PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
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ACÓRDÃO
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Vistos,
EMBARGOS
relatados
INFRINGENTES
n2
e
discutidos
332.598-5/6-02,
estes
da
autos
de
Comarca
de
ARARAQUARA, em que são embargantes MINISTÉRIO PUBLICO sendo
embargados OMAR DE SOUZA E SILVA (ESPOLIO) E OUTROS :
ACORDAM,
Público
do
em
Tribunal
Décima
de
Terceira
Justiça
do
Câmara
Estado
de
de
Direito
São
Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos, vencidos
os
3S
e
52
Juizes.
Sustentou
oralmente
o
dr.
Fernando
Passos.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
Desembargadores
julgamento
IVAN
teve
SARTORI
a
participação
(Presidente),
FERRAZ DE ARRUDA e ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2008.
PEIRETTI DE GODOY
Relator
RICARDO
dos
ANAFE,
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EMBARGOS INFRJNGENTES N° 332.598-5/6-02
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMBARGADOS: OMAR DE SOUZA E SILVA(ESPÓLIO) E
EMERSON EDUARDO PRADELLA
VOTO N° 9962
EMBARGOS
INFRINGENTES
Ação civil pública - Improbidade
administrativa - Aquisição de bens e
contratação de serviços para a Câmara
Municipal - Dispensa de licitação e
superfaturamento
nos
custos
dos
produtos e serviços adquiridos
Comprovada
contratação
fracionada
como meio de burlar a exigência da
licitação -Violação aos princípios da
legalidade,
da
moralidade
e
da
impessoalidade - Embargos acolhidos
para prevalecer o voto vencido.
Trata-se de embargos infringentes
interpostos pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo ao v. acórdão de
fls.1341/1356 que, por maioria de votos, negou provimento ao
recurso ministerial e deu provimento aos demais.
O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra
Ornar de Souza e Silva e outros, sob o argumento de que os réus
praticaram atos de improbidade administrativa, causando danos ao
erário público, consistente na dispensa de licitação para a compra e
contratação de produtos e serviços destinados à Câmara de
í
p
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Vereadores de Araraquara, além do pagamento superfaturado de
tais produtos e serviços. Sobreveio a r.sentença(fls. 1040/1046),
julgando parcialmente procedente a ação, razão pelo qual as partes
apelaram.
Os votos do Relator, Desembargador Ferraz de Arruda e
do Terceiro Juiz, Desembargador Ivan Sartori, negaram provimento
ao recurso ministerial e deram provimento ao demais para julgar
improcedente a ação. Vencido o Revisor, Desembargador Almeida
Sampaio, que entende comprovados os atos de improbidade.
O requerido opôs embargos infringentes para que
prevaleça o voto vencido, (fls. 1380/1390)
Contra-razões, fls. 1395/1429.
É o relatório.
Não obstante a excelência do voto vencedor, merece ser
prestigiado o voto vencido do Revisor, Desembargador Almeida
Sampaio.
Ao ser avaliada a expressão improbidade, tem-se, dentre
outros, o significado de desonestidade, falsidade, desonradez e
corrupção. Sendo adotado, portanto, com o intuito de adjetivar a
conduta desonesta daquele que comete ato improbo.
Embargos Infringentes n° 332 598-5/6-02
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Alexandre de Moraes define improbidade administrativa
como a falta de probidade, desonestidade, maldade, perversidade.
Para o autor, atos de improbidade administrativa:
"São
aqueles
que,
possuindo
definidamente
tipificada
em
lei federal,
indiretamente
os
administração
pública,
princípios
natureza
ferem
constitucionais
independentemente
e
de
civil
e
direta
ou
legais
da
importarem
enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário
público."
(Constituição
do
Brasil
interpretada
e
legislação
constitucional, Atlas, 2006, p. 2738).
Segundo os elementos dos autos, houve instauração de
inquérito civil em razão de representação encaminhada pela
Comissão Interna da Câmara Municipal de Araraquara, a qual versa
sobre fatos ocorridos nos anos de 1993 e 1994, referentes aos
procedimentos irregulares de compras e contratação de serviços.
Por
meio
de
oitiva
de
testemunhas
e
da
farta
documentação consistente em notas fiscais, notas de empenho e
cheques - dando conta de compras de mesmo material no mesmo
dia ou com menos de um mês, em fornecedores diversos e diferença
de preço - restou comprovada a ilicitude do ato de fracionamento
de compras, porque realizado com nítida intenção de afastar o
procedimento
licitatório, resultando em superfaturamento
preços dos produtos e serviços adquiridos.
Embargos Infnngentes n° 332 598-5/6-02
dos
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Ademais, a auditoria realizada pela empresa DUC
Escritório Contábil S/C Ltda, a pedido da Câmara Municipal,
constatou a falta de padronização nas compras diretas "necessário
para compatibilizar a técnica com o desempenho e igualar as
condições de manutenção e assistência técnica dos equipamentos e
materiais."(fl.l68 do apenso). E continua a fl. 169: "Verificamos a
generalização de fracionamento e compras diretas, visando a não
realização de licitação, que favoreceu a criação de determinados
grupos de fornecedores privilegiados, em detrimento da ampliação
de comerciantes que poderiam fornecer seus produtos e serviços em
melhores preços e condições. Observando ainda que, mesmo no
caso de compra direta não se primou de forma habitual pela cautela
de anteceder as compras de cotação de preços entre fornecedores,
para buscar melhores condições à Administração."
O laudo pericial contábil apurou o montante do prejuízo
ao erário público, conforme se verifica às fls.935/1001.
