0
Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
PRÓ-REITORIA
DE GRADUAÇÃO
TRABALHO
DE CONCLUSÃO
DE CURSO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
Curso de Direito
A CIRURGIA PLÁSTICA NO BRASIL
A CIRURGIA
PLÁSTICA NO BRASIL
(RESPONSABILIDADE
(RESPONSABILIDADE
PELO ERRO
MÉDICO)
PELO ERRO MÉDICO)
Autor: Rodrigo Moraes Silva
Por: Rodrigo Moraes Silva
Orientador:
Prof. Msc.
Fátima
Silva dos
Santos
Orientador:
Prof.Maria
Msc.de
Maria
deda
Fátima
Martins
BRASÍLIA
2009
1
RODRIGO MORAES SILVA
A CIRURGIA PLÁSTICA NO BRASIL (RESPONSABILIDADE PELO ERRO
MÉDICO)
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito
Orientador: Prof. Msc. Maria de Fátima
Martins da Silva Dos Santos
Brasília
2009
2
Monografia de autoria de Rodrigo Moraes Silva, intitulada “A CIRURGIA
PLÁSTICA
NO
BRASIL
(RESPONSABILIDADE
PELO
ERRO
MÉDICO)”,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em (____/____/________), defendida e aprovada
pela banca examinadora abaixo assinada:
______________________________________________________
Prof. Msc. Maria de Fátima Martins da Silva dos Santos
Orientador
Direito - UCB
______________________________________________________
Prof. (titulação). (Nome do membro da banca)
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
______________________________________________________
Prof. (titulação). (Nome do membro da banca)
(Curso/Programa) – (sigla da instituição)
Brasília
2009
3
À Deus, à minha família e à meus amigos
pelo apoio incondicional em todas as
horas e a todos que me ajudaram nessa
jornada.
4
RESUMO
SILVA, Rodrigo Moraes. A cirurgia plástica no Brasil (responsabilidade pelo erro
médico). Trabalho de conclusão de curso de (graduação) – Curso de Direito,
Universidade Católica de Brasília (UCB), Brasília, 2009.
O presente estudo versa sobre a incidência do erro médico em cirurgias
plásticas estéticas, demonstrando o posicionamento da doutrina e jurisprudência
quanto
à
responsabilidade
civil a
que
está
submetido este
profissional.
Preliminarmente, será abordado conceito e evolução histórica do instituto da
responsabilidade civil de forma geral, bem como teorias acerca do tema,
diferenciando a responsabilidade civil e penal, contratual e extracontratual, subjetiva
e objetiva. Para uma melhor compreensão do tema há um capítulo voltado para a
atividade médica, tratando dos direitos e deveres dos pacientes e médicos,
obrigação contratual e extracontratual vinculada à relação médico/paciente. Desta
forma, questões como contrato médico e sua natureza jurídica, responsabilidade civil
do médico, culpa e erro médico serão analisadas para facilitar o entendimento à
cerca do tema principal. Como foco principal, o último capítulo discorre sobre a
responsabilidade civil na cirurgia plástica estética abordando a responsabilidade de
meios e de resultado a que pode ser submetido o cirurgião, bem como das
conseqüências advindas das intervenções cirúrgicas. O capítulo trata também da
possibilidade do paciente buscar guarita no Código de Defesa do Consumidor
quando for vítima de um erro médico.
Palavras- Chave: Cirurgia Plástica – Erro médico – Responsabilidade Civil.
5
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
CAPÍTULO I: TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............. 10
CONCEITO E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........... 10
OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE ....................................................... 11
EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................. 12
RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL ....................................................... 15
RESPONSABILIDADE OBJETIVA ............................................................... 17
1.5.1
1.6
Teoria do risco ........................................................................................... 18
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA............................................................. 21
1.6.1
1.7
1.8
Teoria da Culpa .......................................................................................... 22
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ............... 25
RESPONSABILIDADE POR FATO DE OUTREM ....................................... 27
2
2.1
2.2
2.3
2.4
CAPÍTULO II: DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ................... 29
ASPECTOS HISTÓRICOS DA ATIVIDADE MÉDICA .................................. 29
NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ...... 30
A RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL .................................................. 32
ASPECTOS ESPECÍFICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA ..... 34
2.4.1
Generalidades ............................................................................................ 34
2.4.2 Do dano ....................................................................................................... 35
2.4.2.1
Dano patrimonial ....................................................................................... 36
2.4.2.2
Dano Moral ............................................................................................... 37
2.4.2.3
Dano estético ............................................................................................ 39
2.4.2.4
Dano reflexo .............................................................................................. 39
2.4.2.5
Da iatrogenia............................................................................................. 40
2.4.3
Culpa médica .............................................................................................. 42
2.4.4
2.5
Nexo de causalidade na responsabilidade médica ................................. 46
NATUREZA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE MÉDICO E PACIENTE .. 47
2.5.1
Teoria do mandato ..................................................................................... 47
7
2.5.2
Teoria do contrato inominado, atípico ou sui generis ............................ 48
2.5.3
2.6
Teoria do arrendamento de serviços........................................................ 49
RELAÇÃO MÉDICO/PACIENTE .................................................................. 49
2.6.1
Do paciente ................................................................................................. 50
2.6.2
2.7
2.8
Do médico ................................................................................................... 51
EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA............................................................ 53
ERRO MÉDICO ........................................................................................... 54
2.8.1
Conceito de erro médico ........................................................................... 54
2.8.2
O regramento jurídico regente .................................................................. 56
2.8.3
Erro profissional......................................................................................... 56
2.8.4
Do erro culposo ou médico ....................................................................... 58
2.8.5
Acerto e erro ............................................................................................... 60
2.8.6 Tipos de erro .............................................................................................. 61
2.8.6.1
Ação culposa e dolosa .............................................................................. 61
2.8.6.2
Erro grotesco ............................................................................................ 62
2.8.6.3
Erro induzido ............................................................................................. 62
2.8.6.4
Improvisação perigosa .............................................................................. 63
2.8.6.5
Comportamento condenável ..................................................................... 63
2.8.6.6
Erro de diagnóstico ................................................................................... 63
3
CAPÍTULO III: RESPONSABILIDADE CIVIL NAS CIRURGIAS
ESTÉTICAS .............................................................................................................. 65
3.1
O QUE VEM A SER CIRURGIA PLÁSTICA ................................................ 65
3.1.1
Cirurgia reconstrutiva, reparadora ou corretiva ...................................... 65
3.1.2
3.2
3.3
3.4
Cirurgia estética, embelezadora ou estrutural ........................................ 66
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO ......................... 66
OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO EM CIRURGIAS PLÁSTICAS69
ATIVIDADE MÉDICA SOB A ÓTICA CONSUMERISTA .............................. 78
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 84
BIBLIOGRAFIA ................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
7
INTRODUÇÃO
Frente à crescente onda descontrolada em busca de cirurgias plásticas com a
finalidade puramente estética, observa-se que tal demanda tem ocasionado um
acumulo de processos nos tribunais de todo o país. De acordo com a matéria
publicada no site da “Sociedade Brasileira de Cirurgias Plásticas”1, no dia 13 de
Fevereiro de 2009, demonstrou-se que o Brasil está entre os países que mais
realizam procedimentos cirúrgicos estéticos. Para se ter uma pequena noção sobre
a quantidade de cirurgias realizadas no país, o jornal traz que entre setembro de
2007 a agosto de 2008, foram realizadas em média 1.252 cirurgias plásticas por dia,
num total de 547 mil cirurgias dentro do período informado. Os dados da pesquisa
foram solicitados pela Sociedade Brasileira de Cirurgias Plásticas (SBCP) ao
instituto Datafolha.
A crítica se deu ao verificar que dentro dessa especialidade cirúrgica, havia
uma certa preocupação em relação à qualidade dos profissionais que atuavam nesta
área. A matéria acima exposta traz dados significativos do Conselho Regional de
Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP), o qual preconiza que entre 2001 e
2008, 97% dos médicos denunciados ao órgão por erro médico na execução de
cirurgias plásticas não possuíam o título de especialista na área. Assim grande parte
destas denúncias chega a parar no Superior Tribunal de Justiça.
O estudo será desenvolvido com base em uma pesquisa profunda, realizada
por meio de pesquisa bibliográfica, com base na doutrina e na jurisprudência, bem
como no ordenamento jurídico e em periódicos. A monografia será embasada,
principalmente, em teses desenvolvidas por autores nacionais confrontadas com o
posicionamento do Poder Judiciário acerca da matéria.
É importante frisar que a pesquisa se utilizou do Direito Comparado, em
decorrência da relevância teórica e da problemática que envolve o assunto. Devido à
corrida aos cirurgiões plásticos em busca do padrão de beleza difundido na
1
Disponível em: <http://www.cirurgiaplastica.org.br/publico/ultimas09.cfm>. Acesso em 15 de Outubro de
2009.
8
sociedade, os procedimentos cirúrgicos evoluem cada vez mais graças aos avanços
tecnológicos, todavia tais avanços requerem uma regulamentação mais rígida.
Com o crivo de melhor elucidar as mazelas que conspiram em desfavor do
tema, será abordado aspectos referente à responsabilidade civil de modo geral, de
forma introdutória, destacando conceitos e espécies que fazem alusão ao tema,
como: responsabilidade objetiva e subjetiva; teoria do risco; teoria da culpa;
responsabilidade contratual e extracontratual, entre outros.
O segundo capítulo adentrará na esfera de conhecimento onde se relacionam
o Direito e a Medicina, então, com o intuito de aclarar o estudo a ser desenvolvido e
fornecer uma estrutura didática, buscar-se-á discorrer sobre a natureza jurídica da
Responsabilidade Civil do Médico. Assim será demonstrada a distinção feita na
doutrina entre a responsabilidade por violação derivada de um negócio jurídico
(responsabilidade contratual) da responsabilidade advinda de um ato que viola as
regras de convivência social ferindo o ordenamento jurídico (responsabilidade
extracontratual). Conseqüentemente, observar-se-á os aspectos específicos da
Responsabilidade Civil Médica, caracterizando o que venha a ser dano e suas
espécies, bem como o que venha a ser culpa médica e nexo de causalidade.
Já é cediço da dificuldade de se definir a natureza do contrato firmado entre o
médico e o paciente, haja vista haver divergência na doutrina sobre qual espécie de
contrato ele se enquadra. Portanto, será feito um breve comentário acerca da
matéria analisando a espécie que melhor se enquadra ao contrato realizado entre o
médico e o paciente.
Não obstante ser o erro médico o foco principal da presente monografia, ele
chegará a figurar como um dos carros chefes do estudo, por ser um tópico
indispensável na concatenação do objetivo a que se reveste tal estudo. Assim, será
visto o conceito de erro médico, as leis que incidem sobre a matéria, bem como as
modalidades de erros médicos existentes na doutrina.
No último capítulo será colocado à baila o tema principal deste trabalho, a
Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico no Brasil. Tentar-se-á demonstrar o
9
posicionamento da doutrina e jurisprudência acerca desta problematização. De início
será exposto o conceito de cirurgia plástica estética ou embelezadora, bem como de
cirurgia
plástica
reparadora
ou
reconstrutiva,
logo
após
será
tratado
a
Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico, dando ênfase a saber se o cirurgião
plástico
que
se
dispõe
a
realizar
cirurgias
meramente
estéticas
será
responsabilizado da mesma forma que um médico comum ou, até mesmo, um
cirurgião plástico que realiza somente cirurgias reparadoras. Já ao final,
abordaremos a possibilidade do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8078/90,
reger a relação nascida entre médico e paciente.
10
1
1.1
CAPÍTULO I: TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL
CONCEITO E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
De acordo com o doutrinador Cavalieri Filho2 a responsabilidade civil, em seu
sentido etimológico, exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação, sendo
que no sentido jurídico o vocábulo não foge dessa idéia.
Para ele a responsabilidade traz consigo a idéia de dever jurídico originário e
o dever jurídico sucessivo, ou seja, a violação de um dever jurídico originário ou
primário configura um ato ilícito que poderá acarretar um dano a outrem, fazendo
com que nasça um novo dever jurídico de reparar a lesão ora sofrida chamada de
dever jurídico sucessivo ou secundário.
Ainda o doutrinador lembra que:
[...] todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, aí,
um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que
descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano.
Retomando a idéia de dever jurídico, a ordem jurídica contém deveres que, a
depender da natureza jurídica a que eles se vinculam, podem ser de natureza
positiva, ou seja, de dar ou fazer, ou de natureza negativa, de não fazer ou tolerar
que se faça. Há que se falar em um dever geral de não prejudicar a ninguém,
expresso pelo Direito Romano através da máxima neminem laedere3.
Propugna o referido doutrinador que “entende-se, assim, por dever jurídico a
conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da
convivência social” (2009, p. 2).
Destarte, não se tratar de mero conselho ou
recomendação, mas trata-se de uma imposição, de uma ordem que tem por objetivo
criar obrigações, submetendo as pessoas de certa comunidade à vontade do
ordenamento legal.
2
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 2.
Neminem laedere: a ninguém se deve lesar. Disponível em: <http://br.vlex.com/tags/neminem-laedere1425120> Acesso em 13 de setembro de 2009.
3
11
1.2
OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
Com o intuito de continuar a conceituar o instituto da responsabilidade há que
se fazer uma importante distinção entre a obrigação e a responsabilidade. A
responsabilidade sucede a obrigação, ou seja, a obrigação é um dever jurídico
originário enquanto que a responsabilidade será um dever jurídico sucessivo
decorrente do não-cumprimento da obrigação. O entendimento se torna mais
evidente quando demonstrado por uma situação corrente do dia-a-dia como uma
prestação de serviço, caso que alguém se compromete a prestar um certo tipo de
serviço profissional a outrem, assumindo uma obrigação perante outrem (obrigação
originária). Caso não haja o cumprimento desta obrigação, que seria a prestação do
serviço profissional, o indivíduo estaria violando o dever jurídico de prestação de
serviço entre os contratantes, nascendo a responsabilidade de compor o prejuízo
advindo do não-cumprimento da obrigação originária.
O art. 389 do Código Civil traz essa distinção entre obrigação e
responsabilidade quando expressa:
Art. 389.
Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado.
Então, Cavalieri Filho4 explica que quando o artigo fala de obrigação, ele esta
falando do fato que originou a relação jurídica entre os contraentes de uma
prestação qualquer e ao se falar em perdas e danos decorrente do não cumprimento
da obrigação contratada, nada mais é que o advento da responsabilidade sucessiva
a ausência da execução do contratado por uma das partes, o que fez uma das
partes incorrer em prejuízo.
Nesse sentido leciona Aguiar Dias5:
4
5
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 3.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 149.
12
Se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também o é. Quando
ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da
responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à
obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo
conseqüente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com
mais vigor se observamos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na
vontade comum das partes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito de
inexecução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo, advém, muito ao contrário,
contra a vontade do devedor: esse não quis a obrigação nova, estabelecida com a
inexecução da obrigação que contratualmente consentira. Em suma: a obrigação
nascida do contrato é diferente da que nasce de sua inexecução. Assim sendo, a
responsabilidade contratual é também fonte de obrigações, como a responsabilidade
delitual. Nos dois casos, tem lugar uma obrigação; em ambos, essa obrigação produz
efeito.
1.3
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A responsabilidade civil tem suas bases alicerçadas no Direito Romano. A
sociedade romana foi responsável pelos primeiros princípios relacionados à
responsabilização dos atos da vida civil, no entanto o instituto da responsabilidade
civil veio pelo passar dos anos evoluindo até chegar no entendimento hodierno,
como cita o doutrinador Venosa6 em sua obra Direito Civil:
[...] o conceito de reparar o dano injustamente causado somente surge em época
recente da história do Direito. O famoso princípio da Lei do Talião, da retribuição
do mal pelo mal, „olho por olho‟, já denota uma forma de reparação do dano. Na
verdade, o princípio é da natureza humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto
perpetrado contra a pessoa, a família ou o grupo social.
Assim, no mesmo sentido, segue o posicionamento do doutrinador Cavalieri
Filho7 de que “o anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se
no mais elementar sentimento de justiça”. Explica, ainda, que no início a resposta
humana ao dano sofrido era a vingança, ou seja, os indivíduos se valiam da
autotutela para resolver problemas particulares. Não passava de uma atitude
primitiva, selvagem.
6
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
16.
7
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 17-24.
13
Com o mesmo entendimento, Venosa8 e Coutinho9 comentam que devido aos
vários excessos cometidos na execução de vinganças de familiares para reparar o
dano sofrido por um de seus pares, passou-se para o domínio público o poder de
intervir nas querelas entre os cidadãos e dessa forma definir quais os casos que
poderiam ou não haver vingança, assim estabelecia a Lei das XII Tábuas
influenciada pela pena de Talião do Código de Hammurabi (quem um olho furou,
que lhe seja furado um olho; quem fez perder dentes, dentes lhe sejam arrancados).
Todavia, foi com o advento da Lex Aquiliana de damno10 que introduziu no
Direito a idéia de culpa como pressuposto da obrigação de indenizar, esta lei surgiu
por volta do fim do século III início do século II a.C..11
Venosa (2007, 16) comenta em sua obra que:
[...] o sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o
princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados,
independentemente de relação obrigacional preexistente.
O advento da culpa como um meio de responsabilizar um dos sujeitos da
relação contratual, acaba por trazer uma responsabilidade extracontratual por não
haver esta especificação no contrato inicial. Sendo que a Lex Aquiliana tratava de
um meio que tinha o titular de bens e direito de obter o pagamento de uma
penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens,
conforme ensina o doutrinador Venosa em páginas supracitadas. Ou seja, o advento
da culpa fazia nascer o direito a reparação para retornar ao estado a quo ao da
relação que originou o dano a uma das partes. Tinha-se a culpa como punível e a
culpa se dava pela imprudência, negligência ou imperícia, bem como pelo dolo.
Destarte que ao passar dos tempos o entendimento de culpa sofreu algumas
transformações.
8
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
16.
9
COUTINHO, Léo Meyer. Responsabilidade Ética Penal e Civil do Médico. Florianópolis: Brasília Jurídica,
1997, p. 7-8.
10
Lex Aquiliana de damno: lei extracontratual de dano. Disponível em:
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/b/damno/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_latim_fore
nse.html>. Acesso em 13 de setembro de 2009;
11
TARTUCE, Flávio. A Responsabilidade Civil Subjetiva como regra geral no Novo Código Civil. Disponível
em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 09 de Setembro de 2009.
14
Ressalta-se que a aplicação da pena privada tinha o caráter de punição, não
se falava em caráter indenizatório da pena privada. Porém, a escolha do particular
em reaver seu dano por meio de pecúnia começou a incutir no meio jurídico a idéia
de reparação.
Garcez Neto12 ensina, em sua obra, que a Lei Aquilia estendeu seu conceito a
partir do século XVII por intermédio da Escola do Direito Natural, momento em que a
teoria da reparação de danos somente começou a ser perfeitamente compreendida
quando os juristas equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situase na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. Então, transferiu-se
para a noção de dano o fenômeno da indenização e não para o advento da culpa
como era anteriormente.
Coutinho13 comenta que a Segunda Grande Guerra, um período de grandes
acontecimentos, marcado pela evolução tecnológica, econômica e industrial, um
verdadeiro salto na evolução humana, trouxe importantes mudanças nos princípios
acerca do dever de indenizar. Paralelo a evolução social houve uma constante luta
pelo aperfeiçoamento dos instrumentos jurídicos com o intuito de não permitir que o
direito se tornasse defasado diante das mudanças sociais da época.
Venosa14 nos esclarece que as soluções indenizatórias, dentro ou fora do
processo judicial, devem ser constantemente renovadas para estarem adequadas às
necessidades práticas do homem contemporâneo. Por esta e outras razões, a
responsabilidade extranegocial fez surgir tentativas de soluções, as quais nem
sempre estão arraigadas aos velhos conceitos da clássica responsabilidade
aquiliana de outrora.
Monteiro15 destaca que
12
GARCEZ NETO, Martinho. Pratica da responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Jurídica e Universitária, 1972,
p. 29.
13
COUTINHO, Léo Meyer. Responsabilidade Ética Penal e Civil do Médico. Florianópolis: Brasília Jurídica,
1997, p. 10.
