DR. MANOEL LUIZ DE ANDRADE
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OAB/SE 2.184
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EXCELENTISSI MO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SERGIPE.
ANTONIO FERNANDES DE SANTANA, brasileiro,
casado, empresário, CI nº. 125913 SSP/SE, e CPF nº. 038.734.805-06,
residente e domiciliado à Rua “A”, Loteamento Praia Bela s/n.,
Pirambu/SE, vêm, à ínclita presença de V. Exª., por conduto de seu
advogado subfirmado, constituído consoante instrumento procuratório
anexo,e, em conformidade aos preceitos legais à espécie, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LI MINAR
CONTRA ATO DE RELATOR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
Em face do RELATOR DO PROCESSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº.2008202480 –
RECURSO Nº0240/2008
DESEMBARGADOR JOSÉ ALVES NETO, com localização no
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE com endereço:
Palácio da Justiça Tobias Barreto de Menezes, Praça Fausto Cardoso,
112-Centro-49010-080, em Aracaju/Se, pelas razões de fato e de direito
adiante expostas:
Av. Pedro Paes de Azevedo, - 618, Salgado Filho - Aracaju/SE, CEP 49020-450
Telefax (79) 3246-0444 / 3246-1236 / 3246-2819
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DO IMPETRANTE
É procedente, que se encontra dentro do que reza às
disposições aplicadas ao procedimento que ora vem interpor, da
legitimidade do impetrante em função do interesse que o mesmo tem, nos
processos de nºs. 200772210502, 20077210501, 200772210352,
200872200066 e 200872200065; especificamente ao processo que é réu o
Sr. GUILHERME JULLIUS ZACARIAS DE MELO aonde, foi
determinado a assunção do IMPETRANTE (Vice-Presidente da
Câmara Municipal de Pirambu/Se) no Comando do Poder Executivo
Municipal de Pirambu/Se; que corre na Comarca de Japaratuba - Distrito
de PIRAMBU, aonde,o Impetrante deseja que o Ministério Publico do
Estado de Sergipe ao final obtenha êxito ; em face, e beneficio do
impetrante permanecer na Administração do Comando Municipal; como
reitera o Impetrante e deseja o Ministério Publico Estadual no processo
referido.
Salutar é evidenciar ens inamentos de diversos Juristas
renomados, e também de Juristas não identificados na pesquisa contida
nesta peça jurídica, ao que nos passa a descrição de Mandado de
Segurança Coletivo e o Mandado de Segurança Individual; aonde, a regra
é a mesma contida na lei específica sobre Mandado de Segurança,
conforme conceituação abaixo:
“Conceito e fundamentação legal;
O MSC é remédio constitucional posto à disposição das
pessoas expressamente enumeradas na Constituição Federal. Objetiva a
proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato
de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data. (CF,
art. 5º, LXIX). O mandado de segurança coletivo não possui legislação
própria, razão pela qual se aplica, no que lhe for pertinente, a lei nº.
1.533/51, a qual rege o mandado de segurança individual.”
Complementando, o teor do demonstrado da regra atribuída ao
Mandado de Segurança Coletivo e o Mandado de Segurança Individual;
nada mais justo, do conceito do litisconsórcio e assistência do qual o
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Impetrante e esse Douto Tribunal há de reconhecer, no conteúdo do
esposado desta petição, que o Impetrante está perfeitamente legitimado a
interpor a ação do Mandado de Segurança, em texto elucidado abaixo:
“Litisconsórcio e assistência;
Sempre que a sentença tiver que ser aplicada uniformemente a
mais de uma pessoa jurídica, ou, sempre que for alcançada outra
entidade, além daquela representada pela autoridade coatora, haverá
litisconsórcio passivo necessário (Lei 1.533, art. 19, c.c.art. 47 e seu
parágrafo único, CPC). Admissíveis, também, o litisconsórcio e a
assistência desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a
dos impetrantes originários.”
No intento de clarear a regra do Mandado de Segurança no
que diz ao Impetrante em interpor o dito “Mandado de Segurança”, o
Superior Tribunal de Justiça tem decidido que:
Processo
REsp 768015
Relator(a)
Ministro JOSÉ DELGADO
Data da Publicação
DJ 11.10.2005
Decisão
RECURSO ESPECIAL Nº 768.015-RJ (2005/0116742-0)
RELATOR: MINISTRO JOSÉ DELGADO
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: CESAR MACIEL RODRIGUES E OUTROS
RECORRIDO:MOTORTEC INDÚSTRIA AERONÁUTICA S/A
ADVOGADO: SÉRGIO LUIZ CAMPOS MAGNAGO E OUTROS
DECISÃO
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“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO
ACÓRDÃO
A
QUO.
MANDADO
DESEGURANÇA
ORIGINÁRIO
NO
PRIMEIRO
GRAU.
ATUAÇÃO
DA
AUTORIDADECOATORA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO
PESSOAL DO REPRESENTANTE JUDICIAL DO ÓRGÃO
CORRESPONDENTE (PROCURADOR DA UNIÃO, DO ESTADO,
DO MUNICÍPIO OU DO DIST RITO FEDERAL).
(...)
