Mesma situação e julgados diferentes. Por quê?
FATOS QUE ENSEJARAM A PERDA DO DIREITO DAS HORAS EXTRAS NO 2º
PROCESSO / ERROS DOS ADVOGADOS DO SINDIFISCAL NO 2º PROCESSO DE
HORAS EXTRAS
Após a prolação da sentença, julgando procedente a condenação
ao pagamento de horas extras referente ao período de janeiro de 2000 a data
do ajuizamento da ação (30/03/2007) aos auditores do Fisco tocantinense, o
Estado do Tocantins interpôs recurso de Apelação em face do decisório.
Na ocasião o Sindifiscal foi intimado para apresentar contrarrazões ao
recurso interposto pela PGE, o que fizeram, porém, na ocasião os advogados
do Sindifiscal deveriam ter também peticionado nos autos requerendo que
fosse instaurado incidente de uniformização de jurisprudência, haja vista o
outrora posicionamento da 1ª Turma da 2ª Câmara Cível do TJTO que ao julgar
a Apelação Cível nº 5.245/05 no 1º processo de horas extras, por unanimidade
de votos concedeu aos Agentes de Fiscalização e Arrecadação do Estado do
Tocantins o direito à percepção de horas extras.
Assim, em razão de os advogados do Sindifiscal não terem pedido a
instauração do incidente de uniformização de jurisprudência, nem ao menos
mencionado em suas contrarrazões ao recurso de Apelação interposto pela
PGE, que o TJ/TO em momento posterior já havia se manifestado positivamente
acerca do direito dos servidores do Fisco à percepção das horas extras,
apenas se reprimiu a mencionar o fato em sua petição inicial, a fim de deixar
claro à 5ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Tocantins, nos autos da Apelação Cível nº 50034120720128270000 interposta
pelo Estado, que entendimento no sentido contrário, geraria aos
jurisdicionados, verdadeira insegurança jurídica e quebra do princípio da
confiança e ainda, levando-se em conta que o Desembargador Relator
responsável em analisar o Recurso de Apelação não tem o dever de suscitar o
incidente, sendo apenas mera faculdade dele, a 4ª Turma Julgadora da 2ª
Câmara Cível do TJ/TO por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso
de apelação do Estado, para reformar a sentença combatida, julgando
improcedentes os pedidos formulados na ação de cobrança e ainda
atribuindo ao Sindifiscal o ônus sucumbencial de pagar os honorários
advocatícios aos Procuradores do Estado do Tocantins no importe de R$
5.000,00 (cinco mil reais).
Deste modo, com a publicação do julgamento do Recurso de
Apelação, o Sindifiscal através de seus advogados, protocolaram embargos de
declaração alegando dentre outras razões, que o entendimento da 4ª Turma
Julgadora da 2ª Câmara Cível do TJ/TO que julgou a presente Apelação,
diverge do entendimento da 1ª Turma da 2ª Câmara Cível do TJTO que julgou a
Apelação do Estado no 1º processo de horas extras e que o Desembargador
Relator deveria ter suscitado incidente de uniformização de jurisprudência.
Pediu ainda, o prequestionamento referente aos artigos do CPC que tratam da
uniformização da jurisprudência.
Porém, os embargos declaratórios restaram improvidos, haja vista que,
conforme bem mencionou o Ministério Público Estadual através do Parecer
emitido pela 12ª Procuradoria de Justiça, o Sindifiscal não requereu o pedido
de uniformização no tempo e modo correto.
Palavras da Procuradora de Justiça - Elaine Marciano Pires:
“(...) tal incidente deve ser requerido pelas partes nas razões
recursais, nas contrarrazões ou por simples petição até a
conclusão do respectivo julgamento. Em sede de embargos
declaratórios, o pleito de uniformização é extemporâneo.
(...)
Como visto, apesar de ser nítida a divergência de
entendimento entre duas Turmas da mesma Câmara do
Tribunal de Justiça Tocantinense, o momento processual para
tal análise já está encerrado, uma vez que já proclamado o
resultado do julgamento da apelação, sendo agora
incabível tal discussão em sede de embargos declaratórios.”
Outrossim, a Procuradora de Justiça ponderou que o incidente de
uniformização tem caráter preventivo e não corretivo/recursal, de modo que o
Órgão julgador não está vinculado a decisão que outrora foi decidido pelo
mesmo Tribunal , bem como não pode, ser usado pela parte com o intuito de
reformar uma decisão jurisdicional.