14
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
18.
15
MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Lisboa: Almedina,
2003, p. 15-16. apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 17.
15
[...] só desta forma se evitará um divórcio entre o direito e a vida e se impedirá a
„revolta dos fatos contra o código‟, e só assim, afinal, o direito ganhará sentido e
razão de ser. (...) o cumprimento dessa função dinamizadora e de modelação impõe
que o direito se ofereça como sistema aberto e dinâmico, capaz de acompanhar e, ao
mesmo tempo, orientar a evolução social, de que ele próprio é agente ativo.
Após breve explanação sobre a evolução histórica da responsabilidade civil
nota-se a dinâmica que envolve este instituto do direito, o nascimento da culpa, a
caracterização do dano, o direito a indenização como forma de compensação para o
retorno ao estado a quo e a evolução no decorrer dos anos desta ferramenta do
direito.
1.4
RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL
A responsabilidade pode ser de várias naturezas, todavia todas elas sempre
vão se caracterizar por uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico
imposto pela lei.
Assim, Coutinho16 leciona a respeito dos vários gêneros de responsabilidade,
evidenciando
a
diferença
existente
entre
a
responsabilidade
civil
e
a
responsabilidade penal, pois pode haver tanto o ilícito civil quanto o ilícito penal. Há
que se tecer alguns comentários a respeito das diferenças existentes entre elas, mas
a contrariedade entre a conduta e a norma jurídica sempre haverá independente do
gênero que seja tratado. O tratamento dado a cada caso, seja civil ou penal, levará
em consideração a norma jurídica imposta pelo ordenamento jurídico ao caso
concreto. Sendo a conduta praticada pelo agente contrária a uma norma penal será
aplicada uma norma de Direito Público, todavia, caso a conduta praticada infringir
uma norma cível, será aplicada ao caso uma norma de Direito Privado.
16
COUTINHO, Léo Meyer. Responsabilidade Ética Penal e Civil do Médico. Florianópolis: Brasília Jurídica,
1997, p. 14-15.
16
Em sua obra Cavalieri Filho17 cita que ambos os gêneros de responsabilidade
se caracterizam pela violação de um dever jurídico, então por mais que vários
doutrinadores tentem visualizar uma diferença substancial entre o ilícito civil e penal,
não há grande diferença entre as duas formas de responsabilidade. A única
diferença visível entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal está
vinculada ao maior ou ao menor grau de gravidade ou imoralidade de uma em
relação à outra.
Segue as palavras do supracitado doutrinador:
O ilícito civil é um minus ou reidum em relação ao ilícito penal. Em outras palavras,
aquelas condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais de maior
relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a repressão das
condutas menos graves.
Venosa18 propugna que:
[...] a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita, em princípio a
responsabilidade penal ocasiona o dever de indenizar. Por essa razão, a sentença
penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano
decorrente da conduta criminal, na forma dos arts. 91, I do Código Penal, 63 do CPP
e 584, II o CPC. As jurisdições em nosso país são independentes, mas há reflexos no
juízo cível, não só sob o mencionado aspecto da sentença penal condenatória, como
também porque não podemos discutir no cível a existência do fato e da autoria do
ato ilícito, se essas questões foram decididas no juízo criminal e encontram-se sob o
manto da coisa julgada (art. 64 do CPP, art. 935 do atual Código Civil). De outro
modo, a sentença penal absolutória, por falta de provas quanto ao fato, quanto à
autoria, ou a que reconhece uma dirimente ou justificativa, sem estabelecer a culpa,
por exemplo, não tem influência na ação indenizatória que pode revolver
autonomamente toda a matéria em seu bojo.
Ainda, segundo o referido autor, a mesma conduta poderá ser objeto de uma
violação à lei civil e à lei penal, ora que dependerá da gravidade do fato. Um
indivíduo ao dirigir um veículo de forma imprudente, negligente ou sem a devida
perícia poderá causar um acidente de trânsito levando a óbito um pedestre, assim o
motorista estará sujeito a uma sanção penal pelo crime de homicídio culposo e,
também, estará sujeito a reparar o dano causado aos descendentes da vítima.
Destarte, a incidência de dupla sanção sobre o mesmo fato, uma de natureza
repressiva (penal) e a outra de natureza reparatória (civil).
17
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 14.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
17-18.
18
17
1.5
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Para Cavalieri Filho19 o instituto da responsabilidade civil no Brasil era, no
Código Civil de 1916, essencialmente subjetivista, já que todo o seu ordenamento
jurídico estava baseado na cláusula geral do art. 159 (culpa provada).
Entretanto, conforme cita o doutrinador Schreiber20:
A Constituição de 1988 abriu novos caminhos, não apenas por força da previsão de
hipóteses específicas (art. 7º, XXVIII; art. 21, XXIII; art. 37, § 6º), mas, sobretudo,
pela inauguração de uma nova tábua axiológica, mais sensível à adoção de uma
responsabilidade que, dispensando a culpa, se mostrasse fortemente comprometida
com a reparação dos danos em uma perspectiva marcada pela solidariedade social.
Pode-se citar aqui também a previsão legal trazida pelo Código de Defesa do
Consumidor no que tange a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou
serviços, sendo esta responsabilidade desvinculada da subjetividade advinda da
culpa e abrangendo várias relações na sociedade contemporânea.
O Novo Código Civil veio a corroborar com a posição constitucional quanto ao
tema da responsabilidade civil, consolidando o emprego da responsabilidade
objetiva em casos que anteriormente se aplicava a culpa presumida, exemplo: a
responsabilidade por fato de terceiro. Não obstante, veio a legislar sobre casos que
anteriormente não havia previsão legal, como era o caso da responsabilidade
empresarial, onde passa a ser da empresa a responsabilidade pelos danos
causados pelos produtos postos em circulação independente de haver ou não culpa
por parte da empresa, conforme o art. 931, do Código Civil.
19
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 150.
SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros da Reparação à
Diluição dos Danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 20.
20
18
Entretanto, o art. 927 do atual Código traz em seu parágrafo único, como
cláusula geral, a responsabilidade objetiva por atividades de risco, segue parte do
artigo que interessa ao estudo:
Art. 927. [...]
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
1.5.1 Teoria do risco
O dispositivo contido no art. 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro
traz consigo influência de ordenamentos jurídicos estrangeiros, conforme cita
Schreiber21 em sua recente obra. Esta norma foi inspirada no art. 493 do Código Civil
português de 1966 que prescreve:
Art. 493. [...]
2. Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua
própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los,
excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas
circunstâncias com o fim de os prevenir.
Sendo que o Código Civil português buscou guarita no Código Civil italiano,
que algumas décadas anteriores estabeleceu em seu art. 2.050:
Qualquer um que cause dano a outros no desenvolvimento de uma atividade
perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado ao
ressarcimento se não provar ter adotado todas as medidas idôneas a evitar o dano. 22
Quando o Código Civil brasileiro de 2002 diz que a reparação do dano será
“independente de culpa” indica que o legislador consagrou uma cláusula geral de
responsabilidade objetiva. Todavia, a cláusula é tão ampla e abrangente que,
conforme Cavalieri Filho23, a interpretação literal do art. 927 responsabilizaria
21
SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros da Reparação à
Diluição dos Danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 21.
22
No original: “Chiunque cagione danno ad altri nello svolgimento di un‟attività pericolosa, per sua natura o per
la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte lê misure idonee a
evitarei l danno.”
23
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 163.
19
objetivamente todos aqueles que exercessem alguma atividade de risco, destarte,
que até aquele que dirige seu veículo particular e se envolve em um acidente
deveria ser responsabilizado objetivamente, de acordo com a interpretação literal
deste artigo. Torna-se evidente a necessidade de limitar o verdadeiro alcance desta
norma. No momento que o aplicador do direito for colocar em pratica a norma
jurídica, deverá ele analisar as proporções do fato, bem como analisar o contexto
social, para depois aplicar a norma da melhor forma possível, dentro da devida
proporção. Portanto, seria interpretar a norma em sintonia com os anseios sociais. É
salutar expor a dificuldade que toda doutrina possui em determinar o sentido da
expressão “implicar, por sua natureza, risco”.
Conforme palavras do mestre Caio Mário24, nota-se que o Código Civil de
2002 adotou a teoria do risco criado, assim como expressa em sua obra de
Responsabilidade Civil:
Das modalidades de risco, eu me inclino pela subespécie que deu origem à teoria do
risco criado. Como já mencionei (Capítulo XVII, supra), ao elaborar o Projeto de
Código de Obrigações de 1965, defini-me por ela, no que fui seguido pelo Projeto de
Código Civil de 1975 (Projeto nº 634-B). Depois de haver o art. 929 deste Projeto
(art. 927 do Código) enunciado o dever ressarcitório fundado no conceito subjetivo,
seu parágrafo único esposa a doutrina do risco criado, a dizer que, independente da
culpa, e dos casos especificados em lei, haverá obrigação de reparar o dano quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
Há que se tecer um comentário sobre a parte do dispositivo que prescreve
“implicar, por sua natureza, risco”, já que por sua vez o legislador teve por objetivo
se referir àquelas atividades essencialmente perigosas ou àquelas atividades que
podem vir a causar algum risco? Pois a doutrina diferencia risco inerente do risco
adquirido. Haja vista que existem atividades que o risco é inerente, faz parte de sua
essência, esta intrinsecamente amarrada à sua natureza e ao seu modo de
execução.
Cavalieri Filho25 cita que:
24
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p.
284.
25
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 165-166.
20
[...] a cirurgia de uma pessoa idosa – ou mesmo outros tipos de cirurgia ou
tratamentos –, por si só, representa riscos que não podem ser evitados ainda que o
serviço seja prestado com toda a técnica e segurança. Transferir as conseqüências
desses riscos (inerentes) para o prestador do serviço seria ônus insuportável;
acabaria por inviabilizar a própria atividade.
A forma buscada para controlar estas atividades que possuem riscos
inerentes e não podem ser evitados, mesmo que o profissional haja com toda
diligência e zelo, esta na fiscalização da execução do serviço.
Segue o referido autor conceituando que risco adquirido se faz presente em
bens ou serviços que não possuem riscos aparentemente superiores àqueles
normalmente esperados por um homem médio, todavia tornam-se perigosos por
apresentarem algum vício ou defeito inesperado. Ou seja, as características
marcantes do risco adquirido são a imprevisibilidade e a anormalidade (CAVALIERI
FILHO, 2009, p. 166).
Há que se fazer uma ressalva no momento de aplicar a obrigação de
indenizar, pois esta não se vincula apenas a natureza da atividade, então, ela não
esta ligada apenas a perigosidade inerente ao bem ou serviço.
Destarte, para
aplicação da norma deve-se pautar pelo bom-senso, verificando que o advento do
dano decorrente da perigosidade inerente do bem ou serviço não dará ensejo à
busca de uma indenização, será necessário verificar que os danos causados vieram
em decorrência do risco adquirido.
Além de analisar o risco da atividade, deverá o aplicador do direito verificar a
condição de segurança que envolve o bem ou o serviço. Hodiernamente, cada vez
que o homem fica exposto ao perigo, torna-se mais evidente a necessidade de
segurança, então, por certo a empresa que se coloca a disposição para exercer
algum serviço ou colocar algum bem em circulação que se revista de perigo terá que
o exercer com segurança. O exercício da atividade perigosa revestida de segurança
evitará a ocorrência de dano a outrem. Mesmo que a ordem jurídica permita a livre
iniciativa também garante absoluta proteção do ser humano, então cada ser possui,
de forma inerente, o direito a segurança cuja violação obriga o ofensor a reparar o
dano.
21
Ensina Cavalieri Filho26 que a responsabilidade objetiva parte da idéia de
violação do dever de segurança gerando o dever de indenizar.
1.6
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Ao relatar o instituto da responsabilidade subjetiva, Venosa27 prescreve que o
Código de 1916 possuía como regra a responsabilidade subjetiva do agente, tal
teoria se baseava na culpa provada. Destarte, o já revogado Código de 1916 não
permitia outro tipo de responsabilidade que não fosse a responsabilidade subjetiva,
então outras teorias tiveram que se desenvolver a margem do Código Civil da época.
Por essa razão a evolução sofrida por este instituto no séc. XX se deu por meio de
leis espaças, assim pode-se evoluir, para alguns casos, da culpa provada para a
responsabilidade objetiva (teoria do risco).
O doutrinador Cavalieri Filho28 observa que o Código Civil de 2002 fez uma
modificação na disciplina da responsabilidade civil estabelecida pelo Código anterior,
por ter ele incorporado ao texto os avanços alcançados pela legislação brasileira.
Apesar do Código Civil de 2002 prestigiar a responsabilidade objetiva, no entanto
não significa dizer que a responsabilidade subjetiva tenha sido inteiramente afastada
do ordenamento jurídico, já que mesmo que não haja lei prevendo-a, a
responsabilidade subjetiva integra a essência do Direito. A responsabilidade
subjetiva vem do princípio maior do Direito fundamentado na premissa de que
nenhum ser humano poderá vir causar dano a outrem. Mesmo que o ordenamento
atual preveja de forma majoritária a responsabilidade objetiva, devido às evoluções
ocorridas no último século, a responsabilidade subjetiva terá seu espaço sempre que
não tenha algum dispositivo legal consagrando a responsabilidade objetiva.
26
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 22.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
2-3.
28
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 23.
27
22
A interpretação do art. 927 do Código Civil demonstra a previsão legal da
cláusula geral de responsabilidade subjetiva no momento em que prevê o seguinte
trecho: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Enfim, quem pratica ato ilícito e causa dano a outrem, deverá indenizar. No entanto,
o art. 927 não faz referência ao que seria ato ilícito, essa previsão legal esta no art.
186.
Art. 186.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Para esclarecer o tema o doutrinador Caio Mário29 traz em sua obra que, na
responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito. Pois o dever de
indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta
que constitui o ato ilícito. Na responsabilidade objetiva, o ato ilícito mostra-se
incompleto, pois é suprimido o substrato da culpa. No sistema da responsabilidade
subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilícito, que gera o dever de indenizar, está na
imputabilidade da conduta do agente.
Portanto, para caracterizar a responsabilidade civil deve-se estar presente o
ato ilícito (ato causador da lesão ao patrimônio ou a moral), o dano efetivamente
causado e o nexo de casualidade entre os dois primeiros, sendo que deve estar
presente a culpa ou o dolo na ação ou omissão que causou o dano.
1.6.1 Teoria da Culpa
Urge salientar a dificuldade que toda doutrina possui em estabelecer o
conceito de culpa, mesmo que não haja dificuldade em compreendê-la nos casos
29
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 33.
23
concretos. Venosa30 propugna que “Em sentido amplo, culpa é a inobservância de
um dever que o agente devia conhecer e observar”.
No mesmo sentido segue o mestre Aguiar Dias31 ao comentar que “A culpa é
falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte
do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado,
mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das
conseqüências eventuais de sua atitude”.
Rui Stoco32 define culpa como sendo “a culpa, genericamente entendida, é,
pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável.
Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o
subjetivo, do mau procedimento imputável”.
Ao se tratar da culpabilidade no campo civil, é dado o mesmo tratamento
independente do indivíduo ter agido com dolo ou culpa. Por conseguinte, ao se falar
de indenização as conseqüências serão as mesmas para a conduta culposa e para
a conduta dolosa.
Schreiber33 ao analisar o art. 186 do novel diploma expressa que a
responsabilidade esta ligada à culpa, no entanto não estatuem que a indenização
somente dependerá da culpa. Mesmo o ordenamento de 1916 e leis esparsas já
engatinhavam na aplicação da responsabilidade objetiva, ou seja, o advento, no
ordenamento jurídico brasileiro, da responsabilidade objetiva não se deu pelo
Código Civil de 2002, mas apenas se consolidou.
Ainda frisa Schreiber que a culpa civil em sentido lato abrange o ato tido como
doloso, bem como o ato eivado de negligência, imprudência e imperícia, ou seja,
culpa em sentido estrito. A distinção dada entre culpa e dolo se deu no Direito
Romano, que foi, por sua vez, adotada pelo Código Francês e outros ordenamentos.
30
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007,
p.22.
31
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 136.
32
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
66.
33
SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros da Reparação à
Diluição dos Danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 32.
24
Insta salientar que no campo da responsabilidade civil não se faz necessário verificar
se o agente agiu com dolo ou culpa, malgrado o advento de uma ou de outra
conduta, dará ensejo à responsabilidade de indenizar o dano ora causado, somente
fará diferença no quanto da indenização a ser aplicada ao caso concreto. A
indenização será mensurada a partir do efetivo prejuízo causado a uma das partes.
Continua a consignar o ora citado doutrinador os tipos de culpa que,
mormente, já são consagrados pela doutrina como sendo a negligência, imprudência
e a imperícia, onde todas se caracterizam por uma ação ou omissão voluntária,
todavia causando um resultado involuntário. Na negligência o resultado se dá pela
falta de cuidado, cautela, previsão e atenção por parte do indivíduo. Sendo que ao
agir de forma imprudente, o indivíduo se precipita, age de forma afoita sem que
preveja as conseqüências danosas do seu ato. A imperícia nada mais é que a
demonstração da falta de habilidade por parte daquele que executa uma profissão,
um ofício ou até mesmo mera atividade, é imperito o médico que ministra droga
errada ao paciente.
Gonçalves34 ensina que ao se analisar a culpa deve-se levar em consideração
a conduta que um homem médio teria diante de certo fato, quais os cuidados que
ele deveria tomar e de que forma ele deveria proceder para evitar a ocorrência do
dano. Assim, a obrigação do agente agir com diligência deve ser medido pelo
padrão que se tem por normal na sociedade quando confrontado com o fato
concreto. Sendo que a conduta possa também ser prevista por um ser normal.
Finalizando acerca do tema, Venosa35 ensina que há outros tipos de culpa,
como a culpa in eligendo, decorrente da má escolha do representante ou preposto,
sendo ele inabilitado ou imperito para a praticada da função que lhe foi imposta.
Culpa in vigilando se configura pela ausência de fiscalização ou pela prestação
inadequada da fiscalização sob os empregados ou terceiros a seu comando. Culpa
in commitendo se realiza por meio da ação positiva imprudente do agente, há a
culpa inomittendo caracterizada por uma ausência indevida de ação, caracterizada
pela negligência. Por último, há uma previsão na doutrina da culpa in concreto e a
34
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11. p.19.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
27-28.
35
25
culpa in abstrato, a primeira se faz presente na conduta específica, caso concreto, já
a segunda analisa-se a transgressão a vista do padrão de um homem médio.
1.7
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Já visto anteriormente que a responsabilidade advém da infração ao dever
jurídico, sendo que do direito infringido sobrevenha um dano a outrem gerando a
obrigação de indenizar. O doutrinador Cavalieri Filho36 explica que o dever jurídico
inadimplido pode ser fruto de uma relação obrigacional preexistente, isto é, pode ser
fruto de um contrato ou de uma obrigação imposta por preceito geral de Direito.
Continua explicando o referido doutrinador que quando se trata da violação
vinda da relação que vincula as partes por meio de uma obrigação pactuada, a
doutrina
nomeia
a
relação
como
responsabilidade
civil
contratual.
A
responsabilidade contratual tem como estrutura a obrigação pré-constituída, o
inadimplemento como objeto que gera para uma das partes o dever de indenizar o
efetivo dano (prejuízo), a responsabilidade contratual também é conhecida como
ilícito contratual. Entretanto, pode surgir um dever jurídico subjetivo, mas sem que
haja entre o ofensor e a vítima uma relação jurídica preestabelecida, então se fala
de responsabilidade extracontratual ou ilícito aquiliano.
O professor Lira37 traz uma definição a qual diz:
[...] o dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos. Nesse último
caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações em
negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade.
Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito
negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais freqüentemente
os deveres jurídicos têm como fonte os contratos.
Se a transgressão refere-se a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é
extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos
negócios jurídicos.
Ilícito extracontratual é, assim, a transgressão de um dever jurídico imposto pela lei.
Ensina o doutrinador Cavalieri Filho (2009, p. 15-16) que:
36
37
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 15.
LIRA, Ricardo Pereira. “Ato ilícito”. In: Revista de Direito da Procuradoria-Geral, nº 49, 1996, p. 85.
