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Substituição Tributária e o Resgate do
Princípio da Estrita Legalidade
Fernando Facury Scaff
I. Posição da Questão
1. Fernando Pessoa dizia que ao falar de sua aldeia falava do mundo, uma vez que todo o mundo estava presente em
sua aldeia.
Imbuído deste espírito, ao tratar de uma determinada
legislação estadual, pretendo traçar um perfil de uma situação que possivelmente deve estar se repetindo em várias
partes do Brasil, nas diversas aldeias que compõem este nosso País. Trata-se da reiterada violação do Princípio da Estrita Legalidade, que nossa Constituição Federal estabeleceu
no art. 150,1, em duas específicas situações que envolvem a
delicada questão da substituição tributária: Io) ao serem
aprovados Convénios Confaz sem que tenha havido sua ratificação pelas Assembleias Legislativas estaduais; e 2o)
quando são criadas as margens de agregação necessárias
ao estabelecimento do sistema de substituição tributária sem
lei no sentido formal.
EL O Regime de Substituição Tributária
2. E de todos conhecido o regime de apuração por substituição tributária, também denominado regime de antecipação tributária, regime de fonte ou substituição tributária
para frente.
Nesta hipótese, o contribuinte de direito - o comerciante, por exemplo - antes da ocorrência do fato imponível (no
exemplo, a venda da mercadoria), antecipa o pagamento do
tributo, ou seja, paga antes do fato imponível ocorrer.
3. Esta sistemática encontra-se ancorada em várias normas jurídicas, principalmente nas seguintes:
I) Emenda Constitucional n° 03, de 17 de março de 1993,
que introduziu no ordenamento jurídico constitucional o regime de substituição tributária, acrescentando ao art. 150, da
Carta Federal, o § 7o, verbis: "A lei poderá atribuir a sujeito
passivo de obrigação tributária a condição de responsável
pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e
preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize
o fato gerador presumido",
;.#r("n
Fernando Facury
Scaff
é Advogado, Doutor
em Direito Económico
pela USP, Professor da
Universidade Federal
do Pará e Professor
Visitante do Doutorado
em Direito da
Universidade Federal
de Pernambuco.
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Revista Dialética de Direito T r i b u t á r i o n 2 61
II) Em 13 de setembro de 1996, foi
promulgada a Lei Complementar n°
87/96 que permitiu a instituição da substituição tributária, desde que cumpridos
certos requisitos, dentre eles:
II.a) Para a sistemática de substituição tributária interestadual - existência de acordo específico celebrado
entre os Estados interessados, conforme determina o artigo 9 o da Lei
Complementar 87/96, literis: "Art. 9 o
- A adoção do regime de substituição
tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico
celebrado entre os Estados interessados".
Nesta hipótese é necessário ainda
compatibilizar o Convénio com o que
estabelece o acima transcrito art. 150,
§ 7 o , da CF/88, que expressamente
exige a existência de lei ordinária
para que possa ser adotado o regime
de substituição tributária.
II.b) Para a sistemática de substituição tributária interna - existência de
lei estadual, conforme determina o
artigo 6o da Lei Complementar 87/96,
verbis: 'Art. 6o - Lei estadual poderá
atribuir a contribuinte do imposto ou
a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento,
hipótese em que o contribuinte assumirá a condição de substituto tributário".
Portanto, na hipótese da substituição tributária interestadual, de conformidade com o art. 9 o , da Lei Complementar 87/96, é necessário: a) haver um
Convénio entre os Estados interessados;
b) que deverá ser transformado em Lei
ordinária estadual através de sua ratificação pela Assembleia Legislativa de
cada qual dos Estados, conforme determina o art. 150, §7°, da CF/88.
Na hipótese da substituição interna,
de conformidade com o art. 6 o da Lei
Complementar 87/96, basta sua imposição através de lei ordinária estadual.
4. Dizer o acima referido ainda é
pouco. E parcial. O ponto fulcral é que
a exigência em ambas as situações é de
lei estadual em sentido formal, seja para
a ratificação dos Convénios Confaz, seja
para o estabelecimento das margens de
agregação.
