ROGÉRIO SOARES DE SOUZA
O Prequestionamento como condição de
admissibilidade dos recursos extraordinário e
especial
Trabalho apresentado à Fundação Escola
Superior do Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios como pré-requisito
para a obtenção de Certificado de
Conclusão de Curso de Pós-graduação
Lato Sensu, no Curso Ordem Jurídica e
Ministério Público sob orientação do
Professor Júlio Roberto dos Reis.
Brasília-DF
2008
ROGÉRIO SOARES DE SOUZA
2
O PREQUESTIONAMENTO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE DOS
RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL
Trabalho apresentado à Escola Superior
do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios como pré-requisito para a
obtenção de Certificado de Conclusão de
Curso de Pós-graduação Lato Sensu, no
Curso Ordem Jurídica e Ministério Público
sob orientação do Professor Júlio Roberto
dos Reis
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com
menção_____ (__________________________________________).
Banca Examinadora:
______________________________
Prof. Dr.
______________________________
Prof. Dr.
3
Agradeço a todos aqueles que, de alguma
forma, contribuíram para a realização
deste trabalho.
4
Ninguém,
senhores
meus,
que
empreenda uma jornada extraordinária,
primeiro que meta o pé na estrada, se
esquecerá de entrar em conta com suas
forças, por saber se o levarão ao cabo...
Pe. Vieira
5
RESUMO
SOARES DE SOUZA, Rogério. O prequestionamento como condição de
admissibilidade nos recursos extraordinário e especial. 79 folhas. 2008. Trabalho de
conclusão do curso para obtenção do grau de pós graduação – Escola Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Brasília-DF, 2008.
Inicia com o conceito, fundamentos e natureza jurídica dos recursos, examinando a
origem e inserção do recurso extraordinário no sistema recursal brasileiro, seu
posterior desmembramento e divisão das hipóteses de cabimento com o recurso
especial. Examina os pressupostos de admissibilidade dos recursos, o procedimento
relacionado ao exame da admissibilidade e do mérito dos recursos nos Tribunais
Superiores, os mecanismos adotados ao longo do tempo objetivando diminuir a
quantidade de recursos extraordinários. Em virtude de estar o prequestionamento
diretamente relacionado com as hipóteses de cabimento constitucionais para os
recursos extraordinário e especial, cada uma delas é examinada individualmente
para, ao final do trabalho, ser feita a análise do prequestionamento e sua
delimitação. Para a coleta de dados utiliza-se doutrina especializada, artigos
publicados em revistas científicas, acórdão e súmulas oriundos do Supremo Tribunal
Federal e Superior Tribunal de Justiça. Verifica e compara o requisito de
admissibilidade do prequestionamento no decorrer das Constituições Federais
brasileiras, sua evolução e formas de tratamento pela doutrina e jurisprudência.
Conclui que o prequestionamento, embora não literalmente expresso na
Constituição Federal de 1988 é condição de admissibilidade inerente aos recursos
extraordinário e especial e que decorre da manifestação do órgão jurisdicional.
Palavras-chave: recursos, recurso extraordinário, recurso especial, pressupostos de
admissibilidade, prequestionamento.
6
ABSTRACT
SOARES DE SOUZA, Rogério. The previous questioning as a condition of
admissibility in extra and special resources. 79 pages. 2008. Work course completion
in order to obtain the post graduate degree – Superior School of Public Prosecutor
from the Federal District and Territories, Brasília-DF, 2008.
It starts with the concept, rational and legal resources, examining the origin and
insertion of special appeal in the Brazilian system, its further disintegration and
division of chances to belong to the special feature. It examines the conditions of
resources admissibility, the procedure related to the examination of admissibility and
merits of resources in the higher courts, the mechanisms adopted over time aiming to
reduce the amount of extra resources. Due to the fact of previous questioning being
directly related to the chances of constitutional place for the extraordinary and special
features, each one is examined individually for, in the end of the work, being
analyzed the previous questioning and its demarcation. For data collection, it is used
specialized doctrine, articles published in scientific journals, and overviews ruling
from the Supreme Court and Superior Court of Justice. It notes and compares the
requirement admissibility of previous questioning during Brazilian Federal
Constitutions, its evolution and forms of treatment by the doctrine and jurisprudence.
It concludes that the previous questioning, though not literally expressed in the
Federal Constitution of 1988, is a condition of admissibility inherent to the special and
extraordinary
features
which
runs
from
the
event
of
court.
Keywords: features, extraordinary
admissibility, previous questioning.
appeal,
special
feature,
assumptions
of
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO.............................................................................................................. 8
Capítulo 1 - Dos Recursos – Conceito, Fundamentos e Natureza Jurídica .............. 11
1.1. Conceito ........................................................................................................................11
1.2. Fundamentos ................................................................................................................11
1.3. Natureza Jurídica.........................................................................................................15
Capítulo 2 - Dos Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos .............................. 19
2.1. Classificação dos requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos ......19
2.1.1. Cabimento ............................................................................................................................ 21
Capítulo 3 - Recurso Extraordinário e Recurso Especial .......................................... 27
3.1. Recurso Extraordinário – Incorporação e sua evolução no Direito Brasileiro ......27
3.2. A “Crise do Supremo” – Origens e tentativas de solução ........................................31
3.2.1. Argüição de relevância ............................................................................................32
3.2.2. Demonstração da repercussão geral ..................................................................................... 34
3.3 Criação do Superior Tribunal de Justiça e do Recurso Especial .............................40
Capítulo 4 - Dos Pressupostos de admissibilidade específicos do Recurso
Extraordinário e do Recurso Especial ........................................................................ 42
Capítulo 5 - Do Prequestionamento como condição de admissibilidade dos Recursos
Extraordinário e Especial............................................................................................ 56
5.1 Do Prequestionamento considerado como manifestação do órgão jurisdicional
recorrido acerca da questão constitucional ou federal ....................................................58
5.2 Do Prequestionamento considerado como manifestação das partes perante o órgão
jurisdicional recorrido........................................................................................................62
5.3 Natureza jurídica ..........................................................................................................66
5.4 Prequestionamento implícito e explícito .....................................................................69
CONCLUSÃO .............................................................................................................. 76
REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 79
8
INTRODUÇÃO
Derivado do “writ of error” norte americano, o recurso extraordinário foi
introduzido no direito brasileiro em 1890, pelo Decreto 848. Originalmente,
acumulava as funções da guarda da Constituição Federal, atribuição com a qual
permanece até os presentes dias, bem como a de garantia da inteireza do direito
ordinário federal positivo, competência esta transferida ao recurso especial, criado
pela Carta Magna de 1988.
Inerente ao recurso extraordinário, desde o início, sempre esteve presente a
figura do prequestionamento, consistente no “questionamento”, ou seja, no exame,
no pronunciamento acerca da questão jurídica pelo órgão jurisdicional, conforme
previsão expressa nas Constituições Federais de 1891 a 1937.
Contudo, posteriormente à Constituição de 1946, deixou o constituinte de
fazer referência ao vocábulo “questionar”, o que, num primeiro momento, gerou
polêmica na doutrina, que entendia dispensado o prequestionamento, por
inconstitucional, em face da ausência de previsão.
Alçado por vários doutrinadores como pressuposto ou condição de
admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, o prequestionamento ainda
gera controvérsia, seja no tocante à sua natureza, caracterização e momento e
forma de sua ocorrência.
O presente trabalho busca, inicialmente, estudar a origem e a introdução do
recurso extraordinário no direito brasileiro, seu tratamento pelas Constituições
9
Federais desde a de 1890 até a presente, para, a partir dos dispositivos a ele
referentes, traçar também um histórico da evolução do “questionamento”, ou
prequestionamento.
Objetiva-se, também, o exame da sistemática referente à admissibilidade dos
ditos apelos extremos, com o estudo de seus pressupostos, sejam aqueles tidos por
genéricos, presentes em todos os recursos, sejam os específicos ou constitucionais,
presentes apenas nos recursos extraordinário e especial.
Com base em doutrina e jurisprudência pertinentes ao tema, proceder-se-á ao
exame do instituto do prequestionamento, as correntes doutrinárias que estudam
sua natureza (prequestionamento como manifestação do órgão jurisdicional
recorrido acerca da questão constitucional ou federal e prequestionamento como
manifestação das partes, perante o órgão jurisdicional recorrido), os entendimentos
sobre em que consiste o prequestionamento implícito e explícito, e os diversos
enquadramentos do assunto, inclusive se trata ou não de pressuposto ou condição
para a admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.
Justifica-se o presente trabalho pelo fato de que, não obstante tratar-se de
tema
já
bastante
discutido,
não
há
consenso
sobre
a
natureza
do
prequestionamento e sua configuração, havendo, inclusive, divergência entre o STF
e STJ sobre determinados aspectos.
Em decorrência dessa divergência e do desconhecimento sobre o assunto,
estritamente técnico, diversos recursos extraordinários e especiais deixam de ser
conhecidos pelas Cortes Superiores em razão
da deficiência no tocante à
10
demonstração do prequestionamento da questão jurídica, constitucional ou federal,
respectivamente, que se encontra sub judice.
Resultado disso é o prejuízo ao jurisdicionado, que deixa de ver seu direito
examinado por questões técnicas, o que, aos olhos do leigo, pode parecer
decorrência de uma injustiça praticada pelo Judiciário.
Compreender o recurso extraordinário, sua natureza e seus pressupostos de
admissibilidade,
é
tarefa
imprescindível
àquele
que
busca
entender
o
prequestionamento.
Busca-se com o presente trabalho, sem nenhuma pretensão de esgotar o
tema, mesmo porque extremamente rico e vasto, traçar considerações que possam
auxiliar na definição quanto à natureza do prequestionamento.
O trabalho apresenta estrutura linear, ou seja, parte do exame do conceito de
recurso
e
sua
classificação,
passando
ao
exame
dos
pressupostos
de
admissibilidade comuns a todos os recursos, inclusive os ditos extraordinários
(especial e extraordinário). Após, passará ao exame do recurso extraordinário, sua
origem e introdução no direito brasileiro, sua evolução ao longo das Constituições
até a Carta de 1988, com a criação do recurso especial e divisão de competência
entre o Supremo Tribunal Federal e o recém-criado Superior Tribunal de Justiça.
Em seguida, proceder-se-á ao exame dos pressupostos de admissibilidade
vinculados e específicos, previstos na Constituição Federal, e por fim ao
prequestionamento, que será estudado em capítulo apartado, com o exame das
diversas concepções e correntes doutrinárias sobre o tema, e suas implicações
sobre a admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.
11
Capítulo 1
DOS RECURSOS – CONCEITO, FUNDAMENTOS E NATUREZA
JURÍDICA
1.1. Conceito
Etimologicamente, várias são as acepções utilizadas pela doutrina para definir
recurso. Alguns estudiosos partem da análise gramatical do vocábulo “recorrer”,
para, a partir dele, examinar as origens do termo recurso, ao passo que outros
preferem examinar a natureza jurídica do instituto para, então, estabelecer o
conceito.
MANCUSO (2003, p.17), ao examinar a origem do vocábulo recorrer,
esclarece que a matriz latina recurrere significa “tornar a correr, a percorrer”, e que o
prefixo re evoca o ato de voltar, repetir o ato, fazer novamente, concluindo que esse
significado de retorno, quando aplicado à prática jurídica, revela a essência que o
termo contém, já que quem recorre pretende o restabelecimento de uma situação
anterior que lhe era totalmente, ou ao menos parcialmente desfavorável.
No mesmo sentido é o magistério de NELSON NERY (2004, p.198), no
sentido de que a palavra recurso é proveniente do latim (recursos, us), e nos dá a
idéia de repetição de um caminho já utilizado.
1.2. Fundamentos
Sob outro prisma, fundamenta-se a origem e existência dos recursos em
critérios antropológicos, quais sejam: a falibilidade humana e o inconformismo com
situações adversas ou desfavoráveis, pois é próprio do ser humano o sentimento de
não aceitação de um
limite posto como insuperável. Nesses casos, busca o
12
indivíduo encontrar justificativas ou apontar falhas na decisão que contraria seus
interesses.
Segundo MEDINA (2002, p.28), a idéia de recurso deve ter nascido com o
próprio Homem, quando se sentiu vítima da injustiça decorrente de decisão de
alguma autoridade.
Para MANCUSO (2003, p.19-35), o recurso fundamenta-se em três
componentes diversos: a pressão psicológica, o anseio de preservação do justo e o
temor da irreparabilidade do dano jurídico.
Para o referido autor, o componente pressão psicológica justifica-se no fato
de que o ser humano não quer e não gosta de perder, que é próprio do homem o
apego às suas convicções e teses, para vê-las vencedoras, e que esse impulso
parece ser uma constante necessidade de auto-afirmação e de subjugação do
próximo aos interesses do dominador.
Assim, diante de um conflito de interesses em que haja resistência por
alguma ou ambas as partes, a lide é posta a exame do judiciário, através de uma
ação. E nos parece que, sendo o recurso um desdobramento do direito de ação, é
ele o meio de defesa do indivíduo que se sentiu subjugado pela prestação
jurisdicional. Essa é, inclusive, a conclusão de MANCUSO (2003):
“Aliás, há uma importante correlação entre “ação” e “recurso”, sob o núcleo
comum do “temor do prejuízo”, como já reconhecia Emilio Betti, e o admite,
dentre nós, Alcides de Mendonça Lima: “Se o Estado permite que os
indivíduos se utilizem do direito de ação para a defesa de seus interesses,
em nome da própria harmonia social, é natural que o próprio Estado
permita, igualmente, os recursos, em suas várias modalidades, para que os
indivíduos pugnem também pela defesa de seus direitos, desde que se
sintam lesados pela manifestação do Estado, ao ser proferida uma decisão
por um de seus legítimos representantes. A reação é inata. Faz parte da
própria personalidade humana.” (MANCUSO, 2003, p.20).
Some-se a esse componente o fato de que nosso sistema processual adota a
teoria da ação como direito abstrato, na acepção “eclética”, criada por Liebman, para
quem a ação existe ainda que o demandante não seja titular do direito material que
afirma existir.
13
A diferença entre a teoria abstrata e a abstrata eclética é que a última
considera a existência de uma categoria estranha ao mérito da causa, denominada
condições da ação.
Para a teoria eclética, o direito de ação só existe se o autor preencher tais
condições. Está prevista no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Assim
sendo, a decisão jurisdicional é sempre pautada na verdade formal.
Para MANCUSO (2003, p.24), “uma decisão injusta pode ser tornar definitiva,
operando seus efeitos práticos tanto quanto a mais justa e sábia das sentenças”. E
arremata, esclarecendo que, “como no Direito prevalece o aspecto da forma, isto é,
de sua exteriorização através de normas, ocorre muitas vezes que a norma vige e é
obrigatória, mas fica distanciada de sua verdadeira fonte substancial: o justo, o
eqüitativo”.
Por outro lado, visando minimizar a possibilidade de erro judiciário, encontrase o “duplo grau de jurisdição”, como contrapeso destinado a garantir o anseio de
preservação do “justo”, apontado por MANCUSO como um dos componentes do
animus que conduz a parte vencida à revisão da decisão desfavorável.
Por fim, para o citado autor, o terceiro e último componente do recurso
residiria no temor da irreparabilidade do dano jurídico, que consistiria no interesse
que o jurisdicionado teria, diante de uma decisão que lhe fosse desfavorável - ou
seja, que lhe atribuísse a sucumbência ou o dano jurídico - em interpor o recurso.
CHIOVENDA
apud
MANCUSO
(2003,
p.30)
assevera
que
há
um
entrelaçamento entre prejuízo, sucumbência e interesse em recorrer:
“Sobre a interação prejuízo, - sucumbência – interesse em recorrer avulta a
conhecida lição de Chiovenda, ainda ao nosso ver insuperada em sua
clareza e precisão: “o fundamento dessa condenação é o fato objetivo da
derrota e a justificação desse instituto está em que a atuação da lei não
deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se
efetiva; por ser interesse do Estado que o processo não se resolva em
prejuízo de que tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio
jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e
constante”.
14
Temos, assim, uma seqüência de acontecimentos concatenados que levam à
necessidade da utilização do recurso: a parte recorre porque ficou sucumbente, total
ou parcialmente; pode ser sucumbente porque se envolveu em uma lide, situação
em que, naturalmente, uma das partes fica em situação de desvantagem; o
substrato fático da sucumbência, por sua vez, repousa no prejuízo, isto é: o réu da
ação não viu reconhecida sua pretensão, permanecendo a situação jurídica
lamentada na inicial; e é o prejuízo e a necessidade de reversão da situação
desfavorável que justificam o recurso (MANCUSO, 2003, p.31).
Há, portanto, uma correlação entre o interesse na lide, no processo, e o
interesse em recorrer: inicialmente, a parte tem interesse processual porque sofreria
um dano se não exercesse seu direito de ação; posteriormente, diante da
sucumbência ou prejuízo, necessita prolongar a existência do processo para que a
instância não se extinga, com a preclusão formal ou material do julgado, deixando-a
numa situação de desvantagem.
