Direito Constitucional II
Aula 7 – Remédios Constitucionais
FADI – Faculdade de Direito de Sorocaba
Prof. Dr. Eduardo Martines Júnior
Remédios Constitucionais
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS: são garantais constitucionais (em
sentido lato) materializadas em instrumentos destinados a assegurar o
gozo de direitos violados ou em vias de ser violado ou simplesmente
não atendidos. Ou,
==> São meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para
provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar,
corrigir ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses
individuais.
Remédios Constitucionais
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – Art. 5º:
- direito de petição (inc. XXXIV, alínea “a”)
- direito a certidões (inc. XXXIV, alínea “b” e inc. XXXIII)
- Habeas Corpus (inc. LXVIII)
- Mandado de Segurança Individual (inc. LXIX) e coletivo (LXX).
- Mandado de Injunção (LXXI)
- Habeas Data (inc. LXXII)
- Ação Popular (inc. LXXIII)
- Ação civil pública (embora não prevista no Art. 5º, mas no Art. 129, inc.
III)
Remédios Constitucionais
Habeas Corpus
Habeas Corpus
Sua primeira formulação escrita apareceu na Magna Carta de 1215 mas foi
a partir do “Habeas Corpus Amendment Act” de 1679 que se caracterizou
como remédio para assegurar o direito de liberdade.
No Brasil, surgiu na Constituição de 1891, embora já contasse do Código
Criminal do Império de 1832.
Natureza: ação de natureza penal de cunho constitucional (não é recurso),
cuja finalidade é reprimir ou prevenir (salvo conduto) ofensa ou ameaça em
relação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Sujeitos ativo e passivo: qualquer indivíduo (mesmo sem capacidade
postulatória) e a autoridade ou agente público.
Paciente: aquele que a sofre a coação.
Remédios Constitucionais
Mandado de segurança
Mandado de segurança
Lei
nº
12.016,
de
7
de
agosto
de
2009
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm)
Conceito: É o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa
física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo,
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que
categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça. (Art. 5º, LXIX
e LXX - Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 1º).
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Mandado de segurança
Natureza jurídica: tratando-se de pedido de atuação jurisdicional, é
uma ação de cunho mandamental. A execução é imediata e específica,
podendo caracterizar crime de desobediência em caso de não
atendimento.
Direito líquido e certo: é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no
momento da impetração.
É o comprovado de plano. A prova deve
acompanhar a inicial, salvo o caso de documento em poder do
impetrado (Art. 6º, da Lei). Exige-se a prova preconstituída das
situações e fatos que sustentem o direito invocado pelo impetrante. Não
obstante, não há limitação alguma quanto à complexidade da questão,
se o direito for líquido e certo. (Hely Lopes Meirelles).
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Mandado de segurança
Ato de autoridade: é toda manifestação ou omissão do Poder Público
ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto
de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de
poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída
pela norma legal (identifica-se de forma prática perguntando-se se quem
praticou tem o poder (competência) para desfazê-lo). Atos normativos
gerais e lei em tese não estão sujeitos a MS (Súmula 266), a menos que
possuam efeitos concretos. Se o órgão impetrado é um colegiado,
impetra-se contra seu presidente. Também é ato de autoridade aquele
do particular, agindo por delegação.
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Mandado de segurança
Objeto: em regra visa a correção de ato ou omissão de autoridade,
quase sempre administrativa, podendo atacar as leis e decretos de
efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais
para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito
subjetivo do impetrante.
Cabível contra ato disciplinar? Segundo a lei (Art. 5º - outras restrições)
cabe se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância
de formalidade essencial. Contudo, a jurisprudência tem admitido para
apreciar a legalidade da pena (se a lei prevê graduação e o
administrador não obedeceu).
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Mandado de segurança
Cabível contra punição disciplinar de militar (Art. 142, § 2º - não caberá
HC em relação a punições disciplinares militares)? Cabe, tratando-se de
ato administrativo, tem que obedecer os requisitos (motivação, etc.).
Cabível contra ato de que caiba recurso administrativo? Sim, a lei
somente pretende afastar a concomitância do recurso administrativo
com o writ. Além disso, nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser
excluída da apreciação do Poder Judiciário (Art. 5º, inc. XXXV).
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Mandado de segurança
Sujeito ativo: qualquer pessoa (física ou jurídica) titular do direito
subjetivo seu violado (MS repressivo) ou ameaçado (MS preventivo).
