1
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO
Por: Eliane Baptista de Souza
Orientador
Profª. Denise Guimarães
Rio de Janeiro
2005
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO NO BRASIL
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso
de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito do Trabalho
Por: . Eliane Baptista de Souza
3
AGRADECIMENTOS
A Deus e a todos que, de alguma
forma,
contribuíram
para
realização deste estudo.
4
RESUMO
Este trabalho tem objetivo discutir sobre o contrato de trabalho doméstico
em nosso País, entendendo que muitas são as divergências sobre os direitos
conquistados por este tipo de trabalhador que é subordinado a regime jurídico
próprio, Lei nº. 5.859/72 (Lei dos domésticos) e a Constituição Federal de 1988, que
lhe assegura diversos direitos.
Para o desenvolvimento do tema foi adotada a
pesquisa do tipo bibliográfica, qualitativa e de caráter descritivo, utilizando como
base teórica livros e artigos científicos de autores especializados no tema. Visando
uma melhor visualização do desenvolvimento do tema, o estudo foi dividido em
capítulos, onde o primeiro capítulo aborda o contrato de trabalho de uma forma
geral; o segundo capítulo discute sobre o empregado, caracterizando os modelos de
empregado, excluindo o “trabalhador de carteira assinada”; o terceiro analisa o
contrato de trabalho do empregado doméstico brasileiro; o quarto capítulo fala a
respeito do posicionamento da lei brasileira sobre o contrato de trabalho doméstico;
por fim, o último capítulo condensa algumas jurisprudências com o tema central .
PALAVRAS-CHAVE: Contrato de trabalho – empregado doméstico – contrato de
trabalho do empregado doméstico brasileiro.
5
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
06
1. O CONTRATO DE TRABALHO
08
1.1 ORIGENS E CONCEITO
1.2 NATUREZA JURÍDICA
1.3 CLASSIFICAÇÃO
1.4 DIFERENÇA DE OUTRAS FIGURAS
08
09
11
13
2. O EMPREGADO
15
2.1 CONCEITO E REQUISITOS
2.2 ESPÉCIES DE EMPREGO
2.2.1 Eventual
2.2.2 Avulso
2.2.3 Temporário
2.2.4 Cooperados
15
19
19
20
20
21
3. O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO
3.1 COMENTÁRIO HISTÓRICO
3.2 CATEGORIAS
3.2.1 Direitos trabalhistas
22
22
24
26
4. POSICIONAMENTO DA LEI BRASILEIRA SOBRE O CONTRATO DE
TRABALHO DOMÉSTICO
30
5. JURISPRUDÊNCIAS
37
CONCLUSÃO
41
REFERÊNCIAS
42
6
INTRODUÇÃO
A lei brasileira, segundo um dos seus redatores, Arnaldo Süssekind, situa-se
numa posição intermediária. Define a relação entre empregado e empregador como
um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego.
Segundo o art. 442 da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego”. A frase indica uma conotação
contratualista ao aludir ao acordo tácito e expresso, e uma fisionomia
anticontratualista, da feição institucionalista, com a alusão à “relação de emprego”.1
Seguindo os comentários de Alexandrino2, observa-se que o contratualismo
nos países anglo-saxônicos é valorizado e nestes as condições de trabalho
pactuadas nos contratos são atribuídas de um grande valor. Já nos países latinoamericanos e europeus, com a maior intervenção da lei, a liberdade contratual é
limitada e a concepção anticontratualista prevalece. A Espanha deu realce aos
contratos por prazo determinado, houve abusos e a lei reagiu promovendo, com a
redução dos encargos sociais para empresas que admitiram pessoal fixo, os
contratos por prazo indeterminado. Na Inglaterra há uma visão do contrato individual
de trabalho como contrato comum de direito civil. A retipificação do contrato de
trabalho é uma questão discutida pela doutrina.
Além do empregado comum, existem tipos especiais de empregados, quer
em razão do conceito, caracterizado por requisitos complementares específicos,
quer em razão dos direitos, que são fixados em regimes especiais.
Nessa categoria encontra-se o empregado doméstico, cujo contrato de
trabalho é o objeto central deste estudo.
1
Ibidem, p.149.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito do trabalho: teoria, jurisprudência e 800 questões. Rio
de Janeiro: Impetus, 2002, p.90.
2
7
O trabalhador doméstico não é regido pela Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), mas pela Lei n. 5.859, de 1972. Tal legislação diz em seu art. 1°
que “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de
natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito
residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”
Um médico que trabalha em casa e tiver um motorista para levá-lo as suas
visitas a clientes como atividade preponderante, claro, estará usando o motorista
para o exercício de atividade econômica, logo estará caracterizada uma relação de
emprego comum, e não a relação de emprego doméstico.
Contudo, se o mesmo médico necessita do motorista para levar seus filhos ao
colégio, sua mulher às compras, além de levá-lo ao consultório ou até à residência
de um cliente, em caráter eventual, poderá contratá-lo como um empregado
doméstico, porque a preponderância da atividade do seu empregado é servir como
motorista da família e não como motorista de um profissional médico.
Âmbito residencial - a terceira condicionante é mais objetiva, diz que o
trabalho deve ser dirigido à pessoa ou à família, e mais, no âmbito residencial
destas. Portanto, uma empresa não poderá ter empregados domésticos, assim como
nenhuma associação ou entidade, ainda que assistencial
Quando a lei estabelece que o serviço deve ser prestado no âmbito
residencial das pessoas ou famílias, apenas registra a vedação de que o profissional
liberal, por exemplo, tenha empregados domésticos a trabalho de seu escritório ou
consultório. Contudo o âmbito residencial não é expressão que deva ser examinada
sob excessivo rigor. O sítio, a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente
destinado meramente ao lazer da família, deve ser entendido como de âmbito
residencial.
Ainda, o motorista que fica mais tempo fora do que dentro do âmbito
residencial, também será empregado doméstico quando sua atividade destinar-se
ao interesse da família.
8
1. CONTRATO DE TRABALHO
1.1 ORIGENS E CONCEITO
Segundo Martins3, a expressão contrato individual de trabalho foi
primeiramente usada em 1815 por Hubert-Valleroux e em 1896 por Febre-Gnettes,
como título de livro, em substituição à antiga denominação "locação de serviços". (O
Código Civil Brasileiro, em 1916, repete o termo "locução de serviços", já substituído,
na Europa, em 1815).
De acordo com Jorge Neto e Cavalcante4, o contrato individual do trabalho
tem suas origens no direito romano, onde se usavam três formas básicas de
locação: a locatio rei (onde uma das partes se obrigava a conceder o uso e o gozo
de uma coisa, em troca de certas retribuições), equipara-se ao contrato de locação;
a locatio operarum (onde uma das partes se obrigava a executar determinado
trabalho, recebendo em troca certa remuneração), semelhante à locação de serviços
e, locatio operis faciendi (onde uma das partes se obrigava a realizar uma
determinada tarefa especializada, visando um objetivo, sob certa remuneração, se
assemelha ao contrato de empreitada).
Dizem os mesmos autores que o contrato de trabalho tem como fonte remota
o locatio operarum, mas com o aumento das relações sociais e o aparecimento de
diversas classes de trabalhadores, fez-se necessário a criação de regras para
disciplinar a figura do trabalho, levando à constituição do Direito do Trabalho.
Magano5 diz que o contrato de trabalho apresenta “um ajuste cujo conteúdo
mínimo é a lei, tendo como sujeitos, de um lado o empregado, que presta serviços,
de outro lado o empregador, para quem os serviços são prestados continuadamente,
subordinadamente e mediante salário”.
3
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho 19.ed. São Paulo: Atkas, 2004. p.112.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do
Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.208.
5
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho – Direito Individual do Trabalho. 4.ed. v.2. São
Paulo: LTr, 1993. p.47.
4
9
Coloca o mesmo autor que a terminologia contrato de trabalho, somente
apareceu no Brasil com a Lei nº. 62, de 05.06.1935. A Consolidação das Leis do
Trabalho adota a expressão "Contrato Individual de Trabalho". Alguns estudiosos
do direito utilizam as seguintes nomenclaturas: contrato de emprego, relação de
emprego, relação de trabalho, contrato de trabalho, contrato individual de
trabalho, dentre outras.
