1 INTRODUÇÃO
Os seres humanos são sujeitos de direitos e de obrigações, devendo responder por
seus atos, sejam eles por ação voluntária, involuntária, omissão, negligência ou imprudência.
Há, na responsabilidade por tais atos, um princípio de recompensa pelos danos que resultarem
desses atos e que causarem prejuízo, tanto moral, quanto físico e material.
Muitas das agressões aos direitos na aquisição de bens e serviços ocorrem nas
relações de consumo. E como proteção às vítimas de danos em qualquer área, surgiram leis
que visam a proteger seus direitos, sendo elas consideradas consumidores e a parte mais fraca
na relação de consumo, tanto em relação aos bens como aos serviços, inclusive os de saúde.
Essas medidas modificaram bastante a forma como a relação médico/paciente era
tratada, passando a exigir do profissional que ele comprove sua competência e habilidade, nos
casos em que os resultados não sejam satisfatórios.
A Resolução n.º 39/248, de 1995, da Organização das Nações Unidas (ONU),
abordou o direito de proteção à vida, à saúde e à segurança, informando claramente sobre os
direitos, a prevenção à reparação de danos e o acesso aos órgãos da justiça, como garantia
dessa reparação. O documento tinha também como objetivos, os seguintes: oferecer padrões
de consumo e distribuição que supram as necessidades dos consumidores; incentivar a
conduta dentro de padrões éticos, nas atividades que envolvam a produção e a distribuição de
bens e serviços aos consumidores; proteger o consumidor em relação a prejuízos que possam
ameaçar a sua segurança (ALMEIDA, 2000).
No ordenamento jurídico brasileiro, a questão é tratada no Código de Defesa do
Consumidor (CDC), que define fornecedor, consumidor, bens e serviços; no Código Civil
(CC), que aborda a responsabilidade civil por danos causados, e no Código Penal (CP), que
enfoca o problema do ponto de vista criminal.
Porém, do lado do profissional de saúde, a visão atual do erro médico encontra-se
cercada de interesses corporativos, que buscam descaracterizar o erro ou despersonalizá-lo. A
falha humana é subestimada pelo médico, o qual geralmente tenta justificar as falhas com as
condições de trabalho, para convertê-la na modalidade de erro sem culpa. Em muitos casos,
ainda há, por trás de tudo, a arrogância pelo domínio do conhecimento técnico e,
8
principalmente, pelo que a medicina sempre representou, ou seja, a fonte da benfeitoria
humana (MONTENEGRO, 2007).
Neste trabalho, a responsabilidade civil do profissional de saúde médico é
abordada nos casos de danos estéticos, decorrentes de cirurgias plásticas.
Porém, para que se tenha uma idéia do contexto no qual o tema se encontra, o
estudo do problema passa por diversas diferenciações: o tipo de obrigação na prestação de
serviços médicos; culpa e dolo; a vontade com intenção ou não, entre outros. De forma
específica, o trabalho abrange a responsabilidade subjetiva e objetiva do profissional de
saúde, destacando a relação entre nexo causal e culpa.
Além disso, devem ser enfocados aspectos que determinam as circunstâncias que
envolvem o prejuízo ou dano, bem como a caracterização dos procedimentos que representam
cada um dos atos que determinam os tipos de erro médico, como: imprudência, imperícia e
negligência.
O objetivo deste trabalho é verificar a responsabilidade civil do profissional
médico em casos de dano estético do ponto de vista da doutrina e da jurisprudência.
Especificamente, o trabalho descreve a proteção ao consumidor de serviços de
saúde, do ponto de vista do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor; caracteriza a
responsabilidade médica em relação à medicina como atividade meio e atividade fim e analisa
decisões jurisprudenciais.
Este trabalho é relevante, porque aborda um tema atual e complexo, por envolver
aspectos referentes às teorias da subjetividade e objetividade em sua análise. Além disso,
enfoca a atividade dos profissionais de saúde a partir da diferença entre atividade fim e
atividade meio, aspecto desconhecido por grande parte da população, que geralmente
considera todas as áreas da medicina como atividades fim.