26
[...] tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de
um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá
responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou
ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o
comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam
adstrito. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes,
costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação
jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico,
preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de
responsabilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever
jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica
(2009, p. 15-16).
A celeuma em torno da matéria é saber se o ato danoso ocorreu em razão de
uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral, conforme ensina
Venosa38, ou nasceu de um fato eventual. Contudo, as vezes a relação contratual
não é perfeitamente delimitada, assim não fica muito claro a existência de um
contrato entre as partes, bem como as vezes a responsabilidade contratual e
extracontratual interpenetram-se, pois quem infringe um dever de conduta, existindo
ou não negócio jurídico que o preceda, pode ser obrigado a ressarcir o dano
causado.
Vislumbra-se que o advento da culpa é o bastante para fundamentar a
obrigação de ressarcimento. Na culpa contratual observa-se o inadimplemento com
base nos termos e limites das obrigações impostas pelo contrato, já na culpa
aquiliana ou extracontratual analisa-se a conduta do agente e a culpa em sentido
lato.
De forma ilustrativa Cavalieri Filho39 destaca que há aqueles que aderem à
teoria unitária ou monista, haja vista não reconhecer importância aos aspectos sobre
os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, tendo em vista
seus efeitos serem uniformes. Todavia, vários países aderem à teoria dualista ou
clássica, a qual divide a responsabilidade entre contratual e extracontratual.
38
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
19.
39
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p 16.
27
1.8
RESPONSABILIDADE POR FATO DE OUTREM
Como regra geral, só irá responder pelo prejuízo causado a outrem aquele
que lhe dá causa, por conduta própria. Contudo, a responsabilidade direta, citada
acima, não é única. O Código Civil traz consigo a previsão de algumas condutas
tidas como responsabilidade do fato de outrem ou de terceiro, nesses casos o
responsável é alguém ligado, de algum modo, aquele que deu causa ao dano, seja
pelo dever de guarda, vigilância ou cuidado, que responderá pelo dano.
Esse instituto se deve a procura do direito positivo ampliar as possibilidades
de reparação de prejuízos ao patrimônio de outrem. Em suma, se somente o
causador do prejuízo fosse o responsável pela indenização, haveria muitas pessoas
lesadas sem ter seu dano ressarcido, como informa Venosa.40 Em virtude da
possibilidade de alguém causar dano a outrem e não ser obrigado a ressarcir o
dano, o ordenamento jurídico admitiu situações na lei onde terceiros fossem
responsabilizados pelo prejuízo, independente de terem concorrido para o advento
do dano.
Segue o art. 932 dizendo:
[...] São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educadores;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
O art. 932 do Código Civil trata da exteriorização do advento da culpa in
vigilando, como traz o doutrinador Venosa:
Uma pessoa, sem ter praticado o ato, responde pelos prejuízos causados por outrem
que efetivamente o praticou; essa é a idéia básica. A vítima deve provar a culpa do
40
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
65.
28
agente causador do prejuízo. Consubstanciada esta, aflora automaticamente a culpa
do responsável indicado na lei (2007, p. 66).
Entretanto, a responsabilidade por fato de outrem não configura uma
responsabilidade sem culpa, embora o agente que irá responder pela ação danosa
não participou da ação, mas trata, aqui, de uma presunção relativa de culpa
derivada da lei.
Acerca da matéria concluí Cavalieri Filho41de forma diferente acerca do
assunto:
Em apertada síntese, a responsabilidade pelo fato de outrem constitui-se pela
infração do dever de vigilância. Não se trata, em outras palavras, de
responsabilidade por fato alheio, mas por fato próprio decorrente do dever de
vigilância. Por isso, alguns autores preferem falar em responsabilidade por infração
dos deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade pelo fato de outrem.
O Código Civil traz que as figuras previstas no artigo, citado anteriormente,
deverão responder pelos atos dos filhos, pupilos, curatelados e empregados
independente de haver culpa por sua parte. Então, a responsabilidade por fato de
outrem é objetiva, por afastar a idéia de culpa, conforme o que prevê o art. 933.
41
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 187.
29
2
2.1
CAPÍTULO II: DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
ASPECTOS HISTÓRICOS DA ATIVIDADE MÉDICA
Mariana Massara42 ensina que a atividade médica retoma o início da
sociedade humana, vem de eras remotas como a Idade da Pedra. Os graves
sofrimentos sofridos nas florestas advindos de ataques de animais ou de disputas,
as doenças que acometiam os povos faziam com que implorassem por um socorro,
um alívio.
A doutrinadora, ora citada, segue comentando que os povos primitivos
acreditavam que a saúde e a robustez de seus corpos estavam ligados aos mortos e
que por ofensas aos mortos ou por ira destes seriam lhes tirado sua força e sua
saúde. Sendo que a saúde, a força e a virilidade de seus corpos eram tidas como
dádivas, dons atribuídos por forças desconhecidas.
A figura do médico surge como sendo aquele que está próximo ao
sobrenatural. Não podia ele ser um ser comum, nem tampouco ter uma vida comum,
pois sua vida deveria estar envolta de misticismo e mistério para impressionar a
sociedade. Primeiramente o médico foi visto como aquele que estava ligado aos
fenômenos naturais e explicava a doença, a morte e a cura como sendo um embate
entre espíritos bons e espíritos ruins.
Salienta João Monteiro43 que:
Um evidente ponto de contato entre a medicina da Idade da Pedra e a moderna é
que, tanto numa como na outra, a fé do paciente e a personalidade do médico sempre
foram fatores fundamentais da cura e, amiúde, ambos vítimas da ignorância e da
sugestão.
42
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. Curitiba: Juruá,
2008, p. 15.
43
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 20-21.
30
Ao escrever sobre a história da atividade médica, Mariana Massara 44 leciona
que por ser a medicina uma atividade antiga que evoluiu juntamente com a
sociedade, não são raros os documentos que trazem em seu escopo temas ligados
à medicina. Foram encontrados papiros egípcios que datam 3.000 a.C.,
demonstrando que já havia conhecimento médico no Egito antigo, mas a cultura
egípcia não separava o misticismo do conhecimento médico. Por volta de 1790 a
1770 a.C. estabelecia o Código de Hamurabi sanções aos médicos que cometessem
algum erro no exercício da atividade profissional, os médicos estavam sujeitos até a
pena de morte a depender do dano provocada ao paciente em virtude de
intervenções malsucedidas devido à imperícia, imprudência, negligência ou total
desconhecimento dos procedimentos a serem adotados em uma intervenção
médica.
Com o passar dos tempos a responsabilidade passou da sanção do plano
físico para o plano patrimonial sendo esta uma grande evolução para o direito.
O mundo progrediu no decorrer dos anos, mudando a forma de
comportamento das pessoas, houve tempos em que o progresso foi tímido, lento,
mas nos dias atuais o progresso é visível, rápido e dinâmico.
Visualizando a evolução da medicina, João Monteiro45 mostra que a Medicina
tem dado um salto em sua evolução, criando aparelhos que lidam com energia
elétrica de alta tensão, calor, freqüências elevadas, radiações etc. A criação destes
aparelhos permitiu ao médico diagnosticar e curar uma infinidade de males que
afetam os seres humanos. Contudo, basta que um aparelho destes tenha um
pequeno problema para que submeta o paciente a um grave risco: queimadura,
intoxicação, infecção, contaminação, podendo vir a óbito.
2.2
44
NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. Curitiba: Juruá,
2008, p. 15.
45
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005. p. 22-23.
31
Como já visto, é comum a distinção feita entre responsabilidade por violação
de obrigação derivada de um negócio jurídico da responsabilidade aquiliana ou
extracontratual. Viu-se que o advento do fato ilícito civil gera responsabilidade
quando quebra um negócio jurídico, já a responsabilidade aquiliana ou
extracontratual não surge de um contrato previamente celebrado e sim de um ato
ilícito absoluto, ou seja, um ato que viola as regras de convivência social.
No primeiro momento, como bem lembra Mariana Massara46 em sua obra, a
distinção era importante para categorizar a responsabilidade como sendo contratual
ou delitual. Contudo, a responsabilidade do médico ou cirurgião firmou-se no sentido
de que os profissionais liberais estão unidos a seus clientes por um vínculo
contratual.
Dessa monta, tal entendimento corrobora com o entendimento hodierno, a
responsabilidade civil do médico é vista, via de regra, como responsabilidade
contratual, assim também ensina os doutrinadores Sílvio Rodrigues47, Kfouri Neto48 e
Aguiar Dias49.
Outro apontamento feito à cerca do tema vem das palavras do doutrinador
Venosa50 ao expor que:
A doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade,
procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana. Como já assentamos, inexiste
diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade, contratual e
extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de indenizar.
Contudo, inexistindo contrato, é no âmbito de seus limites que será apurado o
inadimplemento total ou descumprimento, ou o inadimplemento parcial ou mora. Se
não há contrato e a culpa deve emerge de um dever de conduta, é nessa ação do
agente que a culpa deve ser aferida. No entanto, em toda responsabilidade
profissional, ainda que exista contrato, há sempre um campo de conduta profissional
a ser examinado, inerente à profissão e independente da existência de contrato.
Destarte, a responsabilidade contratual e a extracontratual surgem quase sempre
concomitantemente.
46
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. Curitiba: Juruá,
2008, p. 47.
47
RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 248;
48
KFOURI NETO, Miguel. A Responsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 71;
49
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 327;
50
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
127.
32
Aguiar Dias51 entende que a responsabilidade médica é de natureza
contratual, entretanto a diferenciação entre a responsabilidade contratual e a
responsabilidade extracontratual não tem grande relevância quanto ao resultado que
se deseja alcançar, pois as duas conduzem para o mesmo resultado.
Segue Venosa52 demonstrando que nas hipóteses de contrato entre médico e
paciente onde não fica claro o acordo de vontades, como quando um médico assiste
transeunte em via pública, ou socorre um vizinho acometido de mal súbito. Nessas
ocasiões a doutrina tem tido bastante dificuldade em classificar o contrato, não
podendo ser o contrato de locação de serviço entre médico e paciente, então
classificaram o contrato como sendo um contrato sui generis.
Todavia, essa responsabilidade pode vir a ser de natureza estatutária, caso o
médico seja pertencente a um hospital do Estado. Nesse caso, o dano causado por
um médico do quadro de funcionário do hospital estatal deve ser absorvido pela
responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, da Constituição. Segue o supracitado
doutrinador a preconizar que considera responsabilidade médica a responsabilidade
por fato próprio e por fato de terceiro. Fato é que os médicos agem como
empregados ou prepostos de hospitais, clínicas, convênios e demais centros de
saúde.
O Código Consumerista em seu art. 3º prescreve que estas entidades
supracitadas se qualificam como fornecedoras de serviços, então, mesmo que tais
empresas
estejam
com
sua
personificação
incompleta
ou
anômala,
são
responsáveis pelos atos de seus prepostos ou empregados, nos termos do art. 932,
III do Código Civil. Sendo assim, o paciente poderá acionar a empresa prestadora do
serviço, por sua vez a empresa só caberá a ação de reingresso contra o empregado
ou preposto que agiu com culpa ou dolo na execução da atividade médica.
2.3
51
A RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 282.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
128-129.
52
33
João Monteiro53 destaca que o trabalho realizado pelo homem se manifestava
por meio do intelecto ou por meio das manifestações da habilidade manual. Então,
desde eras remotas as profissões foram classificadas como sendo de ordem liberal
ou manual. Sendo que nas profissões liberais é feita mais uma diferenciação a qual
distingue o profissional pela realização de uma coisa, a exemplo um escultor que
promete uma escultura com determinadas especificações, ou pela realização de um
serviço, seu próprio serviço, a exemplo do médico. Dentro destas modalidades os
profissionais se obrigavam de diferente modo, o primeiro se obrigava e ainda se
obriga pelo resultado final da obra, já o segundo se obrigava apenas pelo meio
utilizado e não pelo resultado final do serviço, todavia a depender do caso hoje essa
obrigação se torna de resultado como será visto a frente.
Com o passar dos anos e devido a importante função social que algumas
profissões liberais adquiriram perante a sociedade, elas tiveram que ser
regulamentadas fazendo com que os profissionais tivessem que preencher certos
requisitos.
O exercício da medicina restou condicionado a tais requisitos, essa medida foi
adotada para que charlatões não se aproveitassem da ignorância dos pacientes e se
passassem por médicos.
Bem lembra a doutrinadora Vieira54 que com a criação das profissões
legalmente regulamentadas, surge também a responsabilidade advinda do exercício
da função profissional. A responsabilidade civil médica decorre da responsabilidade
profissional. Aquele que exercer a medicina de forma negligente ou imprudente ou
sem ter conhecimento da devida perícia age com culpa e deve ser responsabilizado
por tal conduta.
Irany Novah55 esclarece que metade do que foi ministrado na universidade e
no programa de residência deixa de ser verdade em oito anos, ficando obsoleto tal
conhecimento. Assim, se o progresso científico e tecnológico da arte médica
53
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método. 2005, p. 24.
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 46.
55
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 37
54
34
implicou num aumento quantitativo e qualitativo dos recursos à disposição do
profissional, com o nascimento deles aumentam as possibilidades de cura, todavia,
acarretou maiores dificuldades em se visualizar o erro médico passível de
indenização devido ao emprego de má pratica.
Com propriedade João Monteiro56 esclarece a dificuldade do magistrado em
visualizar um erro no exercício da atividade médica devido à especificidade do
assunto, assim ele adverte:
O crescente incremento da tecnicidade da medicina, que serve de pano de fundo à
maioria dos erros médicos e que deve ser desvendada para identificá-los de modo a
dirimir o mérito da ação, traz ínsita uma dificuldade suplementar aos magistrados,
na medida em que a circunstância de serem leigos na arte médica impõe-lhes lidar
com a sinceridade de peritos, já denunciados pela doutrina como muitas vezes
tendentes a preservar a fraternidade profissional, o que acaba por jogar sobre os
ombros da vítima uma tarefa quase hercúlea para provar o dano e, sobremaneira, a
culpa e o nexo de casualidade.
2.4
ASPECTOS ESPECÍFICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA
2.4.1 Generalidades
O médico exerce sua profissão por meio de um direito e do exercício desta
atividade somente será obrigado a indenizar se sobrevier um dano passível de
indenização. Importante mencionar que o médico não esta obrigado a atender
qualquer paciente, no entanto em certos casos, como no caso de urgência, ele
deverá socorrer o paciente por pena de vir a responder por omissão de socorro.
Com intuito de dar uma visão geral acerca do tema, Venosa57 prescreve que a
responsabilidade civil do médico se caracteriza pelo dano físico ou psicológico,
podendo ser material ou não, mas que seja advinda de uma ação ou omissão
juridicamente relevante. A conduta do médico deverá ser praticada mediante culpa,
56
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método. 2005, p. 25 -26.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
126.
57
35
devido às peculiaridades advindas do exercício da medicina. Caso o médico aplicou
o procedimento correto no tratamento de um paciente, contudo restaram seqüelas
ao paciente, o médico não responderá pelo dano, pois não se aplica a teoria do risco
ao exercício da medicina.
Esclarece Giostri58 que o advento do dano, mas dissociado da conduta
profissional culposa, mesmo que concomitante, exclui a possibilidade de indenização
por não haver nexo entre a causa e o efeito. Caso o paciente seja tomado por um
caso fortuito ou de força maior que não tenha relação com a intervenção médica que
por ventura foi submetido, fica o paciente impossibilitado de requerer uma
indenização por não haver ligação entre o dano sofrido e a intervenção médica.
2.4.2 Do dano
Diniz59 formula um conceito bem elaborado quanto ao dano “O dano pode ser
definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre
uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial
ou moral”.
Segue Venosa60 lecionando que na análise da responsabilidade civil do
médico deve-se entender que a doença, a enfermidade e a morte fazem parte da
condição humana. Sendo a atividade médica tão peculiar que seu prejuízo pode
resultar de vários elementos. Pode o prejuízo vir de um dano econômico ou moral, a
exemplo do uso de um atestado falso, ou um caso mais grave como invalidez ou
morte decorrente de um erro médico. Um paciente que já esteja acometido de uma
enfermidade e passou por tratamentos anteriores, sejam eles bem ou mal sucedidos,
já traz dificuldade para a verificação da responsabilidade do dano, então, para
verificar verdadeiramente o prejuízo, objetivamente causado pela atividade médica,
58
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica – As obrigações de meio e de resultado: avaliação,
uso e adequação. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2002, p. 54.
59
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7. v. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 37.
60
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
104.
36
deverá ser analisado esse estado preexistente do paciente, pois o dano pode ser
causa da evolução da enfermidade e não da intervenção médica a que foi
submetido.
Nesse diapasão, conclui João Monteiro61 que não é toda lesão oriunda de
tratamento médico que poderá ser alvo de uma indenização. Para o médico realizar
uma cirurgia deverá ter o consentimento livre e esclarecido do paciente, tão logo a
manifestação de vontade do paciente que o médico poderá realizar a incisão. Adotase tal procedimento tendo em vista que, mesmo que consentida, a incisão agride a
incolumidade física do paciente, deixando uma cicatriz e essa, desde que esteja
dentro
dos
parâmetros
habituais
de
funcionalidade
e
aparência
normais
determinados pela arte médica, não servirá de fundamento para pedido de
indenização.
Contudo, Irany Novah62 ensina que no momento da realização de uma
intervenção
cirúrgica
o
médico
segue uma ordem
de
prioridades, onde
primeiramente ele prioriza a preservação da vida, em segundo ele preserva a função
que o corpo deveria desempenhar, por terceiro preserva o órgão e por último
procura preservar a estética.
Diniz63 esclarece o assunto da seguinte forma que:
O dano à integridade corporal e à vida humana é direto e extrapatrimonial, mas pode
provocar indiretamente uma lesão patrimonial, constitutiva de dano emergente e de
lucro cessante. O corpo humano, ao lado do valor moral que representa, pode
originar um valor econômico que deve ser indenizado. A integridade física é um
bem suscetível de apreciação pecuniária, de modo que sua perda deverá ser
reparada, levando-se em conta não ser todas as manifestações, atuais e futuras da
atividade que possam ser avaliadas, mas também as circunstâncias relativas àqueles
que pleiteiam a indenização.
2.4.2.1 Dano patrimonial
61
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método. 2005, p. 28.
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 79.
63
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7. v. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 68.
62
37
Acerca do assunto propugna Bittar64 que o dano patrimonial deve ser
economicamente mensurado, deve repercutir sobre o conteúdo econômico do
lesado. Levando este conhecimento para o plano da medicina, destaca-se que o
dano no corpo e à saúde é sempre um dano emergente do ato antijurídico. Todavia,
a lesão no corpo é de difícil mensuração, o lucro cessante contempla o ganho
frustrado, frustração decorrente do não recebimento de alguns bens, valores ou
direitos patrimoniais pela vítima em virtude do dano. Portanto, caso permaneça o
estado patológico ou a inatividade em razão do tratamento, internação ou
convalescença gera uma inatividade impedindo que o paciente retorne as suas
atividades produtivas. Daí a pertinência do pedido de lucros cessantes em
decorrência do dano.
Venosa65 esclarece que é preciso prever, nesse campo, o curso normal dos
acontecimentos. Por esse prisma, as hipóteses devem ficar sempre nos limites do
razoável e no que pode ser materialmente demonstrado, devendo o dano ser real,
atual e certo. Pois mesmo que o dano seja moral, não se indeniza, como regra, por
dano hipotético ou incerto. Todavia, fica fora desse entendimento a indenização em
razão de lucros cessantes, pois esta se faz com o ideal hipotético, uma previsão dos
ganhos cessados em virtude do dano.
2.4.2.2 Dano Moral
Assenta Diniz66 que o dano moral não é economicamente mensurável por
incidir sobre uma esfera personalíssima do titular. O caráter moral ou patrimonial do
dano é conseqüência dos efeitos da lesão jurídica, podendo resultar perda de ordem
moral resultada de uma lesão a um bem jurídico econômico ou resultar de uma
ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial acarretar um dano material.
64
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1999,
p. 33.
65
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
275-277.
66
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7. v. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 82.