E tal definição estrita de lei, para
implementação do Princípio da Reserva
Legal Tributária, é fundamental para a
construção e consolidação do Estado
Democrático de Direito, uma vez que
assim não proceder importa em fazer
naufragar a tese da Separação de Poderes, que, consoante a lição de Montesquieu, tem por escopo impedir a concentração de poderes em uma só entidade, como se pode verificar da seguinte
passagem de seu livro: "Quando na
mesma pessoa, ou no mesmo corpo de
magistratura, o poder legislativo está
reunido no poder executivo, não existe
liberdade, pois pode-se temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado
apenas estabeleçam leis tirânicas para
executá-las tiranicamente." 1
Desta forma, ao Poder Legislativo,
consoante nossa matriz constitucional,
cabe o dever de fazer leis, que devem ser
cumpridas por todos. O Princípio da
Legalidade - exercício das atribuições
concernentes ao Poder Legislativo - foi
admitido em nossa Constituição em diversas passagens, havendo, contudo,
dois distintos âmbitos de generalização.
O primeiro, mais geral, amplo, é o constante do art. 5 o , II, da Carta Magna:
O Espirito das Leis, Trad. de Fernando Henrique Cardoso. Brasília. Ed. da Universidade de Brasília. 1982. p. 187.
Revista Dialética de Direito Tributário n s 61
"Ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei".
Outro âmbito, mais restrito e específico, encontra-se na Constituição no
art. 150,1, que consagra o Princípio da
Reserva Legal Tributária, também chamada por alguns autores de Princípio da
Estrita Legalidade Tributária, "verbis":
"Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios: I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".
Nunca é demais recordar que o Princípio da Estrita Legalidade Tributária
existe hoje no Brasil para apenas duas
situações: para aumentar ou para instituir tributo (ambas hipóteses constantes
do art. 150,1, CF/88). Para todas as demais situações basta o Princípio da Legalidade amplo previsto no art. 5 o , 11, da
CF/88.
Logo, a Estrita Legalidade Tributária determina que todos os elementos da
obrigação tributária que venha a instituir
ou a aumentar tributo estejam exaustivamente descritos na lei em sentido formal
- ato do Poder Legislativo. Caso não estejam integralmente estipulados na lei. a
exigência ou a majoração de tributo será
inconstitucional.
Amílcar de Araújo Falcão, em brilhante síntese acerca da matéria, expõe
que "Sem essa previsão ou definição em
lei, não se configurará o fato gerador.
Haverá um fato da vida comum, ou um
fato económico, ou mesmo um fato relevante para outros ramos do Direito:
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para o Direito Tributário, será ele um
fato juridicamente irrelevante, no que
diz respeito ao nascimento da obrigação tributária. O requisito da legalidade é, pois, um requisito existencial, essencial ou constitutivo para a própria
formação do fato gerador e não apenas
um simples requisito de validade. Sem
definição em lei não há fato gerador"' r
Nesse sentido, afirma Geraldo Ataliba? que "E na hipótese de incidência
que vamos encontrar critério para responder a quem paga, quando paga e se
paga".
Noutras palavras, devem estar presentes na lei todos os aspectos formadores da obrigação tributária - mais especificamente, da hipótese de incidência,
quais sejam: o pessoal, que indica os
sujeitos da obrigação tributária; o espacial. que determina as circunstâncias de
lugar onde se verifica a ocorrência do
fato imponível; o temporal, que indica
as circunstâncias de tempo para a qualificação do fato imponível; o quantitativo, que indica precisamente a exata
quantia devida a título de tributo - neste
insertos a base de cálculo e a alíquota;
e o material, que estabelece o verbo que
rege a ação que gerará a incidência,
quando o fato imponível ocorrer.
Desta forma, todos estes aspectos
devem estar registrados na lei. Caso
contrário não poderá haver a exigência
do tributo.
O CTN confirma no direito positivo
este entendimento doutrinário em seu
art. 97. 4
Fato Ge radar da Obrigação Tributária, São Paulo. RT. 2a ed.. 1971. p. 43.