Na visão de Jorge Neto e Cavalcante6, o contrato de trabalho é a
denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e
empregador. Entretanto, existem doutrinadores modernos que incluem o contrato
dentre as modalidades de normas jurídicas. Os contratos estabelecem cláusulas
que vinculam os sujeitos, criando direitos e obrigações, levando à constituição de
normas individualizadas.
1.2 NATUREZA JURÍDICA
Conforme coloca Nascimento7, são duas as teorias sobre natureza da
relação jurídica entre empregado e empregador: o contratualismo e o
anticontratualismo.
Contratualismo é a teoria que, como o nome indica, considera a relação
entre empregado e empregador um contrato. O seu fundamento reside numa
tese. A vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o
vínculo jurídico.
Há duas fases do contratualismo: a clássica e a moderna. A clássica é
caracterizada pela tentativa de explicar o contrato de trabalho com base nos
mesmos tipos contratuais previstos pelo direito civil, a saber, o arrendamento, a
sociedade e o mandato.
6
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do
Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.209.
7
NASCIMENTO, op. cit., p.147.
10
Todas as teorias estão rejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver na
relação de emprego um contrato de características próprias e regido por um ramo
particular do direito, o direito do trabalho.
A teoria do anticontratualismo reúne as correntes que negam a natureza
contratual do vínculo entre empregado e empregador. Nasceu na Alemanha
(Sieberg, Nikisch etc.) com a teoria da relação de trabalho, e expandiu-se para a
Itália e a França, com a teoria do institucionalismo.
A primeira nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que a
empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para
cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa comunidade só existe
uma relação de trabalho em essência unitária, sem margem para autonomia da
vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo
empregador.
A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, em qual há uma
situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho,
que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder
disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na
empresa e não por uma discussão de cláusulas contratuais.
A Lei Brasileira, conforme explica Nascimento8 situa-se numa posição
intermediária. Define a relação entre empregado e empregador como um contrato,
mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego.
O vínculo entre empregado e empregador é uma relação jurídica de
natureza contratual. Ninguém será empregado de outrem senão por sua própria
vontade e ninguém terá outrem como seu empregador se também não for de sua
vontade.
Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que
expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só poderá ser
possível pela vontade ou pelo interesse das duas.
8
Ibidem, p.149
11
1.3 CLASSIFICAÇÃO
De acordo com Alexandrino9, o contrato de trabalho classifica-se quanto à
forma e à duração. O vínculo de emprego é informal, não havendo necessidade
de um documento solene para que tenha existência legal. A CLT (arts. 442 e
443) indica os modos pelos quais se forma essa relação jurídica.
Primeiro, o ajuste expresso escrito, ocorre quando há um contrato escrito de
trabalho. . Não há exigência legal, como princípio, ou seja, mesmo se não for
escrito terá validade e eficácia. Entretanto, em algumas exceções o contrato terá
de ser escrito. Como:
Contrato de atleta profissional (Lei n. 6.354, de 1976, art. 3º).
Contrato de artistas (Lei n. 6.533, de 1978, art. 9º)
Contrato de aprendizagem (Dec.nº. 31.546, de 1952).
Segundo,
o ajuste expresso verbal,
quando há entre empregado e
empregador, simples troca oral de palavras sobre alguns aspectos e que, por se
tratar de um acordo de vontades, produzirá efeitos jurídicos, obrigando
reciprocamente os interlocutores.
Terceiro, o ajuste tácito, caracterizado pela existência de palavras escritas
ou verbais. O ajuste é depreendido em decorrência de um comportamento. Ou
seja, a prestação de serviços de alguém, sem oposição de quem usufrui do
serviço prestado, do qual serão tiradas as conclusões indicativas de que há um
vínculo de emprego, se cercado das mesmas características do contrato de
emprego.
Tácito é o que não é expresso. O contrato tácito, na prática, é encontrado
nos casos de subemprego. São situações em que nada é formalizado. Porém os
elementos típicos da relação de emprego encontram-se presentes.
9
ALEXANDRINO, op.cit., p. 108
12
Na prática, o ajuste tácito, “terá os mesmos efeitos jurídicos do pacto
expresso, se o esforço humano desenvolvido estiver cercado das mesmas
características do contrato de emprego.”, conforme ensina Valentin Carrion em
sua obra comentários à consolidação das Leis do trabalho.
Quanto ao prazo de duração, Alexandrino10 entre outros, diz que existem
contratos por prazo indeterminado e contratos por prazo determinado (CLT, art.
443).
A diferença entre ambos os contratos depende simplesmente de ver se na
sua formação as partes ajustaram ou não o seu termo final. Se houve o ajuste
quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado.
A forma comum é o contrato por prazo indeterminado. Não só a forma
comum, como a presumível em todos os contratos.
O contrato a prazo determinado deve ser provado pelo interessado. O
contrato a prazo determinado deve ser uma exceção, pois, não beneficia o
empregado do mesmo modo que o contrato por prazo indeterminado. Outra
restrição de direitos do trabalhador refere-se ao aviso prévio, indevido tanto no
término como na rescisão antecipada do contrato.
Assim, comenta Alexandrino11 que:
Por motivos dessa ordem, o direito do trabalho admite o
contrato a prazo com algumas restrições. Limita as hipóteses
nas quais é cabível. A lei brasileira também enumera os casos
nos quais é válido o contrato a prazo determinado, e uma vez
descumprido, a conseqüência será simples: o vínculo de
emprego será considerado por prazo indeterminado. A lei
brasileira define contrato determinado (CLT, art. 443, § 1°)
como “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de tempo
prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda
da realização de certo acontecimento suscetível de previsão
aproximada”
Nascimento12 lista os contratos de trabalho ditos a prazo:
10
Idem
Ibidem, p. 151.
12
NASCIMENTO, op.cit., p.152.
11
13
a- Contrato a prazo do empregado em geral, desde que destinado a fins a
fins transitórios. (CLT, art. 443, § 1°).
b- Contrato de técnico estrangeiro (Dec. - lei n. 691, de 1969).
c- Contrato de atleta profissional (Lei n. 6354, de 1976, art. 3°)
d- Contrato de artistas (Lei n. 6533, de 1978, art. 9°)
e- Contrato de aprendizagem (Dec.n.31456, de 1952).
f- Contrato por obra certa (Lei n. 2 959, de 1958)
g- Contrato de safra (Lei n.5889, de 1973, art. 14, parágrafo único)
1.4 DIFERENÇA DE OUTRAS FIGURAS
Alexandrino13 faz uma análise comparativa entre o contrato de trabalho e os
demais contratos, como contratos de direito civil, contrato de sociedade e contrato
de empreitada.
Os contratos de direito civil, não deverão ser confundidos com outras
figuras, por isso, é fundamental precisar a sua diferença de outros contratos não
regidos pela CLT.
Conforme coloca Alexandrino14, a diferença entre contrato de trabalho e
contrato de sociedade faz-se basicamente através dos sujeitos e do objeto.
Os sujeitos, no contrato de trabalho, são empregados e empregadores; no
contrato de sociedade são os sócios. O objeto, no primeiro, é a prestação de
serviços subordinados pelo empregado ao empregador em troca da remuneração;
no segundo, é a obtenção de lucros pelos sócios, pessoas que entre si não
mantêm uma relação de subordinação, mas de igualdade. É possível dizer,
também, que falta no contrato de trabalho, um elemento fundamental do contrato
de sociedade, a affectio societatis, convergindo os interesses dos sócios para o
mesmo fim.
13
14
ALEXANDRINO, op.cit. p.169.
Ibidem, 170.
14
É discutível a coincidência de interesses no contrato de trabalho porque é
sabido que o interesse do empregado é ganhar a remuneração, enquanto o
interesse do empregador e obter o trabalho do empregado em proveito dos fins do
empreendimento.