38
Continua a referida doutrinadora a conceituar dano moral da seguinte forma:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa satisfação ou gozo de
um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a
vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os
sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a
capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na lesão a um
interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz
um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca
prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem
patrimonial da vítima. Por exemplo, perda de coisa com valor afetivo, ou seja, de um
anel de noivado. (Diniz, 2001, p. 82)
Lopez67 subdivide o dano moral em três espécies, coadunando com a lição do
doutrinador Miguel Reale68, que consiste na existência do dano moral objetivo, dano
moral subjetivo e dano moral a imagem social. O dano moral objetivo consiste em
atingir os direitos da pessoa tanto no aspecto privado, como direitos à
personalidade: corpo, nome, honra, segredo, intimidade, integridade física, quanto
ao aspecto público, como o direito à vida, à liberdade, ao trabalho, de forma sintética
é aquele que produz efeitos na esfera moral, no meio social.
O dano moral subjetivo traz uma conotação íntima da vítima, é determinado
pelo sofrimento da alma em conseqüência de uma ofensa aos seus valores íntimos.
O dano subjetivo pode se constituir em dano autônomo, quando o fundamento do
pedido de reparação é a dor associada ao mal sofrido pelo lesado em sua
subjetividade, ou seja, em sua intimidade psíquica. Na grande maioria das vezes o
dano moral subjetivo é absorvido pelos danos morais à pessoa.
Por último o conceito de dano moral à imagem social que tem como foco
principal na proteção à estética. Para melhor definir o dano moral à imagem social
os doutrinadores dividiram este dano em duas dimensões, que são ontológica e
sociológica. A primeira trata da desfiguração da aparência externa do individuo, ou
seja, consiste na lesão a imagem individual, comprometimento da imagem externa
do indivíduo. Já a segunda busca visualizar a alteração do convívio deste indivíduo
em sociedade, verifica se o indivíduo goza da mesma aceitação que possuía antes
do dano. Sendo assim, o dano à imagem social leva em consideração os
sofrimentos e desgostos vividos pelo indivíduo pelo efetivo dano, bem como pela
67
68
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 24 e ss.
REALE, Miguel. Temas de direito positivo. São Paulo: RT, 1992, p. 22.
39
dificuldade em voltar a ser aceito no meio social da forma que era anteriormente ao
dano.
2.4.2.3 Dano estético
Diniz69 disserta em sua obra o conceito de dano estético:
O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão,
abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e
que impliquem, sob qualquer aspecto, um afeiamento da vítima consistindo numa
simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de
complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade
laborativa.
Lopez70, ao se posicionar sobre o dano estético, entendeu que a lesão vem a
piorar o estado físico, deve ocorrer um enfeamento da vítima para configurar
juridicamente o dano, mesmo que o dano seja passageiro. Todavia, não deve o
magistrado exigir que a lesão seja horrível, o que deve ser levado em consideração
para verificar a gravidade do dano é a aparência física do indivíduo antes da lesão,
avaliar os traços naturais da vítima e não comparar a vítima com um modelo de
beleza. Segue a doutrinadora explicando que basta uma cicatriz, uma mancha ou
um estigma para configurar o dano estético. A lesão não precisa estar à mostra, tão
pouco estar visível a toda hora, pois pode a lesão estar localizada em partes íntimas
da vítima, o que não deixa de ser alvo de constrangimento. A utilização de paliativo
como perucas, dentaduras ou maquiagens não excluem a existência do dano.
2.4.2.4 Dano reflexo
João Monteiro71 traz que o dano reflexo se concretiza pelo dano indireto
(material ou afetivo) causado a um terceiro fora da relação que ocasionou o fato
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7. v. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 73.
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 49.
71
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método. 2005, p. 37.
70
40
lesivo. O doutrina denominou por dano reflexo ou dano em ricochete em razão do
dano atingir pessoa fora da relação que fez surgir o dano, ou seja, poderá haver um
fato que impute ao autor do dano o dever de indenizar a vítima por ter causado um
prejuízo a este, no entanto o dano ocasionado pode prejudicar um terceiro que não
teve sua contra prestação resolvida em razão do dano sofrido pela vítima.
O doutrinador Caio Mário72 propugna sobre o tema:
Se o problema é complexo na sua apresentação, mais ainda o será na sua solução. Na
falta de um princípio que o defina francamente, o que se deve adotar como solução é
a regra da certeza do dano. Se pela morte ou incapacidade da vítima as pessoas, que
dele se beneficiavam, ficarem privadas de socorro, o dano é certo, e cabe ação contra
o causador. Vitimando a pessoa que prestava alimentos a outras pessoas, privou-as
do socorro e causou-lhes um prejuízo certo. É o caso, por exemplo, da ex-esposa da
vítima que, juridicamente, recebia dela uma pensão. Embora não seja diretamente
atingida, tem ação de reparação por dano reflexo ou em ricochete, porque existe a
certeza do prejuízo, e, portanto, está positivado o requisito do dano como elementar
da responsabilidade civil. Em linhas gerais, pode-se concluir que é reparável o dano
reflexo ou em ricochete, desde que seja certa a repercussão, e esta seja devidamente
comprovada.
2.4.2.5 Da iatrogenia
Rui Stoco73 define com as seguintes palavras “a expressão ‘iatrogenia’ (iatro +
geno + ia) é definida como a alteração patológica provocada no paciente por
tratamento de qualquer tipo”.
A palavra iatrogenia vem do grego, o vocábulo iatrós significa médico e o
vocábulo genos significa geração, pela junção das palavras traz a idéia “tudo o que
for gerado, causado pelo médico”.74
Já o doutrinador Irany Novah75 sustenta que “Numa visão abrangente, ela se
refere não só ao que ocorreu pelo que o médico fez, como também pelo que deixou
de fazer e deveria ter feito”.
72
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.
44.
73
STOCO, Rui. Iatrogenia e responsabilidade civil do médico, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 784, p. 105,
fev. 2001.
74
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método. 2005, p. 30.
41
A iatrogenia se divide em três partes, sendo:
a) lesões previsíveis e esperadas;
b) lesões previsíveis, porém inesperadas para o caso, devido o procedimento
que por si só é perigoso;
c) lesões resultante de falhas no exercício da profissão médica.
O primeiro é o típico caso em que a lesão ao paciente é a única forma de
tratamento ou intervenção no curso da doença, com o objetivo de uma eventual cura
ou resultado mais favorável. Então, quando um médico decide amputar uma perna
gangrenada, ele busca, com esse tratamento, proteger o bem mais importante que é
a vida, pois uma perna gangrenada pode levar à morte. Contudo, a extirpação da
perna leva a uma lesão gravíssima, mas o médico decide por sacrificar o bem
jurídico de menor importância, a perna em detrimento da vida.
O doutrinador ora citado Rui Stoco76 sustenta que:
O exercício normal da atividade médica ou cirúrgica se justifica, formalmente,
porque consiste no exercício regular de uma faculdade legítima e, materialmente,
porque constitui meio justo para um justo fim, ou meio adequado para um fim
reconhecido pela ordem estatal.
Portanto o médico não pode ser responsabilizado pelo estado de
vulnerabilidade, seja física ou psicológica do paciente, ou por uma especificidade
orgânica, como um alto grau de sensibilidade e reação em virtude da intervenção
cirúrgica, desde que o estado de saúde do paciente não seja decorrente da atuação
do médico, da técnica ou do tratamento. Importante lembrar que o paciente deva
consentir a iatrogenia, após prévio esclarecimento sobre o tratamento a que ele será
submetido e alertado das possíveis conseqüências advindas do tratamento ou da
intervenção.
75
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 299.
STOCO, Rui. Iatrogenia e responsabilidade civil do médico, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 784, p. 108110, fev. 2001.
76
42
2.4.3 Culpa médica
A culpa médica, como ensina João Monteiro77, supõe, a inobservância de um
dever do agente, tendo ele a possibilidade de conhecer e acatar. Sendo que a
fisionomia da culpa médica se dá de um modo peculiar, isso devido à excentricidade
da arte médica e por lidar tão proximamente com a vida, saúde e morte.
Segue o referido doutrinador explicando que para configurar a culpa médica,
esta pode se apresentar por meio de uma violação dos deveres de humanismo,
impostos pelo direito a execução da atividade médica, pela falha quanto às regras
técnicas da medicina, acerca das quais o profissional há de estar sempre
diligenciando para se manter atualizado e por último pelas imprudências ou
negligências banais tidas por qualquer do povo.
Não é privilégio dos médicos o dever de possuir os conhecimentos
necessários, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, para exercê-la de
forma cautelosa, perita e eficiente. A atitude responsável do médico o ajudará a não
lesar seus futuros pacientes, não só isso, mas também manter um status de bom
profissional.
Acerca do tema, Giostri78 se posiciona com as seguintes palavras:
Do profissional médico é exigida uma conduta bastante rigorosa, vez que trabalha
diretamente com bens cujo valor vai além da própria possibilidade de aferição, quais
sejam, a vida, a saúde e a integridade psicofísica. Se, contudo, lhe é pedido zelo
maior, nem por isso está ele inserido em algum tipo de derrogação do princípio
unitário de individualização da culpa, nem é a sua prática profissional considerada
inimputável.
Segue a supracitada doutrinadora a esclarecer tal polêmica:
A culpa do profissional médico, perante o Direito, é uma culpa comum e não uma
culpa especial, como querem alguns, o que diferenciaria sua conduta dos demais
indivíduos. Também a responsabilidade que lhe é atribuída é aquela idêntica para
77
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo: Método. 2005, p. 46.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005,
p. 33-34.
78
43
todos; diferente, apenas, é a natureza de ocorrência da culpa, pois esta resulta do
exercício de uma profissão, da profissão médica.
Corrobora com tal posicionamento o doutrinador Kfouri Neto79 ao prescrever
que é cediço que “para a caracterização da culpa não se torna necessária a
intenção, basta a simples voluntariedade de conduta, que deverá ser contrastante
com as normas impostas pela prudência ou perícia comuns”.
Então mesmo que seja de caráter levíssimo a extensão do dano sofrido pelo
paciente, deverá ser indenizado, pois se tratando de vida humana, não há lugar para
culpas “pequenas”.
Não poderia passar desapercebido o conceito dado por Varela 80, citado em
várias obras de grandes autores, do que viria a ser culpa: “culpa é, no fundo, a
imputação ético-jurídica do fato a uma pessoa, mas imputação no sentido
transcendente da reprovabilidade ou censurabilidade”.
Briz81 propugna a previsibilidade como sendo a idéia central da culpa, no
sentido clássico – o antecedente lógico e psicológico da evitabilidade de um
resultado contrário ao direito e não desejado. Destarte, que “a diligência exigível há
de determinar-se, em princípio, segundo a classe de atividade considerada e da
cautela que se pode e deve esperar de pessoa normal, razoavelmente sensata,
pertencente à esfera técnica do caso”.
Hodiernamente, o Tribunal do Rio Grande do Sul entende da seguinte forma:
RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. FRATURA EXPOSTA. REDUÇÃO
POR CIRURGIA. INFECÇÃO DE MEIO EXTERNO. ESCHERICHIA COLI.
NECESSIDADE DE AMPUTAÇÃO DE PARTE DO BRAÇO ESQUERDO.
PROCEDIMENTO MÉDICO ADEQUADO. FATALIDADE. EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRETENSÃO RESISTIDA.
INTERESSE DE AGIR. A ausência de prova acerca da resistência do nosocômio em
entregar os documentos solicitados pela autora afasta a procedência da ação de
exibição de documentos. Há carência de ação por falta de interesse de agir. Ônus
sucumbencial invertido. PROCEDIMENTO MÉDICO INDICADO E REALIZADO
79
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
77.
80
VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1982, p.485. apu
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 277.
81
BRIZ, Jaime Santos. La responsabilidade civil. 3. ed. Madrid: Montecorvo, p. 40, apud KFOURI NETO,
Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 77.
44
DENTRO DA TÉCNICA RECOMENDADA. ERRO MÉDICO NÃO
CONFIGURADO. FALTA DE VERIFICAÇÃO DE FALHA NO SERVIÇO.
INEXISTÊNCIA
DO
DEVER
DE
INDENIZAR.
A entidade hospitalar, enquanto prestadora de serviços de saúde, é regida pela
responsabilidade objetiva, conforme o art. 14 do CDC, não cabendo investigar a
culpa de seus prepostos, mas se o serviço prestado pelo nosocômio foi defeituoso ou
não. Contudo, para se aquilatar se houve ou não falha de serviço atinente à prática
médica, investiga-se se houve erro (culpa) nos procedimentos realizados pelos
médicos assistentes, o que tipificaria falha no serviço, demandando
responsabilização. No caso concreto, demonstrada a inexistência de falha no
serviço, já que a amputação do membro superior esquerdo foi necessária para
preservar a vida da paciente, como único meio para evitar que a bactéria se
espalhasse pelo corpo, provocando, provavelmente, sua morte. Caso em que a
bactéria que provocou a infecção, de meio externo, e não hospitalar, se instalara
precedentemente às cirurgias de redução de fraturas, não se mostrando eficaz para
debelá-la os procedimentos de assepsia e antibioticoterapia realizados ainda
preventivamente, como rotina indicada. Perícia que confirma a retidão dos
procedimentos realizados, das prescrições tempestivas e preventivas, sendo o
resultado uma fatalidade, e não decorrente de erro médico que, no caso, tipificaria
falha de serviço. Sentença de improcedência que se mantém. Apelação da autora
desprovida, sendo provida a do réu (exibitória).( Tribunal de Justiça do Rio Grade
do Sul – Apelação Cível n. 70023533649 e 70023533664. Relator: Desª.
Marilene Bonzanini Bernardi (Presidente Relatora). Diário da Justiça, 17 set. 2008,
disponível no site: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php> . Acessado
no dia 21 de outubro de 2009, grifo nosso).
Já foi comentada a tradicional divisão existente das quais resultam os mais
diversos tipos de culpa, todavia, serão analisados nesse momento apenas os tipos
de culpa relacionados à categoria “culpa médica”.
Giostri82 comenta que alguns autores admitem a existência de dois tipos de
culpa: a culpa comum, essa recebe igual tratamento que a culpa em geral,
independente do ato praticado; e a culpa profissional consistindo, com base no
assunto abordado, na infração aos deveres médicos.
Culpa profissional, então, seria aquela decorrente do exercício das atividades
profissionais, em decorrência do descumprimento do dever de observar as
obrigações inerentes a seu mister. O profissional age sem o devido cuidado,
diligência ou perícia que está obrigado em virtude da profissão.
Sendo assim, segue a já mencionada doutrinadora lecionando que:
Visto sob essa perspectiva, a culpa médica seria, então, uma espécie de culpa
profissional, dela resultando a responsabilidade civil profissional que, como toda
82
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005,
p. 36.
45
responsabilidade, emerge da transgressão de um dever jurídico preexistente,
consistindo na obrigação de ressarcir, por meio de uma indenização, o prejuízo
causado a outrem, advindo de uma conduta antijurídica. (GIOSTRI, 2005, p. 36)
Malgrado haver uma certa impossibilidade entre o plano teórico e o plano
prático. Nesse sentido Giostri83 continua sua exposição informando que:
Se no campo teórico essa divisão é plausível, no campo pratico entendemos não ser
possível distinguir, na responsabilidade civil dos médicos, a culpa profissional, da
culpa comum, sendo os princípios gerais relativos à individualização da culpa
aplicáveis – na íntegra – à atividade profissional dos médicos.
Caso em que não se distingue uma profissão das outras, quando se refere
aos ditames legais de violação do dever genérico de não causar dano a outrem.
Estabelecendo que a culpa é uma só, o que varia são as classificações feitas de
acordo com o modo como aquela se manifesta, ou por quem foi praticada, seja por
um profissional médico, advogado, engenheiro ou tabelião; assim entende-se culpa
médica, culpa do advogado, entre outras.
Não obstante, há alguns obstáculos que se antepõem a que a culpa médica
possa ser determinada de maneira clara e acessível.
O médico por trabalhar em consultório, estando somente ele e o paciente, e
por a relação dos dois ser estritamente confidencial, com poucos meios de provas
como testemunha e documentos, deixa o paciente sem material para provar que a
conduta do médico foi culposa.
Para dificultar a configuração do dano, a relação médico/paciente se
desenvolve em recinto fechado e somente participa dela aqueles que estão
autorizados (médicos, enfermeiros, anestesistas). Nesse caso se acontece algo que
possa prejudicar um dos integrantes da equipe, por certo, a configuração da culpa
será dificultada diante do coleguismo, corporativismo existente entre os profissionais.
No momento que o jurista avalia um caso que envolve culpa por um
profissional da medicina, fará com que tenha que observar o aspecto técnico da
83
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2005,
p. 36.
46
culpa. Nessa ocasião, poderá o perito médico se furtar do corporativismo para
favorecer um colega de profissão. O que fará com que o julgador tenha dificuldade
para avaliar o possível erro. Destarte, o magistrado conferir boa fé ao trabalho
apresentado pelo perito médico, sendo que no caso de dúvida da imparcialidade do
perito poderá optar por nomear outro perito.
Na lição de Kfouri Neto84 avulta a prova pericial. Incumbi-se ao juiz avaliar a
perícia, sopesar as explicações e conclusões dos peritos, examinando a
fundamentação e decidir se deve acatar o laudo, não somente porque este provém
de técnicos, mas sobretudo pela força persuasiva das razões submetidas ao crivo
analítico, autônomo e soberano do julgador.
Dando continuidade ao raciocínio do referido autor, mesmo que revestida de
caráter técnico ou científico, a prova pericial pode apresentar defeitos ou inexatidões
como qualquer outro meio de prova, razão porque, de acordo com o princípio da livre
convicção, o juiz poderá desprezar suas conclusões.
2.4.4 Nexo de causalidade na responsabilidade médica
Caio Mário85 ao escrever em linhas gerais sobre o nexo de causalidade,
sintetiza:
[...] a teoria pode ser assim resumida: o problema da relação de causalidade é uma
questão cientifica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, há que se
destacar aquele que está em condições de necessariamente tê-lo produzido.
Praticamente, em toda ação de indenização, o juiz tem de eliminar fatos menos
relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. São aqueles que
seriam indiferentes à sua efetivação. O critério eliminatório consiste em estabelecer
que, mesmo na sua ausência, o prejuízo ocorreria. Após este processo de expurgo,
resta algum que, „no curso normal das coisas‟, provoca um dano dessa natureza. Em
conseqüência, a doutrina que se constrói neste processo técnico se diz da
„causalidade adequada‟, porque faz salientar na multiplicidade de fatores causais
aquele que normalmente pode ser o centro do nexo de causalidade, eliminados os
demais.
84
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
81.
85
PEREIRA, Caio Mario da Sílvio. Responsabilidade Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 79.
47
Trazendo para uma tônica voltada para a atividade médica, João Monteiro86
aborda o tema ressaltando a especificidade das obrigações assumidas pelos
médicos. Ao se analisar um dano, em princípio, quando se extrai um nexo de
causalidade entre a culpa e o dano, tem-se que este poderia ser evitado, então para
que haja o dano deve haver um comportamento anormal, fora dos padrões
determináveis, de um indivíduo.
Todavia, o que diverge da regra é que a responsabilidade médica atua de
forma contraria a regra, ou seja, a vítima já estava acometida de um dano, eis que
doente. Os médicos têm, por sua vez, a missão de interromper esse dano, por seus
atos e cuidados. Contudo, se o médico podia curar o paciente e não o fez, devido
um erro culposo de diagnóstico ou de tratamento, ele será responsável, já que por
sua conduta culposa esse dano é tido como conseqüência de seu ato.
2.5
NATUREZA DO CONTRATO FIRMADO ENTRE MÉDICO E PACIENTE
Apesar da doutrina se posicionar no sentido de que é reconhecida a
existência do contrato médico, a doutrina traz a lume divergência sobre qual espécie
de contrato que caracteriza o pacto médico, vez que os juristas não são unânimes
neste assunto.
2.5.1 Teoria do mandato
Mariana Massara87 expõem que por meio do mandato o médico era
considerado um mandatário do enfermo, esse entendimento se assenta nas raízes
do Direito Romano. Segue conceituando mandato no sentido técnico-jurídico, como
86
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método. 2005, p. 50.