Em outras palavras, o pedido de uniformização deveria ter sido feito
pelo Sindifiscal através de petição avulsa, já que em tese não havia razões
para recorrer da sentença, e antes do julgamento da Apelação e não em
momento posterior ao julgamento e ainda através de embargos de
declaração, meio inadequado para essa finalidade.
Sobre a faculdade do Magistrado em suscitar o incidente os
doutrinadores Theotonio NEGRÃO e José Roberto F. GOUVÊA se manifestaram:
“Muito embora a redação do caput do artigo 476 do CPC
indique que "compete ao juiz" suscitar o incidente em questão,
os Tribunais pátrios consagraram que se trata apenas de uma
faculdade do magistrado. (...) A suscitação do incidente de
uniformização de jurisprudência em nosso sistema constitui
faculdade, não vinculando o juiz, sem embargo do estímulo e
do prestígio que se deve dar a esse louvável e belo instituto.
(Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor.
37.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 523.)
Assim, com a reforma da sentença e o não provimento do recurso de
embargos de declaração o Sindifiscal interpôs Recurso Especial para o STJ e
Recurso Extraordinário para o STF, todavia, instado a manifestar-se o MPE
opinou pela não admissibilidade de ambos os recursos. Isso porque para a
admissibilidade dos recursos se faz necessário o preenchimento de
determinados quesitos, os quais segundo o TJ/TO não foram preenchidos em
sua totalidade. Vejamos:
No recurso especial o Sindifiscal alegou dentre outros argumentos que
a decisão do TJ/TO que reformou a sentença de 1º grau, violou os artigos 476 e
seguintes do Código de Processo Civil, o qual disciplina sobre a uniformização
da jurisprudência; o artigo 59, § 2º, do Decreto Lei nº 5452/43 - CLT, que trata da
compensação de horários; além do que deu à matéria entendimento diverso
da jurisprudência do STJ.
Porém, quando se pretende alegar divergência jurisprudencial em
sede de recurso especial como fez o Sindifiscal, a Constituição Federal exige
que a parte demonstre a alegada divergência na forma dos arts. 541 do CPC e
255 do RISTJ (Regimento Interno do STJ), isto é, deve o recorrente, transcrever
trechos dos acórdãos que configurem a discrepância, mencionando as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem. Não bastando a simples
transcrição das ementas. Deve o recorrente confrontar, de forma analítica, os
acórdãos divergentes, a fim de que seja demonstrada a similitude fática dos
casos confrontados. Caso não seja comprovada essa semelhança, o recurso
não é conhecido.
Todavia, apesar de o CPC e o RISTJ serem taxativos em dizer quais
são os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, ou seja, que
obrigatoriedade devem ser preenchidos para que o TJ/TO conheça do recurso
e faça remessa dos autos para o STJ para nova apreciação quanto a matéria
defendida, o Sindifiscal não se atentou para o preenchimentos dos requisitos
exigidos, conforme asseverou MPE através da 12ª Procuradoria de Justiça:
“No tocante a alegada divergência da decisão colegiada
fustigada com a jurisprudência do STJ e do próprio TJTO,
observa-se que o recorrente não procedeu ao cotejo analítico
entre os julgados, mas apenas limitou-se a transcrevê-los.
Inclusive, no tocante ao entendimento do TJTO, o recorrente
sequer mencionou as divergências quanto aos julgados
colacionados como “paradigmas”, não se alinhando
completamente ao caso em apreço, eis que se trata de nova
tentativa de uniformização de jurisprudência extemporânea.
(...)
Desta feita, não restou plenamente satisfeito o disposto no
artigo 255, § 2°, do Regimento Interno do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça. (...)
ANTE O EXPOSTO, este Órgão Ministerial de Segunda Instância
opina pela não admissibilidade do presente Recurso Especial.
Ao decidir sobre a admissibilidade do Recurso Especial a
Desembargadora Presidente do TJ/TO julgou pela admissão apenas parcial do
Recurso, ou seja, apenas no tocante ao pedido de uniformização de
jurisprudência, haja vista o prequestionamento da matéria em sede de
Embargos de Declaração. Todavia, sobre a alegação do Sindifiscal de que o
acórdão do TJ-TO contrariou o parágrafo 2º do art. 59 do Decreto-Lei nº
5.452/43, a Presidente asseverou que o Decreto-Lei mencionado pela Entidade
Sindical, não havia sido objeto de debate nesta instância, motivo pelo qual não
pode ser conhecido diante da inobservância a esse requisito, ou seja, ausência
de prequestionamento quanto a legislação mencionada.