O mesmo autor faz a distinção entre trabalho e contrato de empreitada. Que
também se distingue a partir dos sujeitos e do objeto. Na empreitada, o sujeito é o
empreiteiro, que pode ser pessoa física ou jurídica. Nos contratos de trabalho o
sujeito é o empregado, sempre pessoa física.
Ainda quando a empreitada é executada por uma pessoa física, os dois
contratos não se confundem, em razão do seu objeto. O objeto do contrato do
trabalho é fundamentalmente o trabalho subordinado; assim, o contrato de
trabalho é um contrato de atividade, o que quer dizer que o empregador
contratante, exerce um poder de direção sobre a atividade do trabalhador
contratado.
15
2. O EMPREGADO
2.1 CONCEITO E REQUISITOS
De acordo com Martins15, o empregado poderia ser considerado, num sentido
amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela utilizado.
Esclarece o art. 3° da CLT que “considera-se empregado toda pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário”.
Da definição de empregado tem-se que analisar cinco requisitos: (a) pessoa
física; (b) não-eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d)
pagamento de salário;(e) prestação pessoal de serviços.
O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é possível
o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa
física do trabalhador. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo
Direito Civil.
16
O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual e o
trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um
dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços,
pois, aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure
numa única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que é pago o preço
e entregue a coisa.
No contrato de trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação dos
serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra
forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por
semana, no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de
serviços.
15
16
MARTINS, op.cit., p.164.
Idem.
16
Muitas vezes, coloca Martins17, é o que ocorre com advogados que são
contratados como empregados para dar plantão em sindicatos duas ou três vezes
por semana, em dia e horário certos. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano,
diário, mas contínuo, habitual.
O terceiro requisito é a subordinação, que vem do latim subordinatione e
significa dependência ou obediência em relação a uma hierarquia, submissão,
sujeição. A submissão ou sujeição não pode, porém, levar o trabalhador à
escravidão.
O termo dependência, utilizado no art.3º da CLT não é adequado, pois, o filho
pode ser dependente do pai, mas não é a ele subordinado. A denominação mais
correta é, portanto, subordinação e também a palavra mais aceita na doutrina e na
jurisprudência.
18
Subordinação é, assim, a obrigação que o empregado tem de cumprir as
ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho.
Supondo-se que o contrato de trabalho fosse uma moeda. O empregado vê um lado
da moeda como subordinação, enquanto o empregador enxerga o outro lado da
moeda como poder de direção. A subordinação é o aspecto da relação de emprego
visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção
vista pela óptica do empregador.
Isso quer dizer que o trabalhador empregado é dirigido por outrem; o
empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio,
não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. A
subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao
empregador, aguardando ou executando ordens.
A subordinação não pode ser considerada como status do empregado.
Subordinação é decorrente da atividade do empregado, ao prestar serviços ao
empregador. São várias as espécies de subordinação, conforme coloca Martins19:
17
Idem.
Idem.
19
Ibidem, p. 165.
18
17
A) econômica – o empregado dependeria economicamente do empregador
para poder sobreviver. Contudo, essa orientação não é precisa, pois o filho depende
economicamente do pai até certa idade, porém, á primeira vista, não é empregado
deste último;
B) técnica – a subordinação técnica tem o sentido de que o empregado
dependeria das determinações técnicas do empregador, de como tecnicamente o
trabalho deve ser desenvolvido;
C) moral – a subordinação moral do empregado seria uma obrigação de
cooperar, com eficiência e lealdade, para o fim econômico da empresa;
D)
social – certos trabalhadores seriam dependentes sociais de seus
empregadores, no sentido da subsistência do trabalho proporcionado pelo
empregador, dos instrumentos oferecidos e no fato de não assumir riscos de sua
atividade. A subordinação social seria uma segunda etapa da subordinação
econômica;
E)
hierárquica – a subordinação hierárquica significa a situação do
trabalhador na empresa, por se achar inserido no âmbito da organização
empresarial, recebendo ordens de superiores e reportando-se a essas pessoas;
F) jurídica – a subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho. O
empregado está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo
proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando, que é
tese mais aceita;
G) objetiva – verifica-se o modo da realização da prestação dos serviços,
como ocorre quando alguém trabalha para outrem;
H) subjetiva – o empregado está sujeito a ser dirigido pelo empregador, este
tem o direito de dirigir, comandar, fiscalizar o empregado;
I) direta ou mediata que ocorre como empregador;
18
J) indireta ou mediana – é a verificada como tomador dos serviços. Do
enunciado 331 do TST depreende-se a existência de subordinação indireta como
tomador dos serviços, que estabelece como o serviço deve ser feito mais quem
dirige efetivamente o trabalho do empregado é o empregador;
K) típica – é a inerente ao contrato de trabalho. Ocorre com o empregado
urbano, rural, doméstico, o trabalhador temporário, o diretor empregado o aprendiz e
nos contratos de trabalho especiais. O trabalhador temporário não deixa de ser
subordinado á empresa de trabalho temporário durante os três meses da prestação
de serviços. É a empresa que determina onde o trabalhador deve prestar serviços.
L) atípica – é a pertinente a outros contratos, como no trabalho do eventual,
do estagiário, no serviço voluntário, no representante comercial autônomo.
O empregado é uma pessoa física que recebe salários pela prestação de
serviços ao empregador. Assim, é da natureza do contrato de trabalho ser oneroso,
não existe contrato de trabalho gratuito.
O
empregador é
quem recebe a prestação de serviços por parte do
empregado, em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu
daquela pessoa.
Se a prestação de serviços for gratuita, como a do filho que lava o veículo do
pai, não haverá a condição de empregado do primeiro. O padre não é empregado
da igreja, pois apesar de estar subordinado a uma hierarquia, não recebe nenhum
valor da igreja pelo trabalho que faz, porém, se o eclesiástico passa a lecionar ou
trabalhar em escola ou hospital, não em decorrência de ofício da Igreja, mas
recebendo remuneração e subordinado a horário, haverá vínculo de emprego.
20
Idem, p. 166.
20
19
2.2 ESPÉCIES DE EMPREGO
De acordo com Nascimento21, é da maior importância à diferença entre
empregado e trabalhador autônomo, porque a CLT é aplicável a empregados, e não
a trabalhador autônomo.
Na teoria não é difícil estabelecer o elemento fundamental, o que distingue o
empregado do trabalhador autônomo, ou seja, a subordinação. Empregado é
trabalhador subordinado. Autônomo trabalha sem subordinação. Essa é a idéia
básica.
Trabalhador autônomo é o que trabalha por conta própria, não é empregado.
Uma classe importante de trabalhadores autônomos é constituída pelos que
exercem profissão liberal. O profissional liberal celebra contrato com a clientela, que
outrora, se denominava “locação de serviço”, mas que, hoje, assim não se deve ser
designada, para que não haja confusão entre este contrato e o de trabalho, que é a
denominação moderna da antiga locação de serviços.
2.2.1 Eventual
Conforme explica Nascimento22, há mais de uma teoria que procura explicar a
diferença entre empregado e trabalhador eventual: a) do evento é o trabalhador
contratado
por uma empresa para determinado evento. Evento quer dizer
acontecimento, obra, serviço específico; b) dos fins da empresa é o trabalhador cuja
atividade coincide com os fins normais da empresa e eventual é o trabalhador que
vai desenvolver numa empresa serviços não coincidentes com seus fins normais; c)
da descontinuidade é o trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em
quando; d) da fixação é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho,
enquanto empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte de trabalho.
21
22
NASCIMENTO, op.cit., 163.
NASCIMENTO, op.cit., p.166.
20
Jorge Neto e Cavalcante23 entendem sobre o trabalhador eventual da mesma
forma que Nascimento, utilizando apenas a expressão “trabalhador ocasional” como
uma outra denominação para esse tipo de trabalhador.
Ressalta-se que nenhum direito trabalhista protege o real trabalhador
eventual perante a empresa, porém o mesmo é segurado obrigatório da previdência
social. Portanto, quem utilizar serviços de trabalhador eventual deve recolher
contribuição previdenciária sobre a remuneração paga.