Essa diferença faz com que os resultados da atividade do profissional de saúde
sejam analisados no sentido de ação voluntária, ação involuntária, omissão, negligência ou
imprudência, levando a distinções na apreciação do caso, no julgamento e na penalidade,
quando houver.
A pesquisa também abrange os direitos do consumidor, no caso, o paciente, sendo
que o conceito de consumidor ainda não é entendido do mesmo modo em todas as áreas do
9
Direito, gerando desde aí controvérsias, mesmo estando ele bem explicitado no Código de
Defesa do Consumidor.
Vários são os aspectos envolvidos na análise dos danos causados por falhas
médicas, fazendo com que o exame de cada caso seja minucioso. São problemas que ocorrem
com uma certa freqüência, não podendo, por exemplo, um caso servir de exemplo total para
outro, porque as condições inerentes a cada caso
Espera-se que o trabalho possa contribuir para que o dano estético seja
vislumbrado de forma mais objetiva, isto é, quanto ao que representa de fato, no que diz
respeito à responsabilidade do médico.
A pesquisa é bibliográfica, pois foi elaborada a partir de consulta a diversas
publicações sobre o tema, para verificar a posição da doutrina. Também foram consultados
sites jurídicos, para identificar os principais aspectos críticos relacionados com o tema.
10
2 O CONSUMIDOR DE SERVIÇOS E A PROTEÇÃO A SEUS DIREITOS
2.1 Origem e Evolução do Direito do Consumidor no Brasil e no Mundo
Ao longo da história, o mundo sofreu diversas transformações econômicas,
sociais, culturais e tecnológicas que, em conseqüência, também interferiram nos pilares
jurídicos de diversos países, para não dizer em uma afetação mundial.
Essas mudanças, em especial durante o século XX, fizeram com que surgissem
novos ramos do direito, nos dizeres no professor Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Direito
do Consumidor, 2008), advindos do “velho tronco do Direito Civil”– tais como: direito
ambiental, direito espacial, biodireito, direito das comunicações, direitos humanos, código de
defesa do consumidor e outros.
O principal pivor para o surgimento do direito do consumidor foi a Revolução
Industrial, a qual teve início no século XVIII, na Inglaterra. Esse período foi marcado pelo
grande salto tecnológico das indústrias, transportes e máquinas.
A conseqüência foi a alteração significativa dos meios de produção – que antes
era manual, artesanal e circunscrito ao meio familiar – o qual passou a ser de produção em
massa, com modificação do processo de distribuição.
O fabricante, que outrora possuía o domínio total do processo produtivo, delega a
outros o sistema de comercialização, o qual passou a ser feito também em massa, em grande
quantidade pelos megaatacadistas, de sorte que o comerciante e o consumidor passaram a
receber os produtos fechados, lacrados e embalados, sem nenhuma condição de conhecer o
seu real conteúdo. (CAVLIERI FILHO, 2008)
Nessa nova sistemática, o fabricante deixa de ter conhecimento do alcance total
dos seus produtos, não tendo como garantir, sequer, o que consideraria a correta armazenação
e comercialização dos mesmos ao consumidor final.
É em face desse novo mecanismo de produção e comercialização que surgem
adequações do mercado no que concerne à contração, aos instrumentos jurídicos – nascendo
os contratos coletivos, contratos de massa, contratos de adesão, etc.
Apesar de serem instrumentos que garantissem os interesses dos fabricante, na via
transversa, os mecanismos outrora existentes revelaram-se ineficazes à proteção e defesa
efetivas do consumidor.
11
Para Cavalieri Filho (2008), o direito privado de então, marcadamente
influenciado por princípios e dogmas romanistas – autonomia da vontade, pacta sunt
servanda e responsabilidade fundada na culpa –, não tardaria a sucumbir.