Vale ressaltar que o co-réu Emerson sustentou no âmbito
criminal que "limitava-se a consultar a 'tabela' e procedia à compra
direta quando o valor não ultrapassava o limite da dispensa de
licitação."(fl.920)
O órgão ministerial demonstrou que a tabela era
consultada para não ultrapassar o valor limite da dispensa,
procedendo à contratação fracionada com o propósito de furtar-se à
exigibilidade de licitação.
v7^
Embargos Infi ingentes n° 332.598-5/6-02
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Os atos praticados pelos réus atingiram diretamente os
princípios da administração pública. O co-réu Ornar, por ocasião de
sua gestão como Presidente da Câmara Municipal de Araraquara,
ordenou todas as despesas descritas, assinando cheques e notas de
empenho, e o funcionário Emerson, por sua vez, mantinha contato
com fornecedores, entregava os cheques às empresas contratadas e
auxiliava no fracionamento das compras.
A legislação permite que a licitação seja dispensável em
casos excepcionais, no intuito de impedir que a Administração fique
engessada na consecução de seus atos.
Entretanto,
tais
hipóteses
devem
ser
interpretadas
restritivamente, ou seja, somente nos casos autorizados por lei é
facultado ao Poder Público contratar sem prévia licitação.
A ausência de licitação não significa inaplicação dos
princípios que orientam a atuação administrativa, ou seja, a
contratação direta submete-se a um procedimento prévio, com a
observância das formalidades essenciais, em busca da melhor
solução, respeitado o mais amplo acesso dos interessados à disputa
pela contratação.
Na lição de Marcai Justen Filho, "A Administração
obrigada
a
adotar
procedimentos
seletivos
está
simplificados,
especialmente quando tal for compatível com as circunstâncias. É o
que passa, por exemplo, no caso do art.24, incs.J e II Sem incorrer
em dispêndios
econômicos
ou temporais
excessivos,
Embargos Infringentes n° 332 598-5/6-02
deverá
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verificar os preços de mercado, convidar interessados,
receber
propostas e manter cadastro dos fornecedores para contratações de
pequeno
valor. "(Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 1 Ia ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 231).
A Lei n° 8.429/92 considera ato de improbidade aquele
tendente a frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente (art. 10, VIII).
Foi exatamente o que ocorreu no caso dos autos, quando
restou comprovado, de acordo com o conjunto probatório, que
houve burla ao procedimento licitatório na aquisição de materiais e
contratação de serviços, atingindo com isso os princípios da
legalidade, da moralidade e da impessoalidade.
Nesse sentido, a jurisprudência do C.Superior Tribunal de
Justiça:
''ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
AÇÃO
PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE
DE
PREFEITO. COMPRA DE MATERIAIS. FRACIONAMENTO
DE
NOTAS FISCAIS.
ADMINISTRATIVA.
CIVIL
IMPROBIDADE.
I - A Lei de Improbidade Administrativa considera ato de
improbidade
aquele tendente a frustrar
a licitude de
processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Foi exatamente o que
ocorreu na hipótese dos autos quando restou comprovado,
acordo
com o circunlóquio
fático
apresentado
no
recorrido, que houve burla ao procedimento licitatório,
Embargos Infnngentes n° 332 598-5/6-02
de
acórdão
atingindo
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com isso os princípios
da legalidade,
da moralidade
e da
impessoalidade.
II - O artigo 11 da Lei 8.429/92 explicita que constitui
ato de improbidade o que atenta contra os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Na hipótese
presente
também se tratou de atentado, ao menos, contra os
deveres de imparcialidade e legalidade, em face do afastamento da
norma de regência, in casu, a Lei n° 8.666/93.
III - Recurso especial improvido. "." (RESP 685325/PR,
Ia Turma, Rel.Min.Francisco Falcão, j . 13/12/05, publ.06/03/06)
Os atos de improbidade administrativa, praticados por
agentes públicos, podem ser qualquer conduta administrativa ilegal
ou imoral, com ou sem enriquecimento ilícito próprio ou de
terceiro, com ou sem prejuízos para os cofres públicos. Esse
desvirtuamento do exercício da atividade administrativa consiste
em conduta comissiva ou omissiva, motivada pela má-fé do agente,
ainda que produza efeitos indesejados.
Nesse sentido, essa Corte:
"IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
- Ausência
de
dano ao erário - Irrelevância - Possibilidade de reconhecimento da
improbidade
tipificada no art. 11 da Lei n. 8.429/92 - Obra
realização sem licitação.
(Apelação Cível n. 199.445-5/7 - São
José do Rio Preto - 1" Câmara de Direito Público - Relator:
Roberto Bedaque - 11.05.04 - V. U.) "
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8
Diferentemente
do
particular,
uma
vez
que
na
Administração Pública inexiste liberdade ou vontade pessoal e,
segundo o princípio da legalidade, o agente público só pode fazer
ou deixar de fazer algo de acordo com a lei. Toda e qualquer
atividade administrativa deve estar pautada na lei, estando,
portanto, sempre sujeito aos regramentos lá contidos, não podendo
deles se afastar, sob pena de praticar ato inválido e se sujeitar à
apuração do cometimento de ilícito administrativo, penal ou civil,
conforme a situação.
Entender o contrário é permitir o uso irregular de recursos
públicos, é estimular o ímprobo a agir. Daí porque as sanções
impostas são regras cujo valor decorre do princípio da moralidade,
da legalidade e da boa-fé objetiva. Dessa forma, os atos praticados
pelos réus atingiram diretamente tais princípios.
O dano à moralidade administrativa estará sempre
presente, quando a administração dispensa indevidamente licitação,
desconsiderando os critérios de probidade e impessoalidade cuja
adoção asseguraria melhores preços competitivos.
Em razão do exposto, os embargos devem ser acolhidos.
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