Elementos de Direito Tributária. Notas taquigráficas do III Curso de Especialização em Direito Tributário. Coordenação Geraldo Ataliba. São Paulo. RT. 1978. p. 47.
"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts.
21, 26, 39. 57 e 65: IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21,
26. 39. 57 e 65: § I o - Equipara-se à majoração de tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso."
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Revista Dialética de Direito Tributário n 2 61
5. Desta constatação deve-se verificar dois aspectos que trarão enorme repercussão no âmbito jurídico-tributário,
e que, salvo melhor juízo, não estão sendo devidamente considerados nas diversas legislações estaduais.
O primeiro é que, fruto do que estabelece o § 7 o do art. 150, da Constituição da República, que foi acrescido pela
Emenda Constitucional n° 3, é imprescindível que os Convénios firmados no
âmbito do Confaz sejam submetidos à
aprovação das Assembleia Legislativas.
Esta matéria já foi amplamente discutida no âmbito do Poder Judiciário, porém sob o fundamento de validade de
normas constitucionais não mais vigentes - CF/67 e CF/88 antes da EC n°03.
Nunca foi considerada sob a expressa e
nova disposição do acréscimo constitucional (§ 7 o , art. 150) estabelecido pela
Emenda n° 3.
O segundo é que em qualquer dos
casos - substituição tributária interna ou
interestadual - é imprescindível que a
margem de agregação seja legalmente
estabelecida. Ou seja, é indispensável,
sob pena de inconstitucionalidade, que
esta margem de agregação - que altera o
aspecto quantitativo da hipótese de incidência -, esteja vinculada ao Princípio
da Estrita Legalidade. Não basta constar
em norma infralegal ou que seus parâmetros estejam dispostos na lei. E imprescindível que a margem de agregação seja legalmente determinada.
Analisemos estes aspectos.
III. Da Necessária Aprovação dos
Convénios Confaz pelas Assembleias
Legislativas
6. Resgatando o primeiro aspecto,
analisemos como era tratada a questão
antes da Constituição de 1988, época
em que se consolidou o entendimento
jurisprudencial de que era despicienda a
aprovação dos Convénios do Confaz
pelas Assembleias Legislativas.
O fundamento constitucional de validade era o art. 23, § 6 o da Constituição
de 1967, com alterações, que mencionava: "As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas
nos termos fixados em convénios, celebrados e ratificados pelos Estados, segundo disposto em lei complementar?
E conhecido de todos que a lei complementar que regulou a matéria é a de
n° 24/75, ainda hoje vigente. Como vários outros diplomas legais é composta
de normas de conduta e de organização.
No que tange às normas de conduta,
o alcance dos Convénios dizia respeito
apenas às reduções de encargos fiscais,
leiam-se: isenções, reduções de base de
cálculo, devolução de impostos etc. (art.
I o ). Tal preceito foi posteriormente alargado por outras normas, para contemplar outras atividades, tal como efetuado pela Constituição Federal de 1988,
no art. 34, § 8o, do ADCT.
No que se refere às normas de organização, a Lei Complementar criou um
complexo sistema de aprovação dos
convénios, estabelecendo, entre outros
requisitos: quórum simples para reuniões (art. 2 o , § I o ), normas para concessão de benefícios etc.
Para os efeitos desta exposição,
deve-se destacar que o caput do artigo
4 o da referida lei estabelece que os Convénios passarão a vigir após a ratificação pelo Poder Executivo de cada Estado da União, verbis: "Dentro do prazo
de 15 dias contados da publicação dos
convénios no Diário Oficial da União, e
independentemente de qualquer outra
comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará de-
Revista Dialética de Direito Tributário n 9 61
creto ratificando ou não os convénios
celebrados, considerando-se ratificação
tácita dos convénios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo".
Tal expressa menção ao Poder Executivo é confirmada no § 2 o da mesma
norma, literís: "Considerar-se-á rejeitado o convénio que não for expressa ou
tacitamente ratificado pelo Poder Executivo de todas as unidades da Federação ou, nos casos de revogação a que se
refere o art. 2o, § 2 o desta Lei, pelo Poder Executivo de, no mínimo, quatro
quintos das Unidades da Federação".