Assim, como a ação é o direito autônomo e abstrato ao exercício da atividade
jurisdicional, mostra-se o recurso como um desdobramento do direito de ação,
colocado à disposição do jurisdicionado para, caso queira – trata-se de faculdade e
não obrigação -, impugnar, dentro do processo, um pronunciamento jurisdicional que
lhe tenha causado gravame.
NELSON NERY JUNIOR (2004, p.204-205), por sua vez, define recurso como
sendo “o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério
Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a
novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra,
àquele que a proferiu.”
Entretanto, faz-se necessária a diferenciação de recurso como remédio
processual dos demais remédios destinados à revisão ou reexame das decisões
judiciais (ação rescisória, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas
data). Enquanto os recursos são exercitados dentro da mesma relação processual
em que foi proferida a decisão recorrida, sem necessidade da instauração de um
novo processo, os demais remédios dão origem a uma ação independente daquela
que lhe deu causa, com a instauração de novo processo.
15
Com vistas a essa distinção, MEDINA (2002, p.43) conceitua recurso como
sendo “o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério
Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a
anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada.”
No mesmo sentido NELSON LUIZ PINTO (2004, p.27-30), que define recurso
como “uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das partes
para impugnação de decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à
sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como para impedir que
a decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado.”. É "a extensão do
direito de ação ou de defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e a
litispendência existente, dentro da mesma relação processual.”
Outro traço distintivo entre os dois institutos, apontado por NELSON NERY
JÚNIOR, é que os recursos são exercitáveis dentro da mesma relação processual
contra decisões ainda não transitadas em julgado, ao passo que as ações
autônomas de impugnação são destinadas principalmente contra as decisões já
acobertadas pela autoridade da coisa julgada. (2004, p. 207)
1.3. Natureza Jurídica
Quanto à natureza jurídica do recurso, duas são as correntes que se
formaram acerca do tema: a primeira, no sentido de que o recurso é uma ação
autônoma, de natureza constitutiva, e a segunda, que vê no instituto uma
continuação, um desdobramento do direito de ação, em fase posterior do
procedimento.
Para a primeira corrente, o direito de recorrer seria o próprio direito de ação,
após a decisão judicial, e exigiria, para ser exercido, a existência das condições da
ação recursal bem como dos pressupostos processuais. Tratar-se-ia de ação
autônoma de impugnação, com conteúdo constitutivo negativo, visando à
desconstituição da decisão judicial.
16
A segunda corrente, por sua vez, defende a idéia de que o recurso é a
continuação do procedimento, funcionando como uma modalidade do direito de ação
exercido em segundo grau de jurisdição. Para essa orientação doutrinária, o direito
de recorrer não é autônomo, eis que pressupõe sempre o exercício de outras
faculdades processuais precedentes ao recurso, entendendo este como uma
renovação do procedimento.
NELSON NERY JÚNIOR (2004, p.219) trata o recurso como sendo “uma
faculdade e não um ônus ou obrigação voltada à impugnação da decisão judicial
quanto ao se aspecto formal e material”.
Vemos na primeira corrente a definição para as ações autônomas de
impugnação: necessitam da existência das condições da ação e dos pressupostos
processuais; seu manejo é posterior ao trânsito em julgado da decisão judicial;
apresentam conteúdo constitutivo negativo. Por estas razões, temos que a segunda
corrente, que entende o direito de recorrer como desdobramento do direito de ação,
espelha a melhor doutrina.
Do exame dos conceitos acima apontados, extrai-se que os recursos podem
ter três objetivos distintos: a reforma da decisão recorrida, consistente em sua
substituição por outra decisão; a invalidação da decisão, objetivando a prolação de
nova decisão pelo mesmo juízo que a proferiu, indene dos vícios que geraram sua
anulação; o esclarecimento ou a integração da decisão impugnada, para sanar-lhe
omissão, contradição ou obscuridade.
Distinguem-se, também, quanto ao órgão prolator da decisão objeto do
recurso, monocrático ou colegiado, sendo a lei instrumental (Código de Processo
Civil) taxativa quanto ao cabimento dos recursos em face de cada espécie de
decisão judicial.
Classificam-se, ainda, em totais ou parciais, dependendo do conteúdo
impugnável da decisão, ou seja, da extensão da matéria impugnada. Para NELSON
LUIZ PINTO (2004, p.34-35), quem define o âmbito do recurso, se total ou parcial, é
o recorrente, de acordo com o princípio dispositivo.
17
Quanto ao momento de interposição do recurso, pode ser ele independente
(ou principal) e adesivo. Contudo, para que haja recurso adesivo, necessária a
existência de sucumbência recíproca (art. 500 do CPC).
No tocante à fundamentação, podem ser os recursos de fundamentação livre
ou vinculada. Nos primeiros, a lei não define limitação às críticas endereçadas à
decisão impugnada, o que não influencia na admissibilidade do apelo. São exemplos
de recursos de fundamentação livre a apelação, o agravo de instrumento, o recurso
ordinário e os embargos infringentes.
Nos recursos de fundamentação vinculada, há limitação legal quanto ao
âmbito de impugnação do recurso, ficando seu conhecimento condicionado ao tipo
de crítica dirigida à decisão recorrida, como ocorre nos recursos extraordinário e
especial, nos embargos declaratórios e nos embargos de divergência.
Quanto ao objeto tutelado, subdividem-se os recursos em ordinários ou
extraordinários. Os recursos ordinários objetivam proteger o direito subjetivo das
partes litigantes contra eventuais vícios ou injustiça da decisão judicial, ou seja,
buscam a adequada aplicação do Direito aos fatos retratados no processo. São os
recursos previstos no artigo 496, incisos I a V, do Código de Processo Civil.
Os recursos extraordinários, por sua vez, têm como objeto imediato a tutela
do direito objetivo, seja das leis e tratados federais, no caso do recurso especial,
seja da Constituição Federal, no caso do recurso extraordinário stricto sensu, e, em
uma e outra hipótese, no caso de embargos de divergência.
Para NELSON LUIS PINTO (2004, p.36-37), os recursos extraordinários só
por via reflexa tutelam o direito subjetivo do recorrente, não obstante tenham um
efeito psicológico direto que impulsiona a parte a recorrer. Isso porque, para os
referidos recursos, o importante é a garantia da integridade do sistema jurídico
federal e o respeito à disposições constitucionais, e não a correção de eventual
injustiça da decisão no caso concreto.
Esta também é a orientação de VICENTE GRECO FILHO (1996, p.291), que
adota a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários, sendo os
primeiros aqueles previstos no processo comum, para corrigir determinado prejuízo,
18
ou seja, rediscutir matérias de direito e de fato, ao passo que os últimos estão
previstos na Constituição Federal e têm como objetivo não apenas a correção do
caso concreto, mas a uniformização da interpretação e eficácia das normas
constitucionais, admitindo única e exclusivamente impugnação referente à matéria
de direito.
Por fim, quanto aos efeitos, classificam-se os recursos em suspensivos e nãosuspensivos. Esta classificação leva em consideração a existência, ou não, de efeito
suspensivo ao apelo, já que o efeito devolutivo é comum a todos os recursos, não
servindo, portanto, de critério diferenciador.
Para NELSON LUIS PINTO (2004, p.37), são suspensivos “aqueles recursos
que impedem a imediata produção de efeitos da decisão recorrida, ficando o
comando nela contido suspenso até seu julgamento”, e não suspensivos “aqueles
desprovidos, como regra geral, deste efeito, e que, por isto, não obstam a que haja
execução provisória da decisão impugnada.” Para o citado autor, é a lei que
determina se o recurso terá ou não efeito suspensivo.
Assim sendo, podemos concluir que os recursos extraordinário e especial são
necessariamente dirigidos contra decisões colegiadas, de fundamentação vinculada,
não suspensivos e extraordinários quanto ao objeto. Podem ser, ainda, totais ou
parciais, quanto ao âmbito de extensão da matéria impugnada e principais ou
adesivos, quanto ao momento de interposição.
E sendo o recurso, como dito acima, um prolongamento ou desdobramento
do direito de ação, já que pressupõe a existência de uma lide ainda dependente de
coisa julgada, necessário que preencha preliminarmente determinados requisitos,
para, então, ter seu mérito examinado.
E, assim como na ação é necessário o preenchimento de certos requisitos
denominados “condições da ação”, que são a possibilidade jurídica do pedido, a
legitimidade das partes e o interesse processual, e dos “pressupostos processuais”,
que dizem respeito à constituição e desenvolvimento regular do processo, ficam os
recursos também sujeitos ao preenchimento de determinados requisitos, que são os
pressupostos recursais ou pressupostos de admissibilidade dos recursos, objeto de
exame em capítulo específico.
19
Capítulo 2
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
Para que o jurisdicionado possa exercer seu direito de ação deve antes
preencher determinados requisitos de admissibilidade, denominados condições da
ação e pressupostos processuais, ou seja, condições que o legitimam a manejar a
ação e exigir do Poder Judiciário um provimento jurisdicional.
Tal qual ocorre com as condições da ação, para que a parte veja o mérito de
seu recurso examinado deve antes atender a determinados requisitos de
admissibilidade.
Referidos pressupostos ou requisitos recebem tratamento e classificação pela
doutrina tendo em vista a própria existência do poder de recorrer ou o modo de
exercício do poder de recorrer. Os primeiros são classificados como requisitos de
admissibilidade intrínsecos e os últimos recebem a denominação de extrínsecos.
Referida classificação, atribuída a Barbosa Moreira, ainda que criticada por
alguns processualistas, dentre eles Ada Pellegrini Grinover, é adotada e utilizada
pela maioria dos doutrinadores.
2.1. Classificação dos requisitos
admissibilidade dos recursos
ou
pressupostos
de
Como dito, os requisitos intrínsecos são aqueles concernentes à própria
existência do poder de recorrer. Relacionam-se nesse grupo o cabimento, a
legitimação para recorrer, o interesse recursal e a inexistência de fato impeditivo ou
extintivo do poder de recorrer.
A existência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, por se tratar
de categoria inerente ao interesse em recorrer, será tratada quando do exame deste
pressuposto.
20
Quanto aos extrínsecos, temos a tempestividade, a regularidade formal e o
preparo recursal, relativos ao modo de exercício do recurso.
Todos esses requisitos, entretanto, compõem o grupo denominado de
requisitos genéricos de admissibilidade, pois são aplicáveis a toda e qualquer
espécie de recurso, como ensina NELSON LUIZ PINTO:
“qualquer que seja a modalidade de recurso interposto, devem esses
requisitos ser preenchidos pelo recorrente e observados, conferidos pela
autoridade competente para o juízo de admissibilidade, devendo sua nãoobservância acarretar o não recebimento ou não conhecimento do recurso
interposto, conforme o caso”. (2004, p.63)
Cabe ressaltar, contudo, que cada um desses requisitos, ainda que
enquadrados dentro do mesmo gênero, varia dependendo da espécie de recurso.
Assim, dentro do pressuposto tempestividade a lei prevê prazos diferentes entre os
recursos, como é o caso dos embargos declaratórios, com prazo para interposição
de cinco dias, de dez para o agravo de instrumento, ou de quinze para o recurso de
apelação.
E, como assevera NELSON LUIZ PINTO (2004, p.63), os chamados
requisitos genéricos de admissibilidade somente são concretamente aferidos quando
delineados pelas regras do recurso em espécie, quando então, especificados,
podem ser chamados de requisitos específicos de admissibilidade para esse
determinado recurso.
Procederemos, pois, ao exame dos pressupostos de admissibilidade
genéricos dos recursos, sempre observando os recursos extraordinário e especial,
foco do presente trabalho.
21
2.1.1. Cabimento
Sinônimo de possibilidade jurídica recursal, o cabimento pauta-se sempre
pela previsão legal do meio recursal a ser utilizado e pela sua adequação à decisão
judicial que se quer impugnar, já que não se admite recurso não previsto em lei.
No direito pátrio, o Código de Processo Civil, em seu artigo 596, elenca os
seguintes recursos: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de
declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos
divergência.
Ademais, não basta que haja previsão legal para o recurso a ser utilizado;
necessita-se, também, que haja adequação entre o recurso escolhido e a natureza
da decisão que se pretender impugnar, e, ainda em alguns casos, quando se tratar
de recurso de fundamentação vinculada, também com o conteúdo da decisão
(NELSON NERY JUNIOR, 2004, p.66).
Assim, para cada espécie de decisão judicial a lei processual prevê um ou
mais recursos, sendo que, em regra, apenas um poderá ser exercido no mesmo
momento processual, decorrência do princípio da unirrecorribilidade. Dependerá o
recurso a ser interposto, ainda, das peculiaridades do caso concreto e da ocorrência
da hipótese de cabimento.
Contudo, eventualmente, contra uma decisão judicial poderá ser interposto
mais de um recurso, como é o caso do acórdão que desafia a interposição, ao
mesmo tempo, de recurso especial e recurso extraordinário, por haver infringido a
Constituição Federal e a lei federal, simultaneamente.
Todavia, como ressalva NELSON LUIZ PINTO (2004, p.67), cada recurso
será interposto contra uma determinada decisão strictu sensu, ou, rigorosamente,
contra um thema decidendum.
“Normalmente não poderá haver dois recursos contra um mesmo acórdão, a
não ser que cada um deles se dirija àquilo que seria uma decisão, no caso
de haver mais de uma decisão, formalmente, num mesmo acórdão.”
22
Assim, em regra, a lei prevê um recurso diferente para cada hipótese de
cabimento. A interposição de mais de um recurso, simultaneamente, contra a
mesma decisão, fica vinculada ao seu conteúdo, e é excepcional.
2.1.2. Legitimidade para recorrer
Ainda que equivalente à legitimidade ad causam, uma das condições da ação,
a legitimidade para recorrer, consubstanciada em uma condição a ser preenchida
pelo recorrente para ver seu recurso admitido e conhecido, com ela não se
confunde.
É que o artigo 499 do Código de Processo Civil dispõe que: “o recurso pode
ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.
Referido dispositivo trata tanto da legitimidade quando do interesse em recorrer.
Assim, quando a lei faz referência à parte vencida, sugere que, aquele que é parte
na ação, tem legitimidade recursal.
Contudo, não basta ter legitimidade; é também necessária a existência do
interesse em recorrer, que somente poderá ser aferido em função da forma como a
parte foi atingida pela decisão judicial, já que só tem interesse em recorrer aquele
que foi vencido na ação, ou seja, aquele que não teve seu interesse total ou
parcialmente atendido pela decisão judicial.
Assim, aqueles que foram parte no processo têm legitimidade recursal, sendo
essa noção, entretanto, divorciada da do interesse em recorrer, que pressupõe a
sucumbência, pressuposto de recorribilidade que será examinado no tópico abaixo.
2.1.3. Interesse em Recorrer
Como dito acima, o requisito de admissibilidade dos recursos, consistente no
interesse em recorrer, está intimamente ligado à idéia de sucumbência. Assim, ainda
que tenha legitimidade para recorrer, a parte recorrente somente preencherá o
23
requisito de admissibilidade, consistente no interesse recursal, se houver sofrido um
gravame, total ou parcial, com a decisão que pretende impugnar, gravame este,
como ressalva NELSON LUIZ PINTO (2004, p.69), que pode estar relacionado com
o direito material deduzido na ação ou ser meramente processual.
E é essa condição desfavorável que conduz o recorrente a buscar, pelo
recurso, uma situação, seja no plano do direito material ou apenas do processo,
melhor do que aquela em que se encontra diante da decisão impugnada.
Assim, assenta-se o interesse em recorrer no binômio necessidade/utilidade,
visto que é útil o recurso capaz de proporcionar ao recorrente situação mais
favorável do que a que vem experimentando, e necessário, ao passo que, caso não
exercite sua faculdade de recorrer, fica sujeito aos efeitos da decisão desfavorável.
2.1.4. Tempestividade
Etimologicamente, o vocábulo processo significa “marcha adiante”, razão pela
qual, durante muito tempo, ele foi confundido com a sucessão dos atos processuais
(procedimento). Desenvolve-se o processo através do procedimento, que é a prática
seqüencial e ordenada de atos processuais das partes, do juiz e de seus auxiliares
na direção da solução final e definitiva do litígio. (NELSON LUIZ PINTO, 2004, p.71).
Assim, para que esses atos processuais desenvolvam-se no tempo, sem que
o processo perdure indeterminadamente, é que a lei processual estabelece prazos
para o exercício dos atos processuais, transcorridos os quais, na maioria das vezes,
ocorre preclusão, que é a perda da faculdade de praticar um ato por não tê-lo feito
no prazo devido (preclusão temporal).
Os recursos, atos processuais que são, também se sujeitam a prazos
previstos no Código de Processo Civil. Dessa forma, para que um recurso possa ser
conhecido deverá ter sido interposto dentro do respectivo prazo. A tempestividade
recursal, consiste no exercício da interposição de um determinado recurso dentro
24
do prazo que a lei assinala é, portanto, um dos pressupostos de admissibilidade dos
recursos, sem o qual o apelo nem sequer supera a fase de conhecimento.