O julgamento em tela foi consolidado em ementa do
seguinte teor:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO
DE
RELATOR
QUE
NEGA
SEGUIMENTO,
POR
INTEMPESTIVIDADE, A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
INTERPOSTOS PELA UNIÃO A ACÓRDÃO PROFERIDO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
1. As partes iniciais no mandado de segurança são: a)
o impetrante;
b) o impetrado (autoridade coatora), podendo a
entidade interessada
- pessoa jurídica - ingressar no processo a qualquer
tempo como
simples assistente do coator ou como litisconsorte do
impetrado
(art. 19, Lei 1.533/51); c) o Ministério Público
(parte autônoma).” (grifos nossos)
DO TERCEIRO INTERESSADO /LEGI TIMIDADE
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É de bom alvitre evidenciar também, que o Superior Tribunal
de Justiça, tem entendido da legitimidade do terceiro interessado impetrar
Mandado de Segurança, “verbis”
Processo
RMS 21834 / RS
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2006/0093463-7
Relator(a)
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
22/08/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 05.12.2006 p. 241
Ementa
“PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. (...).
ATO JUDICIAL
(...). TERCEIRO INTERESSADO.LEGITIMIDADE. (...)
. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...)
1. O terceiro interessado tem legitimidade para
propor ação mandamental contra ato judicial (...).
.
4. Recurso ordinário parcialmente provido.”
Acórdão
“Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
ordinário nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Eliana
Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o
julgamento
o
Sr.
Ministro
João
Otávio
de
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Noronha.”(grifos nossos)
Como se vê, não há nada de contrário para que o Impetrante
interponha o necessário Mandado de Segurança; até porque, o Impetrante
é interessado no êxito do processo que corre no Juízo de Direito na
Comarca de Japaratuba - Distrito de Pirambu com o nsº. 200772210502,
20077210501, 200772210352, 200872200066 e 200872200065;
especificamente ao processo que é réu o Sr. GUILHERME J ULLIUS
ZACARIAS DE MELO aonde, foi determinado a assunção do
IMPETRANTE no Comando do Poder Executivo Municipal de
Pirambu/Se.
DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL E
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
A doutrina e a jurisprudência tem se curvado da real
necessidade, em ser pertinente a interposição do Mandado de Segurança
contra ato do relator em agravo de instrumento, senão vejamos:
“Mandado de segurança contra ato do relator em agravo de
instrumento
Cabe mandado de segurança contra ato jurisdicional. Eis aí
um ponto assente na doutrina e na jurisprudência. (...).
Observa Eduardo Talamini que há razoável consenso sobre
a admissibilidade do mandado de segurança para controle de ato
jurisdicional, ao menos nas seguintes hipóteses:
o
o
o
o
contra decisão da qual não caiba recurso nenhum;
contra decisão da qual não caiba recurso com efeito
suspensivo ou apto a desde logo propiciar a providência
negada pela decisão
contra omissões, em si mesmas não recorríveis;
por terceiros em relação ao processo, atingidos por seus
atos;
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o
o
contra sentença juridicamente inexistente ou absolutamente
ineficaz (por exemplo, ajuizamento do mandado de
segurança por quem não foi
validamente citado e não participou do processo). [1]
No momento, encontra-se em xeque a primeira dessas
afirmações, qual seja, a do cabimento de mandado de segurança contra
decisão da qual não caiba recurso nenhum.
Nos termos da Lei 11.187/2006, que alterou os artigos 522,
523 e 527 do CPC, dando nova disciplina ao agravo, é irrecorrível a
decisão do relator que: a) converte agravo de instrumento em agravo
retido; b) antecipa efeitos da tutela recursal.
1] Eduardo Talamini. O emprego do mandado de segurança
e do habeas corpus contra atos revestidos pela coisa julgada. In:
MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de Direito Processual Civil –
Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 2005.”
Inclusive , o Superior Tribunal de Justiça tem
se posicionado , “in verbis”:
Processo
Ag 942620
Relator(a)
Ministro PAULO GALLOTTI
Data da Publicação
DJ 26.02.2008
Decisão
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 942.620-PR
(2007/0195884-7)
RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS
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PROCURADOR: FERNANDA VIDAL FEHSE E OUTRO(S)
AGRAVADO: NOELI GONÇALVES
ADVOGADO: JEFFERSON DOUGLAS BERTOLOTTE
DECISÃO
“O Instituto Nacional do Seguro Social impetrou,
perante a Turma Recursal dos Juizados Especiais
Federais da Seção Judiciária do Paraná, mandado de
segurança preventivo contra ato do Juiz da Vara do
Juizado Especial Federal Cível da Subseção de União da
Vitória/SC, (...)
"RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRADO PERANTE
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO.
(...)
ACÓRDÃO PROFERIDO
EM AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO DE RECURSO
ORDINÁRIO.
2. O Superior Tribunal de Justiça, por construção
jurisprudencial,tem admitido, em tese, seja
impetrado mandado de segurança para conceder
efeito suspensivo a recurso que não o tem,
buscando evitar dano irreparável ou de difícil
reparação. (...)
3.Recurso ordinário conhecido e provido.
(ROMS n°.7.910/RJ. Relator o Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, DJU de 9/3/1998).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se.
Brasília (DF), 14 de fevereiro de 2008.
MINISTRO PAULO GALLOTTI, Relator” (grifos nossos)
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Há de ressaltar ainda, que o Mandado de Segurança se
processa, e, no caso, “sub oculis,, sob o comando do art. 5º, LXIX da
Constituição Federal, do qual esclarece:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou
“habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do poder público”.