Dentro de uma análise positivista,
verifica-se que a exigência constante do
art. 23, § 6o, da CF/67 se implementava
nos termos de lei complementar, e, portanto, bastava o que viesse a ser estabelecido na lei complementar que disciplinasse a exigência. Assim, a Lei Complementar n° 24/75 encontrava-se plenamente respaldada pelo sistema constitucional anterior quando exigia que os
Convénios do Confaz fossem ratificados
tão somente pelo Poder Executivo dos
Estados.5
O STF levado a discutir esta matéria, por mais de uma vez declarou que
para aprovação destes Convénios do
Confaz bastava sua ratificação pelo Poder Executivo.
7. Parece-nos claro que tais preceitos não podem mais ser lidos da mesma
forma que antes. Há um novo fundamento de validade na exigência de aprovação dos Convénios Confaz pelos Legislativos Estaduais. Trata-se da norma
criada pela Emenda Constitucional n° 3
à Constituição de 1988, que se consubstanciou no atual § 7o do art. 150, que,
face a sua importância, será aqui repetido: "A lei poderá atribuir a sujeito pas5
53
sivo de obrigação tributária a condição
de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize
o fato gerador presumido".
Ora, ao ser mencionado que somente a lei pode fazê-lo, não basta que exista um Convénio ratificado pelo Poder
Executivo de cada Estado da Federação.
A partir da Emenda Constitucional n° 3
tornou-se requisito necessário para sua
validade a aprovação pelas Assembleias
Legislativas dos Convénios Confaz. que
estipulam substituição tributária de
1CMS referente a transações interestaduais.
Não é suficiente uma singela aprovação pelo Poder Legislativo através de
resolução ou decreto legislativo. A norma constitucional é clara: é necessária a
existência de lei, de lei ordinária, para
que possa ser instituída a substituição
tributária interestadual de ICMS. Portanto, a aprovação de preceitos que estipulem o regime de substituição tributária interestadual necessita de dois requisitos: entendimento entre os Estados
Membros, na forma de Convénios do
Confaz, e sua ratificação através das
Assembleias Legislativas de cada Estado da Federação.
A exigência de lei decorre do § T do
art. 150, da CF/88, introduzido pela EC
n° 3; e a do Convénio (para ser mais preciso, do acordo específico
celebrado
pelos Estados interessados) decorre de
obrigação inseria pelo art. 9 o da Lei
Complementar 87/96.
Desta maneira, as normas do caput
do art. 4 o e de seu § 2 o , da Lei Complementar 24/75, que exigem tão-somente
Deliberadamente abstraio a discussão sobre esta dispôs: :ão da Lei Complementar n° 24/75 e a não-implementação
do Princípio Democrático e do Princípio Republicano ci nstantes tanto na CF/67 como na CF/88 antes da EC n° 3.
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Revista Dialética de Direito T r i b u t á r i o n 2 61
aprovação dos Convénios Confaz pelo
Poder Executivo dos Estados não são
mais aplicáveis às situações em que for
estabelecida a substituição tributária interestadual de ICMS por força do já assaz citado § 7o do art. 150 da Carta de
1988 em sua atua! redação.
Portanto, os Convénios Confaz que
não tiverem sido ratificados pelas Assembleias Legislativas dos Estados não
estão cumprindo um requisito de validade para a sua existência. Logo, não podem instituir substituição tributária interestadual.
8. Faço questão de ressaltar que não
estou tratando, neste passo, da questão
da não-recepção destas normas da Lei
Complementar 24/75 pela Constituição
de 1988, nem mesmo após a EC n° 3.
Farei este tipo de consideração em outra ocasião, a fim de não trocar de sintonia no curso do artigo.
Por ora trato apenas de sua inaplicabilidade à situação da substituição tributária interestadual de ICMS, o que
equivale a uma figura que o Supremo
Tribunal Federal chama de "declaração
de inconstitucionalidade sem redução
de texto".