Sendo intempestivo o recurso, cabe à autoridade a quem competiria recebê-lo
negar-lhe seguimento, impedindo que seja processado e remetido ao órgão ad
quem.
2.1.5. Preparo
No momento da interposição do recurso, deverá a parte comprovar o
pagamento das custas recursais processuais respectivas, salvo naqueles casos em
que houver dispensa de recolhimento do preparo recursal (§ 1º do artigo 511 do
Código de Processo Civil). A ausência ou irregularidade no recolhimento do preparo
acarreta o fenômeno da deserção, que importa o não conhecimento do recurso.
O preparo recursal é fixado no âmbito da Justiça Federal por lei federal e no
âmbito das Justiças Estaduais por leis dos respectivos Estados. (NELSON LUIZ
PINTO, 2004, p.73)
Anteriormente a esse regime, trazido pela Lei 8.950/94, o pagamento do
preparo somente era exigido quando o recurso fosse admitido pelo órgão a quo,
como condição de processamento do recurso. Neste caso, a parte seria intimada
para, em dez dias, efetuar e comprovar o recolhimento do preparo.
Já no sistema vigente, é condição de admissibilidade já ter sido efetuado o
preparo do recurso no momento de sua interposição, devendo a guia comprobatória
do recolhimento seguir anexada à petição de interposição do recurso.
Assim, conclui-se que o momento para a prática do ato, consistente no
recolhimento do preparo, é anterior ao da interposição do recurso, já que o artigo
511 do Código de Processo Civil exige que, quando da interposição, seja o preparo
comprovado.
25
Prevê, ainda, o artigo 511 do Código de Processo Civil, em seu § 2º, que,
caso a parte tenha recolhido o preparo do recurso em valor insuficiente, somente
será decretada a deserção caso, intimada a complementar o valor, não o fizer no
prazo de cinco dias.
Referido dispositivo processual restringe, ainda, a exigência da comprovação
do preparo às hipóteses previstas em lei. Dessa forma, pode a lei dispensar o
preparo em alguns recursos, como ocorre com os embargos de declaração ou com o
agravo retido, ou se nela não contiver previsão expressa acerca do requisito.
Exceção à regra da comprovação do recolhimento do preparo por ocasião da
interposição do recurso ocorre na Lei 9.099/95, que, em seu artigo 42, § 1º, prevê
que o preparo dos recursos dirigidos às Turmas Recursais dos Juizados Especiais
será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à
interposição do recurso, sob pena de deserção.
Assim sendo, resta demonstrado que é a lei, federal ou estadual, quem define
a forma e o momento da comprovação do preparo recursal.
2.1.6. Regularidade formal
O sexto e último requisito de admissibilidade recursal consiste na
necessidade de o recurso obedecer às regras formais de interposição exigidas pela
lei para aquele tipo específico.
NELSON LUIZ PINTO (2004, p.75), ao classificar os pressupostos de
admissibilidade recursal, define a regularidade formal no seguinte sentido:
“Deve, ainda, todo e qualquer recurso, obedecendo à mesma ordem lógica
de uma petição inicial, ser dirigida à autoridade competente para recebê-lo e
processá-lo – que, normalmente (salvo no recurso de agravo de instrumento
contra decisão de primeiro grau), é o próprio órgão que proferiu a decisão
impugnada -, através de petição escrita, contendo as razões de fato e de
direito (motivação ou fundamentação do recurso) e o pedido de nova
26
decisão – que, como já vimos, poderá ser de reforma, invalidação,
esclarecimento ou integração da decisão recorrida.”
Assim, para cada espécie de recurso estabelecerá a lei quais os requisitos
específicos de regularidade formal, tais como juntada de peças essenciais (art. 544,
§ 1º, do CPC - agravo de instrumento) e indicação e comprovação do acórdão
paradigma (artigo 541, § único, do CPC – recurso especial interposto com
fundamento na alínea “c” do artigo 105, III, da Constituição Federal). O não
atendimento aos requisitos da regularidade formal acarreta a não-admissão do
recurso, ante o juízo negativo de sua admissibilidade.
Entendemos que os pressupostos de admissibilidade específicos dos
recursos extraordinário e especial, consistentes no enquadramento da violação
naquelas hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal e no
atendimento
do
pressuposto
de
admissibilidade
consubstanciado
no
prequestionamento, configuram um desdobramento do requisito da regularidade
formal, razão pela qual serão abordados em capítulo separado.
27
Capítulo 3
RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL
3.1. Recurso Extraordinário – Incorporação e sua evolução no
Direito Brasileiro
Quase um século! Esse foi o tempo necessário desde a incorporação do
recurso extraordinário ao Direito brasileiro, sua maturação e desenvolvimento, até a
fórmula inserta na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 102, inciso III e
respectivas alíneas.
Inspirado no direito norte-americano, o recurso extraordinário foi introduzido
no Direito pátrio pelo Decreto 848, de 24.10.1890, tendo por base o writ of error,
sendo que, atualmente, ainda guardam entre si certas particularidades.
Segundo MEDINA (2002), o writ of error norte-americano foi instituído pelo
Judiciary Act de 1789, que previa, em sua seção 25, as hipóteses de cabimento
daquele recurso:
a) quando se tenha levantado a questão da validade de um tratado ou de
uma lei da União ou da legitimidade de sua autoridade, e a decisão é
contra a sua validade; b) quando se levanta a questão da validade de
uma lei do Estado ou da legitimidade de uma autoridade por ele
exercida, em face da Constituição, tratados ou leis dos Estados Unidos,
e a decisão é a favor da validade; c) quando se questiona sobre título,
direito, privilégio ou isenção reclamada com fundamento na
Constituição, tratado, lei, ou concessão, e a decisão for contra o título,
direito, privilégio ou isenção. (MEDINA, 2002, p.114).
Inicialmente, não havia então denominação para o apelo que posteriormente
viria a ser chamado de recurso extraordinário, conceito este, entretanto, que na
época já era utilizado na Argentina.
28
Para MEDINA (2002), o termo “recurso extraordinário”, empregado na época
do Brasil-Império para designar o recurso de revista, que posteriormente foi
substituído pelo termo recurso “extraordinário”, baseado no writ of error, foi a ele
atribuído pelo primeiro regimento do Supremo Tribunal Federal, de 08.02.1891 (art.
33, § 4, e art. 99), e, posteriormente, pela lei 221 em 1894 (art. 24), tendo o termo
então se consolidado.
A Constituição Brasileira de 1891, recepcionando o Decreto 848, criador do
recurso extraordinário, e modificando-lhe a redação, em seu artigo 59, § 1º, previa
as hipóteses de incidência do apelo extremo:
Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso
para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade
ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado
for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis e atos dos governos
dos Estados em face da Constituição Federal e a decisão considerar válidos
esses atos e essas leis impugnadas.
Até então, não havia previsão para interposição de recurso extraordinário
fundamentado em divergência jurisprudencial, modificação esta que somente se
daria com a Emenda de 1926, que, ampliando de duas para quatro suas hipóteses
de incidência, alterou a Constituição de 1891, passando então a sua redação para a
seguinte forma:
Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso
para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigência
ou validade das leis federais em face da Constituição e a decisão do
Tribunal dos Estados lhe negar aplicação; b) quando se contestar a validade
de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou
das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos
esses atos, ou essas leis impugnadas; c) quando dois ou mais tribunais
interpretarem de modo diferente a mesma lei federal, podendo o recurso ser
também interposto por qualquer dos tribunais referidos ou pelo ProcuradorGeral da República; d) quando se tratar de questões de direito criminal ou
civil internacional.
Indubitavelmente, a maior contribuição trazida pela Emenda de 1926 foi a
incorporação da hipótese do recurso por divergência, visando a pronunciamento
29
pelo Supremo, a quem caberia, então, diante do dissídio interpretativo entre
tribunais, apontar a interpretação correta da lei federal.
Note-se que até então o termo “recurso extraordinário” ainda não era
utilizado, o que somente veio a ocorrer com a Constituição de 1934, que, além de
incorporar o conceito, incluiu entre as hipóteses de cabimento do recurso a de sua
interposição quando a decisão fosse contrária à literal disposição de tratado ou lei
federal. O artigo 76 da Carta Magna de 1934 tinha a seguinte redação:
Art. 76. À Corte Suprema compete: (...) julgar: (...) – em recurso
extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais, em única ou última
instâncias: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei
federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar
sobre a vigência ou a validade de lei federal em face da Constituição, e a
decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se
contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da
Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o
ato ou lei impugnado; d) quando ocorrer diversidade de interpretação
definitiva de lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes,
inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um destes tribunais
e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal.
O acréscimo trazido pela Constituição Federal de 1934 passou a constar da
alínea “a”, enquanto as demais hipóteses de cabimento do recurso, já previstas pela
Emenda de 1926, passaram a ocupar as alíneas seguintes (b, c e d), com pequenas
alterações.
A Carta Política de 1937, por sua vez, não acrescentou nada de essencial ao
recurso extraordinário, tendo apenas substituído a expressão “literal disposição de
tratado ou lei federal”, constante na alínea “a”, por “letra de tratado ou lei federal”. A
previsão legal, quanto ao conteúdo, permaneceu inalterada.
Dentre as alterações trazidas pela Constituição Federal de 1946, a mais
substancial se referiu à possibilidade de interposição do apelo quando a decisão
recorrida fosse contrária a dispositivo constitucional, expressão até então não
utilizada, o que, para MEDINA (2002, p.122), restou por consolidar o entendimento
doutrinário na Constituição Federal, que até então acreditava-se estar implicitamente
presente. O artigo 101, inciso III, da Carta de 1946 tinha o seguinte teor:
30
Art. 101 Ao Supremo Tribunal Federal compete (...) julgar (...) III – em
recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por
outros tribunais ou juízes: a) quando a decisão for contrária a disposição
desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se
questionar sobre a validade de lei federal em face da Constituição, e a
decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a
validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei
federal e a decisão recorrida julgar válida a lei ou ato; d) quando na decisão
recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja
dado qualquer dos outros Tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal.
Conforme observa MEDINA (2002, p. 122), a Constituição Federal de 1946,
ao contrário das Cartas de 1934 e 1937, não se utilizou do termo “questionamento”,
o que gerou, de início, dissenso por parte da doutrina, que acreditava ter sido
dispensado o requisito do prequestionamento.
Todavia, referido argumento não prevaleceu, tendo a jurisprudência, ainda
que conflitante no início, concluído que o fato de a norma não trazer expressamente
a exigência do prévio debate acerca da violação à norma não afastava a figura do
prequestionamento, já que se trata de requisito implícito e inerente à natureza do
recurso extraordinário.
E a supressão do termo “questionamento” persistiu na Constituição de 1967,
apesar do que continuou prevalecendo o entendimento jurisprudencial no sentido da
necessidade do prequestionamento. Além disso, foi restringida a hipótese de
cabimento do recurso extraordinário no tocante à lei federal, que antes se admitia
nos casos em que houvesse contrariedade à lei federal, passando a ser cabível
apenas nos casos em que a decisão recorrida houvesse negado vigência à lei
federal. Para MEDINA (2002, p. 123), “pretendia-se, assim, de acordo com a
doutrina da época, restringir as possibilidades de cabimento do recurso
extraordinário, em virtude do acúmulo de processos no Supremo Tribunal Federal”.
E
esse
aumento
desenfreado
no
número
de
recursos
e
seus
desdobramentos, tais como os agravos de instrumento, gerou um contingente de
recursos incompatível com o número de ministros do Supremo Tribunal Federal, o
que gerou acúmulo de processos, inviabilizando o trabalho da Excelsa Corte.
Para MANCUSO (2004, p. 60), o crescimento desordenado no número de
recursos que adentravam ao Supremo era fruto de uma opção equivocada. Salienta
31
que, à época da incorporação ao direito pátrio do recurso extraordinário, copiado
quase à literalidade do writ of error americano, abriu-se um leque muito maior de
abrangência do recurso do que se houvesse sido acolhido o modelo proveniente das
fontes portuguesas, mais restrito, o que, na ótica do autor, redundaria em um
número menor de recursos.
O autor critica a opção pelo modelo americano e os efeitos que dela
advieram:
Verdade que já anteriormente à Constituição Imperial houvera um recurso
proveniente das fontes portuguesas – um recurso de revista destinado ao
Supremo Tribunal de Justiça (arts. 163 e 164, I) – vocacionado, segundo
anota José Afonso da Silva, “à defesa da lei em tese e ao respeito do seu
império, de seu preceito abstrato, indefinido, sem se envolver diretamente
na questão privada ou no interesse das partes litigantes”. Mas, na
seqüência, a República preferiu “importar” o modelo norte-americano; e,
ainda segundo aquele autor, “como sempre acontece, quando se adota
técnica existente em sistema cultural diferente, o recurso sofreu, aqui, os
azares da incompreensão, o que certamente não ocorreria se proviesse de
uma evolução da revista. (MANCUSO, 2004, p.60).
E esse crescimento desordenado no número de recursos dirigidos ao
Supremo Tribunal Federal, inviabilizando suas funções, foi classificado como “a crise
do Supremo”.
3.2. A “Crise do Supremo” – Origens e tentativas de solução
Como já foi colocado, o modelo norte americano, adotado como fonte
inspiradora do recurso extraordinário, previa sua interposição em qualquer dos
ramos do Direito, desde que houvesse discussão acerca de “questão federal” ou
“questão constitucional”. Assim, em razão da amplitude das hipóteses de cabimento,
seguiu-se à sua adoção pela Constituição pátria um acentuado acúmulo de recursos
dirigidos ao Supremo.
32
Para ROBICHEZ PENNA (1985/86), “a crise do Supremo Tribunal Federal é,
portanto, uma crise de quantidade, que deve ser refreada sob pena de inviabilizar a
entidade em mais alguns anos”.
Diversos foram os expedientes utilizados na tentativa de superar a “crise do
Supremo”, tais como a criação da argüição de relevância na admissão dos recursos
extraordinários, a implementação de óbices regimentais e o aumento do número de
ministros ao longo das constituições. Na atual Carta Magna podem ainda ser
apontadas a necessidade de demonstração da repercussão geral no recurso
extraordinário – muito semelhante à extinta argüição de relevância -, a súmula
vinculante em matéria constitucional e o procedimento para o julgamento de
recursos repetitivos.
MANCUSO (2004, p.63) destaca o comentário do Ministro Carlos Velloso, no
sentido de que “não faltaram engenho e arte na criação de figuras e expedientes
tendentes a filtrar o excesso de recursos extraordinários”. E conclui:
“Tais tentativas não foram em vão, mas sempre estiveram longe de seu
desiderato fundamental, que era o de resolver a “crise do Supremo”. Nesse
sentido, o depoimento do Ministro Carlos Velloso, dando conta de que o
“volume de ações protocoladas no Supremo Tribunal Federal no decorrer do
ano [de 2000] cresceu 49,43% em relação a 1999 – no total foram 101.996
processos contra 68.255”. Esclareceu ainda S.Exa. “que cada ministro
relatou e julgou cerca de oito mil processos e, do total de recursos, mais de
80% são repetidos”. (MANCUSO, 2004, p.63).”
3.2.1. Argüição de relevância
Dentre os mecanismos criados para limitar os recursos extraordinários, e, por
conseqüência, limitar sua incidência, adotou-se o requisito da “argüição de
relevância”, aplaudida por muitos estudiosos como sendo a melhor forma de aliviar a
sobrecarga de trabalho do STF.
33
Criada pela Emenda Regimental 3, de 12.6.75, era definida como aquela
questão que, “pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados os aspectos morais,
econômicos, políticos ou sociais da causa, exigiria a apreciação do recurso
extraordinário pelo Tribunal”. Ou seja, delimitava a atuação do Supremo somente
para aqueles casos cujo direito invocado como violado fosse considerado de
relevância.
MANCUSO, comentando diversos estudiosos, expõe o assunto de forma
extremamente pertinente:
“Daí dizer o Min. Xavier de Albuquerque que a citada argüição “não constitui
meio de impugnação da decisão judicial, não podendo fazer as vezes do
recurso extraordinário que se deixou de interpor” (RE 90.155, ag. Reg., DJ
11.12.78). E Sérgio Bermudes, anotando que a argüição “não visa, ela
mesma a modificar a decisão recorrida, mas, apenas, a remover o obstáculo
à prolação de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário”.
Posteriormente, como se sabe, a mesma argüição de relevância veio
alocada em um dos incisos do art. 325 do RISTF (o de n. XI), mercê da
Emenda 2/85, convertendo-se, como diz Edson Rocha Bonfim, num caso de
“cabimento especial do Recurso Extraordinário”. E as decisões do Conselho
(art. 327, RISTF) acerca da configuração ou não dessa relevância, adianta
esse autor, “representavam o primeiro juízo de admissibilidade, quando o
recurso estava fundamentado no inc. XI do art. 325 do Regimento Interno.
(MANCUSO, 2004, p.66).”