Estabelece o art. 1º da Lei nº 1.533, de 31.12.51, que:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” sempre
que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer
violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça.”
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que é cabível
MANDADO DE SEGURANÇA, contra ato de Juiz, em caso de Danos
Irreparável ou de difícil Reparação, “in verbis”:
“ROCESSUAL CIVIL (...) IMPETRAÇÃO DE MANDADO
DE
SEGURANÇA
CONTRA
ATO
DE
J UIZ.
PRESSUPOSTOS. RECURSO INTERPOSTO (...)
1. COMO EXCEÇÃO A SUM. 267 DO STF ADMITE-SE A
IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
CONTRA DECISÃO JUDICIAL, DESDE QUE SEJA
PASSIVEL APENAS DE RECURSO CARECEDOR D E
EFEI TO SUSPENSIVO, CLARAMENTE AFRONTE
NORMA JURÍDICA E POSSA CAUSAR DANO
IRREPARAVEL OU DE DIFICIL REPARAÇÃO.
(..)
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3. RECURSO PROVIDO. ” ( ACÓRDÃO: ROMS 8112/SP;
RECURSO
ORDINARIO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA ( 1997/0001630-7), FONTE: DJ - DAT A:
06.04.1998 - PG: 00143, REL. MIN. FELIX FISCHER (1109)
REL. P/ACÓRDÃO: MIN. EDSON VIDIGAL (1074), DAT A
DA DECISÃO: 26.08.1997, ÓRGÃO JULGADOR: T5-5ª
TURMA, POR MAIORIA DAR PROVIMENTO AO
RECURSO PARA CONCEDER A SEGURANÇA. (GRIFOS
NOSSOS).
“I- A MI NGUA DE MECANISMO EFICAZ NA
VIGENTE LEGISLAÇÀO PROCESSUAL, TEM SE
ADMI TIDO O USO DO WRIT CONTRA ATO
JUDICIAL
RECORRIVEL,
COM
CARETER
ACAUTELATORIO, QUANDO DEMONSTRADA D E
PLANO A PROBABILIDADE DE LESÃO OU D E
DIFICIL OU INCERTA REPARAÇÃO
E A
INCIDÊNCIA DA NORMA JURÍDICA SOBRE FATOS
INCONTESTAVEIS.
II SOMENTE EM CASOS EXCEPCIONAIS, PEL A
FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA DO
ATO, DISPENSÁVEL A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO
PROPRIO A EVIT AR O TRANSITO EM JULGADO DA
DECISÃO.
(..).” ( ÁCORDÃO: ROMS 4757/PE; RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (
1994/0028080-7), FONTE: DJ - DATA: 19.12.1994, PG:
35317, REL. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (
1088), DATA DA DECISÃO: 11.10.1994, ÓRGÃO
JULGADOR: T4 - 4ª T URMA, DECISÃO: POR
UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
PARA CONCEDER A SEGURANÇA. (grifos nossos)
Portanto, o Mandado de Segurança interposto, figura como
medida a sanar o ato equivocado promovido pelo Desembargador
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RELATOR DO PROCESSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº.2008202480 – RECURSO Nº0240/2008 DESEMBARGADOR JOSÉ
ALVES NETO.-TJ./SE em seu despacho de fls.166/168.
DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA DAR EFEI TO
SUSPENSIVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
O Mandado de Segurança é completamente pertinente em dar
efeito suspensivo em agravo de instrumento, condição esta já
praticamente pacificada no Superior Tribunal de Justiça, “verbis”
16003942 – PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE
SEGURANÇA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EFEITO
SUSPENSIVO – CABIMENTO – I – Admissível o mandado
de segurança contra ato judicial, objetivando dar efeito
suspensivo a recurso que não o tem ou, ainda,
excepcionalissimamente, contra ato ou decisão teratológica.
Exige-se, contudo a comprovação da iminênc ia de dano
irreparável ou de difícil reparação ao impetrante, ou seja, o
periculum in mora e o fumus boni juris. II – Recurso especial
não conhecido. (STJ – REsp 86.136 – SP – 3ª T. – Rel. Min.
Waldemar Zveiter – DJU 02.12.1996 – p. 47677).(grifos
nossos)
Ressalta-se, que o único procedimento possível no Tribunal de
Justiça de Sergipe em questionar a decisão do Relator no agravo de
instrumento, é o agravo regimental, pelo que, não se distingue como
recurso,caso esse, evidenciado pela Doutrina; vejamos :.
“(...)7. AGRAVO REGIMENTAL
Nos Regimentos internos dos Tribunais, sempre existe a
previsão de um agravo denominado de regimental, que é cabível
contra determinadas decisões proferidas de forma isolada por
membros do colegiado.
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De fato, o processo, ao dar entrada em qualquer
Tribunal, é distribuído a um relator que, enquanto não for o
processo submetido a julgamento, tem competência de dar todos
os despachos e proferir todas as decisões envolvendo a matéria a
ser apreciada pelo Colegiado. E as partes que se achavam
prejudicadas com a decisão monocrática do relator, começaram a
pedir a confirmação da decisão pelo tribunal ou órgão do mesmo.
Tem-se aí, segundo a doutrina, o nascimento da figura do agravo
regimental, que passou a ter esse nome por constar nos
respectivos Regimentos Internos dos Tribunais.