Portanto, para os efeitos deste trabalho, afirmo que as normas do caput do
art. 4 o e de seu § 2o, da Lei Complementar 24/75, que exigem tão-somente aprovação dos Convénios Confaz pelo Poder
Executivo dos Estados são inaplicáveis
às situações em que for estabelecida a
substituição tributária interestadual de
ICMS por força do já assaz citado § T
do art. 150 da Carta de 1988 após a alteração efetuada pela EC n° 3.
IV. Da Necessidade de Lei formal
para estabelecer a Margem de
Agregação
9. Outro aspecto a ser considerado
diz respeito a ambas as espécies de subs-
tituição tributária, a interna e a interestadual.
Para a interestadual é necessário que
o Convénio seja aprovado pelos Parlamentos estaduais, como acima referido.
Contudo, tanto para uma espécie de
substituição, quanto para outra, é fundamental que todos os elementos da obrigação tributária estejam insertos na lei
que vier a ser aprovada pelo Parlamento estadual - seja aprovando o Convénio
para a substituição tributária interestadual, seja a lei requerida pelo art. 9o da
Lei Complementar 87/96 para a substituição tributária interna.
E isto tem ocorrido de forma parcial, capenga, simulada, em vários Estados da Federação. As normas que editam esta substituição tributária quase
nunca prevêem em lei todos os elementos necessários à estipulação da base de
cálculo presumida, que é a margem de
agregação.
Vejamos o caso do Estado do Pará.
O regime de substituição tributária
no Estado do Pará consta da Lei n°
6.012, de 27 de dezembro de 1996, que
criou o § 4 o ao art. 15 da Lei 5.530/89,
cujas normas não trazem todos os elementos formadores da hipótese de incidência tributária, notadamente o seu
aspecto quantitativo. Há uma verdadeira delegação de competência normativa
no preceito. Basta lê-lo para se ter certeza que nele não estão contidos todos
os requisitos necessários à estipulação
de um dos aspectos do elemento quantitativo da hipótese de incidência, que é
a base de cálculo. Eis o texto: "§ 4o - Na
hipótese do § 3 o do art. 2o, a base de cálculo do imposto é o valor da mercadoria ou da prestação, acrescido do percentual da margem de lucro, aplicandose a regra do art. 39".
Revista Dialética de Direito Tributário n s 61
Este outro artigo, da mesma forma
inovado pela Lei 6.012/96, que também
não estabelece a margem de agregação,
apenas dá os parâmetros para sua implementação, literis: "Art. 39 - Fica atribuída a condição de responsável pela
arrecadação e pagamento do imposto,
na condição de substituto tributário: § 4 o
-A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: II - em relação às
operações ou prestações subsequentes,
obtida pelo somatório das parcelas seguintes: c) a margem de valor agregado,
inclusive lucro, relativa às operações ou
prestações subsequentes. § 9 o - A margem a que se refere a alínea ' c ' do inciso II do parágrafo 4 o , será estabelecida
com base nos seguintes critérios: I - levantamento, ainda que por amostragem,
dos preços, usualmente praticados pelo
substituído final no mercado considerado; II - informações e outros elementos
obtidos junto a entidades representativas
dos respectivos setores; III - adoção da
média ponderada dos preços coletados".
Está claro que o Princípio da Estrita Legalidade resta descumprido pela
forma com que esta norma encontra-se
estipulada, pois não estipula a base de
cálculo presumida do tributo, delegando
tal determinação a normas infralegais.
Constata-se, portanto, que muitas
vezes a lei em sentido formal - desculpem a repetição, ato do Poder Legislativo - não traz o valor da margem de
agregação, mas apenas seus parâmetros,
para implementação através de norma
infralegal, como ocorre com a legislação tributária atual do Estado do Pará.
E inconstitucional este procedimento.
As normas que determinavam a efetiva margem de agregação de várias
mercadorias que são comercializadas
através de operações no Estado do Pará
55
são os Decretos nos 2.808/94 e 2.744/98,
alterados, respectivamente, pelos Decretos n,,s 3.803/99 e 3.804/99, os quais, por
óbvio, não veiculam normas que tenham
sido aprovadas pela Assembleia Legislativa do Estado do Pará, mas apenas
pelos gabinetes do Poder Executivo.