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. 1. ed. Curitiba: Juruá,
2008, p. 54.
87
48
sendo o poder dado ou outorgado a alguém, por quem o possa dar, seja pessoa
física ou jurídica, para representá-la em qualquer ato.
Entretanto, Vieira88 cita uma contradição quanto à aplicação do mandato ao
contrato de médico, tendo em vista que não seria razoável que o médico se
sujeitasse às instruções do paciente. Em virtude de tal contradição a doutrina acaba
por discriminar a possibilidade do contrato se fazer por meio do mandato entre
médico e paciente.
2.5.2 Teoria do contrato inominado, atípico ou sui generis
Parte da doutrina entende que a atuação médica é atípica e por isso não se
enquadra em nenhum contrato específico. Então, alguns autores estabeleceram que
a relação médico-paciente deveria ser regida por meio de um contrato inominado,
isto é, este contrato não teria previsão legal. O contrato possuiria características
próprias, tornando-o diferente dos demais contratos que têm o trabalho humano
como objeto.
Ataz Lopez89 corrobora com a teoria do contrato inominado embora também
veja características de um contrato de arredamento de serviço no exercício da
atividade médica.
Savatier90, ao tratar do tema, preconiza que a atividade médica seria
viabilizada por meio de um contrato não especificado pelo Código Civil, mas que
poderia ser regulado pelas regras reguladores do direito comum das obrigações.
88
VIEIRA, Luiza Vieira. Responsabilidade Civil Médica e Seguro. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 50.
ATAZ LOPEZ, Joaquim. Los Médicos y la Responsabilidad Civil. Madrid: Montecorvo, 1985 apud VIEIRA,
Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 50.
90
SAVATIER. Traité de la Responsabilité Civile em Droit Français, 1939 apud VIEIRA, Luzia Chaves.
Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 51.
89
49
Desta forma tem se manifestado a maior parte da doutrina, bem como da
jurisprudência, pois o contrato que regulamentará o exercício da atividade médica
deverá ser firmado com base nas características próprias da medicina.
2.5.3 Teoria do arrendamento de serviços
A teoria do arrendamento de serviços às profissões liberais foi adotada na
Idade Média, assim ensina Vieira91. Segue esclarecendo que a teoria do
arrendamento de serviços tem sido aprovado na Espanha pela jurisprudência do
Tribunal Supremo, que admitiu os contratos entre os profissionais liberais e seus
clientes dentro do arrendamento de serviços.
O Tribunal Supremo passou a entender que a presumível característica de
subordinação do arrendamento de serviços havia sido excluída para tais
profissionais, resquício da teoria do mandato. Portanto, o contrato de médico não
poderia se revestir do dever de curar. O médico não fica obrigado a assegurar um
resultado que sai do seu alcance, mas tão somente em aplicar o melhor tratamento.
2.6
RELAÇÃO MÉDICO/PACIENTE
Demonstrando o pensamento de Irany Novah92 vê-se que hoje vive-se um
outro tempo, não existe mais aquele “médico de cabeceira” ou “médico da família”,
pode até ser que haja alguns raros ainda por aí, mas a grande verdade é que esse
tipo de profissional deu lugar a profissionais especializados ou equipes
especializadas em transplantes, genética, ressonâncias magnéticas, biomedicina,
entre outros modo de atuação.
91
92
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 52-54.
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 191.
50
Os doutrinadores Couto Filho e Alex Pereira93 demonstram que o homem
busca o prazer na mesma medida em que foge da dor e ao fugir da dor – mente e
corpo sadios sem moléstias físicas e mentais – procura aquele que está na condição
de o ajudar, o médico. Então o primeiro contato entre o médico e o paciente é em
razão de um mal que aflige o paciente.
Esclarece Mariana Massara94 que a impressão deixada no primeiro contato
entre o médico e o paciente é de vital importância para o desenrolar do tratamento
médico, deve se pautar por uma empatia recíproca, haja vista que o paciente deve
estar seguro para informar ao médico das moléstias que esteja sofrendo. A
confiança depositada no médico é dupla, por ser o paciente um ignorante diante de
um sábio e a de um fraco diante de um protetor.
2.6.1 Do paciente
Couto Filho e Alex Pereira (2001, p. 34) ensinam que o paciente é aquela
pessoa que se encontra frágil emocionalmente em razão do mal que o aflige, pois o
simples fato de ter de mudar a sua rotina para procurar um atendimento médico se
torna uma situação desagradável. O paciente, independente de sua idade, sexo e
grupo social, vê no médico a sua tábua de salvação, a pessoa que presume ser
preparada para curá-lo.
Com pertinência Vieira95 aborda o tema destacando que “Todo direito implica
obrigação. É muito comum a preocupação em se enfatizar o direito do paciente,
esquecendo-se ao mesmo tempo de alertar sobre suas obrigações. Não há direito
que não venha acompanhado de obrigação”.
93
COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 34.
94
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. Curitiba: Juruá, 2008, p.
90.
95
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 102.
51
Couto Filho e Alex Pereira96 abarcam o tema destacando que:
[...] apesar da fragilidade do paciente diante da angústia e do sofrimento porque
passa, é ele também exercente de obrigações, deveres que lhes são impostos na
relação com o seu médico assistente, tais como o de falar toda a verdade, o de seguir
as ordens médicas, o de responder tudo o que lhe é perguntado, de nada ocultar etc.
Se o médico possui deveres técnicos e éticos para com o seu cliente, o paciente, por
seu turno, também possui deveres em relação ao médico e, como não poderia deixar
de ser, precisa observar a questão da ética e pautar o seu comportamento em relação
a ela.
Vieira97 destaca a importância da conduta do paciente, pois o paciente ao
receber orientações por escrito deverá seguir o tratamento na forma recomendada.
Ao passar a medicação, deverá ser cumprida a risca, não poderá o paciente trocar o
remédio receitado por não ter escutado o que queria ouvir do médico, tão pouco
poderá complementar a medicação. Um hábito errado que os pacientes possuem é o
de suspender o tratamento por já se considerarem curados, sem atingir o tempo
necessário para o remédio fazer efeito. Deverão obedecer aos horários e dosagens
indicadas na receita.
2.6.2 Do médico
O doutrinador Venosa98 ao tratar do tema expõe a seguinte opinião:
Não se tratando de cirurgia estético-embelezadora ou de exames clínicos,
radiológicos e assemelhados, a obrigação médica é de meio. Não pode o médico
assegurar a cura, o resultado. Deve aplicar, no entanto, toda diligência de sua técnica
para atingi-lo. Na grande maioria das atuações, portanto, a obrigação do médico é de
meio; por vezes será de resultado, como se afirma na cirurgia plástica meramente
estética e em exames laboratoriais, hoje cada vez mais sofisticados.
Segue o doutrinador comentando que o médico tem o dever de informação ao
paciente. Cumpre ao médico o dever de explicar a natureza das moléstias e os
riscos do tratamento ou terapia, bem como aclarar sobre as conseqüências normais
96
COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 35.
97
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 103-104.
98
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
131.
52
de determinado tratamento. O médico tem a obrigação de agir com perspicácia e
muito humanismo para não desencorajar ou desesperar o paciente. Ressalta-se que
nem sempre o paciente poderá saber do seu estado e a gravidade do tratamento,
assim devem ser dadas as informações e os devidos esclarecimentos aos parentes
ou pessoas próximas.
O médico não está obrigado a adentrar a minúcias técnicas incompreensíveis
para o paciente e seus parentes. Ao submeter alguém a um procedimento médico
deve haver o consentimento do paciente ou de alguém que possa por ele responder.
Vieira99 prescreve algumas condutas a serem observadas pelos médicos no
exercício da profissão, as quais vem a citar os seguintes procedimentos:
a) deve o médico aplicar a melhor da Medicina, a mais atualizada;
b) respeitar a vontade do paciente;
c) prestar esclarecimentos ao doente ou familiar de forma individual, quando
solicitado;
d) esclarecer objetivamente o quadro clínico para o doente ou responsável.
Verificando se o paciente tem condições psicológicas para ouvir ou não a
verdade sobre o seu estado de saúde;
e) informar sobre o procedimento que será realizado, bem como as possíveis
seqüelas e conseqüências advindas desta conduta;
f) orientar o paciente sobre o uso dos medicamentos e quais as reações que
podem ocorrer com seu uso, ainda deve alertar as medidas que deve ser
adotadas caso haja alguma reação anormal;
g) não expor na mídia o estado de saúde de seus pacientes;
h) o consentimento do paciente só é dispensado no caso de emergência;
i) não extirpar qualquer órgão do paciente no decorre da cirurgia do qual o
mesmo não tenha conhecimento.
Venosa100 assenta que a omissão da informação correta ao paciente pode
acarretar responsabilidade profissional, então deve-se ter bastante cuidado com as
99
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 105-106.
53
situações de emergência. Contudo, as informações podem ser suprimidas quando
efetivamente não puderem ser prestadas. Destarte, que o princípio a ser levado em
consideração é que quanto mais arriscada, mais perigosa for a intervenção do
profissional, torna-se mais presente a necessidade de se advertir e informar o
paciente.
2.7
EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA
É público e notório que o exercício da Medicina é regulamentado por lei. A luz
da Lei 3.268, de 30.09.1957, em seu art. 17, dispõe sobre os Conselhos Regionais
de Medicina e impõe que seja indispensável o diploma registrado no Ministério da
Educação e no Conselho Regional de Medicina para o regular exercício da
Medicina.
O doutrinador Irany Novah101 leciona que o exercício da medicina também é
controlado pela Lei das Contravenções Penais, em seu art. 47, e pelo Código Penal,
em seu art. 282, sendo que o texto destes artigos trazem a seguinte letra:
Art. 47, Lei das Contravenções Penais:
Exerce profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as
condições a que por lei está subordinado o seu exercício: Pena – prisão simples, de
15 (quinze) dias a 3 (três) meses ou multa.
Art. 282, Código Penal:
Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico,
sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites: Pena – detenção, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.
Continua o professor expondo que não só o leigo pode exercer ilegalmente a
Medicina, mas o médico também pode estar sujeito a tais restrições, basta o médico
não ter sua documentação completa para o exercício da profissão. Portanto, embora
o médico possua o diploma que o habilite ao exercício da Medicina, se ele não
estiver registrado no Conselho Regional de Medicina estará exercendo de forma
100
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
132.
101
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 161.
54
ilegal a profissão de médico. Quando o infrator for médico, o problema será da
alçada do Conselho Regional de Medicina; entretanto, nos demais casos, será de
competência da polícia.
2.8
ERRO MÉDICO
Antes de adentrar ao estudo sistemático do que vem a ser “erro médico”,
deve-se levar em consideração a experiência e a memória do médico. Assim, Irany
Novah102 consigna que:
A experiência fornece a matéria-prima a partir da qual a mente trabalha, modelando
os conceitos morais, metafísicos e religiosos que resultam de uma elaboração viva e
pessoal e pode ser realizada também no laboratório, pela pesquisa cientificamente
planejada e documentada.
O doutrinador continua expor que a memória é extremamente seletiva e
funciona para trazer à tona aquilo que nos interessa em determinado momento. A
memória funciona como um registro do conhecimento que se vale da prática
reiterada e pelo estudo teórico. Destarte, a experiência do profissional deve ser
levada a cabo, pois interfere de forma direta no tratamento aplicado ao paciente.
Olhando deste prisma, vê-se que o médico pode ser responsabilizado pelo
advento de situações adversas, que podem comprometer o tratamento aplicado.
Portanto, no momento que o jurista for analisar o caso, ele deve levar em
consideração o conhecimento do médico, a situação a que o paciente se encontrava
antes da intervenção médica, bem como se o paciente veio a sofrer de algum mal
exterior ao tratamento aplicado.
2.8.1 Conceito de erro médico
102
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 421.
55
Como propugna Giostri103, para conceituar o erro médico, faz-se mister
demonstrar o que seja saúde e o que seja doença.
Com breve comentário a supracitada autora traz que a saúde pode ser
definida como o bem-estar do indivíduo, de caráter amplo no melhor sentido da
palavra. Já a doença é tudo aquilo que o afaste de tal situação. Então, a Medicina se
serve de procedimentos para confrontar a doença com a intenção de restabelecer o
bem-estar do indivíduo. Nesse sentido, o referido autor concluí que o erro médico
vem a ser o desvio da finalidade deste ato médico.
Entende-se, assim, que o erro médico resulta de uma falha no exercício da
profissão, desligando se da idéia de mau resultado ou um resultado contrário ao
esperado. O erro médico vem da ação ou omissão do profissional.
Expõem Giostri que:
[...] quando da ação ou omissão do profissional advier um dano ao paciente – sendo
que este dano poderia ter sido evitado – mas ocorreu por culpa comprovada (por
imperícia, por imprudência ou por negligência) e havendo entre o dano e o ato
médico o claro e indispensável nexo de causalidade, então deverá ele ser
responsabilizado. (2005, p. 125)
Irany Novah104 corrobora com o exposto, ao destacar o conceito de erro
médico como sendo a falha do médico no exercício da profissão, sem que considere
as situações adversas que podem ocorrer no exercício da Medicina.
Importante frisar que ao se referir ao “erro médico” não confundir com
„insucesso”, pois o insucesso é um mau resultado aos olhos do paciente por conta
de sua resposta orgânica, mesmo após terem sido aplicados todos os
conhecimentos e as melhores técnicas.
103
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 124-125.
104
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 422, p. 126127.
56
2.8.2 O regramento jurídico regente
Em artigo publicado para a Revista de Direito Administrativo, Misael
Montenegro105 cita o art. 1.545 do Código Civil como sendo o principal quando se
trata da responsabilidade civil dos médicos. O doutrinador comenta que, com base
nesse artigo, o médico somente será penalizado caso tenha agido com culpa, em
sentido lato. Desta forma, a ação culposa abrange o dolo e a culpa stricto sensu
(imprudência, negligência e imperícia).
Misael Montenegro ainda comenta que o Código de Defesa do Consumidor
abarca a mesma teoria subjetiva, quando trata da responsabilidade civil do médico.
O art. 14, §4º, excluí os profissionais liberais da regra geral da responsabilidade
objetiva, prevista nos arts. 12 e 17.
Sem esgotar o assunto, podemos citar o Código de Ética Médico, aplicado
nos processos administrativos pelo Conselho Regional de Medicina, bem como a Lei
3.268/57 e a Resolução do CFM nº 1.494/96.
2.8.3 Erro profissional
O assunto reserva certa polêmica, pois Giostri106 entende que a distinção
entre erro médico e erro profissional não tem cabimento, todavia essa distinção é
feita por parte dos Juízes. A doutrinadora informa que os magistrados estão:
[...] caracterizando o erro profissional como sendo aquele contingente que decorre
de falta não imputável ao médico, seja pelas naturais limitações da Medicina, seja
pela impossibilidade de um diagnóstico exato, o que poderia levar o profissional à
escolha de uma conduta errônea.
105
MONTENEGRO FILHO, Misael. Responsabilidade civil por erro médico. In: Revista de Direito
Administrativo, v. 229, jul./set. 2007, p. 126-127.
106
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 127.
57
Já Irany Novah107 entende que “se o erro só pode ser estimado pelo resultado,
o médico só deve responder pelo que depende exclusivamente dele, e não da
resposta do organismo do paciente”.
Ao comentar sobre o erro profissional do médico, João Monteiro108 expõe que:
Os erros ocorridos nos casos duvidosos ou controvertidos não podem, pura e
simplesmente, ser colocados no rol dos cometidos por imperícia, imprudência ou
negligência. O profissional, em tendo escolhido técnica que não se mostrou boa para
aquele caso específico, e foi zeloso e criterioso na aplicação, terá cometido um erro
profissional, não culposo, pois não poderia antecipar a reação do organismo do
paciente, pelo qual não responde. O erro profissional é escusável quando se trata de
técnica conhecida, usual e aceita. Por outro lado, haverá imperícia quando a técnica
é adequada, mas a aplicação for desastrosa ou deficiente.
Destarte, entender Giostri109 que se inseri nessa classe os casos nos quais o
médico procedeu corretamente, contudo o doente que omitiu informações ou não
colaborou para a elaboração do diagnóstico, bem como no desenrolar do
tratamento.
Nestes moldes, ainda traz João Monteiro (2005, p. 139) a explicação de que
“se o médico errar o diagnóstico, mas acertar a conduta, haverá um erro não
necessariamente a implicar qualquer conseqüência nefasta para o paciente.”
Neste diapasão, segue o supracitado autor comentando que deve haver
coerência entre o quadro clínico e a conduta prescrita a ser seguida. O médico deve
fazer registro de todo o prontuário do paciente. Em caso de evolução do quadro
clínico do paciente, deverá ser registrado com clareza e precisão, de forma que caso
outro médico venha ser chamado para cuidar do enfermo, possa entender o que se
passa e tomar sua própria decisão.
Ao tratar da conduta que o médico deve adotar para não ser responsabilizado
por uma complicação no estado de saúde do paciente, Maldonado110 prescreve:
107
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 240.
CASTRO, João Monteiro. Responsabilidade Civil do Médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 139.
109
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 128.
110
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Responsabilidade Civil Médica. 3. ed. Rio de Janeiro: Destaque,
2001, p. 41.
108
58
O dever do médico para com o paciente não é, tão-somente, prescrever o tratamento
mais apropriado, mas, a despeito e independentemente de uma cura, que pode vir a
não se concretizar, cuidar, tratar, assistir, consolar, tentar salvar, enfim. Se não
desempenhar bem esse conjunto de atividades atrairá, inexoravelmente, a
responsabilidade.
2.8.4 Do erro culposo ou médico
Com o propósito de elucidar o tema, resta uma perplexidade que o envolve,
como demonstra João Monteiro111 ser o juiz um leigo em técnicas médicas, se vê
encarregado da difícil tarefa de apreciar e julgar as faltas técnicas que porventura
cometa o médico no exercício da sua arte. Devido ao progresso técnico da Medicina
e a especialização cada vez maior, torna os temas mais herméticos. Malgrado o
magistrado se revestir do conhecimento jurídico que lhe é devido, torna-se um leigo
ao não ter condições e nem capacidade de distinguir a técnica boa da técnica ruim,
quanto mais se ela é adequada ao caso prático ou não, se existe outra melhor ou
não. Sendo este o ponto crucial para se distinguir entre erro profissional, ou técnico,
e erro culposo, ou médico.
Giostri112 e Maldonado113 evidenciam que a culpa concernente à técnica é a
que se põe em comparação com um padrão, ou seja, contraste entre o que deveria
ser feito com o que efetivamente foi feito. A esse padrão obriga o conhecimento das
regras da arte médica acessíveis ao conhecimento, disponíveis e exeqüíveis na
prática. Nessa esfera, o médico que age com cautela e diligência, moldado a uma
regra da arte médica, não comete erro culposo. Isto, devido ele ter se conduzido
como deveria, ou seja, de acordo com o padrão considerado pela Medicina.
Bem como na Teoria Geral da Culpa, a culpa relacionada à atividade médica
possui suas espécies: imprudência médica, negligência médica e imperícia médica.
111
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 141.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 129-130.
113
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico. 1. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,
2005, p. 45.
112
59
Diniz114 estabelece que o médico ao assumir procedimento de risco, mediante
ação ou omissão, sem prestar ao paciente – ou a quem de direito – os devidos
esclarecimentos e colher o consentimento esclarecido, ou atuar sem o respaldo ou
suporte científico, age de forma imprudente.
Torna-se salutar, para o melhor entendimento do assunto o posicionamento
de Kfouri Neto115 ao explicar que, no campo médico, há dificuldade de distinguir a
imprudência da imperícia e apresenta o seguinte dilema: o médico, ao optar por
determinada intervenção sem dominar perfeitamente a técnica e sem conhecer a
fundo o risco envolvido, agiu com imperícia; ou tendo consciência do risco, confiou
em si e nas circunstâncias mais que deveria e, sendo imprudente, resolveu avançar
além dos limites da licitude. Portanto, o limite entre elas é bem próximo, depende do
prisma que é observado o fato.
Retornando à doutrinadora Diniz (2001, p. 544), ao debater sobre negligencia
médica, ela prescreve que a negligência se faz a partir de um comportamento
negativo por parte do facultativo, que não se empenha no tratamento, não observa
os deveres exigidos pelas circunstâncias, ou seja, o médico não age de maneira
diligente, não tem cuidado solicito que a atenção ao paciente impõe. Em resumo,
seria o não fazer do que deveria ser feito.