Ocorre que, de acordo com o art. 22, I, da Constituição
Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito
processual, e, não se tem dúvida que criação de recursos é
matéria de direito processual, devendo portanto estar contida em
lei federal. Ora, a questão central está em saber se a figura do
agravo regimental é de fato um recurso ou não. Se a resposta for
positiva tem-se que é inconstitucional, visto que a criação de
recursos é reservada à lei federal pela Magna Carta brasileira.
O que sustentam os autores é que a nomenclatura
utilizada para tal instituto é inadequada, visto que, apesar de
denominar-se agravo regimental, na verdade não seria um
recurso, na acepção técnica do termo, destinando-se apenas a
permitir a integração do pensamento do Tribunal.
Antônio José M. Feu Rosa aponta dois argumentos para
negar a natureza de recurso ao agravo regimental. Primeiro, o
recurso pressupõe um gravame e gravame não faz uma decisão
rigorosamente certa que deixa de admitir um recurso que a lei não
dá. Segundo, que nos recursos em geral tem lugar um novo
julgamento, ao passo que no agravo regimental ocorre uma
simples complementação do julgamento, o qual, tendo tido
começo com o voto do relator ou presidente corporificado no
despacho escrito já proferido, prossegue com a colheita do
pronunciamento dos demais integrantes do grupo, câmara ou
plenário (12).
Vê-se então que, na verdade, conforme nos ensina o
Prof. Mantovani Colares, "o agravo regimental é apenas um
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instrumento que a parte dispõe para submeter ao colegiado do
tribunal as decisões individuais proferidas por membro do
respectivo tribunal." (13)
O objetivo a ser alcançado com a interposição do
agravo regimental é a integração do pensamento do Tribunal,
sempre que um de seus membros, isoladamente pratique, em
nome do colegiado, ato a cujo respeito tenha a parte fundadas
razões para acreditar que a corte não o endossaria. O fim desse
chamado "agravo" é possibilitar o imediato conhecimento, pelo
grupo de juízes, dos despachos proferidos individualmente por
qualquer deles. Isso tudo, considerando que as decisões
proferidas individualmente pelo relator devem significar o
pensamento, senão da totalidade, ao menos da maioria dos
integrantes da corte.
O agravo regimental deve ser interposto em petição
fundamentada, requerendo a parte que os autos sejam postos em
mesa para ser apreciado em sessão. Daí porque ser esse instituto
também chamado de "agravo de mesa".
Com relação aos efeitos do julgamento do agravo
regimental, Antônio José M. Feu Rosa alerta que "o Tribunal não
fica adstrito à solução dada ao agravo regimental. E a ela não
se atém exatamente porque não se tratando de recurso, como
em verdade acontece, inexistirá decisão a respeito do
incidente"(RT 738 : 733).
Conclui-se por fim que o agravo regimental é, pois,
um meio de promover-se a integração da vontade do Tribunal.
Não é recurso. Tem lugar sempre que a parte discordar do relator
ou do presidente do Tribunal, porque lhe parece que seu
despacho não representa, efetivamente, a vontade do órgão que
deveria proferir o julgamento.” ( Daiane Maria Oliveira Viana- Jus
Navigandi-12. ROSA, Antônio José M. Feu. RT 738: 730.- VIANA,
Daiane Maria Oliveira. Do agravo . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3584>.
Acesso em: 02 mar. 2008.)
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Portanto, o Mandado de Segurança se enquadra
no intento de obter o efeito suspensivo no agravo de instrumento,
conforme se percebe em todo o conteúdo dessa peça jurídica.
DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL DE
RELATOR DESEMBARGADOR - COMPETÊNCIA
Conforme elucidado nas Jurisprudências elencadas neste
título, proveniente do STJ, a competência para julgar o Mandado de
Segurança contra ato de Desembargador, é o próprio Tribunal que julga,
“verbis”
“DECISÃO
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ATO
DE
DESEMBARGADOR. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO. O
mandado de segurança impetrado contra ato de Desembargador deve
ser julgado pelo respectivo Tribunal. Precedentes desta Corte. Recurso
ordinário provido. 1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de
segurança interposto contra acórdão do Sexto Grupo Cível do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento a
agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente
a inicial de mandado de segurança impetrado contra ato de
Desembargador daquele Tribunal, a uma, por não haver previsão legal
ou constitucional para tal e, a duas, por não ser o Grupo instância
hierarquicamente superior à da Câmara (fl. 13). MANDADO DE
SEGURANÇA. Indeferimento da petição inicial. É entendimento
consagrado nesta Corte que se mostra inadmissível o exame de mandado
de segurança contra ato singular de desembargador. Precedentes.
AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
Opostos embargos
declaratórios, estes foram rejeitados. Alega a recorrente que o acórdão
impugnado cometeu malferimento frontal do art. 21, VI, da LOMAN (Lei
Complementar n. 35/79), bem como divergiu da jurisprudência sumulada
do colendo Superior Tribunal de Justiça . O Ministério Público Federal
opinou pelo provimento do recurso. 2. O presente recurso merece
prosperar, pois esta colenda Corte, em mais de uma oportunidade, já se
manifestou pela competência do respectivo Tribunal para o julgamento
do mandado de segurança contra ato de Desembargador, a partir da
interpretação do artigo 21, inciso VI, da LOMAN. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE
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DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS - COMPETÊNCIA DO RESPECTIVO
TRIBUNAL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - PROVIMENTO. Interposto o recurso cabível de agravo
de instrumento e impetrado, concomitantemente, mandado de segurança
contra ato de Desembargador-Relator do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios, prolatado em outro processo, a competência para
apreciar e julgar o mandamus é do respectivo Tribunal. Precedentes
Jurisprudenciais. Recurso ordinário provido. (RMS n. 14.112/DF, relator
Ministro Garcia Vieira, DJ de 4 . 11 . 2 0 0 2 ) . PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA PARA
JULGAMENTO DO WRIT. ATO E DESEMBARGADOR. Esta Corte, em
mais de uma oportunidade, já se manifestou no sentido de que, a partir
da interpretação do art. 21, I, da LOMAN, o mandado de segurança
impetrado em ataque a ato de Desembargador deve, necessariamente,
ser julgado pelo respectivo Tribunal. Recurso provido. (RMS n.