Recentemente foi editado o Decreto n°
3.940, de 20-03-2000, estipulando novas margens de agregação, completamente "à margem" das exigências constitucionais que estipulam os requisitos
necessários para a implementação da
substituição tributária.
Onde está a formação da vontade
popular neste procedimento? Como
afirmar a existência de respaldo do Princípio da Representação Popular na exigência deste tributo? Consequentemente, onde está a obediência ao Princípio
da Estrita Legalidade previsto no art.
150,1, da Carta de 1988?
O aspecto quantitativo da hipótese
de incidência, fundamental para fazer
surgir a obrigação tributária no sistema
de substituição tributária, não se encontra registrado em nenhuma lei estadual.
E utilizado pelo Fisco Estadual uma
margem de agregação ao valor efetivo
da transação. Esta margem de agregação é suposta, não-real, veiculada através de singelas normas sem o "status"
de lei, o que demonstra a inconstitucionalidade cometida.
E imperioso que haja na lei em sentido formal a precisa delimitação da
margem de agregação (base de cálculo
acrescida, suposta, arbitrada) sobre a
qual deverá incidir a alíquota. Sua inexistência retira da norma a legalidade
que o art. 150, I da Constituição Federal de 1988 requer.
Na prática, os Fiscos Estaduais (tal
como Fernando Pessoa, falo de minha
aldeia, mas estou certo que outras ai-
56
Revista Dialética de Direito Tributário n 9 61
delas brasileiras se encontram na mesma situação) estão exigindo o recolhimento antecipado do tributo nas operações efetuadas através de substituição
tributária impondo ao contribuinte - ao
aplicar a margem de agregação, através
percentuais e/ou preços mínimos pré-estabelecidos -, base de cálculo não prevista em lei, tudo em franca violação ao
disposto no art. 150, I, c/c o § 7o, do
mesmo artigo da CF/88, bem como ao
art. 97. incisos II e IV. § Io, do CTN.
Como se vê, a rigor, os Fiscos Estaduais estão exigindo o recolhimento
antecipado de tributo, ignorando o valor
real da operação, alterando a base de
cálculo do imposto, aplicando percentual de margem de agregação, majorando o valor do imposto, utilizando-se,
para tanto, de meros atos infralegais, o
que viola flagrantemente o princípio da
legalidade estrita, presente nos dispositivos acima transcritos.
10. A prática adotada pelos Fiscos
Estaduais é ilegal e abusiva, pois gera
um aumento na carga tributária, ao criar
uma base de cálculo não prevista em lei.
A jurisprudência não tratou ainda
desta específica questão, mas de forma
mansa e pacífica algumas outras decisões. em casos símiles, se coadunam
com a tese acima, por exemplo quando
se refere à estipulação de tributo através
de pautas fiscais, como se vê pelo acórdão do STJ a seguir transcrito: "Tributário. Imposto sobre a circulação de
mercadorias e serviços (ICMS). Base de
cálculo. Fixação através de pautas de
preços ou valores. Inadimissibilidade.
Quer se entendam as pautas fiscais
como presunção legal ou ficção legal da
base de cálculo do ICMS, é inadmissível sua utilização prioritária para esse
fim. A Lei de regência do tributo (Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de
1968) determina que a base de cálculo é
'o valor da operação de que decorrer a
saída da mercadoria' (artigo 2o, I). Mesmo que tomada como presunção, a
pauta de valores só se admite nos casos
do art. 148 do Código Tributário Nacional, mediante processo regular, se arbitre a base de cálculo, se inidôneos os
documentos e declarações prestadas
pelo contribuinte. Os incisos II e III do
artigo 2o do Decreto-lei n° 406/68 prevêem a utilização do valor de mercado
dos bens apenas na falta do valor real de
operação. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, que julgou inconstitucionais essas pautas. Recurso desprovido,
por maioria".6
Outras manifestações jurisprudenciais do STJ e do STF laboram no mesmo sentido.