E continua, “destarte, à falta de disciplina jurídica eficiente, reestruturada,
moderna, proliferaram, em ambiente propício, práticas abusivas de toda ordem, como as
cláusulas de não indenizar ou limitativas de responsabilidade, o controle do mercado, a
eliminação da concorrência e assim por diante, resultando em insuportáveis desigualdades
econômicas e jurídicas entre fornecedor e o consumidor.”
De sorte que, é nesse contexto que nascem e se desenvolvem os direitos do
consumidor, haja vista que, na produção em série, um único defeito de concepção ou
fabricação poderia gerar riscos e danos efetivos para um número indeterminado de
pessoas/consumidores – riscos coletivos.
Contudo, é no final do século XIX e início do século XX que surgiram os
primeiros movimentos pró-consumidor, nos países que estavam em franco desenvolvimento
industrial, tais como França, Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos.
A título de exemplo, Cavalieri Filho (Programa de Direito do Consumdir, 2008)
cita em sua obra, o movimento surgido em Nova York, em que Josephine Loweel cirou a New
York Consumers League, uma associação de consumidores que tinha por objetivo a luta pela
melhoria das condições de trabalho locais e contra a exploração do trabalho feminino em
fábricas e comércios.
Essas associações elaboravam “listas brancas” contendo o nome dos produtos que
os consumidores deveriam escolher preferencialmente, pois as empresas que os produziam
respeitavam os direitos dos trabalhadores, como o salário mínimo, horários de trabalho
razoáveis e condições de higiene condignas.
Florence Kelly, em 1899, deu prosseguimento a este trabalho ao reunir as
associações de Nova York, Boston, Chicago, Filadélfia e criar a Liga Nacional dos
Consumidores (National Consumers League), com ênfase inicial nas condições de mulheres e
crianças nas fábricas de algodão.
Apesar dos movimentos de lutas sociais, busca e reconhecimento de direitos
mínimos, somente na década de 1960 o consumidor começou a ser reconhecido como sujeito
de direitos específicos e tutelados pelo Estado. A mensagem do Presidente Kennedy (Estados
Unidos) é apontada como esse marco incial.
12
Em março de 1962, John Fitzgerald Kennedy encaminhou Mensagem Especial ao
Congresso Nacional sobre a Proteção dos Interesses dos Consumidores (Special Message to
the Congresso n Protecting Consumer Interest), na qual afirma:
Consumidores, por definição, somos todos nós. Os consumidores
maior grupo econômico na economia, afetando e sendo afetado por
todas as decisões econômicas, públicas e privadas [...]. Mas são o
grupo importante da economia não eficazmente organizado e
posicionamentos quase nunca são ouvidos.
são o
quase
único
cujos
Com base nessa Mensagem Especial, o Presidente Kennedy estabeleceu os
direitos básicos do consumidor, como direito à saúde, à segurança, à informação, à escolha e a
serem ouvidos.
Onze anos depois, a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, na sua
29º sessão (Genebra, 1973), reconheceu aqueles mesmos direitos básicos do Consumidor,
acrescentando o direito à integridade física, à intimidade, à honra e o respeito à dignidade
humana.
Posteriormente, a carta da Comissão de Direitos Humanos serviu de base para a
elaboração da Carta de Proteção do Consumidor, pela Assembléia Consultiva do Conselho da
Europa, que dividiu os direitos do consumidor em cinco categorias:
- direito à proteção da saúde e segurança;
- direito à proteção dos interesses econômicos;
- direito à reparação dos prejuízos;
- direito à informação e educação;
- direito à representação.