19.588/RS, relator Ministro Castro Filho, DJ de 20.2.2006).
CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. ATO DE DESEMBARGADOR. COMPETÊNCIA.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO. (ART. 21, DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 35/79). - O mandado de segurança impetrado
contra ato de Desembargador deve ser processado e julgado pelo
próprio Tribunal a que este pertence.- Recurso provido. (RMS n.
10.987/RS, relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 3.9.2001). E, ainda:
MS 1.278/RO, relator Ministro Demócrito Reinaldo, DJ de 15.02.1993,
MS 1.464/SP, relator Ministro Cláudio Santos, DJ de 04.05.1992, MS
754/AM, relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 05.08.1991, AgRg no
MS 8910/MS, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ
05.05.2003, e MS 11.154/MG, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ
de 21.11.2005. 3. Isso posto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou
provimento ao recurso, para que o Tribunal de origem, superada a
questão da competência, julgue o mandamus, como entender de direito.
Publique-se. Brasília, 23 de maio de 2006. MINISTRO CESAR ASFOR
ROCHA Relator”(grifos nossos)
DOS FATOS ENSEJADORES DO “WRIT”
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O Impetrado incorreu em erro, “data máxima
vênia”, a R. Decisão do Digno Desembargador , quando deferiu o pedido
do Agravante..para dar efeito suspensivo no que consta no processo de
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº.2008202480 – RECURSO
Nº0240/2008 n.º -TJ.SE. às fls.166/168, que corre neste Tribunal de
Justiça do Estado de Sergipe;decisão essa, que equivocadamente foi
praticada, face a falta de consistência de provas de cunho material
,proveniente da alegação.do Agravante em apresentar documentos que já
eram de conhecimento do Ministério Publico Estadual e do Juízo de 1º
grau nas ações já mencionadas que corre na Comarca de Japaratuba _
Distrito de Pirambu; além de que, desconsiderou as doutrinas e
jurisprudências de Renomados Mestres e de nossos Tribunais Pátrios;
inclusive do STJ; salientar, ao que no pedido de reconsideração de
diversos servidores constante nos documentos juntados às fls.108/162 e
165, só foi juntada uma única autorização de servidor ente diversos outros
servidores; inclusive em data de confere com o original em 29/02/2008.
Fundamenta
o
Desembargador
Dr.
JOSÉ
ALVES
NASCIMENTO, em seu “decisum”, ao final da seguinte forma: “Em
vista do exposto, RECONSIDERO a decisão anterior e DEFIRO o
efeito suspensivo postulado.”
Há de ressaltar, que uma decisão equivocada dessa estirpe,
ocorreu no momento de infelicidade em admitir o “efeito suspensivo” no
recurso já mencionado neste Mandado de Segurança; do qual, o MM
DESEMBARGADOR, por sua competência e, grande estudioso do
direito, que o é, e sempre aplicando corretamente a Lei e, acima de tudo,
fazendo a verdadeira Justiça, não atentou da real situação contextual
existente que originou todo o processo que corre em primeiro grau.
Decisão como essa, a qual o Impetrante pleiteia a sua
suspensão, vai embasado em todos os seus termos, com fundamentos nas
literaturas dos livros jurídico e de todos os preceitos legais demonstrados
nessa peça jurídica.
DA DECISÃO DO RELATOR
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O Relator Desembargador do PROCESSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº.2008202480 – RECURSO Nº0240/2008,ás fls.
166/168 não observou os
preceitos contidos nas decisões e
entendimentos; inclusive, do STJ; ferindo frontalmente ao bom
entendimento, e aos bons ensinamentos do direito que o caso requer, eis,
que, a referida decisão proferida segue conforme abaixo:
“Vistos e etc.
O Agravante peticionou Pedido de Reconsideração da decisão
que indeferiu o efeito suspensivo por ele postulado. Juntou
documentos às 107/165.
Em análise ao pedido bem como fazendo uma melhor
apreciação dos elementos trazidos aos presentes autos,
constato razão assistir ao Agravante no que pertine ao pleito
de concessão do efeito suspensivo da decisão que o afastou do
cargo de vice-prefeito de Pirambu/SE.
Para a concessão de efeito suspensivo em sede de Agravo de
Instrumento mister se faz a presença concomitante dos
requisitos essenciais da liminar – o perigo da demora e a
fumaça do bom direito.