Várias foram as críticas lançadas ao instituto: de que seu procedimento era
complexo e oneroso; que a aferição do que fosse “relevante” ficava ao absoluto
critério subjetivo do STF; que a “relevância” de uma questão é um dado axiológico a
ser levado em conta pelo legislador, quando faz a norma, e não pelo julgador que a
aplica; que não se justifica a aferição da “relevância” em julgamento secreto e não
expressamente motivado.
Dentre todas essas críticas, a de maior amplitude se direcionava ao fato de
que o julgamento da argüição de relevância era feito em sessão secreta do
Conselho do Supremo Tribunal Federal, sendo que a decisão então prolatada não
era motivada, não sendo possível a aferição de qual era a orientação dominante
sobre determinado assunto.
34
Como destaca MANCUSO (2004, p.67), de outro lado, vozes respeitáveis
como as dos Ministros Djaci Falcão e Moreira Alves, defendiam o requisito, por
considerá-lo “instrumento de viabilização dos Estados federativos com a
preservação do direito nacional contra atentados graves por sua repercussão
jurídica, moral, social, política e econômica, não tendo por finalidade a correção de
erros de direito”.
Por fim, com o advento da Constituição Federal de 1988, que não manteve o
instituto, o requisito caiu em desuso. Contudo, a PEC 29/2000 (Projeto de Reforma
do Judiciário), convertida posteriormente em lei – Lei nº 11.418, de 19 de dezembro
de 2006 - trouxe novamente a lume esse mecanismo de controle, restabelecendo-o
sob a denominação de “repercussão geral”, mas que, na essência, muito se
assemelha à argüição de relevância.
3.2.2. Demonstração da repercussão geral
Como dito, trata-se de procedimento de filtro dos recursos extraordinários que
adentram no Supremo Tribunal Federal que muito se assemelha à argüição de
relevância, embora revestido de maior publicidade, o que lhe confere maior
transparência, além de afastar a crítica no sentido de que a “relevância” – ou
repercussão – dizia respeito muitas vezes à parte que a argüia, e não à matéria
argüida em si.
Introduzida no ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.418, de 19 de
dezembro de 2006, acrescentou ao Código de Processo Civil o artigo 543-A que
prescreve que: o supremo tribunal federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do
recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer
repercussão geral, nos termos deste artigo. Seus sete parágrafos traçam o
procedimento a ser seguido por ocasião da demonstração e julgamento da
repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal.
35
A repercussão geral é aferida sob a ótica da relevância que a questão jurídica
debatida no recurso extraordinário tem, observando-se seus aspectos econômicos,
políticos, sociais ou jurídicos, que devem ultrapassar os interesses subjetivos da
causa, ou seja, que projetem reflexos para fora do processo, para o contexto social.
A demonstração da existência de repercussão geral deverá ser feita pelo
recorrente como preliminar de recurso extraordinário, e estará presente sempre que
o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal. Uma vez negada a existência da repercussão geral, a
decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos
liminarmente, salvo revisão de tese, na forma do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
Na análise da repercussão geral será admitida a intervenção de amicus
curiae.
Como se verifica, referido expediente tem por objetivo filtrar o excessivo
número de recursos extraordinários que chegam e abarrotam o Supremo,
especialmente naqueles casos em que as alegações são as mesmas e desprovidas
de qualquer interesse geral do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico,
transformando o Excelso Pretório em corte de reexame de descontentamentos de
caráter constitucional, sem qualquer relevância, fugindo, portanto, da missão do
Supremo Tribunal Federal.
Entendemos que se trata de um incidente preliminar ao juízo de
admissibilidade do recurso extraordinário, que busca o exame da existência ou não
da relevância da questão jurídica suscitada. Uma vez ultrapassado esse juízo de
pré-admissibilidade, isto é, verificada a presença da relevância, da repercussão geral
da questão federal, passa-se ao exame da admissibilidade do recurso extraordinário
– momento no qual também será verificado o atendimento requisito do
prequestionamento – antes, portanto, do julgamento do mérito do recurso.
3.2.3. Óbices regimentais
36
Outro mecanismo utilizado com a finalidade de frear o crescimento
desordenado dos recursos encaminhados ao Supremo foi a criação de obstáculos
regimentais. Aproveitando-se da autorização contida no artigo 119, § 1º, da
Constituição de 1967 (com redação da EC 7/77), passou o Supremo a indicar as
causas que conheceria em recurso extraordinário: “no regimento interno, que
atenderá à sua natureza, espécie, valor pecuniário, ou de relevância da questão
federal”. Segundo MANCUSO (2004, p. 71), “o RISTF, aprovado em sessão em
15.10.80, previu em seu art. 325 as hipóteses em que não caberia o RE”.
Para aqueles casos que não se enquadrassem nas hipóteses admitidas pelo
Regimento Interno do Supremo, caberia então a via da argüição de relevância,
acima tratada, para abrir a via excepcional do recurso extraordinário.
Vista por muitos com uma tentativa desesperada do Supremo de conter o
grande número de recursos que batiam às suas portas, não faltaram críticas aos
óbices, que, para muitos, diante de tantas limitações e restrições, transformavam a
via extraordinária, como destaca MANCUSO (2004, p.74), “em um campo minado
entre a Nação e o Supremo, que alguém dificilmente pode percorrer incólume”. Isto
porque, muitas vezes, o apelo esbarrava em mais de um óbice, transformando a via
recursal em uma “corrida de obstáculos”.
Apesar de ter sido posteriormente suprimida a função legiferante subsidiária
do Supremo pelo constituinte, as Leis 8.038, de 28.05.1990 (Lei dos Recursos) e
9.756, de 17.12.1998, novamente conferiram poderes ampliados ao relator, no
julgamento do recurso extraordinário, ao autorizá-lo a, monocraticamente, negar
provimento a recurso considerado manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
De outro lado, a referida Lei 9.756/98 acrescentou ao artigo 557 do Código de
Processo Civil o § 1º, que prevê a hipótese da interposição de agravo, no prazo de
cinco dias, em face da decisão monocrática do relator que negar seguimento ao
recurso. Percebe-se, portanto, que, se de um lado o legislador ampliou a gama de
poderes do relator, de outro lado criou mecanismo para o jurisdicionado corrigir
37
eventuais desacertos de juiz singular, o que conferiu razoabilidade e equilíbrio ao
sistema.
3.2.4. Aumento do número de ministros
Destacamos ainda outro mecanismo buscado pelo Supremo na tentativa de
dar vazão à crescente entrada de recursos naquela Corte, consistente no aumento
do número de ministros.
No decorrer dos séculos XIX e XX, por diversas vezes alterou-se a
constituição da Corte Excelsa, que foi de quinze ministros, instituída pela
Constituição republicana de 1891, reduzida posteriormente para onze, pela Carta de
1934, o que foi mantido pelas Constituições posteriores, de 1937 e 1946, elevado a
dezesseis pela Carta de 1967 e reduzido novamente a onze pelo AI-6, de 1969,
número que permaneceu na vigente Constituição Federal.
Ao discorrer sobre o assunto, MANCUSO (2004, p.79) sustenta que a “crise
do Supremo” não é decorrente do número de ministros componentes da Corte:
“Sem embargo, se levarmos em conta que a chamada “crise do Supremo”
remonta ao início do século, quando, naturalmente, era escasso o número
de recursos extraordinários, se comparado com o que ocorre hoje, não é
difícil concluir que a causa verdadeira dessa crise deve ser outra que não o
número – efetivamente reduzido – de Ministros. Não cremos que o
represamento de processos no STF se resolveria se o número de Ministros
voltasse a ser de dezessete, como no Império: seis Ministros a mais, por
certo, não resolveriam a sobrecarga.”
E destaca o referido autor que também não se pode atribuir a crise às causas
de competência originária do Supremo, tais como naquelas envolvendo crimes
políticos, ou os habeas corpus, habeas data, mandados de segurança ou ações
visando ao controle de constitucionalidade dos atos ou leis do Poder Público, já que
estes instrumentos não representam volume capaz de justificar o acúmulo de
processos no STF. (2004, p.79).
38
A adoção de um modelo alienígena, sem a adequação da estrutura judiciária,
no mesmo formato do modelo adotado, foi certamente o que conferiu ao recurso
extraordinário a amplitude posteriormente alcançada, e, decorrente dela, a
avalanche de processos que deram entrada no Supremo Tribunal ao longo da
história, sobrecarregando-o e inviabilizando a solução dos conflitos de forma rápida.
Isto porque a competência legislativa federal, no Brasil, é ampla, ao contrário do que
ocorre no direito norte-americano, onde tal competência é bem mais restrita.
A criação de mecanismos que possibilitem barrar parte dos recursos, seja por
confronto a súmulas, jurisprudência e até mesmo a ampliação dos poderes do
relator, decidindo em várias hipóteses de forma monocrática, é, na verdade, medida
paliativa que contribui para filtrar apenas parte do volume distribuído, mas que não é
capaz de conter a massa recursal que cada vez mais sobrecarrega os onze
componentes da Suprema Corte.
MANCUSO aponta ainda outras medidas adotadas ao longo do tempo na
tentativa de solucionar a crise, apontadas pelo Ministro Moreira Alves:
“Vale, ao interesse histórico, relembrar outras medidas, que ao cabo se
revelaram um tanto paliativas, como as lembradas por José Carlos Moreira
Alves: “a Lei 3.396/58 exigiu que o despacho de admissão do recurso
extraordinário fosse motivado, à semelhança do que já ocorria com o que
não o admitia; a Emenda Regimental, de 28 de agosto de 1963, criou a
súmula como instrumento de trabalho para facilitar a fundamentação dos
julgados; a Emenda Constitucional 16/65 outorgou ao Supremo Tribunal
Federal competência para julgar representações de inconstitucionalidade de
leis e atos normativos estaduais e federais, com a finalidade – que vem
expressa na exposição de motivos do projeto dessa Emenda – de lhe
permitir num único julgamento, solver a questão da constitucionalidade, ou
não, dessas normas, o que estancaria, no nascedouro, a fonte de recursos
extraordinários que seriam interpostos se a declaração de
inconstitucionalidade se tivesse de fazer em cada caso concreto; a Emenda
Constitucional 1/69 admitiu restrições ao cabimento do recurso
extraordinário quando interposto com fundamento nas letras ‘a’ e ‘d’ do inc.
III de seu art. 119 (...) (2004, p.81).”
E conclui o citado autor, apontando alguns institutos que, reflexamente,
podem contribuir para aliviar o volume de recursos que adentram no STF e STJ.
Destaca a jurisprudência vinculante, ou seja, as decisões emanadas da Excelsa
Corte nas ações declaratórias de constitucionalidade com efeito vinculante aos
39
demais órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo, na medida em que conferem
eficácia erga omnes, solvendo todas as questões semelhantes ou idênticas; elenca
também a criação de Juizados Especiais, por meio da Lei 9.099/95, encarregados
do julgamento de causas de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, implementando a justiça de forma célere, informal, com a
absorção de uma boa parte dos litígios, prestigiando a conciliação. (2004, p. 82 e
83).
Por fim, aponta o disposto no artigo 4º da Lei 9.469/97, pelo qual fica
autorizado o Advogado-Geral da União, em havendo súmula dessa instituição, a
“dispensar a propositura de ações ou de interposição de recursos judiciais, quando a
controvérsia jurídica estiver sendo iterativamente decidida pelo Supremo Tribunal
Federal ou pelos Tribunais Superiores”. (MANCUSO, 2004, p. 83 e 84).
Filiamo-nos a essa orientação, uma vez que, como é sabido, grande parte das
causas que posteriormente se convertem em recursos extraordinários, desemboca e
atravanca as funções do Supremo Tribunal Federal, envolve a União e suas
autarquias como partes, muitas vezes insistindo procrastinatoriamente na defesa de
teses repelidas pela Excelsa Corte.
3.2.5. Súmula vinculante
Outro acréscimo de grande importância ao ordenamento jurídico foi feito por
meio da Lei nº 11.417, também de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou a
edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal, acrescentando o artigo 103-A ao texto constitucional.
Referido dispositivo prevê que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício
ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
40
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
A súmula terá por desiderato a validade, a interpretação e a eficácia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos
judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança
jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Será tomada
por decisão que conte com o voto de dois terços dos membros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária.
É inegável o caráter de mecanismo de controle da multiplicação de recursos
extraordinários por meio da súmula vinculante, já que servirá de parâmetro de
julgamento em questões idênticas, bem como óbice a recursos em cujo objeto se
discutir questão jurídica idêntica àquela já sumulada.
3.3 Criação do Superior Tribunal de Justiça e do Recurso Especial
Do exame dos expedientes criados para conter a chamada “crise do
Supremo”, outra conclusão não se adota senão a de que a criação do Superior
Tribunal de Justiça, pela Constituição Federal de 1988, e o deslocamento da
competência para dirimir as questões federais para este tribunal, não passou de
mais uma providência buscando um melhor gerenciamento do acúmulo de
processos nos Tribunais Superiores.
Com a Carta Política de 1988, então, passou-se a prescrever as atribuições
distintas a ambas as Cortes, definidas em seus artigos 102, inciso III e alíneas, e
105, inciso III e alíneas, pertinentes aos julgamentos dos recursos extraordinário e
especial.
“Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe: (...) III – julgar, mediante recurso
extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a
41
decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituição.
Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III – julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei
federal, ou negar-lhe vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local
contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação
divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”
Com a criação do Superior Tribunal de Justiça, o conteúdo do recurso
extraordinário anterior à atual Carta Política foi distribuído entre o recurso
extraordinário e o novel recurso especial; aquele passou a ser instrumento cabível
para velar pelo cumprimento da Constituição Federal, enquanto este visa assegurar
a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade da interpretação das
leis federais. Curiosamente, as características extraídas do modelo norte americano,
o writ of error que deu origem ao recurso extraordinário, estão encampadas no
recurso especial.
E esses recursos, apelos excepcionais, para serem conhecidos e terem seu
mérito submetido a exame pelos Tribunais Superiores, precisam preencher, além
dos pressupostos de recorribilidade comuns a todos os recursos, já anteriormente
examinados, pressupostos ou condições de admissibilidade específicos, dentre os
quais apontamos o prequestionamento.
42
Capítulo 4
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE ESPECÍFICOS DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL
Como dissemos acima, entendemos que o enquadramento da violação legal
ou constitucional nas hipóteses de cabimento previstas na Constituição Federal,
além do prequestionamento, que será objeto de exame no próximo capítulo, são
espécies de pressuposto de admissibilidade cujo gênero é a regularidade formal.
Assim, além do atendimento dos pressupostos genéricos (cabimento, legitimidade
para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade e preparo), o recorrente nos
recursos extraordinário e especial deverá também demonstrar o enquadramento de
seu recurso em uma – ou mais de uma – daquelas hipóteses previstas nas alíneas
dos artigos 102 e 105 da Carta Magna – também denominado permissivo
constitucional, sob pena do não conhecimento do recurso.
Isso porque ditos apelos são de fundamentação vinculada, pois, como afirma
NELSON LUIZ PINTO (2004, p.194) encontram-se expressamente previstas em lei,
ou mais precisamente na Constituição Federal, em numerus clausus, as espécies de
fundamentação ou crítica que podem ser dirigidas à decisão impugnada através
desses recursos.
“Assim, as hipóteses de cabimento desses recursos correspondem
exatamente ao tipo de vício que pode ser apontado na decisão contra a qual
se pretende recorrer, de forma que sua admissibilidade fica condicionada
não à demonstração, que corresponde ao próprio mérito do recurso, mas à
alegação, ao apontamento, dessas espécies de vício.”
Em razão da importância dessas hipóteses de cabimento para a sistemática
da admissibilidade dos recursos extraordinário e especial é que passaremos ao
exame de cada uma delas, com base em abalizada doutrina processual civil.
Necessário registrar que com a recente emenda constitucional nº 45, de 8 de
dezembro de 2004 houve alteração nas hipóteses de cabimento constitucionais,
tendo sido inserida mais uma alínea ao permissivo do artigo 102, inciso III – alínea
“d” – que
anteriormente era da alçada do Superior Tribunal de Justiça, com a
43
conseqüente reforma redacional da alínea “b” do inciso III do artigo 105 da
Constituição Federal. Referidos registros serão feitos nos momentos oportunos.
Passemos então ao exame de cada uma delas, iniciando pelas hipóteses de
cabimento previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso III do artigo 102 da Carta Magna.
Conforme
previsão
constitucional
compete
ao
Supremo
Tribunal
Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe – caput – julgar, mediante
recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a
decisão recorrida – inciso III:
- Alínea “a”: contrariar dispositivo desta Constituição
Com base nessa alínea, toda vez que a decisão recorrida contrariar
dispositivo constitucional será cabível, em tese, recurso extraordinário. O recorrente,
por sua vez, deverá demonstrar em que ponto da decisão houve a contrariedade à
Constituição Federal, bem como qual dispositivo constitucional restou contrariado
Para NELSON NERY JUNIOR (2004, p.257) a efetiva violação da Constituição
Federal, prevista na alínea “a” do inciso III, do artigo 102 da Carta Magna é o próprio
mérito do recurso.