2.2.2 Avulso
Catharino24 salienta que o vocábulo avulso, em seu sentido vulgar, significa
“separado, desligado, insulado”, logo trabalhador avulso é:
“Aquele
separado,
não
inserido
em
uma
organização
empresária ou assemelhada, mas, de qualquer maneira,
trabalhando para e por ela remunerado. Assim, na prática, não
e fácil distinguir-se o trabalhador avulso, individualmente
considerado, do eventual ou do empregado, este trabalhador
subordinado ou dependente”.
Em princípio, como exemplo de trabalhador avulso, havia o prestador de
serviço na orla marítima, realizando serviços para empresas marítimas, por conta
destas, mediante rodízio controlado pelo sindicato da respectiva categoria que os
agrupa. Os seus elementos característicos seriam os seguintes: a intermediação
do sindicato na colocação de sua mão-de-obra; a curta duração dos serviços
prestados a um benefício (navio aportado) e a remuneração paga basicamente
em rateio procedido pelo sindicato.
23
25
JORGE NETO.; CAVALCANTE, op.cit.p.237.
CATHARINO, op.cit, p.235.
25
JORGE NETO ; CAVALCANTE, op.cit., p. 235.
24
21
2.2.3 Temporário
Segundo a Lei n.6019/74, trabalho temporário é “aquele prestado por
pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário
de serviços.”
26
O termo temporário envolve os trabalhadores que as empresas de
trabalho temporário colocam à disposição de outras empresas, por intermédio de
um contrato de prestação de serviços, em que conste o motivo da contratação
temporária e as modalidades de remuneração. Ressalte-se que a condição de
temporário deve ser anotada na carteira de trabalho.
2.2.4 Cooperados
Conforme explica Nascimento27, a Constituição Federal Brasileira estimula
o cooperativismo. A lei n. 5.764, de 16.12.71, que define a Política Nacional de
Cooperativismo, no art. 90, dispõe: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não
existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”. Como se vê, nesse
texto legal, assim como na CLT em seu art. 442, red. L. 8.949/94, não se
configura relação de emprego entre a cooperativa e os cooperados, nem entre
estes e os tomadores de serviços daquela, independente de qualquer que seja o
ramo de atividade da cooperativa.
A mesma lei, no art. 86, autoriza o
fornecimento de serviços pela cooperativa e não-associados.
26
27
NASCIMENTO, op.cit., p. 172.
Ibidem, p. 179.
22
3. O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO
3.1 COMENTÁRIO HISTÓRICO
Segundo Martins28 o trabalhador doméstico não dispunha de regulamentação
específica, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito à
locação de serviços. O Decreto n. 16.107, de 30/07/1923, regulamentou os serviços
dos domésticos, especificando quais seriam esses trabalhadores.
O Decreto-lei n. 33.078, de 27/11/1941, tratou do empregado doméstico
dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares mediante
remuneração. Tinha o direito ao aviso prévio de oito dias, depois de um período de
prova de seis meses. Poderia rescindir o contrato em caso de atentado à sua honra
ou integridade física, mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação do
empregador de proporcionar-lhe ambiente higiênico de alimentação e habitação,
tendo direito à indenização de oito dias.
Continua Martins29 dizendo que em 1943 a CLT especificou no art. 7ª que
Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando
for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não
se aplicam aos empregados domésticos, assim considerados os
que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à
família, no âmbito residencial destas.
De acordo com Jorge Neto e Cavalcante30 a situação do empregado
doméstico só foi efetivamente resolvida com a Lei n.5.859, de 11-12-72 que
conceitua o empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial
destas”.
28
MARTINS, op.cit., p.171.
Ibidem, p.172.
30
JORGE NETO; CAVALCANTE, op.cit., p.234.
29
23
Há de se comentar que Jorge Neto e Cavalcante preocuparam-se com um
ponto de grande importância que também citou Martins, quando colocam que só é
considerado empregado doméstico quando realiza uma atividade da casa, isto é,
uma tarefa para a casa que não renda lucros para o patrão. Assim, elimina os
trabalhos realizados em casa, mas que são vendidos. Por exemplo: as empresas
que funcionam dentro da residência do proprietário.
Conforme coloca Gomes31 o empregado doméstico insere-se no âmbito
familiar, daí o traço de benevolência ressaltado por tal autor. Não se restringe às
paredes do lar, mas se desenvolve no âmbito da família, podendo, assim,
compreender aqueles trabalhadores que servem à família fora do lar, como
motoristas particulares, jardineiros etc. Por este conceito, entretanto, não seriam
domésticos os trabalhadores que servem em certas comunidades, como os
conventos, os colégios, os asilos, porque faltaria nesses casos o requisito da
convivência familiar em residência particular.
Firma o autor, o que foi dito acima, que o trabalho doméstico sendo uma
atividade não lucrativa, por excelência, não se deve mesclar com operação de fins
lucrativos, que beneficiem o empregador. A mescla com tais atividades o desnatura.
Tem-se considerado não doméstico a cozinheira de uma “republica” ou de “pensão”,
que atende apenas, aos empregados de um estabelecimento comercial. O lucro do
empregador pode consistir no fornecimento da alimentação parte in natura dos
salários. A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade
de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a
um restaurante. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado
ou no âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da
atividade não exclui a qualidade de doméstico.
Segundo a definição legal, doméstico é quem presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial
destas (L.
5.859/72, art.
1º).
Tal definição é satisfatória, pois encerra os
fundamentais elementos de que se serve a moderna doutrina para a caracterização
31
GOMES, op.cit., p.85
24
dessa espécie de atividade. De fato trata-se de atividade meramente de consumo,
economicamente não produtiva, cujo empregador, assumindo estreito comando da
atividade de seu subordinado, jamais se poderia revestir da qualidade de pessoa
jurídica.32
Saliente-se, porém, que o exclusivo ambiente familiar não basta para
caracterizar o trabalho doméstico. Uma diminuta empresa pode instalar-se no lar – a
empresa familiar ou artesanal – e admitir empregado (oficina de família).
Argumenta-se que a tradição legislativa de não se aplicar aos domésticos à ampla
tutela, que cobre a classe trabalhadora em geral, se explica pelo fato de que tal
ampla proteção, sendo aplicável a essa classe, acabaria por insinuar neste tipo
íntimo de relação de emprego o elemento reivindicativo conducente ao alheamento
espiritual. Isto seria contraditório, e levaria a transformar o trabalhador, em certo
sentido, em inimigo do empregador doméstico.
Mas este argumento não justificava a insensibilidade do legislador para com a
classe dos domésticos tão carentes de amparo como as demais, só corrigido com a
Constituição de 1988.
3.2 CATEGORIAS
Segundo Martins33 são ditos trabalhadores domésticos as seguintes
categorias: a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a
arrumadeira e outros. Recordando ainda que essa classificação não exista por conta
de atividade realizada e sim por conta do patrão, é o patrão que vai classificar o
empregado em doméstico ou não. Por exemplo, uma copeira de uma empresa,
apesar de realizar um trabalho de natureza doméstica, o faz dentro de uma empresa
e, assim, deve ser regida pelas leis trabalhistas (CLT) como qualquer outro
empregado da empresa.
32
33
Ibidem
MARTINS, op cit., 172.
25
Se um médico tem consultório em uma das dependências de sua residência,
e a faxineira faz a limpeza do mesmo, não estará desenvolvendo trabalho
doméstico, mas sim trabalho de empregado regido pela CLT. Se a dona de casa
vende roupa em seu lar, a empregada que ajuda nessa função não será doméstica,
mas empregada com direitos previstos na CLT.
Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de
apartamentos residências são regidos pela CLT, desde que a serviço da
administração do edifício e não de cada condômino em particular (art. 1° da Lei n.
2757, de 23-04-56).
Coloca Martins 34 que se a empregada presta serviços contínuos a pessoa ou
família, passando posteriormente a trabalhar par a empresa de seu patrão, pode
deixar de ser doméstica para ser empregada, regida pela CLT. Essa colocação de
continuidade cria uma controvérsia de interpretação quanto aos serviços de uma
faxineira em uma residência, que não são realizados diariamente e, nem mesmo,
para um só patrão, mas são realizados e devem se considerados.