Pois bem, em detida análise aos autos constato que o
afastamento do Agravante se deu pelo seguinte motivo:
“Segundo consta na ação de improbidade movida em face do
Vice-Prefeito GUILHERME JULLI US ZACARIAS DE
MELO (200872200065), lastreada em prova documental
idônea, restou comprovado que nos autos do inquérito civil
06.08.03.0003, o vice-prefeito, com anuência do alcaide e em
conluio com outros servidores, determinou o desconto de até
10 % (dez por cento) das remunerações pagas a servidores
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comissionados e prestadores de serviços da Prefeitura
local, a título de contribuição ao Diretório Municipal do
Partido da Frente Liberal, o PFL de Pirambu, no total de R$
82.370,29, sendo efetivamente transferidos dos cofres
municipais o montante de R$ 53.743,76, conforme informado
no ofício nº. 182/07 do então interventor do Município. O
requerido GUILHERME JULLIUS exercia a função de
presidente do mencionado diretório partidário. Os servidores
municipais eram obrigados a tolerar os descontos nos
vencimentos em razão de ameaças sofridas, e, o que é pior,
sem serem filiados a qualquer partido político, como exige a
Constituição Federal e a lei. O fato é incontroverso, provado
documentalmente e confessado pelo requerido. Sequer
prestaram contas à justiça eleitoral destes depósitos.
Realmente, no processo eleitoral nº. 68/07, o PFL de Pirambu,
por seu diretório (presidente e diretório), informou a receita
partidária em R$ 100,00 (cem reais), face unicamente a
serviços técnicos profissionais, omitindo a doação da
municipalidade e a inexistência de conta específica para
depósito, como determina a legis lação de regência.
Tive o cuidado de analisar o mencionado processo eleitoral,
qual não foi minha surpresa, constatei que a confissão do
requerido GUILHERME JULLI US, antes duvidosa, agora se
afirmava. Deveras, por petição protocolada em 11.02.08 junto
ao Cartório Eleitoral, o PFL, através do requerido
GUILHERME, na qualidade de presidente do partido no
exercício 2005, apresentou uma “prestação de contas
retificadora”!!!, na qual, de forma surpreendente, afirmou, a
esta altura dos acontecimentos, a necessidade de correção da
prestação primitiva, pois, em razão de esquecimento
(presume-se), lembrou-se da existência de uma conta para
depósito, e, o mais estranho, apresentou o lançamento contábil
da doação daquela quantia de R$ 53.743,76 por parte da
Municipalidade, tudo mediante declaração firmada pelo
próprio GUILHERME JULLIUS e outros indivíduos,
quando a lei veda expressamente a doação proveniente do
Poder Público, o que abre ensanchas a configuração do abuso
do poder econômico, na forma expressamente estabelecida na
Lei eleitoral (artigos 24 e 25).”
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Ocorre que como afirmado pelo julgador monocrático e agora
corroborado pelos documentos anexados aos autos, o repasse,
dito ilegal, de percentagem das remunerações pagas a
servidores comissionados e prestadores de serviços da
Prefeitura local, a título de contribuição ao Diretório
Municipal do Partido da Frente Liberal, o PFL foi
devidamente declarado através de prestação de contas
retificadora junto ao Cartório Eleitoral.
A princípio, vejo agora, que qualquer irregularidade nesse
aspecto poderia inclusive ser analisada pela justiça eleitoral.
Inobstante isso, o fato é que realmente não existem motivos
para manter afastado o Vice-Prefeito nos termos do art. 20,
parágrafo único, da Lei 8.429/92.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Parágrafo
administrativa
único.
A
competente
autoridade
poderá
judicial
determinar
ou
o
afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando
a medida se fizer necessária à instrução processual.
Em vista do exposto, RECONSIDERO a decisão anterior e
DEFIRO o efeito suspensivo postulado.
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Oficie-se ao Juízo, pedindo-lhe informações, devendo ainda o
magistrado noticiar sobre o cumprimento, pelo agravante, da
determinação contida no art. 526 do CPC, dizendo, também,
se houve o juízo de retratação.
Intime-se o Agravado para responder no prazo legal.
Aracaju, 29 de fevereiro de 2008.
Desembargador José Alves Neto
Relator”
DOS FATOS PERTINENTES AO PROCESSO DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO
O Sr. GUILHERME JULLIUS ZACARIAS DE MELO,
interpôs Agravo de Instrumento no intento de obter efeito suspensivo na
decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Japaratuba Distrito Judiciário de Pirambu/Se, na Ação Civil Pública por Improbidade
Administrativa (Proc. 200872200065), com o objetivo da imediata
recondução do Agravante ao cargo público de Vice-Prefeito.
O Eminente julgador e Relator do processo de Agravo de
Instrumento n°. 240/2008, em 25 de fevereiro de 2008 às fls.88/96
indeferiu o pedido, no prisma, que se encontrava ausente o “periculum in
mora, sobre o aspecto, que no afastamento do cargo de Vice-Prefeito o
Agravante não teve prejuízo de seus vencimentos, e que o “periculum in
mora é inverso”, quando “no caso especifico prevalece o interesse
público ao interesse particular, priorizando o principio da moralidade
administrativa, o que justifica o resguardo do patrimônio público,
através de medidas restritivas acautelatória.” (grifos nossos); após, o
Agravante em 28 de fevereiro de 2008, requereu pedido de
reconsideração, sobre o despacho do digno julgador em, admitir o efeito
suspensivo, em face dos documentos colacionados no dito pedido de
reconsideração do Agravo de Instrumento; ocorrendo porém, que o MM.
Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n°. 240/2008
reconsiderou a decisão anterior em fls.166/168, deferindo o efeito
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suspensivo em 29 de fevereiro de 2008, sob às alegações que se
encontram evidenciadas nessa peça jurídica.
É de bom alvitre ressaltar, que os documentos
colacionados no pedido de reconsideração, sobre o aspecto de Prestações
de Conta retificadora referente ao exercício de 2005, foi comunicado ao
Juízo Eleitoral da Comarca em 11 de fevereiro de 2008; inclus ive, na
decisão de Primeiro grau, o Meritíssimo elenca claramente da
protocolização já constante e de conhecimento do mesmo, sem ainda,
reconhecer, se de fato se encontra dentro da legalidade; portanto, os
documentos colacionados, pelo Agravante, em nada de novo, trouxe; até
porque, o fato já é de conhecimento do respectivo juiz da Comarca de
Japaratuba - Distrito de Pirambu/Se; inclusive, o Desembargador Relator
do Agravo, em seu despacho elenca texto da decisão do juízo de primeiro
grau aonde consta os ditos documentos colacionados, como se “fato novo
o fosse”; o que não é; simplesmente “só juntou” uma única autorização
de servidor ente diversos outros servidores; inclusive em data de confere
com o original em 29/02/2008.
DA DECISÃO PROCEDIDA PELO RELATOR
O Digno magistrado Relator do processo pertinente ao
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
Nº.2008202480
–
RECURSO
Nº0240/2008 nº. - TJ.SE.; evidenciou que em sua decisão às fls.166/168
“não existem motivos para manter afastado o Vice-Prefeito nos termos do
art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92”; “ledo engano”, uma vez que,
a coletividade e o Público em Geral, conclama pela tranqüilidade das
apurações promovida pelo Ministério Público Estadual no Município de
Pirambu; inclusive, no intento de que o Vice-Prefeito não assuma o
Comando do Poder Executivo Municipal, em razão da interferência que
ocasionará nos diversos processos que constam nas ações originais que
corre no Juízo de Direito na Comarca de Japaratuba - Distrito de
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Pirambu com o ns.º 200772210502, 20077210501, 200772210352,
200872200066 e 200872200065; especificamente ao processo que é réu
o Sr. GUILHERME JULLIUS ZACARIAS DE MELO; fato esses,
que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido contrário a decisão do
Emérito Julgador, senão vejamos:
Processo
AgRg na SLS 467 / PR
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E
DE SENTENÇA
2007/0084255-8
Relator(a)
Ministro BARROS MONTEIRO (1089)
Órgão Julgador
CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento
07/11/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 10.12.2007 p. 253
Ementa
“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.
PEDIDO
DE
AFASTAMENTO
TEMPORÁRIO
DE
PREFEITO.
INVESTIGAÇÃO
POR
ATOS
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
INDÍCIOS
DE
MALVERSAÇÃO DO DINHEIRO PÚBLICO. GARANTIA AO
BOM ANDAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
LESÃO À ORDEM PÚBLICA.
– Visualiza-se, no caso, risco de grave lesão à ordem
pública, consubstanciada na manutenção, no cargo, de
agente polít ico sob investigação por atos de
improbidade administrativa, (...).
– O afastamento do agente de suas funções, nos
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termos do art. 20, parágrafo único, da Lei n.
8.429/1992, objetiva garantir o bom andamento
da instrução processual na apuração das
irregularidades apontadas, interesse de toda a
coletividade.
- Homologada desistência requerida pelo 1º agravante
(Município de Jaguariaíva.”
Agravo não provido.
Acórdão
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as
acima indicadas, decide a Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento
ao agravo regimental nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator, na forma do relatório e notas
taquigráficas precedentes que integram o presente
julgado. Votaram com o Sr. Relator os Srs. Ministros
Humberto Gomes de Barros, César Asfor Rocha, Ari
Pargendler, José Delgado, Fernando Gonçalves, Felix
Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton
Carvalhido, Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Laurita Vaz,
João Otávio de Noronha, Castro Meira e Arnaldo steves
Lima. Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy
Andrighi e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Nilson
Naves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino
Zavascki.(grifos nossos)
Como se verifica, não há dúvida que a decisão do emérito
julgador, está em desacordo a Jurisprudência da Corte Superior de
Justiça; uma vez que é necessário que se mantenha o afastamento do
Vice-Prefeito.
DA CONCESSÃO DA LIMI NAR DO “WRIT”
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Presentes estão, induvidosamente, na pretensão da
Impetrante, os pressupostos indispensáveis à CONCESSÃO DA
LIMINAR PLEITEADA.
O “fumus boni juris”, encontra guarida nas garantias
constitucionais, na boa doutrina e na copiosa jurisprudência, em face de
que, não havendo a devida proteção da Justiça, poderá ocorrer uma lesão
de difícil reparação ao Impetrante, consequentemente ao Município ,e
consequentemente ao Poder Executivo Municipal, e em toda coletividade.
Representa ainda, a possibilidade de no curso do mandato, o
Vice-Prefeito o Sr. GUILHERME JULLIUS ZACARIAS DE
MELO manipular testemunhas, dificultando a apuração dos fatos, e mais,
com vistas a repetição da conduta reprovável, essa é a necessidade e o
perigo que se encontra também exposto abaixo e explicitado na decisão
do STJ e nas decisões já elencadas nessa peça jurídica; vejamos:
Processo
AgRg na MC 1411 / PA
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR
1998/0059758-1
Relator(a)
Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
22/09/1998
Data da Publicação/Fonte
DJ 19.10.1998 p. 111
JSTJ vol. 1 p. 373
Ementa
-“ MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO.