Kfouri Neto (2007, p. 90), a partir de jurisprudência, exemplifica de forma
didática caso de negligência: médico que, diante de caso grave, permanece deitado
na sala dos médicos, limitando-se a prescrever medicamento, sem contato com o
paciente, criança desidratada veio a falecer.
Ao tratar da imperícia médica, João de Monteiro116 informa:
[...] que a maior parcela da doutrina se posiciona no sentido de que não vence o
arrazoado daqueles que entendem, em face do fato de o médico ser habilitado
legalmente ao exercício da medicina, não ser possível àquele profissional cometer
atos culposos por imperícia. Pergunta-se: quem se confiaria, em sã consciência, a um
jovem, psicológica e tecnicamente despreparado, para sofrer pelas suas mãos uma
cirurgia cardíaca de alto risco? A resposta sensata é baseada no simples fato que ele
114
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 544.
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
92.
116
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 144.
115
60
é ainda imperito naquela técnica, mesmo sendo tão médico quanto um outro que já é
experiente e reconhecido na sua prática.
Ensina Diniz117 que caso o médico não domine a técnica que usa, se pratica o
ato sem saber o que, necessariamente, deveria conhecer, se deixa de observar
normas técnicas da arte médica, age com imperícia.
O Desembargador Ruiter Oliva, do Tribunal de Justiça de São Paulo, acerca
da eficácia do método contraceptivo laqueadura das trompas, assentou:
INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE EXECUÇÃO
IMPERFEITA
DO
CONTRATO.
ESTERILIZAÇÃO
CIRÚRGICA.
OBRIGAÇÃO DE MEIO. MÉTODO DE EFICÁCIA NÃO ABSOLUTA.
RECURSO DESPROVIDO. Conquanto a esterilização cirúrgica pela laqueadura das
trompas constitua um método contraceptivo definitivo em decorrência da
irreversibilidade da capacidade reprodutiva, a sua eficácia não é absoluta já que,
ainda que mínima, há probabilidade de insucesso. Então, não se pode ver no
contrato entre médico e a paciente senão uma obrigação de meio e não de
resultado, pois o médico não pode garantir que não haverá gravidez. E não se
pode cogitar da falta do dever jurídico por parte do médico em não orientar a
paciente de precauções essenciais, pois seu estado de saúde não exigia nenhuma.
Naturalmente não poderia ditar precauções contra a concepção, pois a esterilização
fora realizada exatamente com a finalidade e para os incômodos de outros métodos.
(Tribunal Justiça de São Paulo, Apelação sem Revisão n. 76.989-4/8 – Campinas, 9ª.
C. D. Privado, julgado 08 de Junho de 1999, v.u. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoSimples.do>. Acessado em 28 de Setembro de
2009, grifo nosso).
Kfouri Neto118 também revela que o médico age com imperícia quando “delega
ato médico à pessoa não habilitada. Presume-se imperito o médico ginecologista –
sem habilitação em cirurgia plástica – que se aventura a realizar intervenções
próprias da especialidade para a qual não se qualificou”.
2.8.5 Acerto e erro
Adentrando ao tema, Irany Novah119 caracteriza o “acerto” como sendo o
resultado da conduta correta, que conduz ao objetivo visado, permitindo que se
alcance o que foi proposto. Então, o entendimento do que seja acerto depende
daquilo que se deseja e de quem o deseja. Por outro lado, o malogro desse
117
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 543.
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
99.
119
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 425.
118
61
desiderato não é, quando se trata do humano, necessariamente erro. Já o erro
provém da inadequação do juízo aos fatos sobre os quais é formulado, sem se
preocupar com a forma do juízo, mas com sua matéria, seu conteúdo.
Continua a comentar o supracitado doutrinador que apesar de haver vários
prismas para analisar o “erro”, no caso em tela se faz imperativo analisar a visão
dada pela Justiça. Nesse sentido, a Justiça caracteriza o erro médico “pela presença
de dano ao paciente, com nexo comprovado de causa e efeito, e de procedimento
em que tenha havido uma ou mais falhas por parte do médico: imperícia,
imprudência e negligência” (MORAES, 2003, p. 426). Destarte, somente será
imputado ao médico, quanto à ação ou omissão de sua atividade, responsabilidade
sobre o dano caso seja comprovado o nexo causal entre sua ou suas falhas e o mau
resultado para o doente.
2.8.6 Tipos de erro
2.8.6.1 Ação culposa e dolosa
Diante da responsabilidade que um médico possui com a vida do próximo,
torna-se inadmissível que um médico venha causar um dano ao paciente imbuído de
intenção.
Contudo, do ponto de vista legal, falar em erro doloso é uma contradição em
termos. De acordo como Irany Novah:
[...] se o procedimento médico é executado com a intenção de causar dano ao
doente, deixa esse resultado de ser erro, ato culposo, para configurar uma conduta
dolosa, sendo, porém, ambos considerados crimes, mas com avaliações, pela Justiça,
muito diferentes. Afastadas as hipóteses de conduta intencional ou, eventualmente,
de comportamento fruto de doença mental ou perturbação da saúde mental, o que
ocorre é erro derivado de culpa. (2003, p. 437)
O referido doutrinador continua a consignar que:
62
É digno de registro o fato de todas as ações em que o médico foi condenado, seja
pelos Conselhos de Medicina ou pela Justiça, terem sido enquadradas como erro
culposo. Este se refere aos casos em que o médico, no exercício da profissão,
prejudicou o seu paciente, o qual devia antes beneficiar, mas sem querer
especificamente esse resultado, seja porque não fez o que devia (negligência), seja
porque fez o que não devia (imprudência), seja porque fez errada ou
equivocadamente o que devia fazer (imperícia). (2003, p. 437)
2.8.6.2 Erro grotesco
Irany Novah120 comenta em sua obra o erro mais grotesco que ele tomou
conhecimento. Trata-se de um médico do fim do século XIX que, ao operar um
doente, deixou cair seu pince-nez121 na cavidade peritonial e, como ele tinha
dificuldade de visão, não o encontrou. Seus óculos foram encontrados na autópsia
feita no dia seguinte.
2.8.6.3 Erro induzido
Kfouri Neto122 expõe que o erro induzido pode decorrer da tomada de decisão
apoiada em diagnóstico errado. Assim, no caso de uma biópsia de nódulo mamário
apresentar o diagnóstico anatomopatológico errado de neoplasia e o cirurgião
decide amputar a mama. Desta forma, ele comete erro decorrente do erro do
patologista. Cabe ao cirurgião tomar a conduta operatória apenas diante de
diagnóstico de absoluta certeza do patologista, após exame microscópico e com o
consentimento expresso do paciente na presença de familiares. Essa eventualidade
é plausível e é motivo suficiente que sempre se confie em patologista com
comprovada experiência.
120
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 438.
Pince-nez: Modelo de óculos usado nos século XV até o início do século XX, cuja estrutura era desprovida de
hastes. Sua fixação era feita apenas fixando-o sobre o nariz. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pincenez >. Acessado em 28 de setembro de 2009.
122
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
88.
121
63
2.8.6.4 Improvisação perigosa
Irany Novah123 descreve em sua obra que existem situações em que o
médico, sem dispor de meios necessários a melhor prática, tenta improvisar uma
solução. Todavia, procedimentos dessa natureza, geralmente, ocorrem em cirurgia
de urgência quando o órgão ou estrutura lesada não é do domínio do cirurgião, seja
por falta de material, ou porque ele se depara com uma doença silenciosa ou, ainda,
porque ocorreram complicações em outras áreas fora de seu domínio de
conhecimento. Então, a improvisação acaba por ser muito perigosa, pois nada mais
costuma ser do que repetição de erros antigos, considerados crassos.
2.8.6.5 Comportamento condenável
Aqui a doutrina traz certo tipo de comportamento que não deve ser realizado
e nesse sentido, traz um caso exemplificativo para melhor demonstrar o assunto: o
paciente não deve jamais abrir o relatório de exame que está endereçado ao
médico. Pois, além de estar violando correspondência alheia, corre o perigo de não
sabendo interpretar o exame, venha a atrapalhar-se com o resultado. Portanto,
somente o médico solicitante terá condições de analisar o resultado para elaborar o
diagnóstico, pois poderá rejeitá-lo e mandar repetir o exame ou ainda discutir o grau
de certeza de quem o fez, pois ambos sabem que a clínica é soberana.
2.8.6.6 Erro de diagnóstico
123
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 440.
64
Os diagnósticos apresentam uma explícita fragilidade no que tange a
segurança, pois as causas da maioria das doenças, de certa forma, ainda são
desconhecidas pelos médicos.
Conforme Giostri124:
[...] uma diagnose antes de tudo há que ser genérica. Entretanto, mesmo não
dispondo de uma certeza frente à etiologia (origem) da doença apresentada por seu
cliente – e, portanto, trabalhando com probabilidades – o médico não pode incorrer
em erro de conduta. Isto só será possível se ele estiver atento às respostas do
organismo de seu paciente, alterando ou corrigindo o diagnóstico, sempre que tal se
fizer necessário.
Destarte, a posição de Kfouri Neto125 a assentar a dificuldade de se apreciar
um erro de diagnóstico, isso tendo em vista tecnicidade abrangente do
conhecimento médico e pelas reações nem sempre homogêneas do organismo
humano. No entanto, não se aplica para erro grosseiro.
Concluí Diniz126 que agirá o médico com culpa, não por ter errado o seu
diagnóstico, mas por ter insistido em manter-se dentro de uma conduta não
satisfatória e não adequada. Assim, não poderá o paciente apresentar a melhora ou
a cura da patologia que o acomete.
124
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 127.
125
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
87.
126
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 545.
65
3
3.1
CAPÍTULO III: RESPONSABILIDADE CIVIL NAS CIRURGIAS ESTÉTICAS
O QUE VEM A SER CIRURGIA PLÁSTICA
Irany Novah127 pondera que cirurgia plástica é o nome genérico para designar
uma especialidade cirúrgica que cuida de duas áreas: cirurgia reconstrutiva e a
estética.
Na lição de João Monteiro128 a cirurgia plástica é:
[...] especialidade médica reconhecida mundialmente e visa tratar doenças e
deformidades anatômicas, congênitas, adquiridas, traumáticas, degenerativas e
oncológicas, bem como de suas conseqüências, objetivando beneficiar os pacientes
visando seu equilíbrio biopsicossocial e conseqüente melhoria sobre a sua qualidade
de vida.
Destarte, o posicionamento de Giostri129 acerca do tema ao destacar de forma
sucinta, que a “cirurgia plástica, área de especialidade da cirurgia geral, compreende
as cirurgias reparadoras e as cirurgias estéticas, estas últimas também conhecidas
como cosméticas, embelezadoras, estruturais e, até, do equilíbrio psicológico”.
3.1.1 Cirurgia reconstrutiva, reparadora ou corretiva
A fim de melhor esclarecer o assunto, Irany Novah (2003, p. 243) conceitua
cirurgia reconstrutiva como sendo um contrato de meio , como os demais feitos no
exercício da Medicina, devido não ser lhe exigido resultado. Neste tipo de
procedimento deve o cirurgião aplicar todos os meios cabíveis para recompor parte
do corpo lesionado, mas sem se responsabilizar pelo produto final da cirurgia.
127
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 243.
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005, p.148.
129
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 111.
128
66
Nesta linha de raciocínio, Giostri130 concluí que cirurgia considerada
reparadora se destina a corrigir defeitos congênitos ou adquiridos.
3.1.2 Cirurgia estética, embelezadora ou estrutural
Kfouri Neto131 observa que a cirurgia plástica estética, como procedimento,
não tem por escopo curar uma enfermidade, mas sim eliminar as imperfeições
físicas que, sem alterar a saúde de uma pessoa, tornam-na feia, do ponto de vista
estético. Assim, faria parte desta especialidade cirúrgica somente os atos tendentes
a mudar o padrão estético da pessoa, como se se tratasse de mudar a forma de um
vestido.
Nas palavras de João Monteiro132 cirurgia estética é “aquela levada a cabo
com finalidade de embelezamento ou aperfeiçoamento físico do indivíduo. É
realizada, geralmente, quando o paciente não padece de qualquer mal físico”.
Não obstante o caráter embelezador da cirurgia estética, a doutrinadora
Giostri (2005, p. 112) expõe a importância desta intervenção na vida social e
psicológica das pessoas. Segue a mestre a demonstrar que não se pode mais negar
a execução de cirurgias puramente embelezadoras, pois o bem-estar pessoal, a
auto-estima e a realização de cada indivíduo estão em íntima correlação com o seu
físico, com seu psiquismo e com o tipo de convivência social que lhe é imposta.
3.2
130
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 111.
131
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
179-180.
132
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade Civil do Médico. 1. ed. São Paulo: Método, 2005, p.148.
67
Devido à evidência do tema nos dias de hoje, Caio Mário133 ao introduzir seus
comentários em torno da matéria, escolia:
No meio-dia da vida, homens e mulheres, sentindo os primeiros sintomas externos
da degeneração dos tecidos, procuram, por vaidade ou por necessidade de melhorar
a aparência, a cirurgia estética como meio de obtê-lo. Anunciam-se pela imprensa
„centros estéticos‟, multiplicam-se os profissionais nessa especialidade, e alguns se
tornam socialmente prestigiosos, e até mundialmente famosos. Dentro de tais
conceitos é de se admitir a realização da cirurgia plástica como atividade normal e
acontecimento quotidiano. Desta forma, afasta-se totalmente a idéia de iliceidade, e
de que constitui ela, em si mesma, fundamento da responsabilidade civil. É uma
atividade lícita e uma especialidade médica como outra qualquer. As pessoas têm o
direito de cuidar de sua aparência, do mesmo modo que de sua saúde, e o médico
que a isto se dedica recebe o mesmo tratamento que outro qualquer facultativo.
Aplicam-se ao tema, a toda evidência, os princípios gerais que regem a
responsabilidade médica. Cuidar-se-á aqui, porém, das singularidades da cirurgia
plástica, destarte, num plano mais restrito, das intervenções de natureza estética.
Vieira134, ao abordar o tema, destaca ser mister a compreensão dada ao
comportamento do paciente que é levado a este tipo de procedimento, devido ao
seu elevado grau de auto-estima, o paciente se vê impulsionado a mudar seu visual,
de certo criando uma enorme expectativa, deformando a interpretação do resultado
esperado.
Ainda nesse sentido, Giostri135 informa que às vezes o dano psicológico em
virtude de um defeito físico é tão grande, que cirurgião plástico algum poderá vir a
atingir um resultado satisfatório. E por ser considerada prestação obrigacional de
resultado, o descontentamento do paciente com o resultado poderia gerar a
possibilidade de o médico ser acusado de não ter adimplido a sua obrigação,
mesmo havendo feito tudo que estava a seu alcance e ao alcance da ciência
médica.
133
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 168-169.
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 96.
135
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 116.
134
68
Na visão de Kfouri Neto136 a responsabilidade civil decorrente de cirurgia
plástica estética é, quase sempre, analisada de modo pouco favorável ao médico.
Contudo, dando seqüência ao raciocínio do doutrinador, ele consigna que:
[...] a jurisprudência francesa considerava culpável qualquer evento danoso advindo
dessa modalidade de cirurgia, sendo dispensável o reconhecimento de imperícia,
imprudência ou negligência do cirurgião. Pretendia-se, desse modo, salvaguardar a
vida e a saúde do paciente. Simplesmente por realizar intervenção considerada
desnecessária, o médico incorria no dever de reparação, quase a título de
responsabilidade objetiva.
Mariana Massara137 esclarece que, hodiernamente, não há dúvida que a
cirurgia plástica integra-se normalmente ao universo do tratamento médico e não
deve ser considerada uma “cirurgia de luxo” ou mero capricho de quem a ela se
submete. Dificilmente um paciente busca a cirurgia estética com absoluta leviandade
e sem real necessidade, ao menos de ordem psíquica. Para ele, a solução dessa
imperfeição física assume um significado relevante no âmbito de sua psique.
O autor Kfouri Neto (2007, p. 171) defende que, como regra de ouro, todas as
vezes que a saúde, a integridade física ou a vida do paciente estiver em perigo, o
médico deve renunciar ao aperfeiçoamento de caráter estético, independentemente
da vontade do próprio paciente. Tendo em vista, que toda cirurgia, sendo estética ou
não, podem surgir complicações pré ou pós-operatórias, podendo levar o paciente à
morte.
Por conseguinte, a maior das complicações que envolvem a discussão sobre
o tema estabelece-se quanto ao tipo de obrigação a que está submetido o cirurgião
plástico: obrigação de meio ou de resultado. Pois, de acordo com Venosa 138, é fácil
demonstrar que um cirurgião estava corretamente equipado e procedeu de forma
correta, configurando uma obrigação de meio. Todavia quanto aos resultados que
sobrevirão, torna-se praticamente impossível.
136
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
171.
137
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade civil dos médicos. Curitiba: Juruá, 2008. p.
73.
138
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
136.
69
3.3
OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO EM CIRURGIAS PLÁSTICAS
Kfouri Neto139 assenta em sua obra que a obrigação de meios ocorre:
[...] quando a própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e
simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado. É o caso do
médico, que se obriga a envidar seus melhores esforços e usar de todos os meios
indispensáveis à obtenção da cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado,
ou seja, a própria cura.
Nesse diapasão, Mariana Massara140 registra que a doutrina é unânime ao
afirmar que é certo o fato de a obrigação do médico (clínico, cirurgião geral e
cirurgião plástico reparador ou reconstrutor) ser de meios, tendo em vista que ele
não se compromete com a cura, mas sim, busca utilizar toda a sua potencialidade
física e mental, toda a ciência e toda a aparelhagem disponível e adequada, com o
objetivo de atingir o melhor resultado para seu paciente.
Traz a lume o doutrinador Zuliani141 um entendimento jurídico diferenciado, o
qual ilustra que o tratamento incomum dado aos médicos pela justiça se baseia na
própria natureza da obrigação. Titulares passivos de uma obrigação de meios, os
médicos não respondem pelo resultado da empreitada, ainda que adverso. A pessoa
com saúde débil corre grave risco de sucumbir pela fragilidade da vida, e não seria
lógico carrear ao médico que se encarrega de socorrê-la [e que é incapaz de
dominar, por mais sábio e competente que seja, os mistérios da cura], a missão de
salvamento. A ordem jurídica, cônscia dos desafios que os médicos suportam na
labuta diária, sempre reservou um crédito de confiança a esses artífices de uma
função sublime.
Irany Novah142, ao estudar a evolução da responsabilidade do médico,
demonstra que antigamente os médicos e cirurgiões estavam isentos de
responsabilidade advinda de erros cometidos de boa-fé, no exercício consciencioso
139
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
178.
140
OLIVERA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. Curitiba: Juruá, 2008. p.
72.
141
ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro
médico. In: Revista Nacional de Direito e Jurispudência, nº 39, mar. 2003, p. 22.
142
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 244
70
de sua arte. Destarte, o médico só incorria em responsabilidade quando agia com
dolo, fraude ou prevaricação.
Hodiernamente, a obrigação assumida pelo médico que realiza cirurgias
plásticas embelezadoras responde pelo resultado final da cirurgia.
Kfouri Neto143 ao trazer a noção do que seria obrigação de resultado,
transcreve da seguinte forma: “o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem
o qual não terá cumprido sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou terá
que arcar com as conseqüências”.
Venosa144, em sua obra, registra que, como regra geral, o médico não pode
obrigar-se a obter resultado determinado acerca da cura do doente, prometendo que
o paciente restabelecerá sua saúde.
Haja vista, nas palavras de Kfouri Neto (2007, p. 178), a obrigação de meio a
que estão submetidos os médicos, especialistas em cardiologia, cirurgia geral,
endocrinologia, geriatria, entre outras, mesmo tendo por fim a cura direta do
paciente, não se vinculam ao resultado. Os atos destes especialistas se vinculam,
apenas, à prestação do ato médico com a devida diligência.