A natureza contínua é importante para diferenciar o doméstico do trabalhador
eventual. Assim, a diarista que presta serviços ocasionais na residência, não é
considerada uma trabalhadora doméstica, mas sim eventual. Embora a definição se
refira à prestação de serviço no âmbito residencial da família, o serviço pode ser
prestado fora da residência, como acontece no caso do motorista da família, do
jardineiro e outros.
Ainda de acordo com Martins35 em caso de empregado que presta serviço
para chácara de família, há necessidade de se verificar se a chácara tem finalidade
lucrativa ou não. Se a chácara destina-se unicamente ao lazer, então será
considerada âmbito residencial e seus empregados serão domésticos. Se a chácara
tem fins lucrativos, voltada para a produção e comercialização de produtos agrícolas,
pecuários, granjeiros etc. seus trabalhadores não serão domésticos, mas sim
empregados rurais.
34
35
Iden
Idem
26
O autor diz ainda, que a figura do empregado em domicílio é prevista na
própria CLT em seu art. 6º.
O trabalho em domicílio é aquele realizado pelo
empregado em seu próprio domicílio, uma vez que o fato de o trabalhado ser
realizado fora do estabelecimento do empregador não descaracteriza a relação do
emprego. É exemplo o trabalho artesanal da pequena indústria de confecções de
roupas, em que as costureiras retiram em uma fábrica pano cortado para costurá-lo
e entregam semanalmente à indústria as peças de roupas resultantes, recebendo
remuneração por unidade produzida.
Para Alexandrino36 a CLT não faz qualquer distinção entre o trabalho
realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do
empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Não havendo
subordinação, laborando o trabalhador por conta própria, sem o comando do
adquirente da sua produção, não será hipótese de trabalho em domicílio, mas sim
de trabalho autônomo, não regido pela CLT.
Configurada a relação de emprego, e recebendo o empregado em domicílio
por peça ou tarefa, deverá o empregador garantir-lhe pelo menos, o pagamento do
salário mínimo, ainda que o valor das peças, ou tarefa, produzidas não alcance esse
valor.
3.2.1 Direitos Trabalhistas
Jorge Neto e Cavalcante37 colocam que a lei nº. 5859 de 1973 outorgava ao
empregado doméstico o direito à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência
Social – CTPS, à previdência e a férias anuais.
As férias do empregado doméstico como dizem estes autores é de 20 (vinte)
dias úteis para cada período contínuo de 12 meses de trabalho prestado à mesma
pessoa ou família, ficando a critério do empregador doméstico a fixação do período
correspondente, nos termos previstos na CLT para os demais empregados (Decreto
nº. 71885/73, art. 6º).
36
37
ALEXANDRINO, op cit., p.116
JORGE NETO; CAVALCANTE, p.235.
27
Como se vê, o período de duração das férias do trabalhador doméstico é
diferente daquele estabelecido para os empregados em geral, que é de 30 dias
corridos, aí incluídos os não úteis.
Martins38 ressalva, que a partir da Constituição de 1988, a remuneração das
férias deve ser acrescida de, pelo menos, um terço, uma vez que esse direito,
conferido aos trabalhadores em geral, é expressamente aplicável aos trabalhadores
domésticos, por força do art. 7º, § único, da Carta Política.
A Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente os direitos
atribuídos pela Lei nº. 5.859/73 ao empregado doméstico.
Atualmente esses trabalhadores têm assegurado os seguintes direitos:
39
a) Salário mínimo nacionalmente unificado;
b) Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.
c) Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria:
d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
e) Férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais que o salário
normal;
f) Licença paternidade
g) Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta
dias;
h) Aposentadoria;
i) Licença à gestante com duração de 120 dias;
j) Integração à previdência social.
Conforme colocação de Paulo Alexandrino,
40
a partir do ano 2000, a
legislação tornou possível à inclusão do empregado doméstico no FGTS – Fundo de
38
39
MARTINS, op cit. p.174
PAULO; ALEXANDRINO, P. 107
28
Garantia por Tempo de Serviço, mediante requerimento do empregador, bem como
reconheceu seu direito à percepção de seguro-desemprego no caso de dispensa
sem justa causa (Lei nº. 10.208, de 23 de março de 2001).
Assim, dispõe o Decreto nº. 3.362, de 2000:
O empregado doméstico poderá ser incluído no Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço – FGTS, mediante requerimento do empregador, a
partir da competência março do ano 2000 (art. 1º).
Salientam os autores que o empregador doméstico não está obrigado a
imediata inclusão do empregado doméstico no FGTS. A partir de março de 2000,
passou a ser apenas admissível. Como decorrência, o doméstico não tem direito
subjetivo ao novo benefício, o qual fica dependente do requerimento do empregador.
No entanto, a inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável com
relação ao respectivo vínculo contratual e sujeita o empregador às obrigações e
penalidades previstas na legislação do FGTS.
O requerimento de inclusão
consistirá na apresentação da guia de recolhimento do FGTS, devidamente
preenchida e assinada pelo empregador, na Caixa Econômica Federal – CEF ou na
rede arrecadadora a ela conveniada. Efetivado o primeiro depósito na conta
vinculada, o empregado doméstico será automaticamente incluído no FGTS
(Decreto nº. 3361/2000, art. 1º, parágrafos 1º e 2º).
Nos ensinamentos de Mangano41 o seguro-desemprego do trabalhador
doméstico será concedido, vinculado ao FGTS, àquele que tiver trabalhado como
doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro
meses, contados da data de sua dispensa sem justa causa (Decreto nº. 3361/2000,
art. 3º).
Dessa forma, no entender desse autor, o empregado que, por exemplo,
houver sido dispensado sem justa causa em 31 de dezembro de 2002 e tenha
estado empregado por um período total, mesmo que não contínuo, de quinze
40
41
Idem
MAGANO, OP CIT. P. 30.
29
meses, entre 1º de janeiro de 2001 e 31 de dezembro de 2001, terá direito ao
seguro-desemprego relativo a essa dispensa. Enfatiza-se que esse direito somente
será concedido se o doméstico for vinculado ao FGTS e seu empregador houver
contribuído para o Fundo por pelo menos quinze meses durante os vinte e quatro
meses anteriores à dispensa sem justa causa originadora do benefício do seguro
desemprego.
O valor do benefício do seguro-desemprego do empregado corresponderá a
um salário mínimo e será concedido por um período máximo de três meses, de
forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de dezesseis meses. O
requerimento deverá ser efetivado de 7 a 90 dias contados da data da dispensa.
Os mesmos autores chamam atenção para a habilitação desse empregado ao
seguro desemprego, pois o trabalhador deverá apresentar ao Ministério do trabalho
os seguintes documentos: a) CTPS, que comprove seu vínculo empregatício como
empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro
meses; b) termo de rescisão do contrato de trabalho, atestando dispensa sem justa
causa; c) comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS,
durante o período de pelo menos quinze meses, na condição de doméstico, ainda
que por empregadores diferentes; d) declaração de não estar em gozo de nenhum
benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e
pensão por morte; e) declaração de que não possui receita própria de qualquer
natureza, suficiente à sua manutenção e de sua família.
30
4. POSICIONAMENTO DA LEI BRASILEIRA SOBRE O
CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO
Defende-se a tese da obrigatoriedade do recolhimento do Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço, quando o vínculo empregatício do trabalhador doméstico for
reconhecido por decisão judicial, a despeito de o art. 3º-A, da Lei 5.859/72, instituído
pela Lei 10.208/01, outorgar faculdade ao empregador quanto ao pagamento dos
fundiários.
Tal artigo, que tornou possível o acesso dessa categoria ao FGTS, é norma
dispositiva, insuficiente no Direito do Trabalho. Mesmo sendo regra dessa espécie,
pensa-se haver um momento próprio para o empregador fazer uso da alternativa de
pagar ou não os fundiários. Isto porque essa disposição legal está impregnada de
injustiça, devendo ser interpretada de modo a encontrar uma solução que atenda
aos fins sociais que toda lei deve ter em mira (art. 5º da Lei de Introdução ao Código
Civil).