Admite-se a impetração por entidades sem personalidade jurídica,
desde que tenham personalidade judiciária (capacidade para ser parte
em Juízo), tais como o espólio, massa falida, o condomínio de
apartamentos, herança jacente ou vacante - art. 12 do Código de
Processo Civil). - Órgãos públicos despersonalizados mas com
prerrogativas próprias como as Mesas de Câmaras Legislativas,
Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e Ministério Público,
Presidências de Comissões autônomas, restrito à sua atuação funcional
e em defesa de suas atribuições institucionais.
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Mandado de segurança
Sujeito passivo:
a) autoridades públicas; todos os agentes públicos, ou seja, todas as
pessoas que exercem alguma função estatal, como agentes políticos ou
agentes administrativos.
b) agentes de pessoas jurídicas com atribuição de Poder Público: todos
os agentes de pessoas jurídicas privadas que executem, a qualquer
título, atividades e serviços.
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Mandado de segurança
Partes na ação: a) impetrante - é o titular do direito individual ou coletivo,
líquido e certo, lesado ou ameaçado. Pode ser pessoa física ou jurídica,
nacional ou estrangeira, e todos os que a lei confere personalidade judiciária
a que se referiu Hely.
b) impetrado: é a autoridade coatora e não a pessoa jurídica ou o órgão a
que pertence. Pode a pessoa jurídica ingressar como assistente da
autoridade coatora (observar que há a obrigação da autoridade coatora em
comunicar a impetração - Art. 9º da Lei).
c) Ministério Público: é o fiscal da lei, justificando-se sua intervenção pela
tutela do interesse público. É parte pública autônoma.
d) Terceiro interessado ou prejudicado: aquele que poderá ser atingido
juridicamente pelos efeitos da sentença, podendo ser caso de litisconsórcio
necessário.
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Mandado de segurança
Procedimento: A) a impetração deve atender aos requisitos estabelecidos
para as ações em geral (condições da ação e de procedibilidade). Se
houver pedido de liminar o juiz aprecia desde logo e defere ou indefere.
Caso positivo, expede mandado de notificação (e não citação) comunicando
o impetrado da impetração, do deferimento da liminar, determinando a
providência cabível e deferida, e requisita as informações necessárias (em
10 dias). Se documento estiver de posse do impetrado, poderá haver
requisição para que seja ele apresentado, antes mesmo do recebimento da
inicial. A liminar poderá ser suspensa pelo Presidente do Tribunal
competente para processar em grau de recurso, quando houver
requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
Remédios Constitucionais
Mandado de segurança
B) informações do impetrado: trata-se de ato administrativo e não
contestação (segundo outros é peça processual) e é oferecida pela
autoridade coatora, qualquer que seja ela, independente da capacidade
postulatória. Pode haver litisconsórcio ou apresentação das mesmas por
procurador. Podem ser juntados documentos. Sua falta não gera os efeitos
da revelia.
C) parecer do Órgão do Ministério Público: em 10 dias, podendo aí ser
juntados documentos da mesma maneira.
D) 30 dias sentença, tenham ou não sido oferecidas as informações. Após a
sentença concessiva, será a autoridade coatora informada por ofício. A
sentença concessiva está sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo
contudo, ser executada provisoriamente.
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Mandado de segurança
Sentença: só faz coisa julgada material na hipótese de enfrentar o
mérito. Caso seja decretado extinto o processo por ausência das
condições da ação , p.ex., poderá se repetir.
Recurso: cabe apelação voluntária, além do reexame necessário.
Cabível os demais recursos. A apelação é recebida no efeito devolutivo,
ante a possibilidade de execução provisória.
Prazo: 120 dias sob pena de decadência, a despeito da Constituição
Federal (que nada fala sobre prazo), justificando-se pela celeridade do
meio processual, não existindo óbice à busca da prestação jurisdicional
pelos meios ordinários. O prazo é contado da ciência do ato impugnado.
Remédios Constitucionais
Mandado de segurança
Competência: a regra é a do Art. 2º da Lei de regência. É federal a
autoridade se as conseqüências de ordem patrimonial forem suportadas
pela União e assim por diante. Aplica-se as regras comuns de
competência, com exceção: Supremo Tribunal Federal: atos do
Presidente da República, das Mesas, do TCU, do Proc. Geral da
República e do próprio Supremo Tribunal Federal. (Art. 102, I, d)
Superior Tribunal de Justiça: Ministros de Estado ou do próprio Superior
Tribunal de Justiça (Constituição Federal Art. 105, I, b)
Tribunal de Justiça: Governador do Estado, Mesa da Assembléia,
próprio Tribunal ou de seus Membros, Presidentes do TCE e do
Município de SP, do PGJ, do Prefeito e do Presidente da Câmara
Municipal da Capital (Art. 74 da Constituição Estadual).