ADMISSÃO EM RARA EXCEPCIONALIDADE. PREFEITO.
DENÚNCIA. IMPROBIDADE.
AFASTAMENTO DO CARGO. PROVIDÊNCIA QUE SE
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IMPÕE EM BENEFÍCIO DO ERÁRIO E DA MORALIDADE
PÚBLICA.
- Constituindo os fatos irrogados ao Prefeito,
crime em tese, e havendo possibilidade de, no
exercício do cargo, manipular documentos,
pressionar testemunhas, dificultando a apuração
dos fatos, e mais, com vistas a repetição da
conduta
reprovável,
impõe-se
decretar
o
afastamento temporário
do Prefeito até o
término da instrução criminal e julgamento do
mérito, motivadamente (art. 2°, II, de Decreto-lei
201/67). "Fumus boni iuris"”
indemonstrado.
- Agravo conhecido e desprovido.
O “periculum in mora”, está representado pelo prejuízo que
o Impetrante e toda coletividade sofrerá , causando um grande prejuízo ao
Poder Executivo Municipal em especial, e ao Poder Público em geral;
inclusive, em dar um bom andamento da apuração mais detalhada dos
processos em curso na Comarca de Japaratuba – Distrito de Pirambu
pertinente ao que originou o afastamento do Vice-Prefeito, e, da
transparência propiciada a Municipalidade pelo então Impetrante, como
também, que sua permanência; ou melhor, do Vice- Prefeito no Comando
da Administração Municipal coloca em risco o patrimônio e a moralidade
pública, caso não seja deferida a liminar pretendida.
DA CONCLUSÃO
Por tudo exposto, os impetrantes REQUEREM à Vossa
Excelência, que se digne de:
A)
J ULGAR
PROCEDENTE
O
PRESENTE
MANDAMENT AL, NA SUA ÍNTEGRA, COM A
CONCESSÃO DA LIMINAR PLEITEADA , PARA QUE
SEJA DADO EFEI TO SUSPENSIVO “IN TOTUM” DA
DECISÃO ÀS FLS.166/168 CONST ANTE NO PROCESSO
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DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº.2008202480 –
RECURSO
Nº0240/2008
–TJ/SE;CUJO
DESEMBARGADOR É O DR. JOSÉ ALVES NETO, ATÉ
JULGAMENTO
FI NAL
DO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
REFERIDO(
Nº.2008202480
–
RECURSO Nº0240/2008-TJ/SE).
B) MANDAR NOTIFICAR O IMPETRADO, O
RELATOR DO PROCESSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº.2008202480-TJ/SE – RECURSO
Nº0240/2008 DESEMBARGADOR JOSÉ ALVES NETO,
com localização no TRIBUNAL DE J USTIÇA DO ESTADO
DE SERGIPE com endereço: Palácio da Justiça Tobias
Barreto de Menezes, Praça Fausto Cardoso,112-Centro-49010080, em Aracaju/Se, PARA QUERENDO,
E NO
DECÊNIO LEGAL, PRESTAR INFORMAÇÕES QUE
JULGAR NECESSÁRIAS;
C) MANDAR CI TAR OS LITISCONSORTES: O
MI NISTÉRIO
PÚBLICO
DO
ESTADO
DE
SERGIPE(Representante do Ministério Publico do Estado
de Sergipe na Comarca de Japaratuba/Se- Distrito de
Pirambu/Se), O SR. JUAREZ BATISTA(Prefeito ), O SR.
GUILHERME JULLIUS ZACARIAS DE MELO(VicePrefeito) E A SR. MARIA DILCE DE JESUS SANTANA
VIEIRA(Presidente da Câmara de Vereadores de
Pirambu), CONFORME OS ENDEREÇOS CONSTANTE
NOS PROCESSOS ORIGINAIS que corre no Juízo de
Direito na Comarca de Japaratuba- Distrito de Pirambu
com
os
ns.º200772210502,20077210501,200772210352,2008722000
66 e 200872200065, cuja cópias segue em anexo.
D) CIENTI FICAR O DIGNÍSSIMO REPRESENTANTE
DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NA FORMA DA LEI,
PARA OS DEVIDOS FINS;
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E) CONDENAR O IMPETRADO NA “EXPENSAS
LITIS”, QUAL SEJA CUSTOS PROCESSUAIS E SEUS
ACESSÓRIOS.
Protesta o Impetrante por juntada posterior de documentos, se
for o caso, ao alvedrio de Vossa Excelência, e na forma da lei, bem assim
depoimento pessoal, testemunhal, diligências, perícias, etc.
Dá-se o valor da causa de R$ 1.000,00 (Hum Mil Reais)
Nestes termos,
Pede deferimento.
Aracaju (SE), 03 de Março de 2008.
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DR. MANOEL LUIZ DE ANDRADE
ADVOGADO OAB/SE 2.184
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DR. FAUSTO GÓES LEITE JR.
ADVOGADO OAB/SE 2.525
Av. Pedro Paes de Azevedo, - 618, Salgado Filho - Aracaju/SE, CEP 49020-450
Telefax (79) 3246-0444 / 3246-1236 / 3246-2819