Para ele, o que cabe ao tribunal nesses casos é examinar a admissibilidade
do recurso. A simples alegação da inconstitucionalidade já preenche o requisito de
admissibilidade do recurso extraordinário.
“Basta, portanto, haver mera alegação de ofensa à Constituição para que
seja vedado ao tribunal federal ou estadual proferir juízo de admissibilidade
negativo ao apelo extremo.”
A doutrina, confrontando a hipótese de cabimento do recurso extraordinário
prevista na alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Carta Magna com a hipótese
inserta no artigo 105, inciso III, alínea “a”, de cabimento de recurso especial, faz
importante análise. É que a alínea “a” do artigo 105 fala, além de contrariar, que
também é cabível recurso especial quando a decisão recorrida negar vigência a
44
tratado ou lei federal, redação que não consta da previsão para o recurso
extraordinário.
Para MANCUSO (2004, p.173) “contrariar” é mais do que “negar vigência”.
Entende que a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a abarcar último,
e que contrariar tem uma conotação mais difusa, enquanto negar vigência sugere
mais estrito.
“Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da
finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos
mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando
declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie;
quando a exegese implica em admitir, em suma... que é branco onde está
escrito preto; ou quando finalmente, o aplicador da norma atua em modo
delirante, ignorando a real existência do texto de regência. É claro que, na
prática, nem sempre é fácil distinguir as duas hipóteses, mas agora, com o
advento do recurso especial, a distinção redobra em importância.”
Examinando o mesmo ponto, afirma MEDINA (2002, p.131) que a “negativa
de vigência” é, em princípio, violação mais grave do que “contrariedade” à norma
jurídica. Para ele, mesmo que não houvesse previsão expressa na atual Constituição
Federal sobre esse aspecto, cabíveis seriam os recursos extraordinário e especial
na hipótese de negativa de vigência de norma constitucional ou de lei federal,
conforme o caso, orientação que nos parece a mais acertada.
- Alínea “b”: declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal
Nessa hipótese o recurso extraordinário tem por objetivo garantir a validade
do direito objetivo federal,
servindo de mecanismo para o
controle
da
constitucionalidade incidental das leis federais por meio do Supremo Tribunal
Federal. Assim, sempre que a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de
determinado tratado ou lei federal será cabível recurso extraordinário com fulcro
nesse dispositivo constitucional.
Entendemos, assim como MEDINA (2002, p. 142) que o controle de
constitucionalidade por meio do recurso extraordinário, tal como previsto na alínea
45
“b” acima transcrita, somente se constitui de instrumento para o controle incidental,
haja vista que não se pode aventar tal hipótese na via principal – através de ação
direta de inconstitucionalidade, cuja competência originária é do Supremo Tribunal
Federal.
- Alínea “c”: julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição
Para que o recurso extraordinário seja interposto com fulcro nessa alínea do
permissivo constitucional é necessário que a decisão recorrida tenha afastado a
aplicação da Constituição Federal, por entender válida lei ou ato de governo local
contrapostos à norma constitucional.
Após a reforma trazida pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, as
hipóteses do recurso extraordinário no caso de lei ou ato de governo local que
afronte a Constituição, ou quando lei local afrontar lei federal, e a do recurso
especial
contra
ato
de
governo
local
que
afronte
a
legislação
federal
infraconstitucional, podem ser examinadas conjuntamente, por conterem um
substrato comum: o fato de o acórdão recorrido ter-se fundado em lei ou atos locais,
em detrimento à questão federal ou constitucional.
A diferença que especifica as três hipóteses reside na norma que restou
afrontada pela lei ou ato local: quando houver sido confrontado o texto constitucional
por lei ou ato de governo local, ou a legislação federal, por lei local, cabível será o
recurso extraordinário; se, entretanto, a afronta for à lei federal infraconstitucional,
por ato de governo local, será cabível o recurso especial.
Importante ressaltar que, a princípio, essa distinção ocorreu com a Carta
Magna de 1988, que procedeu ao desmembramento do conteúdo do recurso
extraordinário original, dividindo-o com o recém-criado recurso especial. Assim, toda
a matéria relativa às questões federais infraconstitucionais foram transferidas para
este novo recurso, inclusive a situação em que a lei local contesta o quanto disposto
em lei federal.
46
Assim, com a alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de
dezembro de 2004, a apreciação desta última hipótese mencionada passou a ser do
Supremo Tribunal Federal, e o recurso cabível, por conseguinte, o extraordinário.
- Alínea “d”: julgar válida lei local contestada em face de lei federal
Esta alínea foi acrescida ao inciso III do artigo 102 da Carta Magna por meio
da emenda constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004. Entendemos salutar a
alteração trazida pela referida emenda, posto que restou por resolver o discrímen a
ser utilizado na repartição vertical de competências entre União e Estados,
modificando as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário e especial,
criando, assim, a referida alínea “c” do inciso III do artigo 102 e alterando a alínea “b”
do inciso III do artigo 105, ambos da Constituição Federal. Referidos dispositivos
passaram, após a emenda 45/2004, a constar da seguinte forma:
“Art. 102 (...)
“(...)
“III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas, em única
ou última instância, quando a decisão recorrida:
“d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
“(...)”
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
“III – julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última
instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
“(...)
“b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
“(...).”
47
Com a nova redação, eliminou-se a dúvida anteriormente existente sobre o
recurso correto a ser interposto. Havendo questão relativa à validade de lei local
contestada em face de lei federal a hipótese será de recurso extraordinário. Caso
contrário, quando a decisão recorrida tiver julgado válido ato de governo local
contestado em face de lei federal, o recurso manejável é o especial.
Para DIDIER JR. (2006, p.118) a mudança operada é correta, por entender
que não há hierarquia entre lei local e lei estadual e que o conflito que porventura
houver entre elas dirá respeito tão-somente à competência legislativa, que é
determinada por normas constitucionais (arts. 22 e 24).
“No bojo da discussão sobre a aplicação de lei local em detrimento de lei
federal, há, sempre, a questão constitucional da competência legislativa.
Quando isso acontecia, sob a vigência do texto constitucional anterior a
essa emenda, o recorrente valia-se, quase sempre, de dois recursos, um
para o STJ, com base na letra b do inc. III do art. 105, e outro para o STF,
com base no art. 102, III, a. A alteração da regra constitucional deu
racionalidade ao sistema: se houver discussão sobre a aplicação de lei local
ou lei federal, o caso é de interposição de recurso extraordinário para o
STF, que resolverá a dúvida em torno das regras constitucionais de
competência legislativa.”
Sobre o conceito de ato de governo local MANCUSO (2003, p.223/224):
“O que se deve entender por “lei ou ato de governo local”?
Visto que os recursos extraordinário e especial são instrumentos válidos
para a preservação, respectivamente, da Constituição Federal e do direito
federal infraconstitucional, pode-se dizer, que na equação que está à base
da admissibilidade desses recursos, o outro termo só pode provir dos
Estados ou dos Municípios, seja em forma de normas legais lato sensu (leis,
decretos, portarias, regulamentos, ordens jurídicas menores), seja em forma
de atos: do governador, prefeito, secretários, diretores de órgãos públicos,
reitores etc., enfim, dos agentes públicos dotados de certa parcela de poder.
E essas normas e esses atos bem podem ser emanados do Executivo,
como do Legislativo ou até do Judiciário, ressalvados, nesse último caso, os
atos puramente jurisdicionais, ou seja, os atos do juiz passíveis de recurso
por error in procedendo ou in judicando (sentenças, despachos
interlocutórios – CPC, art. 162 e §§), já que tais provimentos jurisdicionais,
por óbvio, não cabem na rubrica de “lei ou ato de governo local”.
48
Nesse mesmo sentido é a orientação de NELSON RODRIGUES NETTO
(2006, p.336):
“Com efeito, ato de governo local é aquele praticado por qualquer agente
público que represente ou aja na qualidade de representante de Estados ou
Municípios, no exercício de qualquer de suas funções: executiva, legislativa
e judiciária, sendo certo que, nas duas últimas funções, mediante atividades
que não propriamente legiferante ou judicante. A atividade típica do
legislador municipal ou estadual – a “lei local” – quando muito poderá ser
atacada pelo recurso extraordinário, art. 102, III, d, da CF, enquanto que o
pronunciamento judicial com conteúdo decisório comporta ser revisado por
meio de recurso.”
Para MANCUSO (2003, p.224) a legitimação para o recurso extraordinário ou
o recurso especial resultará do prejuízo que o recorrente experimentou pelo fato de
uma lei ou ato local ter sido considerado válido, em detrimento do direito federal
comum ou constitucional.
“É dizer, a situação legitimante provém de fora do processo, residindo
naquela lei ou naquele ato. Até que se esgotem as instâncias ordinárias, o
recorrente se insurgirá contra o aspecto da injustiça da decisão (como
acontece nos recursos do tipo comum); depois, no plano dos recursos
excepcionais, haverá um plus: a aferição da questão constitucional ou
federal, conforme o caso, instaurando-se um vero contencioso objetivo de
legalidade, em sentido largo, sempre ao pressuposto do devido
prequestionamento.”
Como dissemos, a alteração trazida pela emenda constitucional 45/2004
objetivou resolver essa divergência, dividindo a competência que somente era do
recurso especial, e que agora persiste com relação a este somente no caso de a
decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal, bem como atribui ao recurso extraordinário parcela daquela competência,
criando a hipótese de cabimento do apelo extremo no caso de a decisão recorrida
julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Feitas essas considerações acerca das hipóteses de cabimento do recurso
extraordinário, passemos à análise individualizada dos permissivos relacionados
recurso especial, previstos nas alíneas do inciso III do artigo 105 da Constituição
49
Federal. Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar em recurso especial as
causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais
ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.
Verifica-se, portanto, que o inciso III do artigo 105 apresenta maior
delimitação se comparado ao artigo 102 da Carta Magna, acima examinado. A
previsão constitucional é no sentido de que somente é cabível recurso especial em
face de decisão recorrida proferida por Tribunais Regionais Federais e tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, razão pela qual não cabe recurso especial
contra decisão proferida por Turma Recursal dos Juizados Especiais, o que inclusive
consta do enunciado nº 203 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
- Alínea “a”: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência
Conforme já afirmamos, o recurso especial objetiva permitir ao STJ o
exercício da função de velar pela adequada e uniforme aplicação da lei federal.
Assim, sempre que a decisão de única ou última instância prolatada por um
daqueles órgãos elencados no inciso III do art.105 disser respeito à aplicação de
uma lei federal ou de um tratado e for questionada sua aplicação sob a assertiva de
contrariedade ou negativa de vigência, será hipótese de interposição de recurso
especial para o STJ.
A alínea em comento tem espectro de aplicação genérico, no qual estão, em
última análise, abarcadas as demais alíneas do permissivo constitucional. Para
NELSON LUIZ PINTO (2004, p.197) é manifesta a diferença existente entre o
cabimento do recurso especial pela alínea “a” e as demais hipóteses de cabimento
do apelo.
Para ele, enquanto nas alíneas “b” e “c” se estabelecem hipóteses de
cabimento que não significam, necessariamente, que a decisão recorrida esteja
errada, a hipótese da alínea “a” refere-se a situações onde para a admissibilidade do
recurso seria preciso, à primeira vista, que se constatasse estar efetivamente diante
de uma decisão errada, ilegal (2004, p.197).
50
É pelo mesmo motivo que NELSON NERY JR. (2004, p.257) assevera, ao
comentar a alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, que a
contrariedade ou negativa de vigência é o próprio mérito do recurso. Nesse caso, o
que cabe ao tribunal examinar é a admissibilidade do recurso. A tão somente
alegação de ilegalidade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal já preenche
o requisito de admissibilidade do recurso especial, pois, nesse caso, admissibilidade
e mérito se confundem.
Decorrência disso é que o tribunal a quo não poderá negar seguimento ao
recurso especial interposto com fulcro na alínea “a” do permissivo constitucional sob
o fundamento de que não teria efetivamente ocorrido a alegada contrariedade ou
negativa de vigência à lei, posto que, assim agindo, estaria a adiantar um juízo de
mérito do recurso que cabe ao STJ, com evidente invasão na competência desta
Corte Superior.
NELSON LUIZ PINTO (2004, p.198) defende, contudo, que a alegação de
violação ou contrariedade à lei deve revestir-se de razoabilidade e relevância,
opinião com a qual concordamos, para evitar que o tribunal de origem se veja
impedido de negar seguimento a recursos especiais manifestamente infundados,
sob o temor de estar invadindo a competência do STJ.
““ Alegação razoável” significa a probabilidade de ter havido a alegada
contrariedade ou negativa de vigência do dispositivo legal invocado. Será
razoável a alegação se o tribunal a quo, ao julgar, por exemplo, o recurso
de apelação, tiver enfrentado a questão para cuja solução demandaria
efetivamente a interpretação e aplicação do dispositivo legal invocado. Se,
por exemplo, o dispositivo legal dito violado regula matéria que nada tem a
ver com o que foi decidido, ou é absolutamente irrelevante para o deslinde
das questões de direito enfrentadas no acórdão recorrido, deve ter-se como
não-razoável a alegação e, assim, negar seguimento ao recurso.”
O presidente do tribunal a quo deverá então, ao verificar a admissibilidade do
recurso especial, examinar a plausibilidade da alegação do recorrente, à
semelhança do que o juiz realiza para a constatação da existência do fumus boni
iuris do processo cautelar, sem adentrar no mérito do recurso.
51
Importante registrar que com relação à espécie lei federal a que se refere a
norma constitucional, o termo recebe interpretação ampla, devendo abranger todas
as espécies de lei federal, assim como o decreto, o regulamento federal e a lei
estrangeira quando aplicável por força da norma de direito internacional, ou seja, o
“direito federal” (2004, p.195). Não se incluem, entretanto, as portarias ministeriais,
os regimentos internos dos tribunais federais, as resoluções e provimentos de
autarquias, a exemplo da Ordem dos Advogados do Brasil e nem a matéria relativa à
questão federal sumulada, eis que não se admite recurso especial por alegação de
ofensa à súmula.
Os tratados, por sua vez, seguem o mesmo tratamento, já que sua
incorporação ao sistema jurídico nacional, do ponto de vista interno, implica conferirlhe força e regime jurídico de lei em sentido amplo. Entretanto, assim como DIDIER
JR. (2006, p.119), entendemos que, quanto aos tratados internacionais sobre
direitos humanos que poderão ser incorporados ao direito interno com estatura
constitucional – na forma do § 3º do artigo 5º da Constituição Federal, introduzido
pela EC 45/2004 – o recurso cabível é o extraordinário, e não o especial.
- Alínea “b”: julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal
Sobre esse ponto remetemos o leitor às considerações feitas quando da
análise da alínea “d” do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, pertinente ao
recurso extraordinário. Isto porque, como dito, a EC 45/2004 restou por resolver a
dúvida que existia quanto ao recurso cabível quando se discutia sobre a aplicação
de lei local em detrimento de lei federal.
Como já afirmamos, para DIDIER JR. (2006, p.118) a mudança operada é
correta, por entender que não há hierarquia entre lei local e lei estadual e que o
conflito que porventura houver entre elas dirá respeito tão-somente à competência
legislativa, que é determinada por normas constitucionais (arts. 22 e 24).
52
“Quando isso acontecia, sob a vigência do texto constitucional anterior a
essa emenda, o recorrente valia-se, quase sempre, de dois recursos, um
para o STJ, com base na letra b do inc. III do art. 105, e outro para o STF,
com base no art. 102, III, a. A alteração da regra constitucional deu
racionalidade ao sistema: se houver discussão sobre a aplicação de lei local
ou lei federal, o caso é de interposição de recurso extraordinário para o
STF, que resolverá a dúvida em torno das regras constitucionais de
competência legislativa.”
Referida emenda constitucional pôs fim à discussão, ao desmembrar e
realocar as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial,
fazendo a necessária distinção entre “lei local” e “ato de governo local”, tornando
precisa a interposição do recurso cabível e evitando a duplicidade de recursos sob o
mesmo fundamento, o que decorria da imprecisão terminológica até então existente
no permissivo constitucional.
- Alínea “c”: der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído
outro tribunal
É também por meio do recurso especial interposto com sustentáculo na alínea
“c” do permissivo constitucional que o Superior Tribunal de Justiça exerce sua
competência uniformizadora da interpretação do direito federal dada pelos diferentes
tribunais do país.
NELSON LUIZ PINTO (2004, p.201) chama a atenção para a sobreposição
existente entre essa hipótese de cabimento é aquela prevista na alínea “a” do
mesmo permissivo constitucional. Para ele, quando se ingressa com recurso
especial com base na alínea “c” do artigo 105, III, da CF não basta afirmar que a
decisão recorrida diverge de outra, proferida por outro tribunal.
Isto porque, além de apresentar a divergência existente entre a decisão
recorrida e a proferida por outro tribunal é também necessário que a parte
demonstre que a interpretação acertada da lei federal é a constante da decisão
apresentada como paradigma, cuja prevalência requer, e não a recorrida, que se
espera ver reformada (2004, p.202).
