APLICAÇÃO DA PENA
Luiz Augusto Coutinho, Advogado criminalista em Salvador
Bahia, Graduado pela UCSal; Pós-graduado pela UFPE: Mestre
em Direito Público pela UFPE; Doutorando em Ciências Jurídicas
pela UMSA; Professor de Direito Penal , Processo Penal e
Execução Penal da UCSal; Professor da pós-graduação em Direito
Eleitoral do TRE–BA em convênio com a Fundação César
Montes; Professor da pós-graduação em Direito Municipal
promovido pela FCM: Professor da pós-graduação em ciências
criminais da FABAC. Membro da Comissão para promoção da
igualdade racial da OAB-BA;
Agosto 2011
PENA
-
Origem.
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Conceito.
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Fundamentos e Finalidade.
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Atualidades.
APLICAÇÃO PENA
- Introdução.
- Individualização.
- Concurso de Crimes e Concurso de
Agentes.
- Critério Trifásico.
DA SENTENÇA
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Partes.
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Relatório.
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Fundamentação.
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Dispositivo.
-
Observância ao art. 93, IX.
ETAPAS DE FIXAÇÃO PENA
1.Escolha da pena 59 I.
2. Análise de circunstâncias judiciais – Pena Base (art. 59
caput – 68, primeira parte).
3. Análise de circunstâncias legais - Agravantes e Atenuantes
(art. 68, segunda parte; 61, 62 e 65).
4. Análise das causas especiais de aumento ou diminuição.
Previstos na parte geral e parte especial (art. 68 terceira
parte).
5. Estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena
(arts 59, III e 33).
6. Realização das substituições cabíveis (arts. 59, IV, 43; 44; e
60 § 2º).
7. Concessão dos Sursis – ( art 27).
PRIMEIRA
PENA
ETAPA
–
ESCOLHA
Espécies Pena. Art. 5.º XLVI – CF:
a)Privação ou Restrição de liberdade;
b)Perda e bens;
c)Multa;
d)Prestação social alternativa;
e)Suspensão ou interdição de direito.
De acordo com o Código Penal (Art. 32):
1) Privativas de liberdade (reclusão e retenção);
2) Restritivas de direito;
3) Multa.
SEGUNDA ETAPA – DE TERMINAÇÃO
PENA BASE
1. Introdução;
2. Ponto de partida;
3. Circunstâncias
3.1 Objetivas;
3.2 Subjetivas;
4. Circunstâncias Judiciais (art. 59).
a) EM RELAÇÃO AO AGENTE:
a1) Culpabilidade;
a2) Antecedentes;
a3) Conduta social;
a4) Personalidade.
b) EM RELAÇÃO DO FATO:
b1) Motivos;
b2) Circunstâncias;
b3) Conseqüências.
c) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.
a1) CULPABILIDADE
É a medida da pena.
 Quanto maior a culpabilidade maior a pena.
 É o instrumento de garantia individual da medida que
limita o poder do estado
a2) ANTECEDENTES
 Acontecimentos da vida pretérita do agente.
 Não se confunde com reincidência.
 Violação presunção inocência (art. 5.º LVII).
a3) CONDUTA SOCIAL
Dispiciendo em razão da ausente A2.
Agente enquanto: Filho
Pai
Profissional
a4) PERSONALIDADE
Conjunto de atributos adquiridos ao longo da vida e que
determina a individualidade de uma pessoa
inteligência/sensibilidade/vontade). Exige noções de
psiquiatria/ psicologia.
b1) MOTIVOS DO CRIME “MOTIVO”
• É o fator último que desencadearia a ação criminosa de
modo a se poder afirmar não existe crime sem motivo
b2) CIRCUNSTÂNCIAS
• Lugar – Maneira de execução- tempo de duração.
•Circunstancias – São todos aqueles dados que se encontram
ao redor da figura e que servem para atenuar ou agravar a
pena.
