constituições que
vieram surgindo no tempo, chegando até a aparecer expressamente na atual Carta Constitucional. O
constituinte não indicou a “regra da contrapartida” 65 como Princípio da Seguridade Social, havendo
certa hesitação se a referida determinação poderia ser considerada Princípio.
62
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social, p. 47.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social, p. 80.
64
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 81.
65
O professor Eros Piceli defende a idéia de que existe um princípio constitucional específico da
preexistência de custeio, cujo núcleo é evidenciar que em matéria de seguridade deve ser aplicada
a lei da época do fato e não a benéfica, sob pena de determinar-se pagamento sem a
correspondente fonte de custeio. Ob. cit. p. 18
63
Horvath Júnior 66 explicando esse aspecto escreve:
Os princípios constitucionais que regem a Seguridade Social estão
previstos no parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal. Neste
rol não se encontra a previsão da contrapartida, razão pela qual não é
qualificada como princípio, mas sim, como regra, embora tenha
importância capital para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial
do sistema previdenciário.
O Professor Wagner Balera 67 explica a “regra da contrapartida” afirmando que se
refere à intelecção da relação entre contribuição e prestação, funcionando como “limitação
constitucional específica ao poder de criar contribuições para a seguridade social”, tornando
compulsório o equilíbrio entre contribuições e prestações.
Aqui, é importante salientar que essa exigência do apontamento das fontes e custeio,
como pressuposto para a criação ou majoração de benefícios não implica que necessariamente
dependam da instituição de novas contribuições. Na hipótese de as fontes de custeio já existentes
apresentarem superávit que suportem a ampliação das coberturas e serviços, bastará que se aponte
concretamente tal crescimento da arrecadação como fonte de custeio.
Devemos ter cuidado, por isso, com a leitura a contrario sensu que se tem feito do
artigo 195, § 5º, da CF/88. Isso porque, como demonstrado anteriormente, não se pode ter a
criação, a majoração ou a extensão de benefício ou serviço da seguridade social sem a
correspondente fonte de custeio total, como também não se pode majorar as fontes de custeio sem
que se tenha correspondência na criação, majoração ou extensão de benefícios e serviços.
O que não se admite, pois, é o aumento do custeio sem que se guarde necessariamente,
a finalidade justificadora do exercício da competência tributária, qual seja, a aplicação dos recursos
na Seguridade Social. Portanto, a instituição de nova fonte de custeio não pode ser dissociada do
custeio de benefícios já existentes ou a serem, de pronto, implantados, pois, do contrário, a
finalidade que dá suporte constitucional estaria ausente.
Nesse sentido, assevera Marco Aurélio Greco 68: “[...] assim como não cabe a criação
de um benefício sem a respectiva fonte de custeio, também não tem sentido existirem fontes que
não sejam para atender a benefícios existentes”.
Como demonstrado no início do presente trabalho, os Princípios nascem de valores que
decorrem de situações da vida (fatos subjacentes), ou seja, para se identificar um Princípio deve
identificar um fato concreto e apurar se a esse fato é conferido valor. Infelizmente, tem sido comum
na história do Brasil o surgimento de políticos e governantes que se utilizam da miséria alheia como
meio de promoção política e pessoal, criando políticas sociais mirabolantes, prometendo acabar
com a pobreza, necessidades sociais, etc. No entanto, quando são implementadas, tais medidas, elas
não “duram”, e tão logo alcançados os reais objetivos que as fizeram surgir, desaparecem e podem
gerar além do comprometimento real das contas públicas, a desconfiança social dos cidadãos, o que
é muito mais grave.
66
HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário, p. 82.
BALERA, Wagner. Curso de Direito Previdenciário, p. 43.
68
GRECO, Marco Aurélio. Contribuições (uma figura sui generis), p. 143.
67
O seguro privado e também o social somente serão capazes de funcionar se passarem
para toda sociedade uma imagem de confiança, veja, por exemplo, o descrédito da Previdência
Social no Brasil, que é, sem dúvida, um dos fatores agravantes da sua precariedade. Sendo assim, a
finalidade precípua da “regra da contrapartida” é evitar a criação de prestações que o Estado
efetivamente não consiga cumprir, evitar a institucionalização do “calote governamental”.
Os valores decorrentes desse fato subjacente seriam preservar o poder do Estado (pois
o não cumprimento institucionalizado das obrigações sociais seria um fato de desestabilização) e,
obviamente, honrando o Estado com as prestações sociais, garantir a dignidade da pessoa humana, o
bem-estar e justiças sociais. Aliás, a palavra justiça no âmbito da Seguridade Social, como já falado,
deve ser interpretada na sua concepção distributiva e substancial.
Somente haverá justiça social se efetivamente houver a devida prestação, a simples
previsão legal, sem efetivo pagamento “não é justiça, senão injustiça manifesta 69”. Portanto, pelas
razões demonstradas, defendemos que apesar de não estar indicada como Princípio, a “regra da
contrapartida” deve ser vista e utilizada como tal, ou seja, existe um Princípio da contrapartida.
69
Rui Barbosa, Oração aos moços.