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Mandado de Segurança Coletivo
Mandado de segurança coletivo – regulamentado pela mesma Lei
Art. 5º, LXX - podem impetrá-lo: a) o partido político com representação
no Congresso Nacional e b) organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Legitimidade ativa e objeto - Somente pode defender interesses que
coincidam com os seus objetivos sociais (para o item b). Deve estar
autorizado na forma do estatuto ou de assembléia própria, podendo o
associado não ser incluído na ação.
- Trata-se de substituto processual, age em nome próprio na defesa de
interesses de terceiros.
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Ação Popular
Ação Popular: Lei 4.717/65
Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de qualquer
cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal,
estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e
pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiro públicos. “Popular”
advém de “do povo” ou coisa pública. Pode ser preventiva ou
repressiva, podendo ainda ser supletiva, para que a Administração seja
obrigada a atuar.
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Ação Popular
Objeto da ação: é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público e de
entidades privadas nas quais o Poder Público tenha interesse
econômico. Também ofensa à moralidade administrativa e ao meio
ambiente e patrimônio histórico e cultural. Alguns atos de tem
presunção de ilegitimidade e lesividade como: a admissão ao serviço
público remunerado ... (Art. 4º, ) . Outros podem ser anulados por
incompetência de quem os praticou (Art. 2º e § único) e outros que
desatendam as prescrições legais (Art. 3º).
O pressuposto é a
ilegalidade (formal ou substancial) e a lesividade (ato ou omissão que
desfalque o erário ou prejudique a Administração, assim como ao
patrimônio, meio ambiente, etc.), reclamados pela Constituição Federal.
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Ação Popular
Partes: ativa: Todo cidadão pode propor. Este é a pessoa natural no
gozo de seus direitos cívicos e políticos, “ser eleitor”. Não podem os
inalistáveis ou inalistados, as pessoas jurídicas, os partidos políticos
etc.. Qualquer cidadão pode habilitar-se como litisconsorte ou assistente
(Art. 6º, § 5º). Cidadão é o indivíduo que seja titular dos direitos
políticos de votar e ser votado e suas conseqüências. A nacionalidade é
conceito mais amplo e é pressuposto da cidadania, vez que só o titular
de nacionalidade brasileira pode ser cidadão.
Passiva: Sempre em litisconsórcio, a entidade lesada e os autores ou
responsáveis pelo ato e os beneficiários. (Note-se que o réu pode
confessar o pedido) . Os responsáveis poderão sofrer ação regressiva.
Remédios Constitucionais
Ação Popular
Ministério Público: parte autônoma não se vinculando à Administração
ou ao autor, sendo-lhe vedado assumir a defesa do ato impugnado,
como p.ex. produzindo provas contra o autor, contraditando a exordial).
Se o autor desistir, haverá publicação de editais (Art. 9º) com prazo de
30 dias para que qualquer cidadão interessado promover a ação, e ao
MP dentro de 90 dias.
Competência: de acordo com a lei processual, não existindo foro por
prerrogativa de função.
Remédios Constitucionais
Ação Popular
Processo: a inicial obedece às exigências processuais e pode haver
requerimento para a entrega de documentos (Art.
7º, I, b,). Se há
requerimento de liminar, aprecia-se, cita-se e intima-se o MP. O prazo de
contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 se necessário.
Há contestação, réplica e manifestação do MP. Após, requerimento de
provas e saneador. Se não houver provas, vista às partes para alegações
finais e sentença. Caso existam provas a produzir, rito ordinário.
Sentença: sujeita ao duplo grau de jurisdição em qualquer caso
(improcedência - Art. 19 e procedência, contra a Fazenda Pública, 475, II). A
execução se não promovida pelo autor o será pelo MP). Casos de
procedência ou improcedência por insuficiência de provas não faz coisa
julgada. Recurso: apelação por qualquer cidadão ou MP se julgada contra o
autor (só nesse caso). Efeitos devolutivo e suspensivo.
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Mandado de Injunção
Mandado de injunção
Lei nº 8.038/90 – rege o STF - art. 24 – normas do mandado de segurança
enquanto não existir lei específica.
Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar
prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Natureza: ação mandamental? Finalidade: 1) para o Tribunal atribuir o
direito cujo exercício vem sendo obstado em virtude da falta de
regulamentação; 2) para que o Tribunal edite diretamente a norma geral
faltante; 3) para que o Tribunal determine ao Poder Legislativo que edite a
norma faltante, 4) para que o Tribunal declare a mora do Legislativo ou
Executivo, conforme o caso.
Remédios Constitucionais
Mandado de Injunção
Posição tradicional do Supremo Tribunal Federal: determinação para a
elaboração de norma regulamentadora, sem outras conseqüências.
Todavia, recentemente o STF atribuiu efeito concreto ao MI, em face da
omissão do Poder Legislativo (MI 758/DF, 670/ES; 721/DF e 712/PA)
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
2530724
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=
2018921
Objeto: é a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais,
individuais ou coletivas, de pessoas físicas ou jurídicas, relativas à direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania. Necessita sempre de situação concreta.
Remédios Constitucionais
Mandado de Injunção
Competência: depende da pessoa política a quem compete a
elaboração da norma, podendo ser então, o Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça.
Procedimento: analogamente vem sendo utilizado o rito do mandado
de segurança, face a aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º do
Art. 5º da Constituição Federal, como determina, ainda, a Lei nº
8.038/90.
Execução: coisa julgada inter partes, ofício determinando a elaboração
da norma ou permitindo-se o exercício do direito obstado.
Exemplo: Art. 245 da CF.
Remédios Constitucionais
Mandado de Injunção
Exemplo: Art. 7º, inc. XXI da CF: aviso prévio proporcional ao tempo de
serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=1826
67
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incide
nte=2659459
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Habeas Data
Habeas data
Art. 5º, inc. LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o
conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes
de
registros
ou
bancos
de
dados
de
entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;”
Conceito: é o meio constitucional posto à disposição de pessoa física
ou jurídica para assegurar o conhecimento de registros concernentes ao
postulante e constantes de repartições públicas ou particulares,
acessíveis ao público, para retificação de seus dados pessoais.
Remédios Constitucionais
Habeas Data
Natureza: é ação mandamental e necessita obedecer às condições da
ação.
Procedimento: pedido para conhecimento, notificação ao impetrado
para apresentá-los. Para a retificação, adita-se a inicial para tanto,
citando-se para contestação e início do contraditório.
Legitimidade ativa: só o interessado - é ação personalíssima.
Legitimidade passiva: entidades governamentais e bancos de dados.
Exceção: os dados relacionados com a defesa nacional (Art. 5º, inc.
XXXIII).
Custas: é gratuito conforme determinação do inciso LXXVII do Art. 5º.
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Direito de Petição
Direito de petição
Conceito: é o direito de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre
uma questão ou uma situação, seja para denunciar uma lesão concreta
e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação
do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade.
Art. 5º, inciso XXXIV: são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em
defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Legitimidade: qualquer pessoa física ou jurídica.
Sanção: à falta de resposta, não se aplica nenhuma penalidade.
Remédios Constitucionais
Direito de Certidão
Direito de certidão
Conceito: trata-se do direito a todos assegurado, independentemente
do pagamento de custas, de obtenção de certidão em repartições
públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de interesse
pessoal.
Art. 5º, inciso XXXIV, alínea “b”: “a obtenção de certidões em
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de
situações de interesse pessoal;” e Art. 5º, inc. XXXIII.
Prazo de resposta: a Constituição Federal não fixa prazo, contudo, a
Constituição Estadual paulista determina em seu Artigo 114 que a
Administração é obrigada a fornecer o requerido em 10 dias úteis.
Remédios Constitucionais
Ação Civil Pública
Ação Civil Pública: remédio constitucional?
Natureza: ação civil de cunho constitucional, podendo ser declaratória,
condenatória, constitutiva e mandamental.
Origem: Lei nº 7.347/85, que regula a proteção dos direitos do
consumidor, meio ambiente, ordem econômica e ordem urbanística.
Depois seu espectro foi ampliado e hoje chega à proteção do patrimônio
público, pela Lei nº 8.429/92.
Sujeito ativo: Ministério Público (Art. 129, inc. III), além das pessoas
políticas e suas autarquias, empresas públicas, fundações públicas,
associações fundadas há mais de 1 ano, na defesa de interesses
difusos e coletivos.
Sujeito passivo: Administração Pública e o particular.