Vê-se, portanto, que a jurisprudência é mansa e pacífica nesse sentido,
proibindo veementemente a aplicação
aleatória de qualquer valor pré-fixado,
seja este previsto nas mencionadas pautas de preços ou valores, seja este obtido através de percentuais previstos em
decretos, instruções normativas e/ou
portarias. Tais valores, no mais das vezes, não passam de mera ficção jurídica.
É o que se verifica também no presente
caso de substituição tributária com margem de agregação não estipulada por lei
em sentido formal.
V. Conclusões
11. De todo o exposto, pode-se concluir afirmando que:
a) O regime de substituição tributária interestadual exige para sua implementação que os Convénios Confaz se-
REsp 30601/SP (1992/0032827-0). Publicação: DJU 17/05/1993. Relator: Min. Ministro Demócrito Reinaldo. Data
da Decisão: 14/04/1993. Oraão Julgador: Primeira Turma.
Revista Dialética de Direito Tributário n 2 61
jam aprovados através de leis ordinárias
das Assembleias Legislativas de cada
Estado da Federação brasileira. Tal assertiva decorre da interpretação conjugada do art. 150, § T, da CF/88, instituído pela EC n° 3 com o art. 9o da Lei
Complementar 87/96.
b) Fruto desse mesmo § 7o, do art.
150 da Carta de 1988, tornaram-se inaplicáveis o capuí do artigo 4 o e seu § 2o,
da Lei Complementar n° 25/75, na parte em que exigem a ratificação dos Convénios Confaz apenas pelos Poderes
Executivos de cada unidade da Federação para os casos de substituição tributária interestadual. O termo inaplicabilidade acima referido tem vinculação ao
que o Supremo Tribunal Federal menciona "declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto".
c) No regime de substituição tributária, seja interestadual, seja interno, é
imprescindível que conste da lei em sentido formal, todos os elementos da obrigação tributária, inclusive, por óbvio, o
7
57
elemento quantitativo, que é também
determinado pela instituição de margem
de agregação à base imponível. É usual
os Fiscos estaduais estabelecerem margens de agregação fora do âmbito legal,
entendido o vocábulo lei no sentido estrito. Tal procedimento dos Fiscos estaduais viola o Princípio da Estrita Legalidade Tributária insculpido no art. 150,
I, c/c o § 7o, do art. 150 da Carta Federal e o art. 97 do CTN.
d) Tal fato, efetuado ao completo
arrepio das normas constitucionais referidas, desserve ao Estado Democrático
de Direito, e faz com que tenhamos uma
tributação inconstitucional e ilegítima,
pois não haurida do seio do povo ou de
seus representantes. Não haverá aí uma
Democracia, no sentido de uso dos bens
públicos (que são de todos) por todos e
para todos, nem mesmo ocorrerá uma
tributação justa, pois violará um dos
Direitos Humanos da Tributação, que é
o Princípio do no íaxation without representation.1
Sobre este assunto a mais completa obra sobre o assunto é de Ricardo Lobo Torres. Tratado de Direito Constitucional e Financeiro e Tributário, vol. III. "Os Direitos Humanos e a Tributação", Rio de Janeiro, Renovar, 1999.
REVISTA DIALETICA
DE DIREITO TRIBUTÁRIO
ISSN 1413-7097
61
Diretor da Revista
Valdir de Oliveira Rocha
Thomaz lanelli
é o autor da obra
reproduzida em destaque
na capa desta edição.
Diretora Financeira
Lidia Lobello de Oliveira Rocha
Projeto Gráfico inicial de Escrituras
Editora, com alterações procedidas por
Mars e Dialética
Capa (fundo)
Detalhe da obra
"100% Azul ou Quase",
de Marola Omartem
Ilustrações de faces dos autores
Fátima Lodo Andrade da Silva
Os acórdãos estampados na íntegra
correspondem às cópias obtidas nas
Secretarias dos Tribunais ou se originam
de publicações oficiais de seus julgados.
Tiragem superior a 3.000 exemplares.
Distribuição em todo o País.
Fotolito da Capa
Binho's
Impressão
Gráfica Palas Athena
(OUTUBRO - 2000)
Uma publicação mensal de
Oliveira Rocha - Comércio e Serviços Ltda.
Rua Sena Madureira, 34
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