Lembra Irany Novah (2003, p. 244) que dentro da Medicina existe certas
especialidades cujo a finalidade específica não é a cura direta do enfermo, mas
constituem meios auxiliares para se alcançar tal objetivo. São elas, o médico
especialista em análises clínicas, bioquímica e radiologia, estas especialidades tem
obrigação de resultado, todavia, mero exame não conduz o paciente à cura, mas
tem ele como mero suporte à decisão do médico.
Retornando ao raciocínio de Irany Novah145, ele explica que assim como foi
citado acima, o conteúdo da obrigação médica é a própria atividade do devedor, ou
143
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
178.
144
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
137.
145
OLIVERA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. Curitiba: Juruá, 2008. p.
73.
71
seja, a utilização de sua parte de todos os meios tendentes a produzir um
determinado resultado e, pressupondo a teoria da responsabilidade subjetiva a
existência de culpa, o facultativo será responsabilizado quando: a) efetivar-se a
existência de um dano para o paciente; b) existir o necessário nexo de causalidade
entre tal dano e o fato imputado ao médico; c) configurar-se a culpa do profissional,
em qualquer de suas modalidades. Nessa situação, conforme entendimento da
doutrina e jurisprudência majoritárias, estariam incluídos os clínicos e cirurgiões em
geral, inclusive o cirurgião plástico que labora na área reparadora.
Demonstrando o atual entendimento, o Superior Tribunal de Justiça assim já
decidiu o assunto:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ERRO
MÉDICO - MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO
CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO - ESPONSABILIDADE SUBJETIVA
DO MÉDICO - ACÓRDÃO RECORRIDO
CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE
CAUSALIDADE - FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A
CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE - TEORIA DA PERDA DA
CHANCE - APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO
REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS,
PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
I - A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral
(salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meios, sendo
imprescindível para a responsabilização do referido profissional a
demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano
causado, tratando-se de responsabilidade
subjetiva;
II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de Nexo de
causalidade entre a conduta do médico e a morte da paciente, o que constitui
fundamento suficiente para o afastamento da condenação do profissional da saúde;
III - A chamada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa e citada em
matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual
e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto
o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é
indenizável;
IV - In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera Possibilidade de o resultado
morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do
médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do
médico com base na aplicação da "teoria da perda da chance";
V - Recurso especial provido. (STJ – REsp 1104665 / RS – 3ª T. Cív. – Rel. Min.
Massami Uyeda – julgado em 09 de Junho de 2009. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=5
762798&sReg=200802514571&sData=20090804&sTipo=5&formato=PDF>.
Acessado em 21 de Outubro de 2009, grifo nosso).
Todavia, o problema não parece tão simples como demonstrado. A discussão
se agiganta quando a matéria, ora tratada, debanda-se para a responsabilidade civil
72
advinda de cirurgia plástica estética, pois no entendimento de alguns doutrinadores
se trata de caso de obrigação de resultado, contudo outros doutrinadores entendem
enquadrar-se na modalidade de obrigação de meios.
Entre aqueles doutrinadores que defendem que o cirurgião plástico ao realizar
uma cirurgia de caráter estético estará vinculado ao resultado, encontra-se Cahali146,
assim aduz tal doutrinador:
Quando se tratar de cirurgia estética, a responsabilidade pelo dano por ela produzido
deverá ser apreciada com muito mais rigor que nas operações necessárias à saúde e à
vida do doente, pois na operação plástica, estritamente estética, o médico está
lidando com uma pessoa em perfeito estado de saúde que apenas deseja melhorar
sua aparência e com isto se sentir psiquicamente melhor. Existe neste caso uma
obrigação de resultado que se não alcançada vai dar lugar a uma presunção de culpa
contra o médico com a conseqüente reversão do ônus da prova.
No mesmo sentido, consigna Rui Stoco147:
Em se tratando de cirurgia meramente estética não há como deixar de afirmar a
obrigação de resultado do médico. Não se pode deslembrar que a responsabilidade
de que cogitamos é contratual. Enquanto na atividade tradicional o médico oferece
serviços de atendimento através de meios corretos e eficazes, comprometendo-se
com a cura efetiva, na atividade de cirurgião estético o médico contrata um resultado
previsto, antecipado e anunciado. Não ocorrendo este, salvo intercorrências e
episódios que atuem como elidentes de sua responsabilidade, cabe exigir-lhe o
adimplemento da obrigação de resultado assumida.
Assim apregoa Caio Mário148:
[...] a cirurgia estética gera obrigação de resultado e não de meios. Com a cirurgia
estética, o cliente tem em vista corrigir imperfeição ou melhorar a aparência. Ele não
é um doente, que procura tratamento, e o médico não se engaja na sua cura. O
profissional está empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se não
tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a intervenção. Em conseqüência,
recrudesce o „dever de informação' bem como a obrigação de vigilância, cumprindo,
mesmo, ao médico recusar seu serviço, se os riscos da cirurgia são desproporcionais
às vantagens previsíveis.
Assim como estes doutrinadores supracitados, há outros doutrinadores que
corroboram com essa linha de pensamento, como Venosa149, Vieira150 e Orlando
Gomes151.
146
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.
320.
147
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 91.
148
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 157.
73
Com objetivo de visualizar o posicionamento, hodierno, dos Tribunais,
seguem algumas decisões que corroboram com os doutrinadores supracitados:
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO.
CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM
SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO
PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO.
DANOS MORAIS.
QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS).
RAZOABILIDADE.
I - A jurisprudência desta Corte orienta que a obrigação é de resultado em
procedimentos cirúrgicos para fins estéticos.
II - Esta Corte só conhece de valores fixados a título de danos morais que destoam
razoabilidade, o que não ocorreu no presente caso.
III - O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão
alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido.
Agravo Regimental improvido.
(STJ – AgRg no Ag 1132743/RS – 3ª T. Cív. – Rel. Min. Sidnei Beneti – julgado
em 16.06.2009, disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/
doc.jsp?livre=erro+m%E9dico&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4>. Acessado em
01 de Outubro de 2009, grifo nosso).
Oportuno trazer à baila outro julgamento recente do Superior Tribunal de
Justiça acerca da matéria:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA
PLÁSTICA
ESTÉTICA.
OBRIGAÇÃO
DE
RESULTADO.
DANO
COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA.
PRECEDENTES.
1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração
que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente
omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa
imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do
cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente
estética.
2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto
que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim
o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e
em consonância com a ciência médica na busca pela cura.
3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal
de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se
compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre
no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o
entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados
e não de meios.
4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o
dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de
resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima
149 149
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007,
p. 137-138.
150
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte: Del rey, 2001, p. 99.
151
GOMES, Orlando. Questões de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 452.
74
demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e
contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da
prova.
5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de
prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de
força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente).
6. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp nª 236708/MG – 4ª T.
Cív. – Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (juiz federal convocado do TRF 1ª
Região) – julgado em 10 de fevereiro 2009, <http://www.stj.jus.br/
SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=erro+m%E9dico&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=14>. Acessado em 01 de Outubro de 2009, grifo nosso)
Em Voto da relatora Liége Puricelli Pires152, em face de Embargo de
Declaração nº 70029189412/RS, fica demonstrado a responsabilidade assumida
pelo resultado danoso causado pelo cirurgião plástico, como se verifica:
O acórdão recorrido foi unânime quanto à procedência do pedido de indenização por
danos materiais em razão de descumprimento contratual revelado pelo resultado
defeituoso do procedimento cirúrgico quanto à cicatriz umbilical.
A matéria parece estar esgotada, não havendo divergência de entendimento
entre os aplicadores do Direito, todavia alguns autores trazem uma visão mais
aprofundada sobre o assunto. Nota-se que não há contradição entre os julgados,
impondo ao cirurgião os deveres de se obrigar ao resultado prometido em cirurgias
meramente estéticas.
Kfouri Neto153, juntamente com outros doutrinadores, tacham ser “artificial e
arbitrária” tal classificação, argumentando que, na realidade, toda obrigação implica
um resultado a obter e meios apropriados para alcançá-los.
Orlando Gomes154 cita a teoria de Demogue com intuito de tentar resolver a
questão da repartição do ônus da prova, na responsabilidade contratual, mesmo
sendo da corrente que entende ser o cirurgião plástico responsável pelo resultado.
Esclarece que nos casos em que o credor tem a legítima expectativa de contar com
a satisfação esperada do contrato, não precisa provar a culpa para determinar a
responsabilidade do devedor, pois esta é presumida. Então caberia ao devedor
152
BRASIL. Tribunal Justiça do Rio Grande do Sul, Embargo de Declaração n. 700292189412 – Porto Alegre,
6ª. C. Cív., j. 02.07.2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acessado em
01 de Outubro de 2009.
153
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
179.
154
GOMES, Orlando. Questões de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 449.
75
comprovar que agiu de forma diligente e quebrar a presunção de culpa, desde que
não seja um evento irresistível. Sendo assim, para Demogue mesmo que o devedor
tenha agido de forma diligente e correta, ele deverá se responsabilizar pelo
resultado, caso ele não ocorra.
Ressalta Kfouri Neto155 que o que causa estranheza é que, na doutrina e na
jurisprudência, quando se fala em cirurgião plástico com especialidade em cirurgias
estéticas o advento de uma execução defeituosa da obrigação equivale,
juridicamente, à inexecução total do contrato.
E nesse sentido o que seria um ato defeituoso? A doutrinadora Giostri 156 fala
com propriedade sobre o tema ao destacar que:
[...] o alcance psicológico de um defeito físico (que pode ser ínfimo) é tamanho, que
cirurgião plástico algum poderá vir a atingir um resultado satisfatório. A ser
considerada a sua prestação obrigacional como sendo de resultado, estaria gerada a
possibilidade de o médico ser acusado de não ter adimplido a sua obrigação, frente a
um possível „descontentamento‟ do cliente, mesmo havendo feito tudo que estava a
seu alcance e ao alcance da ciência médica.
Destarte, o esforço de Kfouri Neto (2007, p. 179) e Irany Novah157 em tentar
determinar a finalidade da cirurgia plástica estética. Informam que na doutrina
define-se tal cirurgia como “procedimento que não tem por escopo curar uma
enfermidade, mas sim eliminar as imperfeições físicas, sem alterar a saúde de uma
pessoa, tornam-na feia, do ponto de vista estético”. Consubstancia, ainda, que é
incabível, que um determinado ato cirúrgico, só pelo fato de não buscar uma
finalidade curativa, acaba por se tornar uma intervenção cirúrgica inútil.
Irany Novah (2003, p. 266) traz a importância da cirurgia plástica estética para
aquele indivíduo que tem alguma disposição anatômica, da qual lhe resulte prejuízo,
diminuição de valor social ou gravame ao seu amor-próprio, assim poderá recorrer à
cirurgia e se livrar de uma displasia orgânica que lhe constrange sua existência,
155
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
179.
156
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 116.
157
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 264-265.
76
mesmo que não exista perigo para sua vida ou perturbação no desempenho de
alguma função.
Kfouri Neto158 expõe a saúde como bem-estar não somente físico, mas
também psíquico e social. Assim, esta é a feição curativa que reveste a cirurgia
estética, pois enfermidade não é somente o processo patológico de degeneração
orgânica ou física. É notável a quantidade de moléstias mentais e de perturbações
psíquicas que assolam os seres humanos. A cirurgia plástica surge assumindo um
papel atenuador, podendo até eliminar totalmente um mal-estar psíquico ou moral.
A cirurgia plástica pode vir a ter um resultado tão satisfatório para o paciente,
passando a refletir-se no comportamento, pois livre da imperfeição, que o
atormentava, o paciente passa a ser mais sociável, mais confiante e mais desinibido.
Giostri159 apresenta uma situação que poucos doutrinadores se deram conta,
casos de clientes extremamente exigentes e por mais que o cirurgião plástico se
empenhe para atingir um bom resultado, para o paciente nunca estará conforme sua
vontade.
Continua a consignar a referida doutrinadora que:
[...] são casos assim, que apontam para a inadequação de ser conceituada como
obrigação de resultado a atividade do cirurgião plástico estético. Pois ao se lê com
atenção a definição do que seja uma obrigação de resultado, é que se percebe a total
inadequação entre esta e o campo de atividade daqueles profissionais, já que pleno
do elemento àlea.
Bem assim, o que pode ser considerado bom resultado pelo médico – conhecedor
das restrições e limitações impostas pela fisiologia diversa de cada organismo –
pode ser tido como aquém do esperado pelo paciente, que antevia uma resultante
outra e, essa, algumas vezes, é construída sobre arroubos quiméricos e sonhos
fantasiosos impossíveis ou, pelo menos, impossível para o estágio atual da Medicina
e/ou para as condições físicas daquele corpo.
Seguindo o raciocínio, a doutrinadora não quis eximir o cirurgião plástico de
responsabilidade, caso o resultado ideal e querido não fosse alcançado. O
facultativo, deve, sem dúvida, obrigar-se a um resultado, tendo em vista a própria
158
KFOURI NETO, Miguel. Reponsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
180.
159
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 116-117.
77
razão de ser da cirurgia, e deverá ser responsabilizado sempre que a causa de o
resultado ideal não ter sido atingido assentar-se na sua inépcia, por erro grosseiro,
fruto de sua negligência, ou imperícia ou, mesmo, imprudência, ou seja, resultado
diverso daquele que seria obtido por qualquer de seus pares em idênticas
circunstâncias. Todavia, o cirurgião plástico não pode ser responsabilizado pela
resposta orgânica do paciente, bem assim se este não fez sua parte na relação
médico-paciente.
A matéria se reveste de algumas questões que tornam-se imperiosas para
melhor compreensão do tema, como saber o que seria um resultado ideal? Como
coincidir o resultado esperado pelo paciente com o resultado prometido pelo
cirurgião? Seria oportuno inserir elementos tão subjetivos em uma relação
submetida à obrigação de resultado, a qual deveria ser utilizada para situações
específicas e determinadas?
Então, Giostri160 relata que a responsabilidade do cirurgião plástico, sem
dúvida, é mais ampla, com base na situação a que o cirurgião é procurado, pois o
paciente ao procurá-lo encontra-se em estado de higidez física. Todavia, pode o
paciente estar sofrendo de alguma perturbação psicológica e deveria, antes de
procurar um cirurgião plástico, procurar um psicólogo ou psiquiatra, tendo em vista
que a expectativa depositada na cirurgia está além do que a técnica cirúrgica pode
oferecer.
Acaba que as obrigações do clínico geral, do cirurgião e do cirurgião plástico
reparador são consideradas como sendo de “meio” de forma acertada. Entretanto, a
responsabilidade imputada ao cirurgião plástico estético é tida como sendo de
“resultado”, o que faz alguns doutrinadores pensar ser inadequada tal classificação.
Se vê uma lacuna na doutrina, podendo levar os julgadores a conclusões nem
sempre coerentes com o caso concreto.
Irany Novah161 traz duas conclusões inovadoras acerca do tema, são elas:
160
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 117.
161
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 266.
78
[...] a) A responsabilidade médica, na cirurgia estética, apresenta-se nas mesmas
circunstâncias que em outras modalidades da cirurgia;
b) Só o fato de decidir uma operação cosmética não põe em jogo a responsabilidade
do médico, desde que não tenha sido cometida alguma falta, no decorrer da
intervenção.
Para fechar os comentários em razão da matéria, Giostri162 concluí da
seguinte forma:
Por tanta e tais razões, entendemos ser importante que se copie o exemplo francês, e
sem perda de tempo. Caso contrário, poderá se insinuar uma tendência cada vez
maior em objetivar a responsabilidade daqueles profissionais, deslocando-se sua
área – que é a da subjetividade – para a da teoria do risco, com o conseqüente
desencadeamento do exercício de uma Medicina defensiva, na dependência das
Companhias de Seguro Médico e aguçando de vez as tendências indenizatórias, o
que inviabilizaria, cada vez mais, estar a especialidade ao alcance de muitos, bem
como indisponibilizaria ao profissional a necessária liberdade do exercício de sua
arte.
3.4
ATIVIDADE MÉDICA SOB A ÓTICA CONSUMERISTA
De pronto cabe informar que qualquer tratamento médico poderá ser
alcançado pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme visto pelo julgamento
aqui exposto:
INDENIZAÇÃO – ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS –
TRATAMENTO MÉDICO HOSPITALAR – PRETENSÃO AO RECEBIMENTO
DO VALOR DA INTERNAÇÃO DO RÉU EM HOSPITAL PARTICULAR –
AFASTAMENTO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – SENTENÇA IMPROCEDENTE – RECURSO NÃO
PROVIDO” (TJSP – Apelação Cível 46.948-4 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito
Privado – Rel. Rodrigues de Carvalho – 10.09.1998 – v.u.. Disponível em
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/confereCodigo.do>. Acessado em 21 de Outubro de
2009, grifo nosso).
Venosa163 demonstra que o paciente coloca-se na posição de consumidor nos
termos do art. 2º da Lei nº 8.078/90. O art. 3º já preceitua que o médico ou a pessoa
jurídica que presta serviços coloca-se como fornecedor de serviços, logo o §2º do art
3º do Código de Defesa do Consumidor, informa que apenas os serviços
162
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 118.
163
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil , Vol. IV; 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
122.
79
decorrentes de relação trabalhista não são abarcados por este Código, sendo
serviço qualquer atividade de consumo, mediante remuneração.
Segue o doutrinador citado expondo:
O médico obriga-se a empregar toda a técnica, diligência e perícia, seus
conhecimentos, da melhor forma, com honradez e perspicácia, na tentativa da cura,
lenitivo ou minoração dos males do paciente. Não pode garantir a cura, mesmo
porque vida e morte são valores que pertencem a esferas espirituais. Vezes haverá,
no entanto, em que a obrigação médica ou paramédica será de resultado, como na
cirurgia plástica e em procedimentos técnicos de exame laboratorial e outros, tais
como radiografias, tomografias, ressonâncias magnéticas etc.
Nesse diapasão, colaciona uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Inexistência de vícios no aresto - Livre
apreciação da prova pelos julgadores -Inidoneidade dos embargos declaratórios para
questionar a valoração da prova - Dever de prestar informações previsto no CDC
– Cirurgia plástica tem natureza de obrigação de resultado - Caráter infringente
dos embargos, estranho à sua função meramente integrativa do julgado Desnecessidade de mencionar artigos de lei a cada ponto do aresto para
configuração do prequestionamento -Embargos rejeitados. (TJSP – Embargo de
Declaração 640.977.4/1-01 – São Paulo – 4ª Câmara de Direito Privado – Rel.
Francisco
Loureiro
–
julgado
17.09.2009.
Disponível
em
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4082854>. Acessado em 21
de Outubro de 2009, grifo nosso).
Salutar é o posicionamento do Desembargador Francisco Loureiro ao proferir
seu relato no Embargo de Declaração, ora citado, com seu posicionamento em
relação à matéria:
[...] se existiram danos, doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que a
responsabilidade na cirurgia plástica embelezadora é de fim, cabendo ao médico
demonstrar a inocorrência de erro, ou justificar cabalmente o desvio de resultado.
Quanto â informação, o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, preceitua
que é direito básico do consumidor „a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentam‟. Por isso, era, sim, dever do médico informar o paciente sobre todos os
riscos oferecidos pela cirurgia e a omissão dessa informação, sendo direito
indisponível do consumidor.
Kfouri Neto164 ao abarcar o tema, traz comentário acerca do art. 14 do Código
de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), o qual dispõe sobre a responsabilidade por
danos causados aos consumidores por serviços prestados de forma defeituosa e
164
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 199.
80
que para tais casos consagra a responsabilidade objetiva. Descreve o artigo
supracitado:
Art. 14, caput, Código de Defesa do Consumidor:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação
dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
Todavia, no §4º do art. 14 do referido Código, o texto mantém os profissionais
liberais
sob
a
responsabilidade
subjetiva,
ou
seja,
para
determinar
sua
responsabilidade deverá ser demonstrada a culpa de quem realizou o ato. O ônus
da prova continua a ser do consumidor nesses casos.
Antônio Herman165 expende posicionamento no seguinte sentido, em relação
ao Código: “[...] em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao princípio da
responsabilização objetiva para os acidentes de consumo: os serviços prestados por
profissionais liberais[...]”, estando eles vinculados ao tradicional sistema baseado na
culpa. Assim arremata o doutrinador sobre o tema: “[...] se o médico trabalha para
um hospital, responderá ele apenas, por culpa, enquanto a responsabilidade civil do
hospital será apurada objetivamente”.