“Ora, quando se alega que a interpretação dada na decisão recorrida a
respeito de determinada lei federal não é correta, está-se afirmando,
53
conseqüentemente, que essa lei federal foi contrariada pelo acórdão, o que,
por si só, possibilitaria o cabimento do recurso especial pela alínea “a” do
art.105, III, da CF, sendo até mesmo desnecessário que exista divergência
com relação à interpretação dada por outro tribunal.”
Para ele, seria até mesmo desnecessária a previsão dessa outra hipótese de
cabimento do recurso especial – a alínea “c” do artigo 105, inciso III, da Carta Magna
– que serviria como um reforço da hipótese prevista na alínea “a”, na medida em que
se estará diante de probabilidade muito maior de que tenha efetivamente havido
ofensa a lei federal quando existirem decisões de outros tribunais a respeito da
mesma questão federal em sentido diverso da decisão recorrida (2004, p.203).
Não concordamos inteiramente com essa opinião, por entendermos que,
embora o substrato jurídico seja o mesmo em ambos os casos – contrariedade ou
negativa de vigência a tratado ou lei federal e interpretação da lei federal divergente
da que lhe haja atribuído outro tribunal –, ou seja, a correta aplicação do direito
pátrio, a forma, o procedimento e a admissibilidade do recurso especial serão
tratados de formas diversas.
E não raro que sejam interpostos recursos especiais ora pela alínea “a”, ora
pela “c” e ora com fulcro em ambas as alíneas. O juízo de admissibilidade pelo
tribunal a quo é diferente a depender do permissivo constitucional em que se funda o
apelo especial. Como dissemos, no recurso fundado na alínea “a” o tribunal de
origem não pode se voltar muito diretamente ao juízo de mérito, sob pena de estar
usurpando competência do STJ; já no recurso lastreado na alínea “c”, a presença de
aspectos de ordem técnica na interposição do recurso (comprovação do dissídio
jurisprudencial, confronto analítico) dá margem a uma maior análise da
admissibilidade.
E quanto à divergência pretoriana, é preciso que diga respeito à interpretação
de determinada norma de direito federal, já que a divergência sobre matéria
constitucional não dá azo ao recurso especial. Por se tratar de recurso de
fundamentação vinculada, voltado ao exame do direito infraconstitucional pátrio, não
admite exame ou reexame do substrato fático da causa, sendo por isso vedada sua
utilização para a interpretação de cláusulas contratuais ou reexame de provas, como
se extrai dos enunciados de nº 5 e 7 da súmula do STJ.
54
No tocante à admissibilidade do recurso especial pela alínea “c” do permissivo
constitucional, algumas considerações devem ser feitas. Inicialmente, deve-se
observar que a referida alínea informa que a interpretação deve ser divergente da
que lhe haja atribuído “outro tribunal”. Assim sendo, a divergência deve se dar entre
diferentes tribunais da Federação, não servindo de paradigma julgado do mesmo
tribunal de onde emanou a decisão recorrida, sendo o enunciado de número 13 da
súmula do STJ expresso nesse ponto: a divergência de julgados do mesmo tribunal
não enseja recurso especial.
Outro aspecto diz respeito à demonstração da divergência, que é disciplinada
pelo parágrafo único do artigo 541do Código de Processo Civil, que dispõe: “Quando
o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da
divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de
jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver
sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível
na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.
Além do CPC, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em seu
artigo 255 e parágrafos, também traça parâmetros acerca da comprovação do
dissídio jurisprudencial e da demonstração do confronto analítico, isto é, da
confrontação entre trechos da decisão recorrida e do acórdão paradigma que
comprovem a divergência de interpretação.
“Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo
estabelecido na legislação processual vigente, e recebido no efeito
devolutivo.
§ 1º. A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na
alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita:
a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados
divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado,
sob sua responsabilidade pessoal;
b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os
mesmos se achem publicados.
55
§ 2º. Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos
acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
§ 3º. São repositórios de jurisprudência, para o fim do § 1º, b, deste artigo, a
Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a
Revista do Tribunal Federal de Recursos, e, autorizados ou credenciados,
os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento.
A inobservância de alguma dessas diretrizes resulta no não conhecimento do
recurso, por falta de regularidade formal. O STJ tem decidido que não basta para a
demonstração do dissídio jurisprudencial a simples transcrição de ementas, sendo
imperiosa a demonstração analítica, pontual, do dissenso pretoriano.
Por fim, problema já relacionado com o mérito do recurso, e apontado por
NELSON LUIZ PINTO (2004, p.205) diz respeito a saber se a interpretação correta é
a contida na decisão recorrida ou àquela constante do acórdão paradigma.
“Assim, ainda que a decisão recorrida esteja de acordo com súmula do STJ
– e, portanto, a tese sustentada no recurso especial e, conseqüentemente,
na decisão paradigma seja contrária a essa súmula -, deve o recurso ser
conhecido e julgado no mérito, por força da referida norma constitucional.
Qualquer outra restrição infraconstitucional que se faça ao conhecimento do
recurso será absolutamente inconstitucional.”
Feitas essas breves considerações sobre as hipóteses de cabimento
constitucionais dos recursos extraordinário e especial, passaremos ao foco do
presente trabalho, que é a análise do prequestionamento como pressuposto de
admissibilidade nessas espécies de recurso.
56
Capítulo 5
DO PREQUESTIONAMENTO COMO CONDIÇÃO DE ADMISSIBILIDADE
DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL
Embora muito já se tenha escrito e debatido acerca do instituto do
prequestionamento, tormentosa ainda se mostra a análise de sua natureza jurídica,
definição e aspectos correlatos, tal como no que se constitui o prequestionamento
explícito e implícito. Debate ainda há sobre as diversas concepções doutrinárias e
jurisprudenciais do prequestionamento: se seria considerado como manifestação do
órgão jurisdicional recorrido acerca da questão constitucional ou federal debatida, ou
se seria considerado como manifestação das partes perante o órgão jurisdicional
recorrido.
Todas essas particularidades devem ser examinadas e debatidas à luz da
doutrina e jurisprudência pátrias, para que se possa tornar possível um
enquadramento do prequestionamento dentro do sistema de admissibilidade dos
recursos tidos por excepcionais.
Conforme aduz MEDINA (2002, p.200-210), tarefa das mais complexas é a
relativa à definição de prequestionamento. Isto porque sua exigência é antiga,
estando prevista nas Constituições anteriores à Carta de 1946 a necessidade de
prévio questionamento da lei federal na instância local. Assim, o conhecimento do
recurso extraordinário ficaria vinculado à ocorrência do prequestionamento,
consistente no questionamento realizado pelas partes.
Dessa maneira, surgiu na jurisprudência pátria a utilização do termo
prequestionamento para enfatizar que a parte deveria provocar o surgimento da
questão federal ou constitucional no acórdão proferido na instância inferior.
Posteriormente, esse entendimento evoluiu, passando a jurisprudência a se
pronunciar no sentido de que existiria prequestionamento quando houvesse a
decisão recorrida adotado entendimento explícito sobre o tema de direito. Sob esse
aspecto, o prequestionamento estaria na decisão recorrida, não sendo decorrência
da anterior postulação das partes perante o grau inferior.
57
Dessas inferências, podemos extrair que passaram a se delinear as primeiras
hipóteses sobre o prequestionamento: para parte da doutrina e jurisprudência,
tratava-se de decorrência da atividade postulatória das partes; para outros,
justificava-se como sendo a manifestação do órgão jurisdicional recorrido acerca da
questão constitucional ou federal debatida.
Houve ainda, mais à frente, conjugação dessas hipóteses por outros
estudiosos, que consideram o prequestionamento como sendo a manifestação da
parte na instância inferior, somada à decisão da referida instância, ou seja, um
híbrido, um misto.
E do exame dessas hipóteses depende a conclusão no sentido de ser o
prequestionamento condição de admissibilidade, ou não, dos recursos extraordinário
e especial.
Outro
ponto
que
merece
cuidado
é
o
exame
do
que
seriam
prequestionamento implícito e o explícito. Para uma corrente, o prequestionamento
implícito ocorre quando a decisão recorrida, embora não mencione o dispositivo
legal violado, menciona a tese jurídica, e prequestionamento explícito ocorre quando
o dispositivo legal violado tiver sido mencionada pela decisão recorrida.
Para outra corrente de pensamento, há prequestionamento implícito quando a
questão foi posta à discussão no primeiro grau de jurisdição mas não foi mencionada
no acórdão, que, apesar disso, a recusa, implicitamente. Explícito então seria o
prequestionamento quando houvesse decisão expressa sobre a matéria no acórdão.
Assim, inicialmente, examinaremos cada uma das concepções doutrinárias e
jurisprudenciais sobre o prequestionamento, para, ao final, posicionar-mo-nos acerca
da natureza do instituto. Após, passaremos ao exame das concepções sobre o
prequestionamento implícito e explícito, sua recepção pela doutrina, jurisprudência e
sob a ótica das Súmulas de nº 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e nº 211 do
Superior Tribunal de Justiça.
58
5.1 Do Prequestionamento considerado como manifestação do
órgão jurisdicional recorrido acerca da questão constitucional ou
federal
Como exposto em item anterior, os recursos extraordinário e especial são
classificados como recursos extraordinários, por apresentarem características
diversas das apresentadas por outros recursos. Para MEDINA (2002, p.211), a
existência de diversos equívocos de interpretação, pela doutrina e jurisprudência,
decorre do fato de que as características dos referidos recursos são muitas vezes
esquecidas ou mesmo omitidas, gerando entendimentos equivocados. E exemplifica:
“Exemplo disso é o que ocorreu com o prequestionamento, objeto principal
do presente trabalho, que desde o início de sua aplicação era entendido
como mera criação da jurisprudência dos Tribunais Superiores, chegando,
até mesmo, a ser tachado de inconstitucional por esmerada doutrina.”
A princípio, o estudioso dos referidos recursos deve se ater ao fato de que
eles não cabem de qualquer decisão, e contra a decisão cabível não podem
impugnar qualquer matéria. Isto porque têm a finalidade de possibilitar aos Tribunais
Superiores o controle da constitucionalidade e inteireza positiva do direito federal,
apresentando, por isso, hipóteses de cabimento e requisitos delimitados.
São cabíveis contra decisão judicial de única ou última instância, conforme
preceituam os artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal. Isto é,
somente podem ser exercitados quando esgotados todos os recursos cabíveis
perante a instância ordinária, ou seja, são manejáveis contra decisões definitivas.
E para MEDINA (2002, p.222), decisão definitiva é aquela considerada como
a última decisão “possível de ser proferida na instância local, o que leva ao
necessário esgotamento dos recursos ordinários, compreendidos aqui quaisquer
recursos. E prossegue:
“Justifica-se a imposição constitucional, segundo a doutrina, pelo fato de
tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal não
59
serem órgãos destinados a mera revisão de fatos, ou da justiça da decisão.
Tais questões deverão ser totalmente resolvidas nas instâncias inferiores,
esgotando-se todos os recursos cabíveis.”
Há que se atentar, contudo, que, enquanto o artigo 102, inciso III, da
Constituição não faz nenhuma ressalva quanto ao órgão prolator da decisão de
única ou última instância, contra a qual será interposto o recurso extraordinário, o
artigo 105, inciso III, elenca que o recurso especial somente é cabível contra causas
decididas em única ou última instância julgadas pelos Tribunais Regionais Federais
ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.
Por essa razão é que não é cabível recurso especial de decisão de única ou
última instância proferida pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais, já que
não há previsão constitucional nesse sentido. Por outro lado, perfeitamente
exercitável o recurso extraordinário, já que o artigo 102, inciso III, da Constituição
Federal é mais amplo.
Há que se ressalvar, ainda, que, para o cabimento dos referidos recursos, é
necessária a existência, na decisão recorrida, de uma questão constitucional e/ou
questão federal. Isto porque, para se proceder ao estudo do prequestionamento,
necessário se torna dar à questão constitucional ou à questão federal seu correto
alcance, de modo a facilitar a compreensão do objeto do recurso. (MEDINA, 2002,
p.225).
Anteriormente à Constituição Federal de 1988 havia certa controvérsia sobre
o que se consubstanciaria em uma questão federal, já que o recurso extraordinário
era meio recursal utilizável tanto para os casos de violação à Constituição Federal
quanto à legislação infraconstitucional. Contudo, com o advento da Constituição
Federal de 1988 e a bipartição do antigo recurso extraordinário em recurso especial
e extraordinário, a denominação foi mantida por alguns doutrinadores, que apenas
acresceram à mesma os termos constitucional e infraconstitucional.
Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO (1995, p.183-184) afirma que
dentro da sistemática da nova Carta o recurso extraordinário fica restrito às questões
constitucionais e o recurso especial compreende as questões infraconstitucionais,
orientação com a qual se perfila SYDNEY SANCHES (1988, p.257-263).
60
E sobre a questão referente à utilização da terminologia constitucional e
infraconstitucional, acompanhando o termo questão federal, acrescenta MEDINA
(2002, p.236):
“Apesar de o texto constitucional poder ser considerado “lei federal”, o
qualificativo “federal”, em nosso sentir, não pode ser entendido como
inerente à questão a que se volta o recurso extraordinário, porquanto pode
haver recurso voltado à manutenção da integridade da Constituição tanto
num estado federado quanto num estado unitário, seja a Justiça unitária,
seja múltipla. Voltando-se o atual recurso extraordinário, precipuamente, à
guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), parece mais apropriado falar
que ele é cabível quando houver questão constitucional, e não questão
federal. Destarte, atualmente, em se tratando de recurso extraordinário, não
há que se falar em questão federal, mas sim em questão constitucional, o
qual, em nosso entender, é o termo próprio para designar as questões
relativas ao recurso extraordinário. Conseqüentemente, o termo questão
federal, a partir da Constituição Federal de 1988, deve ser aplicado, tãosomente, ao recurso especial, este sim voltado às necessidades da
federação.”
Assim, vedados ao exame de questões de fato, orientam-se os recursos
extraordinário e especial à análise da violação das questões de direito, constitucional
ou federal, respectivamente.
Expostas essas questões, necessário se torna situar o prequestionamento
sob o enfoque da manifestação do órgão jurisdicional recorrido acerca da matéria
constitucional ou federal.
Para essa corrente doutrinária e jurisprudencial, o prequestionamento
consubstancia-se na apreciação de uma questão (constitucional ou federal) pelo
órgão julgador. Dessa forma, se o acórdão proferido na instância regional examinou
uma determinada questão de direito, estaria ela prequestionada. Assim, o
prequestionamento decorreria de um ato do órgão julgador e não da parte, ainda
que a atuação do julgador, como lembra MATTOS E SILVA (2005, p.4) decorra de
um pedido da parte.
Assunto que ainda gera controvérsia na doutrina e na jurisprudência reside
em se saber se o dispositivo constitucional ou de lei federal deve ser expressamente
mencionado no acórdão recorrido ou se basta que a matéria ou tese jurídica
relativas a ele tenham sido objeto de discussão e pronunciamento.
61
Segundo MEDINA (2002, p.250), na vigência da Constituição Federal anterior
a doutrina manifestava-se no sentido de que a decisão recorrida deveria examinar a
questão jurídica à luz dos dispositivos legais pertinentes e, expressamente,
contrariá-los. Esse entendimento, contudo, não encontrava eco na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal.
Com o advento da Carta Magna de 1988, passou o Superior Tribunal de
Justiça a deixar de exigir a menção ao dispositivo tido por violado no recurso
especial, entendimento esse que depois passou a ser adotado também pelo
Supremo Tribunal Federal. Para MEDINA (2002, p.251), referido entendimento se
mostra correto, já que a finalidade dos recursos extraordinário e especial é
assegurar a inteireza do direito constitucional e federal, bem como sua aplicação
uniforme, função da qual não poderiam se esquivar com base em tal exigência,
posicionamento com o qual concordamos, já que o mais importante é que o tema
relativo à Constituição ou à lei federal tenha sido analisado na decisão recorrida,
mesmo sem a indicação do dispositivo violado.
Essa questão, inclusive, se constituirá em objeto de exame mais adiante,
quando tratarmos do prequestionamento implícito e explícito.
Indiscutível, contudo, é que a decisão recorrida examine e emita
pronunciamento sobre tema relativo à Constituição Federal ou à legislação
infraconstitucional, ainda que não indique os preceitos violados.
Nesse mesmo sentido é a opinião de MEDINA (2002, p.252), fazendo
referência a esclarecedor precedente do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
“Não há, no entanto, na jurisprudência, constância absoluta quanto a esta
orientação. Manifesta-se, em sentido inverso, corrente minoritária, a qual
exige que o dispositivo legal ou constitucional que se julgue violado deva
ser expressamente indicado na decisão recorrida. Nesse sentido, em
decisão recente, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça no seguinte
sentido, em julgado relatado pelo e. Min. José Delgado: “Apesar de existir
corrente jurisprudencial, no âmbito desta Egrégia Corte e do Colendo STF,
que admite estar configurado o prequestionamento, independentemente de
menção expressa aos dispositivos legais invocados, desde que a matéria
trazida pelo especial tenha sido enfrentada no pronunciamento do Tribunal
a quo, outra corrente no seio deste Tribunal só admite o recurso especial
quando houver menção expressa dos dispositivos legais apontados como
violados, caracterizando, assim, o necessário prequestionamento. E a essa
corrente, com as mais nobres escusas aos entendimentos divergentes, filiome.”