O referido artigo não está ainda em sintonia com o Estado Democrático de
Direito, tanto que a nossa Carta Maior "consagra uma ordem social calcada no
primado do trabalho e na dignidade da pessoa humana e cujo objetivo repousa na
promoção do bem estar e da justiça sociais (CF, art. 193)”
42
. A Constituição deu
aos direitos sociais status significativo, "capaz de vincular a interpretação das
normas hierarquicamente inferiores e até mesmo interpretação das próprias normas
constitucionais ao crivo da função social”
43
Os direitos sociais são verdadeiros
direitos fundamentais, o que importa dizer que a sua aplicação prevalece sobre a lei
que os contrarie.
42
43
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, 2ª edição, São Paulo, 2004, p. 34
ARRUDA, Kátia Magalhães Direito Constitucional do Trabalho, São Paulo: LTr, 1988, p. 37
31
Para a autora é óbvio que a Lei 10.208/01, é incompatível com a letra e o
espírito da Constituição ao conferir o direito de opção ao empregador, pois, desviouse dos fins traçados pela Carta, os quais exaltam a dignidade da pessoa humana em
face dos valores patrimoniais.
A Lei 5.859/72 regulamentou a profissão do trabalhador doméstico,
garantindo-lhe direitos tais como: registro em carteira de trabalho, benefícios
previdenciários, etc.
A possibilidade de se conceder o direito ao FGTS aos domésticos somente foi
vislumbrada com a edição da Lei 8.036/90 a qual, em seu artigo 15, §3º, estabeleceu
que "os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma
que vier a ser prevista em lei".
Conforme Arruda, 44 com a edição da Lei 10.208/01, que incluiu o artigo 3º-A
na Lei 5.859/72, aquela possibilidade tornou-se factível, deixando-se, entretanto, ao
empregador a faculdade de inserir o trabalhador doméstico no regime FGTS, nos
seguintes termos: "É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de que trata a Lei n. 8.036, de 11 de maio
de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento".
Deve-se ressaltar que tanto a Lei 5.859/72 quanto a Lei 10.208/01, foram
editadas sob a influência do momento histórico em que a filosofia do direito privado
era voltada para o individualismo, simbolizado pelo direito de propriedade, o qual
juntamente com a instituição da família, constituía "as duas maiores forças de
sustentação das teorias do Direito Civil, como ramo do direito privado, que se funda,
essencialmente, no egoísmo, sobretudo como reminiscência das desigualdades
existentes entre patrícios e plebeus, na antiga Roma”
45
De acordo com o autor, o paradigma do direito privado até a edição do Código
Civil de 2002, foi abolido, surgindo em seu lugar o modelo do social, do equilíbrio, do
justo e não da lei, ou seja, hoje em dia o Direito vem esculpido numa função social,
44
45
Idem
GONÇALVES, Roberto. Principais inovações no Código Civil de 2002, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 40.
32
passando a encarar as pessoas numa relação de igualdade, com normas que
permitem soluções diferenciadas. O mais importante é aplicar a norma a fim de dar
uma solução justa ao caso concreto. O instrumento utilizado pelo legislador para
atingir o justo foi produzir norma de conteúdo abstrato, as chamadas cláusulas
gerais, que, para serem aplicadas necessitam de valoração.
O jurista Miguel Reale46 ao anunciar o enfoque do novo Código Civil,
assinalou que o sentido social é umas das características mais marcantes do
projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionava o Código de
1916, aduzindo que "se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da
‘socialidade’, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem
perda, do valor fundante da pessoa humana".
Concretizando esse princípio o art. 421 do novo Código Civil, introduz no
direito das obrigações, o princípio da função social dos contratos, de maneira que
somente se enquadra nesse princípio o pacto que assegurar "trocas úteis e justas",
pois, as convenções não têm mais aquele caráter individualista, e sim social. "Em
outras palavras, o contrato é também instrumento do bem comum, de modo que
somente se enquadra na sua função social o contrato que, sendo útil, é também
justo."
47
Constata-se, pois, que a Lei 10.208/01, instituindo a faculdade de o
empregador depositar ou não o FGTS do empregado doméstico, está em desacordo
com a tendência atual de socialização do direito, encampada principalmente pela
Carta da República, Código de Defesa do Consumidor e atual Código Civil, que
visam à concretização da igualdade real entre as pessoas, um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito.
Prevaleceu naquelas leis o interesse patronal em detrimento do trabalhador
doméstico, pois norma que outorga poder de escolha ao seu destinatário de cumprila ou não, em geral se faz letra morta no ordenamento jurídico.
46
REALE, Miguel in: SOARES, Orlando. Filosofia Geral e Filosofia do Direito, 2ª edição, Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 299/300).
47
Idem
33
A lei dos empregados domésticos, como dito, assegura, entre outros direitos
da categoria, a anotação do contrato de trabalho em CTPS. Entretanto esta norma
não cuida do momento em que o registro deve ser realizado.
Por analogia, invoca-se o que diz a CLT referente ao momento do registro.
Seu artigo 29 estabelece que a carteira profissional seja obrigatoriamente
apresentada pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de
48 horas para nela anotar o contrato laboral.
A interpretação da Lei 5.859/72 combinada com as disposições da CLT no
que pertinente à anotação do contrato de trabalho, leva à conclusão de que a CTPS
do empregado doméstico tem de ser assinada naquele prazo.
Da mesma forma, no referente à opção pela inclusão ou não do empregado
doméstico no FGTS, esta deve ser exercida pelo empregador no momento da
contratação, ocasião em que o contrato de trabalho obrigatoriamente deve ser
anotado em CTPS.
Se o empregador efetuou o registro no prazo legal e não requereu junto à
CEF a inclusão do doméstico no sistema do FGTS, mediante apresentação da guia
de recolhimento e efetivação do primeiro depósito na conta vinculada, sua omissão
significa que optou em não recolher os fundiários.
Entretanto, se o patrão não anotou o contrato de trabalho na CTPS do
empregado naquele prazo, conseqüentemente deixou de manifestar-se acerca da
opção conferida pelo legislador sobre depositar ou não o FGTS, haja vista que esta
depende do registro. Logo não poderá mais fazê-lo porque passado o momento em
que gozava de liberdade de escolha.
No sistema jurídico brasileiro, encontramos no artigo 571, parágrafo 1º, do
Código de Processo Civil, hipótese que serve de supedâneo para a tese aqui
defendida, se interpretada a contrario sensu.
34
O referido diploma processual proclama que:
“Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este
será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez)
dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na
sentença”. E seu §1º estabelece que "Devolver-se-á ao credor a opção, se
o devedor não a exercitou no prazo marcado.
Quem tem direito à opção de pagar ou não o FGTS é o empregador. Vamos
dizer então que ele é o credor do direito de optar. Sendo credor, deve exercer seu
direito no momento em que a lei determina (prazo para anotação do contrato de
trabalho). Se não registrou o trabalhador em 48 horas (termo legal), não mais poderá
optar pelo não recolhimento das verbas fundiárias, posto que precluso seu direito.
Nas palavras da lei, tal direito ficou ao arbítrio do empregador. Ou seja, o
trabalhador doméstico somente usufruirá os fundiários se o empregador assim
desejar. Nesse particular, o Direito do Trabalho funciona como opção do
empregador.
Portanto, se o trabalhador tiver de buscar na Justiça do Trabalho o
reconhecimento de seu vínculo empregatício e sua demanda for procedente, a
sentença obrigará o empregador a efetuar a anotação na CTPS e não poderá
devolver-lhe a faculdade de incluir o empregado doméstico no regime do FGTS, pois
não seria razoável obrigá-lo a registrar o contrato de trabalho e ao mesmo tempo
autorizá-lo a optar por pagar ou não os fundiários.
O deferimento de opção ao empregador doméstico não atende ao fim social
que toda lei deve conter no sentido de "produzir na realidade social determinado
efeitos que são desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à
subsistência de uma sociedade, oportunos, etc. A busca desse fim social será a
meta de todo o aplicador do direito.”.