CLASSIFICAÇÃO:
•Judiciais (previstas em sentido lato, no art. 59);
•Legais (agravantes e atenuantes – arts. 61, 62 e 65);
•Causas especiais de aumento ou de diminuição (previstas
na parte geral e especial);
•Qualificadoras (previstas somente na parte especial).
b3) CONSEQÜÊNCIAS
•Dano derivado crime:
•Lesão física ou morte;
•Sofrimento emocional;
•Perda econômica;
•Perda substancial dos direitos fundamentais.
(Fonte: Declaração dos Princípios Básicos de Justiça para as Vítimas de
Abuso do Poder aprovada pelas Nações Unidas em 1985).
C)COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Vitimologia.
Classificação proposta por Edgard de
Moura Bittencourt:
•Vítimas completamente inocentes, designadas vítimas
ideais;
•Vítimas menos culpadas do que
chamadas vítimas por ignorância;
o
delinqüente,
•Vítimas tão culpadas como o delinqüente, chamadas de
provocadoras;
•Vítimas mais culpadas do que o delinqüente, chamadas
de pseudovítimas;
•Vítimas como únicas culpadas, ou agressoras.
TERCEIRA ETAPA – CIRCUNSTÂNCIAS
LEGAIS
Genéricas e Obrigatórias;
Subdividam-se:
Objetivas – Dizem respeito à forma de execução, ao tempo,
ao lugar, às condições ou qualidades especiais da vítima, ao
objeto material do delito, à gravidade do dano ou do perigo.
Subjetivas – Se referem diretamente à culpabilidade, aos
motivos determinantes, à qualidade ou condição pessoal do
agente, bem como às suas relações com a vítima e com os
co-autores e partícipes.
 ”Quantum” de incidência;
 Limites mínimos e máximos;
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
• Agravantes - (art. 61, do CP, “são circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime”):
I - a reincidência;
II- as decorrentes do fato de ter o agente cometido o crime;
a)por motivo fútil ou torpe;
b)para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
c)à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;
d)com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum;
e)contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f)com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relação
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;
g)com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão;
h)contra criança, velho ou enfermo;
i)quando o ofendido estava sob a imediata proteção da
autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas – art. 62, do CP “a
pena será ainda agravada em relação ao agente que”:
1. promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes;
2. coage ou induz outrem à execução material do crime;
3. instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal;
4. executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa
de recompensa.
Atenuantes – (art. 65 do CP, “são circunstâncias que sempre
atenuam a pena”):
I -ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos na data da sentença;
II- desconhecimento da lei;
III- ter o agente;
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficácia, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou
em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou
sob a influencia de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade,
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influencia de multidão em
tumulto, se não o provocou.
QUARTA ETAPA – CAUSAS E AUMENTO
OU DIMINUIÇÃO NA PENA
• Previstas na parte geral: arts.14, parágrafo único; 16; 24, § 2º; 26,
parágrafo único; 28, § 2.º; 29, § § 1º e 2º, segunda parte; 60, § 1º;
70; 71 e parágrafo; 73, 2ª parte e 74, parte final.
• Na parte especial: arts. 121, § § 1º e 4º; 122, parágrafo único; 127;
129, § § 4º e 7º; 133, § 3º; 135, parágrafo único; 141; 146, § 1º; 150,
§ 2º, 151, § 2º; 155, § § 1º e 2º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, parágrafo
único; 180, § 3º; 187, parágrafo único; 208, parágrafo único; 209,
parágrafo único; 221; 226; 245, parágrafo único; 250, § 1º; 251, §
2º; 258; 263; 264, parágrafo único; parte final; 265, parágrafo
único; 266, parágrafo único; 267, § 1.º; 268, parágrafo único; 281, §
§ 4º, 6º e 7º; 285; 288, parágrafo único; 295; 296, § 2º; 297, § 1º; 299,
parágrafo único; 312, § 3º; 317, § 1º; 332, parágrafo único; 333,
parágrafo único; 334, § 2º; 339, § § 1º e 3º; 342, § 2º; 343, parágrafo
único; 347, parágrafo único e 357, parágrafo único.