62
Acreditamos que o entendimento acima espelha a melhor conclusão acerca
do que vem a ser o objeto do prequestionamento, já que o que se espera é que a
questão jurídica tenha sido examinada pelo acórdão recorrido, o que não depende
necessariamente da menção a um determinado dispositivo, legal ou constitucional.
Ainda que a corrente que considera o prequestionamento como manifestação
das partes perante o órgão jurisdicional recorrido pareça, em um primeiro momento,
sob o aspecto morfológico, a mais adequada, entendemos que a corrente que o tem
como manifestação do órgão jurisdicional recorrido mostra-se mais sustentável sob
alguns aspectos, sobre os quais emitiremos análise comparativa após examinarmos
a segunda corrente.
5.2 Do Prequestionamento considerado como manifestação das
partes perante o órgão jurisdicional recorrido
Outra corrente doutrinária que estuda o instituto do prequestionamento é
aquela que o considera como manifestação das partes perante o órgão jurisdicional
recorrido, sobre a qual procederemos ao exame, tanto sob o enfoque doutrinário
como jurisprudencial.
Conforme foi explicitado no item acima, os recursos extraordinário e especial
têm a finalidade de possibilitar aos Tribunais Superiores o controle da
constitucionalidade e inteireza positiva do direito federal. Sendo vedados ao exame
de questões de fato, têm por escopo o exame de questões de direito, constitucional
ou federal, respectivamente.
Assim, para que os Tribunais Superiores possam examinar alegada violação
a tema inserto na Constituição Federal ou presente em legislação infraconstitucional,
é necessário que o Tribunal regional tenha sobre ele emitido pronunciamento, ou
seja, examinado a questão jurídica e adotado conclusão em descompasso com os
referidos diplomas legais.
63
Para a primeira corrente, que considera o prequestionamento como
manifestação do órgão jurisdicional recorrido, satisfeito esse requisito, ou seja,
examinada a questão jurídica constitucional ou infraconstitucional pelo Tribunal de
origem, estará configurado o requisito do prequestionamento.
Para a segunda corrente, o prequestionamento é tratado como manifestação
do órgão jurisdicional recorrido sobre a questão constitucional ou federal, em
decorrência da provocação das partes.
Ainda que concordemos, sob o aspecto morfológico, que a segunda corrente
apresenta a melhor conclusão, por tratar o instituto como o debate prévio pela parte,
ou seja, o prévio questionamento da questão jurídica pela parte, concluímos que a
primeira corrente é a que apresenta base mais sólida. Contudo, passaremos ao
exame e confronto das teses defendidas por ambas ao final do exame de cada
corrente.
Como salientado, é imprescindível a existência da questão constitucional ou
federal para que o recurso extraordinário ou especial seja cabível. Ainda que a atual
Constituição não mencione expressamente o termo “questionar”, como faziam
algumas das precedentes, não se pode concluir pela desnecessidade da presença
da questão jurídica no acórdão recorrido, o que, inclusive, durante muito tempo,
suscitou controvérsia sobre a constitucionalidade do prequestionamento.
Nesse sentido, PEDRO BATISTA MARTINS (1957, p.389), ao comentar a
Constituição de 1946, concluiu que, a partir de então, omitido o termo “questionar”,
tornou-se desnecessário o questionamento prévio, o qual, segundo o autor,
“fundava-se na interpretação literal dos textos constitucionais anteriores e cuja
necessidade de sua prova era pacífica em doutrina e jurisprudência”.
MEDINA (2002, p.286-287), discorrendo sobre a celeuma criada após a
omissão do termo “questionar” das Constituições Federais posteriores à de 1967,
destaca a posição da doutrina:
“A exigência de realização de prequestionamento pelas partes, perante a
instância local, contudo, não se encontra expressa na Constituição Federal.
Diante disso, há na doutrina, fortes vozes que questionam a
64
constitucionalidade do requisito. Alcides de Mendonça Lima, um dos
expoentes desta tendência, leciona que “em nenhum dispositivo de Código
ou lei esparsa aparece o pressuposto do prequestionamento, para justificar
a admissibilidade ou o conhecimento do recurso especial ou do recurso
extraordinário, ainda que ambos sejam fundados. (...) Tal orientação é tanto
mais grave, porque afasta o julgamento final até de matéria constitucional,
prevalecendo, assim, o vício grave”. Guilherme Caldas da Cunha vai mais
além,
defendendo
explicitamente
a
inconstitucionalidade
do
prequestionamento: “A exigência do pré-questionamento da questão
federal, para ensejar o cabimento do recurso especial, imprimida pela
jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e recepcionada
pelo Superior Tribunal de Justiça, é, hoje, inconstitucional.
Concordamos com os doutrinadores citados, quanto à afirmação de que o
prequestionamento não se encontra previsto na Constituição Federal atual.
A concepção de prequestionamento traçada no item precedente revela que,
para nós, o que exige a Constituição Federal é que a decisão federal ou
constitucional esteja presente na decisão recorrida, o que não equivale ao
prequestionamento realizado pelas partes, o qual deve ocorrer
necessariamente antes da decisão recorrida.
Não se pode afirmar, contudo, sem maiores ponderações, que a exigência
do prequestionamento é inconstitucional. Apesar de não previsto na Carta
Magna, a exigência do prequestionamento encontra-se em consonância
com os preceitos constitucionais que erigem o recurso extraordinário e o
recurso especial.”
Ou seja, o prequestionamento é inerente e intrínseco à natureza dos recursos
extraordinário e especial, já que não existe viabilidade na interposição dos referidos
recursos quando a decisão recorrida houver deixado de abordar questão jurídica.
Somente com a existência da questão constitucional ou federal no acórdão objeto de
recurso é que se dá por satisfeita a exigência do prequestionamento.
Para a corrente ora em exame, o prequestionamento decorre da provocação
das partes perante o órgão jurisdicional, ou seja, precede a decisão recorrida.
Defensor da corrente que considera o prequestionamento como manifestação
das partes perante o órgão jurisdicional recorrido, MEDINA assevera que a questão
jurídica examinada no acórdão pode surgir em duas situações distintas: numa, a
questão jurídica, federal ou constitucional, surge em razão da provocação das
partes, que sobre ela controvertem e postulam manifestação do Tribunal recorrido a
respeito; noutra, a questão é erigida e resolvida pelo próprio Tribunal recorrido, com
surpresa para as partes. (2002, p.290)
65
Para o referido autor, em ambos os casos estar-se-ia diante da questão
federal ou constitucional controvertida, apta a embasar a interposição do recurso
especial ou extraordinário. Entretanto, somente no primeiro caso é que a questão
federal ou constitucional teria surgido por meio do prequestionamento. E prossegue
afirmando que o “questionamento da matéria” pelas partes se revela não apenas útil,
senão imprescindível em determinados casos, em que dificilmente o Tribunal se
manifestaria sem provocação.
“Consoante se verificou retro, é regra que o órgão julgador ad quem
somente poderá julgar dentro daquilo que tiver sido postulado nas razões de
recurso. Daí decorre a necessidade da prévia postulação das partes, pelo
menos em relação às matérias que não podem ser conhecidas ex officio
pelo órgão do qual emana a decisão suscetível de ser alvo dos recursos
extraordinário e especial.” (2002, p.292)
Isto porque, a partir da Constituição Federal de 1946, o “questionamento”
deixou de constar do texto constitucional, tendo a jurisprudência, durante algum
tempo, redirecionado no sentido da exigência do prequestionamento pelas partes,
sob o fundamento de que se trataria de exigência implícita.
Para MEDINA (2002, p.294), referidos precedentes, exarados na vigência da
Carta Magna de 1946, contribuíram para o surgimento do entendimento de que o
prequestionamento seria “requisito jurisprudencial”, não decorrendo mais da
Constituição, o que, segundo ele, foi o início dos equivocados entendimentos
relativos ao tema, que então passaram a se suceder.
Reflexo
dessa
orientação
jurisprudencial,
no
sentido
de
que
o
prequestionamento é decorrente da manifestação das partes, encontra-se no texto
das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, ambas editadas em
16.12.1963. A Súmula 356, inclusive, prescreve que “o ponto omisso da decisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de
recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.
Referida orientação, entretanto, vem sendo mitigada, pelo menos no âmbito
do Superior Tribunal de Justiça, que tem entendido não bastar que as partes tenham
tornado determinado ponto controverso, transformando-o em questão jurídica.
66
Assim, imprescindível que o Tribunal se manifeste sobre a questão discutida.
Como assevera MEDINA (2002, p.297) sob o prisma em análise, mais importante
que a realização do prequestionamento pelas partes é a presença da questão
federal ou constitucional no acórdão recorrido.
Para a corrente ora em exame, que considera o prequestionamento como
manifestação das partes perante o órgão jurisdicional recorrido, haverá questão
federal ou constitucional no acórdão sempre que o juiz aplicar a lei federal ou a
Constituição à hipótese, seja em decorrência de as partes terem controvertido
acerca de determinado ponto, seja quando o próprio órgão julgador identificar o
ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele resolver. Todavia, para a referida corrente
somente terá havido prequestionamento na primeira hipótese, em que o
pronunciamento do Tribunal se der em decorrência da provocação das partes.
Assim, para essa orientação doutrinária, não se pode dizer que o
prequestionamento ocorra na decisão recorrida, mas sim, necessariamente, antes
dela. (MEDINA, 2002, p.304)
5.3 Natureza jurídica
Examinadas as correntes doutrinárias acerca do prequestionamento, e com
base nas informações trazidas por ambas, passaremos à análise da natureza
jurídica do instituto, de modo a concluirmos se se trata ou não de requisito ou
condição de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.
Impera na doutrina o entendimento de que prequestionamento é um dos
requisitos necessários para o cabimento do recurso extraordinário e do recurso
especial.
Alfredo
prequestionamento
Buzaid,
apud
MEDINA
é
das
condições
uma
(2002,
de
p.305),
afirma
admissibilidade
do
que
o
recurso
extraordinário, e chega a afirmar que, não havendo, na letra da Constituição,
determinação no sentido da necessidade do prequestionamento, este estaria por ela
implicitamente previsto.
67
Para MEDINA (2002, p.306), esta é a razão pela qual tratam o
prequestionamento como “requisito jurisprudencial” para a admissibilidade dos
recursos extraordinário e especial.
Referido autor não concorda com a referida concepção. Para ele, se nem
sequer a norma infraconstitucional pode criar óbices à admissibilidade do recurso
extraordinário ou do especial, nem se cogitaria que a jurisprudência o pudesse,
ainda que solidificada em súmulas. Acrescenta o fato de que não há, na Constituição
Federal, expressa ou implicitamente, referência ao questionamento prévio, pelas
partes,
perante
a
instância
inferior.
Por
essas
razões,
conclui
que
o
prequestionamento não é uma das condições de admissibilidade do recurso
extraordinário ou de recurso especial.
Entretanto, discordamos da opinião de MEDINA, por entendermos, assim
como parte da doutrina, que, apesar de a Constituição não prever o
prequestionamento,
este
decorre
da
natureza
extraordinária
dos
recursos
extraordinário e especial. Nesse sentido é o entendimento do Ministro COSTA
LEITE, apud MEDINA (2002, p.307), no seguinte sentido:
“Forçoso reconhecer que a exigência de prequestionamento não é pacífica
na doutrina. Há respeitáveis opiniões num e noutro sentido. Não me parece
correto, entretanto, negar-lhe legitimidade apenas porque o texto
constitucional, a partir de 1946, deixou de contemplá-la expressamente. O
equívoco fundamental está em que a exigência de prequestionamento
decorre da própria natureza extraordinária do recurso, pouco importando o
silêncio da Constituição” (Recurso especial: admissibilidade e procedimento,
in Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord), Recursos no Superior Tribunal de
Justiça, p.192).”
Para DALL´AGNOL JUNIOR (1994, p.118), mais adequado parece o
entendimento dos que vêem no prequestionamento exigência natural dessa espécie
de impugnação, opinião que partilhamos. Em se tratando os recursos extraordinário
e especial de modalidades destinadas ao exame de questões de direito, não
comportando análise fática, é imprescindível que tais matérias jurídicas tenham sido
objeto de pronunciamento pela decisão recorrida, sob pena de os Tribunais
Superiores não ter sobre o que se debruçar no tocante ao mérito dos recursos.
68
Isso porque, embora não previsto expressamente na Carta Magna, o
prequestionamento se afigura íntima e indissoluvelmente inserido no sistema de
admissibilidade dos apelos extremos, pois, como dissemos, sem o debate prévio
sobre a questão federal ou constitucional não haverá o necessário substrato jurídico
a embasar o recurso cabível – recurso especial ou extraordinário, ambos de
fundamentação vinculada – bem como a contrariedade, a negativa de vigência, o
desacerto ou a interpretação equivocada, alvos de exame pelo Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.
E isto porque, segundo RODRIGO KLIPPEL (2008, p.387), a finalidade dos
apelos extremos não é criar “um segundo ou terceiro” tempo de análise do direito
subjetivo, mas sim, manter a coesão do ordenamento jurídico, para que se garanta
isonomia aos jurisdicionados.
Assim, não há como se negar que o prequestionamento componha a
sistemática necessária à admissibilidade dos recursos extraordinário e especial,
ainda que não expresso no texto constitucional. Poderíamos até entender que o
prequestionamento estaria inserido na expressão “causas decididas”, constante do
inciso III dos artigos 102 e 105 da Constituição Federal.
Nesse sentido é a manifestação de RODRIGO KLIPPEL (2008, p.388), para
quem restabeleceu-se o entendimento de que o prequestionamento encontra
assento constitucional, insculpido na cláusula “causa decidida”. No entanto, entende
que a forma como foi previsto é deveras insegura, posto que a locução em comento
dá ensejo a inúmeras interpretações, entre as quais aponta as mais recorrentes na
prática: prequestionamento implícito e explícito.
Ainda que não haja previsão constitucional ou legal no sentido da exigência
do prequestionamento, temos que a necessidade do preenchimento do requisito se
deve à própria natureza dos recursos extraordinário e especial, já que somente se
alcança o objetivo inserto nos artigos 102, III, e 105, III, da Constituição Federal,
quando houver na decisão recorrida exame e pronunciamento do Tribunal sobre a
questão jurídica, constitucional ou legal.
Assim, ainda que concordemos com o fato de que não haja qualquer tipo de
previsão quanto ao prequestionamento, seja constitucional ou legal, ainda assim,
69
entendemos ser ele, pelas razões acima, um requisito ou condição de
admissibilidade dos recursos extraordinário e especial. Trata-se de condição
exclusiva, própria, inerente à natureza dos referidos recursos, razão pela qual,
acreditamos, exista tanta controvérsia a respeito do assunto.
5.4 Prequestionamento implícito e explícito
Não
há
consenso,
também,
no
que
concerne
à
configuração
do
prequestionamento, em particular no que se entende por prequestionamento
implícito, e qual a diferença deste como o denominado explícito.
Segundo MEDINA (2002, p.318), há na doutrina e jurisprudência pelo menos
duas concepções acerca do que se deva considerar prequestionamento implícito e
explícito:
“Para uma concepção, prequestionamento implícito ocorre quando, apesar
de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma
jurídica violada, e prequestionamento explícito quando a norma jurídica
violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida.
Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão
foi posta à discussão no primeiro grau mas não foi mencionada no acórdão,
que, apesar disso, a recusa, implicitamente. Explícito, assim, seria o
prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matéria
no acórdão.”
MATOS E SILVA (2002, p.10-11) define prequestionamento implícito o que
configura uma questão apreciada, em razão de expressa apreciação de questão
outra, que daquela é decorrente, e expõe como exemplo a questão da competência
do juiz: se ele julga a questão de mérito, implicitamente reconheceu sua
competência.
Para
NELSON
prequestionamento
LUIZ
PINTO
implícito pelo
(1996,
Superior
p.191),
Tribunal
a
de
admissibilidade
Justiça
do
reduziu
70
significativamente a importância do enunciado da Súmula 356, uma vez que, como
se observou, não se faz necessário que seja mencionado no acórdão recorrido o
dispositivo legal que se alega ter sido violado, bastando que a questão federal tenha
sido enfrentada e decidida nas instâncias inferiores.