Mariana Massara166, ao enfrentar o tema, prefere discutir o tema partindo do
inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. Este artigo admite ao juiz
inverter o ônus da prova, desde que se verifique que o consumidor realmente é parte
mais fraca no processo, constatando a verossimilhança da alegação do consumidor
ou verificada sua hipossuficiência.
Passa a doutrinadora a ressaltar algumas vacilações dos estudos
doutrinários sobre a matéria, a doutrina passou a tender para um conceito
ampliativo, onde o hipossuficiente seria o consumidor que tem suas chances de
prova limitadas, diante das grandes dificuldades econômicas de comprovar a
veracidade, de suas alegações. Todavia, a hipossuficiência deve representar uma
real impossibilidade de ser a prova produzida pelo consumidor, estando o fornecedor
165
BEJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São
Paulo: Saraiva, 1991, p. 79-80.
166
OLIVERA, Mariana Massara Rodrigues de. Responsabilidade Civil dos Médicos. Curitiba: Juruá, 2008. p.
154.
81
em melhores condições de realizá-la. Destarte, a relação se faz entre a dificuldade
do consumidor em produzir a prova, não se trata de insuficiência de recursos
econômicos por parte do consumidor.
Theodoro Junior167 assenta aduz que para haver a transferência do ônus da
prova, deve-se pressupor a possibilidade da prova. O que justifica a transferência do
encargo respectivo é apenas a insuficiência pessoal do consumidor de promovê-la.
A argüição de prova impossível somente acarretará a sucumbência da pretensão
deduzida em juízo.
De toda sorte, Voltaire de Lima168 ensina que se revela inconciliável a tese
jurídica de que se trata de um direito subjetivo do consumidor, como decorrência da
implementação da garantia constitucional de ampla defesa. Assim prescreve o
doutrinador: “não se trata de inversão compulsória, sendo, ao contrário, simples
faculdade judicial que pode, ou não, ser concedida. É ao juiz, portanto, que toca
verificar se estão presentes os pressupostos que o autorizam a assim proceder”.
Vale trazer a lume os ensinamentos de Theodoro Júnior169:
[...] o contrato, em todas as suas modalidades, é antes de tudo, uma realidade
econômica e como tal não pode ser visto longe do contexto ideológico e sistemático
que a ordem jurídica traça para a economia e os direitos fundamentais. Os contratos
de meio, em contraposição aos de resultado, não podem ser havidos como superados
pelo Código de Defesa do Consumidor, pela simples razão de que este mesmo
código teve o cuidado de cogitar em dispositivos próprios das duas diferentes
situações jurídicas, reconhecendo-lhes, conforme a tradição do direito, regimes
distintos. Assim é que para os prestadores de serviço em geral, estatui o sistema da
responsabilidade civil objetiva (art. 14, caput), enquanto que, para os profissionais
liberais, manteve o sistema do Código Civil, lastreado na culpa (art. 14, § 4º).
Kfouri Neto170, imbuído de uma visão mais benevolente quanto à
responsabilização dos médicos, hospitais e clínicas, informa que o dano médico
deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo da culpa, quer seja o
167
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as
garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual
Civil. Rio de Janeiro: 2000, p. 140.
168
MORAES. Voltaire de Lima. Dos direitos básicos do consumidor. In: CRETELLA JÚNIOR, José; DOTTI,
René Ariel. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 49-50.
169
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveria, 2001, p. 76-77.
170
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 199.
82
profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou não. Concluirão os estudiosos
das relações de consumo que este entendimento contraria o sistema do Código de
Defesa do Consumidor, o qual é inteiramente voltado à responsabilidade objetiva
quando se trata da responsabilidade da pessoa jurídica. Então, entenderão que
havendo culpa do médico, o hospital poderá voltar-se, por direito de regresso, contra
seu empregado. Por fim, caberá ao consumidor pleitear o ressarcimento da pessoa
jurídica, tendo em vista ser economicamente mais forte na maioria dos casos.
Giostri171 de forma sucinta prescreve
[...] o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) prevê a responsabilidade
objetiva para as entidades hospitalares, que dela só se isentam quando constatada a
culpa do consumidor/paciente ou de terceiro (art. 14, § 3º).
Quanto ao médico, bem como para os demais profissionais liberais, é mantida a
responsabilização subjetiva, ou seja, assente na culpa, devendo esta ser comprovada
pelo queixoso (art. 14, § 4º). Abre, contudo, o referido código, a possibilidade da
inversão do ônus da prova em duas circunstâncias: quando for verossímil a alegação
ou quando o autor for hipossuficiente. Ambas as possibilidades, porém, ficam a
critério do Magistrado (art. 6º, VIII).
Zuliani172, ao se posicionar sobre o tema, concluí que
Essa vontade de se obrigar o causador do dano a recompor o patrimônio afetado,
com culpa ou independente da prova da culpa. É contagiante. Surgiu de episódios
típicos de nosso cotidiano e sentida por todos, (...).
Nas ações de responsabilidade civil derivadas de culpa do médico, esse enunciado
não foi observado até época recente, porque o desafio da profissão médica criou uma
aura de falibilidade do erro, que secundarizava a posição do paciente, relegada a
plano inferior [vítima do destino].
A evolução da teoria da responsabilidade civil criou opções inaplicáveis para os
casos de erro médico: a socialização dos riscos [seguro para todos, indistintamente,
como forma de garantir indenização tarifada para os infortúnios dos tratamentos],
sonhada por Wilson Melo da Silva 173 e realmente ideal, é impossível de ser
implementada pelo Poder Público, devido a dificuldades econômicos do país; a
responsabilidade objetiva do profissional liberal é, igualmente, uma sugestão que
deve ser descartada, para não sacrificar o ideal dos abnegados médicos que praticam
o seu mister com denodo, retidão, superando desafios invencíveis impostos pela
pobreza da população e precariedade do sistema hospitalar. Atribuir ao médico o
dever de indenizar, independente de prova da culpa, é, ainda, um assunto prematuro,
sentenciou Kfouri Neto174, com razão.
171
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2005, p. 163.
172
ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro
médico. In: Revista Nacional de Direito e Jurispudência, nº 39, mar. 2003, p. 34-35.
173
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1974 apud ZULIANI, Ênio
Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. In: Revista
Nacional de Direito e Jurispudência, nº 39, mar. 2003, p. 34-35.
174
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. Revista Jurídica 170, dezembro de 1001 apud
ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico.
In: Revista Nacional de Direito e Jurispudência, nº 39, mar. 2003, p. 34
83
O que fazer, então, para solucionar a crise da prova dúbia? A jurisprudência está a
indicar o caminho da inversão do ônus da prova como um mecanismo jurídico
confiável e não custa aplicar essa técnica, com a prudência que a cautela judiciária
obriga a seguir. As portas estão abertas para uma mudança de mentalidade, e isso
ficou claro no julgamento, da Suprema Corte, do RE 217.389-7, DJU de 24.05.02,
relatado pelo Ministro Néri da Silveira [RT805/173], porque, embora se tratasse de
investigação da responsabilidade objetivado Estado [art. 37, § 6º, da CF, por ter sido
o evento danoso praticado em hospital autárquico], pela primeira vez – ao menos no
meu conhecimento – se considerou que a „não culpa da vítima‟ serviu para
fundamentar a responsabilidade por erro médico. Vou resumir a ocorrência: Uma
senhora realizou uma ‘septoplastia’, intervenção cirúrgica corretiva de
insuficiência respiratória decorrente de laterronia direita, isto é, desvio do septo
nasal para a esquerda e, em conseqüência de complicações não explicadas de forma
científica, perdeu a visão esquerda. O laudo informa que o médico-chefe,
especialista, e toda a sua equipe foram surpreendidos pelo quadro que se formou; a
perícia afirmou ‘imprevisibilidade’ e ‘acaso’, que poderia afetar qualquer um,
‘advindo por força irresistível, que não se pôde prever ou evitar, embora o agente
tenha usado toda atenção ordinária, cautela e observância na execução do ato’. O
TJSP não aceitou o pedido de indenização; o STF, no entanto, o admitiu por
considerar ‘que não há qualquer elemento a indicar que a paciente tenha
concorrido para o evento danoso’.(...).
Espera-se que a „inversão do ônus da prova’ sirva ao processo socialmente justo e,
(...) transforme-se em modelo de construção de sentenças que cicatrizem, pela
reparação civil, as seqüelas do erro médico comprovado, pela culpa, ou não
explicado pela ciência, permitindo que se projete, nesses casos, a luz da justiça.
Finalizando o assunto, é visto que tanto para a pessoa jurídica (clínicas e
hospitais) quanto para o profissional da Medicina que atue na especialidade de
cirurgia plástica embelezadora ou na especialidade de exames laborais serão alvos
da responsabilidade civil objetiva, ficando a mercê da inversão do ônus da prova. Já
para as demais profissionais que exercem a atividade médica estarão sujeitos a
responsabilidade subjetiva, todavia, conforme do Código de Defesa do Consumidor,
poderá ser concedido o benefício da inversão do ônus da prova em desfavor destes
profissionais a depender do magistrado.
84
Conclusão
O presente estudo teve por objetivo traçar os aspectos a respeito do Erro
Médico no Brasil, bem como aproveitar o tema para focar a divergência existente na
doutrina sobre a Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico Estético. A pesquisa
demonstrou haver duas correntes acerca do assunto. A corrente majoritária defende
está o cirurgião plástico estético vinculado à obrigação de resultado, todavia a outra
corrente, menos expressiva, assenta está o cirurgião plástico estético obrigado
apenas pelos meios utilizados na cirurgia, não podendo responder pelo resultado
desta.
Contudo, a monografia não tem o escopo de esgotar a matéria se
posicionando a favor de uma corrente em detrimento da outra, mesmo sabendo que
hoje o posicionamento dos tribunais, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é
pacífico quanto à vinculação ao resultado do cirurgião plástico que executa cirurgias
meramente embelezadoras.
No primeiro momento a pesquisa buscou tratar da Responsabilidade Civil de
uma forma ampla, com a intenção de proporcionar uma visão geral acerca do tema.
Então, foi citado o conceito do que vem a ser uma obrigação originária e uma
obrigação sucessiva, reportando-se a idéia do que viria a ser uma responsabilidade.
Assim,
acabou-se
por
demonstrar
os
tipos
de
responsabilidades,
como:
responsabilidade contratual, responsabilidade extracontratual, a teoria do risco
(responsabilidade objetiva) e a teoria da culpa (responsabilidade subjetiva), a
responsabilidade civil e penal.
Num segundo momento, o capítulo dois destacou a incidência da
responsabilidade civil no exercício da atividade médica. Entretanto, alguns aspectos
foram levados ao conhecimento do leitor para facilitar a compreensão do tema, como
o conceito de dano e suas modalidades, de culpa médica e de nexo de causalidade.
Destacamos o que seria uma responsabilidade profissional e sua relação com a
Medicina. Também foi trazida ao estudo a dificuldade da doutrina em determinar
85
qual a natureza do contrato médico, assim demonstramos os motivos que levam a
maior parte da doutrina a optar pela espécie de contrato inominado ou sui generis
em desfavor das demais espécies.
Ainda no segundo capítulo estabelecemos algumas condutas que devem ser
observadas tanto pelos médicos quanto pelos pacientes, bem como os direitos e
deveres a que ambos estão sujeitos. Como um dos pontos principais da pesquisa,
ao final deste capítulo, buscamos conceituar o que vem a ser erro médico e suas
variáveis, como: erro profissional, erro culposo ou médico e outros, trazendo o
posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre a matéria.
Adentrando ao capítulo principal do presente estudo, tecemos vários
comentários acerca da divergência existente na doutrina, hodiernamente, sobre a
Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico. Trouxemos a baila o posicionamento
de vários Tribunais, bem como autores renomados no mundo jurídico para melhor
elucidar a discussão e mostrar que mesmo estando a matéria pacificada nos
Tribunais, alguns doutrinadores insistem em se posicionar contra a corrente
majoritária com o intuito de um dia vê-la mudada por seus argumentos.
A responsabilidade decorrente de cirurgias plásticas estéticas tem sido pouco
favorável aos cirurgiões, pois, atualmente, a corrente majoritária consigna que o
cirurgião plástico ao prometer um resultado a um paciente está se comprometendo a
atingi-lo. Ou seja, caso o cirurgião plástico não obtenha o sucesso esperado na
cirurgia plástica estética, terá que responder objetivamente pelo erro causado,
independente do grau do erro, independente de ter agido com ou sem culpa, pois
bastaria demonstrar que a cirurgia não foi realizada conforme o prometido para o
médico responder pelo resultado.
É cediço que os profissionais liberais respondem de forma subjetiva pelo dano
causado a um paciente, isto é, o médico só irá responder pelo evento danoso caso
seja provado pelo paciente que este agiu com culpa ou dolo (teoria da
responsabilidade subjetiva). Portanto, se o cardiologista, ao realizar uma cirurgia
qualquer de sua especialidade, proceder conforme prescreve a melhor técnica, se
precavendo antes e após a cirurgia para não ocorrer contaminação, bem como
86
nenhuma complicação para o paciente, o médico estará livre de responsabilidade
sobre qualquer resultado que possa acometer o paciente. O paciente pode vir a
óbito tendo em vista não conseguir suportar o mal que o acometia, pode, também,
sofrer alguma seqüela que sobreveio á intervenção cirúrgica.
Todavia, o médico deve informar ao paciente ou aquele de direito dos perigos
de ser submetido ao tratamento cirúrgico e de sua recuperação, bem como solicitar
o consentimento para a execução do ato médico. Destarte, o médico agindo desta
forma estará se eximindo do resultado danoso (dever de informação do Código de
Defesa do Consumidor).
A doutrina entende que a Medicina trata de um bem muito precioso e frágil, o
qual seja a vida, a saúde e a morte. O paciente que procura um médico já esta
acometido de um mal e seria desproporcional responsabilizar o médico sobre algo
que o homem não tem controle. Então, devido a esta peculiaridade do objeto da
Medicina é que o médico responde de forma subjetiva ao dano.
Ora, aqui está o argumento que alguns doutrinadores sustentam para que a
cirurgia plástica estética também venha a ser colocada sobre os casos abarcados
pela obrigação de meios e não de resultado. Porque para alguns não há diferença
se uma cirurgia tem o condão de cura ou o condão estético, ambas deverão se
revestir dos mesmos cuidados, ou seja, de acordo com os preceitos cirúrgicos. A
complicação em virtude de uma má cicatrização pode vir a acontecer em qualquer
dos dois procedimentos deixando seqüelas, as complicações no momento da
cirurgia, quanto após, podem ocorrer em ambos os casos. Assim, entendem que não
seria correto definir que a responsabilidade do cirurgião plástico ficasse adstrita,
somente, ao caráter embelezador da cirurgia.
Contudo, a corrente majoritária entende que o cirurgião plástico estético não
enfrenta a enfermidade do paciente, em tese, o paciente que procura uma cirurgia
plástica não está acometido de nenhuma doença. Portanto, o cirurgião plástico
estético não enfrenta esta adversidade. Ele promete um resultado ao paciente,
conforme um prestador de serviço que oferece um resultado ao final de seu trabalho
e se este não o executa de forma correta é responsabilizado diretamente pelo
87
inadimplemento do serviço. Sendo assim, o paciente se reveste da figura de
consumidor e deve ter o seu contrato executado conforme o prometido, caso
contrário poderá levar a demanda ao Poder Judiciário para ver sua direito resolvido,
caso não seja possível, que ele seja pelo menos indenizado.
Entretanto, a corrente minoritária refuta a tese de que a cirurgia plástica não
tem caráter curativo, pois traz o argumento de que o paciente que procura a cirurgia
plástica estética não esta com sua plena saúde mental ou social por ter um defeito
anatômico que o impede de se relacionar bem com seus pares e de se aceitar.
Assim, os doutrinadores desta corrente demonstram os benefícios que os pacientes
experimentam após uma cirurgia estética, como: a inserção social, a aceitação de si,
Estes benefícios tem um caráter curativo, pois melhoram a alto-estima dos
pacientes.
Todavia, existem aqueles pacientes que são extremamente exigentes quanto
a sua aparência e mesmo que o cirurgião plástico execute o melhor procedimento
possível e se valesse de todo o cuidado necessário para atingir o resultado, o
paciente não se daria por satisfeito. Nesse caso já se trata de uma doença psíquica
do paciente e não se trata de um erro médico. Fazer com que o cirurgião plástico
estético seja responsabilizado por atos como este seria desproporcional para a
continuidade desta especialidade.
Não obstante os argumentos aqui exposto, aguardaremos os próximos
julgados acerca da matéria, haja vista o aumento destes processos em todos os
Tribunais do país. E quem sabe presenciaremos alguma mudança no entendimento,
hoje pacificado, dos nossos Tribunais.
88
REFERÊNCIAS
BEJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de
Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo:
Revistas dos Tribunais, 1999.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 2.ed.
São Paulo: Saraiva, 1988.
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 2005.
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Responsabilidade Civil Médica. 3. ed.
Rio de Janeiro: Destaque, 2001.
CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. 1. ed. São Paulo:
Método, 2005.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo:
Atlas, 2009.
COUTINHO, Léo Meyer. Responsabilidade Ética Penal e Civil do Médico.
Florianópolis: Brasília Jurídica, 1997.
COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade Civil
Médica e Hospitalar. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 7. v. 15. ed. São Paulo:
Saraiva. 2001.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
GARCEZ NETO, Martinho. Prática da responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo:
Jurídica e Universitária, 1972.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada.
2. ed. Curitiba: Juruá, 2005.
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica – As obrigações de
meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, 2002.
GOMES, Orlando. Questões de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998.
89
GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários do Código Civil. v. 11.São Paulo:
Saraiva, 2003.
KFOURI NETO, Miguel. A Responsabilidade Civil do Médico. 6. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
LIRA, Ricardo Pereira. “Ato ilícito”. In:Revista de Direito da Procuradoria-Geral, nº
49, 1996.
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. São
Paulo: RT, 1999.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Responsabilidade civil por erro médico. In:
Revista de Direito Administrativo, v. 229, jul./set. 2002.
MORAES, Irany Novah. Erro médico e a lei. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
MORAES. Voltaire de Lima. Dos direitos básicos do consumidor. In: CRETELLA
JÚNIOR, José; DOTTI, René Ariel. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de
Janeiro: Forense, 1992.
OLIVEIRA, Mariana Massara Rodrigues de. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
MÉDICO. Curitiba: Juruá, 2008.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1999.
REALE, Miguel. Temas de direito positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da
Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2009.
STOCO, Rui. Iatrogenia e responsabilidade civil do médico. São Paulo: Revista
dos Tribunais n. 784, 2001.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveria,
2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto
de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os
princípios gerais do Direito Civil e do Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:
2000.
90
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Responsabilidade Civil . v. IV. 7. ed. São
Paulo: Atlas, 2007.
VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de
responsabilidade civil fundada em erro médico. In: Revista Nacional de Direito e
Jurispudência, nº 39,2003.
Site Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica:
<http://www.cirurgiaplastica.org.br/>. Acessado em 15 de Outubro de 2009.
Site de pesquisa Vlex: <http://br.vlex.com/tags/neminem-laedere-1425120> Acesso
em 13 de setembro de 2009.
Site Central Jurídica:
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/b/damno/dicionario_de_latim_forense/
dicionario_de_latim_forense.html>. Acesso em 13 de setembro de 2009.
Site Mundo Jurídico: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 09 de
Setembro de 2009.
Site Enciclópeida Wikipedia: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pince-nez >. Acessado
em 28 de setembro de 2009.
Site do Tribunal Justiça de São Paulo: <http://www.tj.sp.gov.br/>. Acessado em 28
de Setembro de 2009.
Site do Superior Tribunal de Justiça: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acessado
em 01 de Outubro de 2009.
Site do Tribunal de Justiça do Ditrito Federal e Território:
<http://www.tjdft.jus.br/>. Acessado em 01 de Outubro de 2009.
Site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: <http://www.tjrs.jus.br/>.
Acessado em 21 de outubro de 2009.