35
Anote-se que se o empregador não registrar o empregado, o ordenamento
jurídico lhe impõe punições administrativas (art. 47, da CLT), criminais (art. 297, § 4º,
do CP) e civis (artigos 186 e 927, do CC).
De acordo com Diniz48 a penalidade civil consiste em condenar o patrão por
danos morais, pois, a ausência de anotação na CTPS representa falta grave do
empregador e causa ao empregado significativos prejuízos, uma vez que dificulta a
comprovação de tempo de serviço para fins de aposentadoria e para usufruir de
quaisquer outros benefícios sociais, tais como seguro-desemprego, auxílio-doença,
etc.
Nesse sentido já decidiu o egrégio TRT da 15ª Região: "Reparação do Dano
Moral Decorrente de Ato Ilícito Praticado Pelo Empregador”. DEVIDO: A
desobediência à normas de ordem pública, a saber, anotação do contrato em
inserção do trabalhador no sistema de previdência social, certamente se constitui em
desrespeito à lei que causam danos morais ao trabalhador, presumíveis, inclusive,
porque o obreiro não registrado está alheio ao sistema de proteção já indicado" (TRT
15ª R. – 2ª T. – 9.637/03 – Ac. 34.403/03-PATR – Rel. Juíza Maria Inês Corrêa de
Cerqueira César Targa – DOE 31.10.03 – p. 55)
Diante dessas sanções previstas no ordenamento jurídico ao
mau
empregador, como bem diz Diniz, conceder-lhe a benesse de optar entre pagar ou
não o FGTS, se o reconhecimento do contrato de trabalho lhe for imposto
judicialmente, viola, o bom senso.
Embora a forma ideal de efetivamente assegurar ao trabalhador doméstico o
direito ao FGTS, fosse o legislador preceituar a obrigatoriedade do recolhimento,
como não o fez, deverá a doutrina e a jurisprudência caminhar na orientação de, ao
menos, impor ao empregador, se o reconhecimento do vínculo empregatício for
judicial, o dever de pagar os valores relativos ao FGTS, sem qualquer possibilidade
de opção.
48
DINIZ, op. cit. p. 170
36
De acordo com Maximiliano49, a proposição ora defendida adequa-se melhor
ao justo, finalidade social de toda norma jurídica.
O Direito não pode “isolar-se do ambiente em que vigora, e deixar de
atender às outras manifestações da vida social e econômica; e esta não
há de corresponder imutavelmente às regras formuladas pelos
legisladores”. Se as normas positivas não se alteram à proporção que
evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente a magistratura
adapta o texto preciso às condições emergentes, imprevistas.
Pode-se afirmar que a faculdade outorgada pela referida lei, somente pode
ser exercida quando o registro do contrato de trabalho for feito no prazo legal, e não
no momento em que o vínculo empregatício é reconhecido por decisão judicial, pois
do contrário seria chancelar ainda mais a injustiça da lei que outorgou ao trabalhador
doméstico um "falso" direito ao FGTS e, conseqüentemente, ao seguro-desemprego.
49
MAXIMILIANO, Carlos Hermenêutica e Aplicação do Direito, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
157.
37
5. JURISPRUDÊNCIA
16/10/2003
TST: direitos de domésticas não se estendem às diaristas
Conflitos trabalhistas envolvendo empregadas domésticas, diaristas e donas de casa
estão formando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da
relação de emprego doméstico. Uma das demandas na Justiça do Trabalho envolve
pedidos de vínculo empregatício feitos por diaristas que prestam serviço a uma
família mais de um dia por semana. Para o TST, o vínculo de emprego somente se
forma se o trabalho doméstico prestado for de natureza contínua. Por este motivo,
juridicamente, os direitos garantidos às empregadas domésticas não se estendem às
diaristas. Em outras ações, domésticas reivindicam o direito à estabilidade provisória
durante a gravidez. O TST julgou não haver o direito à estabilidade, mas determinou
que fosse paga às demitidas indenização equivalente ao salário-maternidade. No
Tribunal, há controvérsias sobre o direito das domésticas às férias proporcionais e
férias em dobro (caso não concedidas dentro do prazo).
FGTS e Seguro-desemprego - Dos 34 direitos dos trabalhadores enumerados pela
Constituição (artigo 7º), nove são extensivos aos empregados domésticos, entre os
quais 13º salário, aviso prévio, aposentadoria e também a licença de 120 dias à
gestante. A Constituição assegura ainda direitos como garantia de salário - nunca
inferior ao mínimo, irredutibilidade salarial, repouso semanal remunerado
(preferencialmente aos domingos), férias anuais acrescidas de 1/3 e licençapaternidade. Uma lei recente (nº. 10.208, de 2001) facultou ao empregador incluir a
doméstica no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Estando inscrita no
FGTS e sendo demitida sem justa causa, a doméstica terá direito ainda ao benefício
do seguro-desemprego.
A seguir jurisprudências sobre o assunto exposto:
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Empregado Doméstico. Continuidade. Art. 1º da Lei nº. 5.859/72. A tipificação do
empregado doméstico exige um requisito adicional àqueles previstos no art. 3º da
CLT, que é o da continuidade, conforme expressamente estabelecido no art. 1º da
Lei nº. 5.859/72. “Ou seja, para a configuração do emprego doméstico, é necessário
que os serviços, se não diários, sejam pelo menos prestados na maior parte dos dias
da semana.” (Acórdão: 20000194500; Turma: 08 - TRT 2ª Região; data pub:
23.05.2000; Processo: 02990152266; Relator: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da
Silva).
"Empregado doméstico. Vigia/Porteiro de vila de casas. Preenchidos todos os
requisitos do artigo primeiro da Lei nº. 5.859/72, é inegável que o reclamante
pertence à categoria profissional dos domésticos." (Acórdão: 19990435890; Turma:
01 - TRT 2ª Região; data pub: 10.09.1999; Processo: 02980442695; Relator: Plínio
Bolivar de Almeida).
"Doméstico. Relação de Emprego. A continuidade da prestação de serviços, prevista
na Lei nº. 5.859/72, art. 1º, exige comparecimento durante a semana inteira, à
exceção da folga dominical. O comparecimento, em dois dias por semana, como
diarista, não supre a exigência legal, ainda que tenha ocorrido ao longo de vários
anos. A lei exige continuidade, o que é diverso de habitualidade." (Acórdão:
19990371639; Turma: 06 TRT 2ª Região; data pub: 30.07.1999; Processo nº.
02980383419; Relator: Fernando Antonio Sampaio da Silva).
"Domésticos. Direitos. A Constituição Federal de 1988 trouxe inovações substanciais
e vantajosas aos trabalhadores domésticos, estendendo a eles, no que ainda não
lhes era assegurado, o direito ao salário mínimo, repouso semanal remunerado,
irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário, férias com adicional de 1/3, licença
gestante de 120 dias, licença paternidade, aviso prévio de 30 dias, aposentadoria e
integração à Previdência Social. Observe-se que o rol de direitos elencados é
taxativo, não tendo nem a Nova Carta nem a Lei nº. 5.859/72 revogado o artigo
sétimo, "a" da CLT, dispondo serem inaplicáveis os preceitos constantes do texto
consolidado à categoria dos trabalhadores domésticos. Não se aplicam, portanto, à
reclamante as disposições da CLT concernentes a horas laboradas além das
quarenta e quatro semanais e a equiparação salarial." (Acórdão: 19990436129;
Turma: 01; TRT 4ª Região; data pub.: 10.09.1999; Processo nº. 02980475917;
Relator: Plínio Bolivar de Almeida)
"Vínculo de Emprego. Faxineira. Requisito "Continuidade", estabelecido pela Lei nº.
5.859/72. A faxineira que, no âmbito residencial, presta serviços de forma
descontínua, não está amparada pela Lei nº. 5.859/72. A continuidade exigida pela
mencionada lei não equivale à não-eventualidade de que trata o artigo 3º da CLT.
Recurso provido para absolver a reclamada da condenação imposta, revertendo-se
à reclamante o pagamento das custas processuais, ônus do qual fica dispensada.
(...)" (Acórdão do Processo nº. 80020.871/97-0 (RO); TRT 4ª Região; data de
publicação: 13.09.1999; Juiz Relator: Pedro Luiz Serafini).