Nessa mesma linha de entendimento manifesta-se MANCUSO (2003, p.232),
nos seguintes termos:
“Atualmente, o prequestionamento da matéria devolvida ao STF e ao STJ
por força dos recursos extraordinário e especial há que ser entendido com
temperamento, não mais se justificando o rigor que inspirou as Súmulas
282, 317 e 356. Desde que se possa, sem esforço, aferir no caso concreto
que o objeto do recurso está razoavelmente demarcado nas instâncias
precedentes, cremos que é o bastante para satisfazer essa exigência que,
de resto, não é excrescente, mas própria dos recursos de tipo
extraordinário, malgrado não conste, às expressas, nos permissivos
constitucionais que o regem. É que os Tribunais Superiores, não se
constituindo em 3ª ou 4ª instâncias, apenas conhecem da matéria jurídica
bem delineada na extensão e compreensão do que lhes foi devolvido pelo
recurso de tipo excepcional. Por outras palavras, a eles não se aplicam os
brocardos iura novit curia e o da mihi factum, dabo tibi jus, próprios dos
juízes singulares e dos Tribunais de Apelação (Justiça, Alçadas), que
conhecem da matéria jurídica e da de fato. Daí por que, tanto que o tema
federal ou constitucional tenha sido agitado, discutido, tornando-se res
dubia ou res controversa (RTJ 109/371), cremos que ele estará
prequestionado.”
E prossegue, traçando um paralelo entre a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca do que se entende por
prequestionamento implícito e prequestionamento explícito:
“Acórdãos do STF e do STJ chegaram a trilhar esse caminho, como dá
notícia Elísio de Assis Costa: o STF decidiu que a Súmula 282 (que reclama
o prequestionamento) “só exige haja sido ventilado na decisão recorrida o
tema de direito federal, não mencionando ser indispensável a precisa
indicação dos dispositivos questionados” (DJU, 9.6.89). E no STJ, o Min.
Luís Vicente Cernicchiaro deu por dispensável a “indicação explícita da
norma contrariada”, não se mostrando necessário “mencioná-la
formalmente” (DJU, 8.8.89, p.12.813). Roberto Carvalho de Souza dá
notícia de que no âmbito do STJ prossegue essa tendência a se admitir o
prequestionamento sem os rigores de um formalismo excessivo, como neste
acórdão relatado pelo Min. Antônio de Pádua Ribeiro: “Orienta-se a
jurisprudência no sentido da indispensabilidade do prequestionamento da
questão federal suscitada no recurso especial. A regra adotada é a do
71
prequestionamento explícito, admitindo-se, em casos excepcionais, o
denominado prequestionamento implícito” (DJU 9.3.92, p.2.527).”
Para PERCEU GENTIL NEGRÃO, apud MEDINA (2002, p.319), pode-se
dizer que prequestionamento explícito é aquele onde houve expressa menção a
determinado dispositivo legal. Já o prequestionamento implícito é aquele onde
determinado texto de lei foi examinado, mas não referido expressamente ou de
modo claro”.
Nesse mesmo sentido, RODRIGO KLIPPEL (2008, p.388):
“Prequestionamento implícito corresponde à idéia de que tal requisito de
admissibilidade se concretiza por meio do julgamento de uma determinada
tese jurídica pelo acórdão proferido no tribunal de origem, do qual se
recorre. Julgar a tese jurídica significa apreciar uma questão (ponto
controvertido) à luz do ordenamento jurídico, sem que haja a necessidade
de que se faça menção expressa ao artigo de lei que embasou a decisão.
O adjetivo “implícito” significa justamente que, embora tenha se discutido o
ponto controvertido em confronto com as prescrições genéricas do
ordenamento, o acórdão guerreado não fez menção expressa ao artigo de
lei que contém a informação com base na qual se decidiu.
Tal idéia baseia-se no conceito de que as normas jurídicas são proposições
que emanam de enunciados prescritivos (os artigos de lei), não havendo
necessidade de transcrever ou enunciar os tais artigos, já que a Lei de
Introdução do Código Civil prescreve que a ninguém é lícito alegar o
desconhecimento da lei, muito mais o órgão jurisdicional incumbido de sua
homogeneização.
Contrária a essa idéia é a de “prequestionamento explícito”, em que se
exige que o artigo de lei tenha sido citado pelo acórdão objeto de recurso.”
E acrescenta DINAMARCO, apud MEDINA (2002, p.319), que o chamado
prequestionamento implícito há de ser suficiente, desde que esteja fora de dúvida a
intenção das partes em discutir a causa sobre fundamentos ligados à ordem jurídica
federal. Calcada a discussão sobre determinada categoria jurídica (v.g., vícios de
consentimento, responsabilidade civil extracontratual, a regra pacta sunt servanda
etc), consideram-se prequestionados os pontos referentes à disciplina dessa
categoria na lei, ainda que a parte ou o acórdão não haja feito expressa alusão a
artigos.
72
Para JURANDIR FERNANDES DE SOUZA (RT, v.693, p.93-99), no
prequestionamento explícito, exige-se que a decisão recorrida haja feito expressa
menção ao dispositivo legal tido por infringido.
E essa é, inclusive, a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, conforme se extrai dos precedentes abaixo colacionados:
“Conquanto se dispense o prequestionamento explícito dos dispositivos
apontados no recurso como violados, é indispensável, para que o recurso
especial possa ser conhecido, que a matéria nele ventilada tenha sido
objeto de apreciação no acórdão recorrido” (STJ, REsp 49.148-SP, 4ª T. rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 30.05.1995, DJU 19.06.1995,
p.18.709).”
“Agravo regimental no recurso especial. Prequestionamento implícito.
Auxílio suplementar. Auxílio-acidente. Transformação. Lei mais benéfica.
Incidência. 1. Na linha do entendimento desta Corte, para preenchimento do
requisito do prequestionamento é necessário que as matérias trazidas ao
exame do Superior Tribunal de Justiça tenham sido efetivamente apreciadas
pelo acórdão recorrido, não havendo falar na necessidade de expressa
menção aos dispositivos legais tidos por violados. (AgRg no REsp
365.079/SP – Rel. Min. Paulo Gallotti – 6ª T. j. em 18.11.2004 – DJ
02.10.2006 – p.317).”
“Processual civil. Locação. Recurso especial. Prequestionamento implícito.
Ocorrência. Penhora. Embargos de terceiro. Posse oriunda de contrato
particular de permuta e cessão de direitos. Legitimidade ativa. Existência.
Registro imobiliário. Desnecessidade. Súmula 84/STJ. Violação ao art.
1.046, § 1º, do CPC e dissídio jurisprudencial configurados. Recurso
especial conhecido e provido. 1. A teor da pacífica e numerosa
jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o
prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. A
exigência tem como desiderato principal impedir a condução a esta Corte de
questões federais não debatidas no Tribunal de origem. Hipótese em que,
malgrado o acórdão recorrido não tenha feito expressa indicação ao art.
1.046, § 1º, do CPC, a tese jurídica defendida pelos recorrentes –
possibilidade de oposição de embargos de terceiro possuidor de imóvel
constrito com base em “contrato particular de permuta e cessão de direitos”
foi abordada no acórdão recorrido (REsp 551.076/RS – Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima – 5ª T. – j. em 22.08.2006 – DJ 18.09.2006 – p. 351).”
MANCUSO (2002, p.234), inclusive, comenta essa orientação mais branda do
STJ, indicando precedentes daquela Corte:
“Nessa linha moderada que, como dissemos, nos parece o melhor caminho
a seguir, há diversas decisões do STJ, conforme dá notícia o Min. Athos
Gusmão Carneiro: “A orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça,
73
em Sessão Plenária, foi no sentido de que o prequestionamento implícito
‘consiste na apreciação, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que
envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente. Nestes
termos, tem o Superior Tribunal de Justiça admitido o prequestionamento
implícito. São numerosos os precedentes nesta Corte que têm por ocorrente
o prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão
impugnado a referência ao número e à letra da norma legal, desde que a
tese jurídica tenha sido debatida e apreciada’ (Corte Especial, REsp
155.621, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, v.u., DJU 02.06.1999)”. Prossegue o
Min. Gusmão Carneiro: “Dos EREsp. 166.147, de que foi relator o Min.
Eduardo Ribeiro, j. 15.12.1999, constou haver a Corte decidido, à
unanimidade, que não há necessidade de menção explícita, no acórdão
recorrido, do dispositivo legal dito contrariado, sendo suficiente haja sido
debatida a questão jurídica para que se considere atendido o requisito do
prequestionamento.”
Já no Supremo Tribunal Federal, a orientação, mais rígida, é no sentido da
exigência do prequestionamento explícito da matéria constitucional, tendo o Min.
Sepúlveda Pertence salientado, conforme expõe MANCUSO (p.235), que sendo o
recurso extraordinário um instrumento de revisão in jure, “não investe o Supremo de
competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que
poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de
pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso
extraordinário. Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente
explícito, o chamado ‘prequestionamento implícito’ não é mais do que uma simples e
inconcebível contradição em termos” (AgRg 253.566-6, DJU 03.03.2000).
Esse rigor por parte do Excelso Pretório, contudo, vem sendo objeto de
mitigação, conforme aponta RODRIGO KLIPPEL (2008, p.389), para quem a
assertiva genérica que atribui ao STF o prequestionamento explícito e ao STJ o
implícito não mais corresponde à realidade das duas cortes, que hoje estão
uniformizando seu entendimento, e adotando o chamado “prequestionamento
implícito”. E comprova sua assertiva com base em dois precedentes da Excelsa
Corte, ambos da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, distantes entre si pelo
lapso de um ano, os quais, pela importância dentro do presente trabalho, abaixo
transcrevemos:
“Recurso extraordinário: descabimento: alegada violação dos arts. 5º, LV;
37, caput, XIII; 39; 61, § 1º, II, “a” e “b”; da Constituição – fundamento do RE
– não discutida pelo acórdão recorrido, nem objeto de embargos de
74
declaração, não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado
“prequestionamento implícito” (Súmulas 282 e 356) (AI-AgRg 508418/BA –
Rel. Min. Sepúlveda Pertence – 1ª T. – j. em 27.09.2005 – DJ 14.10.2005)”
“1. Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento
do dispositivo constitucional tido por violado (CF, art. 5º, XXXVI), não
admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado “prequestionamento
implícito” (Súmula 282). 2. Recurso extraordinário e prequestionamento. O
prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional
invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão,
mas é necessário que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto
da norma que nele se contenha. (AI-AgRg 585604 – Rel. Min. Sepúlveda
Pertence – j. em 05.09.2006 – 1ª T. – DJ 29.09.2006)”
Referidos precedentes apontam um alinhamento entre as jurisprudências do
STJ e STF no tocante à exigência do prequestionamento implícito da questão
federal ou constitucional pelo acórdão regional, tornando, cada vez mais, rarefeita de
conteúdo e meramente acadêmica a discussão acerca da divergência de
entendimento sobre o prequestionamento entre essas cortes.
Cite-se, ainda, precedente da lavra da Ministra Ellen Gracie que dispensou o
preenchimento do requisito do prequestionamento de um recurso extraordinário sob
o fundamento de dar efetividade a posicionamento do STF sobre questão
constitucional, adotado em julgamento de outro recurso extraordinário (AI 375.011),
referido por DIDIER JR. (2006. p.110), em que a Ministra manifestou-se
expressamente sobre a transformação do recurso extraordinário em remédio de
controle abstrato de constitucionalidade:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE
VENCIMENTO CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º,
CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO
STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS
ANÁLOGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART.101 DO
RISTF).
Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da
matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a
Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão
Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o
art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre – cujo acórdão não
consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer
referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de
constitucionalidade da referida norma municipal.
75
Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do
recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de
constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão,
mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case.
O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de
inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça
estadual, processo que, por força do art. 101 do RISTF, deve ser
imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao
Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda
Pertence. (AI-AgRg 375.011 – Rel. Min. Ellen Gracie – j. em 05.10.2004 – 2ª
T. – DJ 28.10.2004)”
Referidos precedentes apontam, portanto, um abrandamento no rigor no
entendimento do STF a respeito da exigência do prequestionamento, elogiável a
nosso sentir, pois reflete maior preocupação com o que realmente tem importância
no tocante ao prequestionamento: o debate acerca da questão jurídica posta, e não
menção a tal ou qual artigo de lei ou da constituição.
76
CONCLUSÃO
Postas essas considerações, e examinadas as principais e mais relevantes
questões que interessam ao presente trabalho, chegamos às seguintes conclusões
a respeito do prequestionamento:
1. Desde a inserção do recurso extraordinário no direito pátrio, o requisito do
prequestionamento sempre esteve presente na sistemática referente à
admissibilidade de tal recurso, sendo inicialmente previsto de forma expressa
no texto constitucional, e posteriormente tendo seu vocábulo suprimido, o que
ocasionou, ao nosso ver, toda a controvérsia e discussão sobre sua
existência e exigibilidade, embora nunca tivesse sido dispensado;
2. Com relação ao sistema de admissibilidade dos recursos extraordinário e
especial pelos Tribunais Superiores, entendemos que o prequestionamento é
condição ou pressuposto nele inserido de forma intrínseca e indissolúvel, por
ser inerente à finalidade desses recursos, que é a tutela da higidez do
ordenamento jurídico;
3. Embora a corrente que sustenta estar o prequestionamento atualmente
inserido no texto constitucional sob a cláusula “causas decididas” nos pareça
razoável, dela não partilhamos, por entender que a referida locução não
apresenta precisão capaz de infirmar tal conclusão, bem como que o atual
sistema de admissibilidade dos apelos extremos não prescindiria do
prequestionamento, esteja ele inserto ou não no texto constitucional, por se
tratar de aspecto inseparável da finalidade a que se propõem tais recursos;
4. O prequestionamento é de fundamental importância para a atuação dos
Tribunais Superiores, pois consiste em um dos mais seguros freios à
interposição de recursos a eles dirigidos, sendo essencial ao seu
processamento e julgamento, além de viabilizar a regular atividade dessas
cortes, eis que, sem uma medida como essa, que sem dúvida corresponde a
uma das mais corretas políticas processuais coligadas ao STJ e ao STF, tais
instâncias seriam, na prática, inviáveis;
77
5. Entre as correntes que estudam a natureza do prequestionamento (como
manifestação do órgão jurisdicional recorrido acerca da questão constitucional
ou federal ou como manifestação das partes, perante o órgão jurisdicional
recorrido) posicionamo-nos de acordo com a primeira, por entender que o
requisito do prequestionamento somente é atendido quando há o necessário
pronunciamento do tribunal de origem sobre a questão jurídica, não obstante
tenha havido provocação da parte para tal fim.
Isto porque, embora concordemos que na maioria dos casos o tribunal
de manifesta em decorrência de terem as partes levado a controvérsia a
exame, é somente com o pronunciamento da corte regional que se terá por
prequestionado o tema que eventualmente será examinado pelo STF ou STJ.
Entendimento em sentido contrário – de que o prequestionamento decorre da
manifestação das partes – nos levaria à conclusão que consideramos
absurda, no sentido de que, havendo provocação das partes sem
manifestação do tribunal regional, atendido estaria o pressuposto do
prequestionamento, o que inclusive é rechaçado pela jurisprudência dos
referidos sodalícios;
6. Quanto aos entendimentos sobre em que consiste o prequestionamento
implícito e explícito, e os diversos enquadramentos do assunto, filiamo-nos
àquela orientação que tem no prequestionamento implícito a idéia de que tal
pressuposto de admissibilidade se concretiza por meio do julgamento de uma
determinada tese jurídica pelo acórdão proferido pelo tribunal de origem. Isto
porque, embora tenha discutido o ponto controvertido em confronto com as
prescrições genéricas do ordenamento, a decisão recorrida não faz menção
expressa ao artigo de lei que contém a informação com base na qual se
decidiu, o que decorre do fato de que as normas jurídicas são proposições
que emanam de enunciados prescritivos – artigos de lei – não havendo
necessidade de transcrever tais artigos, já que a ninguém é lícito alegar o
desconhecimento da lei, muito menos ao órgão jurisdicional incumbido de sua
uniformização.
78
No que diz respeito ao prequestionamento explícito, entendemos
presente quando exigido que a decisão recorrida haja feito expressa menção
ao dispositivo legal tido por infringido;
7. Assim como a maioria da doutrina, bem como o STJ, entendemos que o
prequestionamento implícito é suficiente para a demonstração do exame da
questão jurídica federal ou constitucional pelo tribunal de origem, e, como
demonstramos, o próprio STF, a princípio mais rígido, ao eximir que o
prequestionamento das matérias jurídicas seja feito de forma explícita, isto é,
com expressa menção ao dispositivo legal tido por infringido, vem abrandando
seu rigorismo, ao aceitar o exame implícito das questões jurídicas como
suficiente à demonstração do prequestionamento.
79
REFERÊNCIAS
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ed., São Paulo, 1942.
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recursos extraordinários. Revista de Processo, São Paulo, v.74, p.118, abril-junho
de 1994.
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Polêmicos e Atuais dos Recursos, São Paulo: RT, 2006. v.10, p.104-121.
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STF. Revista Autônoma de Processo, Curitiba: Juruá Editora, 2008. n.3, abril-junho
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Extraordinário: Roteiro para a advocacia no STJ e no STF. São Paulo: Forense,
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NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos
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ROGERIO SOARES DE SOUZA
O Prequestionamento como condição de
admissibilidade dos recursos extraordinário e
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Brasília-DF
2008
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