QUINTA ETAPA - REGIME INICIAL
CUMPRIMENTO DE PENA
Fechado;
Semi-aberto;
Aberto.
• Art. 88 da Lei de Execução Penal
- O condenado deveria ser alojado em cela individual,
arejada, com uma área mínima de seis metros
quadrados, contendo dormitório, aparelho sanitário e
lavatório.
Regras do regime fechado
Art. 34 do Código Penal . O condenado será submetido, no
início do cumprimento da pena, a exame criminológico de
classificação para individualização da execução.
§ 1º. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno
e a isolamento durante repouso noturno.
§ 2º. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento,
na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do
condenado, desde que compatíveis com a execução da
pena.
§ 3º. O trabalho externo é admissível no regime fechado, em
serviços ou obras públicas.
Regras do regime semi-aberto
• Art. 35 do Código Penal. Aplica-se a norma do art. 34
deste Código, caput, ao condenado que inicie o
cumprimento da pena em regime semi-aberto.
§ 1º. O condenado fica sujeito a trabalho em comum
durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar.
§ 2º. O trabalho externo é admissível, bem como a
freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior.
Regras do regime aberto
Art. 36 do Código Penal. O regime aberto baseia-se na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1º. O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem
vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra
atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o
período noturno e nos dias de folga.
§2º. O condenado será transferido do regime aberto, se
praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins
da execução ou se, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada.
 Crimes hediondos e progressividade
SEXTA ETAPA - SUBSTITUIÇÕES
Nesta etapa, a tarefa que se apresenta ao juiz é a de substituir
a pena aplicada por penas restritivas de direitos ou por multa.
Art. 44 do CP. As penas restritivas de direitos são autônomas
e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II- o réu não for reincidente em crime doloso;
III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
§ 1º. (Vetado).
§ 2º.
Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.
§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em
privativa
de
liberdade
quando
ocorrer
o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No
cálculo da pena privativa de liberdade a executar será
deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de
direitos, respeitando o saldo mínimo de 30 (trinta) dias
de detenção ou reclusão.
§ 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de
liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
SÉTIMA ETAPA - SUSPENSÃO CONDICIONAL
PENA
ESPÉCIES DE SURSIS
a)Comum, simples ou genérico;
b)Especial;
c)Privilegiado ou septuagenário.
 REQUISITOS
- Para o comum, simples ou genérico ( art.77):
1. pena não superior a dois anos;
2. suficiência de acordo com as circunstâncias do art. 59;
3. impossibilidade de substituição da pena corporal por
pena restritiva de direitos;
4. ausência de reincidência por crime doloso.
As condições do sursis especial são ( art 78, § 2º):
a) proibição de freqüentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Período de prova
• Sursis comum= 2 – 4 anos
• Sursis privilegiado= 4 – 6 anos
OITAVA ETAPA- FUNDAMENTAÇÃO DOS
EFEITOS SECUNDÁRIOS DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA
• Condenação criminal é o ato processual do juiz ou do
tribunal que, pondo fim ao processo, impõe ao acusado da
prática de um fato típico, uma sanção penal consistente em
uma pena ou medida de segurança.
• A sentença penal condenatória, a para de seu efeito
principal de impor uma pena ou uma medida de segurança,
produz inúmeros outros, secundários, de ordem penal e
extrapenal.
Art. 92 do Código Penal. São também efeitos da
condenação:
I- a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a)quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com
abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b)quando for aplicada pena privativa de liberdade por
tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II- a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela
ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de
reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III- a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado
como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não
são automáticos, devendo ser motivadamente declarados
na sentença.
APLICAÇÃO PENA E MULTA
ESPÉCIES
• Relacionada com os tipos penais.
• Multa substituitiva – art. 60, § 2º
SISTEMA DIAS-MULTA
•Quantidade - termina 10 e máximo 360 dias-multa.
• Valor - não inferior a 1/30 salário mínimo nem superior
cinco vezes o salário mínimo.
• Aumentada em até o triplo ( art. 60 § 1º)
• Concursos Crimes- Distinta e Integralmente.
• Parcelamento – Conversão.