"Doméstica. Multa do art. 477, § 8º da CLT. Os direitos dos empregados domésticos
estão previstos no art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal e na Lei nº.
5.859/72, dentre os quais, não se inclui a multa pelo atraso do pagamento de verbas
rescisórias. Recurso provido. (...)" (Acórdão do Processo nº. 01457.015/96-0 (RO);
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TRT 4ª Região; data de publicação: 17.07.2000; Juiz Relator: Carlos Alberto
Robinson).
"Empregada Doméstica Gestante. Salário-Maternidade. A despedida de empregada
doméstica, antes da licença gestante, obriga o empregador a pagar o saláriomaternidade, porque, com essa iniciativa, impediu que fosse requerido o benefício
assegurado pelo art. 71 da Lei nº. 8.213/91. Art. 120 do Código Civil." (Acórdão do
Processo nº00129. 851/97-3 (RO); TRT 4ª Região; data de publicação: 16.08.1999;
Juiz Relator: João Antonio Longoni Klee).
"Natureza Jurídica da Relação de Emprego. Empregado Doméstico. A atividade de
conservação de sítio de lazer, com pequena lavoura e criação de animais, sem
qualquer tipo de atividade econômica na propriedade rural, caracteriza o trabalho
como de natureza doméstica, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei nº. 5.859/72.
(...)" (Acórdão do Processo nº. 00556.341/96-1 (RO); TRT 4ª Região; data de
publicação: 22.11.1999; Juiz Relator: João Ghilsleni Filho).
"Estabilidade-Gestante. Empregada Doméstica. A estabilidade-gestante, prevista no
art. 10, inc. II, al. "b", do ADCT, é alcançada somente aos trabalhadores a quem foi
assegurado o direito à relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária
ou sem justa causa (art. 7º, inc. I, da CF), dentre os quais não se inclui a categoria
dos domésticos, por força do parágrafo único do mesmo art. 7º, da Constituição
Federal. Entretanto, diante do fato objetivo da gravidez, a reclamante faz jus ao
salário-maternidade de 120 dias. (...)" (Acórdão do Processo nº. 01760.903/97-3
(RO); TRT 4ª Região; data de publicação: 17.07.2000; Juiz Relator: Leonardo
Meurer Brasil).
"Diarista. Empregada Doméstica. Continuidade. Natureza do Vínculo. A continuidade
dos serviços prestados no âmbito da residência familiar ou pessoal onde não haja
atividade lucrativa de que trata o artigo 1º da Lei nº. 5.859-72 configura-se quando a
trabalhadora, durante mais de quatro anos, presta serviços duas vezes por semana,
autorizando, assim, o reconhecimento de vínculo empregatício doméstico sob a
proteção que o ordenamento lhe oferece." (TRT-PR-RO 2.741-99 - Ac. 2ª T 19.74899 - Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther).
"Doméstico. Convenção Coletiva de Trabalho. Os sindicatos dos empregados e
empregadores domésticos são juridicamente incapazes para celebrarem convenção
coletiva de trabalho, porquanto não representam uma categoria profissional ou
econômica. Isto porque um dos requisitos para que se caracterize a figura do
empregador, enquanto pertencente a uma categoria econômica, é exatamente o
exercício de uma atividade lucrativa (Art. 2º da CLT), situação inexistente para o
empregador doméstico. Da mesma forma, para a caracterização do empregado
doméstico torna-se fundamental que os serviços prestados não guardem qualquer
vinculação com a atividade econômica porventura desenvolvida pelo empregador, o
que seria inadmissível para considerá-lo como categoria profissional. Assim,
incensurável a r. sentença ao rejeitar os pedidos decorrentes de convenção coletiva
de trabalho firmada pelos sindicatos dos empregados e empregadores domésticos."
(TRT-PR-RO 11.715-98 - Ac. 5ª T 7.156-99 - Rel. Juiz Luiz)
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"Doméstica. Salário-Maternidade. Indenização. Descabimento. A entrega do saláriomaternidade é obrigação do órgão previdenciário e não, da empregadora, pelo que
descabe a indenização correspondente. Direito da reclamante de receber o benefício
diretamente do INSS, apesar de despedida. Recurso da autora desprovido. (...)"
(Acórdão do Processo nº. 00714.029/96-3; TRT 4ª Região; data de publicação:
30.08.1999; Juiz Relator: Paulo José da Rocha)
"Jardineiro que presta serviços na residência do empregador. Enquadramento como
doméstico. Consoante a dicção do artigo 1º da Lei nº. 5.859-72, enquadra-se como
doméstico o empregado que presta serviços como jardineiro no âmbito residencial
do empregador, cuja atividade não se destina a proporcionar-lhe lucros, mas
simplesmente à conservação do jardim. Na precisa lição de DÉLIO MARANHÃO (-in
- Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 1, 14ª ed., p. 179)- -... âmbito residencial
não é de ser entendido, apenas, o interior da casa em que reside o empregador. Tal
conceito abrange todo o ambiente que esteja diretamente ligado à vida de família. O
jardineiro e o chofer particular são domésticos. Residência, por outro lado, não tem,
aqui, o sentido restrito que lhe empresta o Direito Civil, distinguindo-a da morada e
da habitação. Não é necessário, para a caracterização do trabalho doméstico, que
se trate de residência ‘definitiva’. O empregado que presta serviços em uma casa de
veraneio, onde a família do empregador passa alguns dias durante o ano, não deixa,
por isso, de ser, tipicamente, doméstico." (TRT-PR-RO 2.328-99 - Ac. 5ª T 20.996-99
- Rel. Juiz Mauro Daisson Otero Goulart).
"Vigia ou Vigilante. Serviços Noturnos para Residências Familiares. Aquele
trabalhador que presta serviços noturnos, pessoalmente, sem intermediação de
empresas especializadas, vigiando casas residenciais, não é vigilante, mas
doméstico, especialmente quando não demonstrado o preenchimento do requisito
do artigo 16 da Lei nº. 7.102-1993 para o exercício profissional. Aplicação da Lei nº.
5.859-72 e não da Lei nº. 7.102-1993, esta com as alterações decorrentes da Lei nº.
8.863-1994." (TRT-PR-RO 13.190-98 - Ac. 2ª T 7.323-99 - Rel. Juiz Luiz).
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CONCLUSÃO
Como se sabe, a profissão do Empregado Doméstico é regulada pela Lei nº.
5.859, de 11 de dezembro de 1972, que o definiu como aquele que presta serviços
de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito
residencial destas. A Constituição Federal de 1988 veio a estender novos direitos a
esta classe de empregados
Os laços que unem o patrão residencial e seus auxiliares sempre geram uma
afeição que, via de regra, aproxima as partes e leva o empregador a abrir sua caixa
de bondades, providenciando os mais diversos favores os seus empregados
domésticos, notadamente quando os trabalhos são desenvolvidos a contento.
A
situação modifica quando se faz necessário o desligamento desse
empregado quando então, uma das partes decide que inadvertidamente não cobrou
acertadamente os seus direitos. Aqui a afeição e todos os préstimos desaparecem
como se num passe de mágica. É a hora da Justiça do Trabalho dizer que relação
jurídica regeu entre as partes e se prejuízo de fato houve para "a" ou "b".
Conflitos trabalhistas envolvendo empregadas domésticas, e donas de casa
estão formando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da
relação de emprego doméstico.
Deve-se procurar eco no princípio da razoabilidade que, em essência,
consubstancia um ideal de justiça, equidade, bom senso, direito justo e também
harmonia com o método de interpretação conforme à Constituição, apoiado na
doutrina, segundo o qual é possível um alargamento do sentido da lei a fim de
compatibilizá-la com a Norma Fundamental.
Porém o que se observa é que apesar da iniciativa do governo ser
extremamente louvável, ainda se mostra tímida em reconhecer os justos direitos dos
empregados domésticos.
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REFERÊNCIAS
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e 800 questões. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p.90.
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43
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REALE, Miguel in: SOARES, Orlando. Filosofia Geral e Filosofia do Direito, 2ª
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