No STJ o Ministro Relator negou seguimento ao Recurso Especial
interposto pelo Sindifiscal, asseverando dentre outras ponderações que o
pedido de uniformização de jurisprudência deveria ter sido feito pela parte
interessada (Sindifiscal) antes do julgamento do Recurso que reformou a
sentença e que mesmo assim, a provocação do incidente por si só não vincula
o julgador, que usufrui da análise da conveniência e da oportunidade para
admiti-lo.
Assegurou ainda o Ministro, que o acórdão proferido pelo TJ/TO no
julgamento da Apelação, interposta pelo Estado, e posteriormente nos
embargos de declaração, opostos pelo Sindifiscal, revela que o art. 59, § 2º, do
DL n. 5.452/43, bem como a tese a ele vinculada não foram objeto de debate
pela instância ordinária, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 do STJ e
inviabiliza o conhecimento do recurso no ponto por ausência de
prequestionamento.
Em outras palavras, ao que se extrai dos autos, apesar de o Sindifiscal
ter combatido veementemente nos embargos de declaração a alegativa do
Estado de que os auditores do Fisco laboram em regime de trabalho por
compensação de horário, esta modalidade de recurso não é o meio
adequado para rediscutir a matéria, além do que o Sindifiscal pecou ao não
tentar debater perante o TJ/TO, antes do julgamento da Apelação, a tese
jurídica vinculada ao inciso XIII, do artigo 7º da Constituição Federal e o art. 59,
§ 2º, do Decreto-Lei n. 5.452/43.
A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que
o recurso especial é recurso de revisão. Revisa-se o que já se decidiu, ou seja,
necessita do debate prévio por parte do Tribunal originário. Se a parte
interessada não debateu a questão no tempo e modo correto não pode fazêlo em sede de recurso especial.
Do acórdão do STJ que negou seguimento ao Recurso Especial, o
Sindifiscal opôs embargos de declaração, o qual foi rejeitado pelo Ministro
Relator, em razão da nítida pretensão do Sindifiscal em alterar o resultado da
decisão que negou seguimento ao Recurso, sendo que os Embargos de
Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da
matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não
presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, conforme
mencionou o Ministro.
Da decisão que rejeitou os embargos de declaração as partes não
interpuseram recurso e a decisão transitou em julgado.
Sobre o Recurso Extraordinário interposto pelo Sindifiscal para o STF,
importa dizer que a Desembargadora Presidente do TJ/TO decidiu em
consonância com o Parecer da Procuradoria de Justiça, pela não
admissibilidade do recurso haja vista a ausência de prequestionamento
quanto à matéria ventilado no referido recurso. Vejamos:
Palavras da Procuradora de Justiça da 12ª Procuradoria de Justiça Elaine Marciano Pires:
“(...) Assim, constata-se que não houve o prequestionamento das
matérias suscitadas, de modo que o recurso não deve ser
conhecido, nos termos da Súmula 282, do Supremo Tribunal
Federal”.
Palavras da Desembargadora Presidente do TJ/TO– Ângela Prudente:
“Quanto ao Recurso Extraordinário, a parte recorrente aponta
violação ao art. 7º, incisos XIII e XVI, da Constituição Federal, mas
este não foi objeto de discussão pretérita da Turma Julgadora, que
sobre eles não emitiu qualquer juízo, restando caracterizado o
desatendimento ao indispensável prequestionamento”.
Prequestionamento é a necessidade de constar na decisão
impugnada o prévio debate da questão federal ou constitucional nas
instâncias inferiores, ato imprescindível para o cabimento e admissão dos
recursos excepcionais.
Assim, não basta que a parte tenha suscitado anteriormente a
questão jurídica em seu recurso ou em sua defesa, nem basta que a matéria
tenha sido ventilada no relatório do acórdão. É necessário que a parte antes
do pronunciamento do Tribunal quanto a matéria fática, levante a questão
jurídica defendida de maneira que o Tribunal a quo, se manifeste
expressamente sobre ela, de modo que a tese jurídica debatida verse nos
votos do acórdão recorrido, o que não aconteceu nos presentes autos.
Da decisão que decidiu pela não admissibilidade do Recurso
Extraordinário, o Sindifiscal interpôs Agravo de Instrumento para o STF
(ARE 876788), o qual ainda pende de julgamento.
No Supremo Tribunal Federal, o julgamento do agravo obedecerá ao
disposto no respectivo regimento interno, podendo o Ministro Relator:
I- não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não
tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão
agravada;
II- conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o
recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível,
prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência
dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em
confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.