No Brasil, a questão da defesa do consumidor começou a ser discutida
timidamente, nos primórdios dos anos 70, com a criação das primeiras associações civil e
entidades governamentais voltadas para esse fim. Assim, em 1974, foi criado, no Rio de
Janeiro, o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECON); em 1976 foi criada, em
Curitiba, a Associação de Defesa e Orientação ao Consumidor (ADOC); ainda nesse ano, em
Porto Alegre, criou-se a Associação de Proteção ao Consumidor (APC); também em 1976,
houve a edição do Decreto 7890, pelo governo de São Paulo, com a institucionalização do
Sistema de Proteção ao Consumidor, que previa em sua estrutura, como órgão centrais, o
Conselho Estadual de Proteção ao Consumidor e o Grupo Executivo de Proteção ao
13
Consumidor, depois denominado PROCON. (CAVALIERI FILHO, Programa de Direito do
Consumidor, 2008)
Todavia, o consumidor brasileiro só despertou para seus direitos na segunda
metade da década de 80. A Constituição de 1988, finalmente, estabeleceu como dever do
Estado promover a defesa do consumidor e até um prazo para elaboração de um Código com
essa finalidade.
2.2 Aspectos Contratuais nas Relações de Consumo
Inicialmente, cabe definir o que são serviços e os aspectos dos quais o consumidor
deve ser protegido.
Segundo o art. 3.º, parágrafo 2.º do Código de Defesa do Consumidor (CDC),
“serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de
caráter trabalhista” (apud FILOMENO, 2005, p. 21).
Para Benjamin (1988), o conceito de consumidor varia segundo a perspectiva
econômica ou jurídica. Na perspectiva jurídica, a definição de consumidor é feita de acordo
com o modelo legal tradicional, ou seja, uma visão fundamentalmente técnica nem sempre é
inteiramente aceita pelo Direito, porque considerações políticas atuam no sentido de ampliálo ou de restringi-lo.
O CDC, em seu art. 2.º, definiu consumidor como “toda pessoa física ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Já no art. 3.º, considerou
fornecedor “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção [...] ou prestação
de serviços” (apud FILOMENO, 2000, p. 21).
A relação estabelecida entre a pessoa que adquire um produto ou recebe um
serviço, chamada de consumidor, e outra que vende ou fornece o serviço, chamada de
fornecedor, é considerada uma relação de consumo e cria um vínculo jurídico entre as duas
pessoas. A relação jurídica sempre envolve duas partes, e parte não se confunde com pessoa
ou sujeito.
14
Bolson (2003, p. 279) afirma que as relações de consumo devem ser regidas pela
ética das partes na relação. O CDC estabelece que o princípio da transparência deve obrigar o
fornecedor a prestar declarações claras e precisas a respeito do produto ou serviço a ser
fornecido, além de demonstrar o princípio de proteção à confiança, garantindo ao consumidor
um produto/serviço que lhe seja adequado. Verifica-se, então, a dignidade da pessoa humana
como consumidora, extraída do conceito de que a pessoa “não pode ser ‘coisificada’, nem tem
um preço, possuindo um valor em si mesmo.” Quando se associa esse conceito à relação de
consumo, ele acarreta obrigações, havendo ou não ilícito culposo, na evidência de danos.
O exercício da atividade de consumo pressupõe a inexistência de vício sobre o
produto, significando que ela também implica essa garantia. Diferente disso, pode-se dizer
que ocorrendo violação à dignidade humana pelo não cumprimento dos pressupostos
implícitos na relação de consumo, essa violação vai ferir exatamente a personalidade do
consumidor.
Filomeno (2000), citando Gérard Cas, afirmou que a nova concepção das relações
jurídicas teve origem na sociedade industrial, que destacou a desigualdade entre as partes
dessa relação. Desde então, o legislador tem procurado proteger os mais fracos contra os mais
fortes e o leigo contra o mais informado. E a abrangência dessa proteção evoluiu, culminando
no que atualmente se chama de direitos do consumidor e a forma como hoje são tratados.
Assim, pode-se dizer que o CDC surgiu da necessidade de equilibrar essas
relações. No ordenamento jurídico brasileiro, ele introduz o princípio da transparência, citado,
além dos seguintes (MARQUES, 1999):
- princípio da proporcionalidade, que estabelece o equilíbrio de forças e direitos
entre as partes;
- princípio da função social, determinando que essa não deve ser considerada
somente em função da finalidade contratual, mas ser observada de maneira
ampla, sem perder de vista os fins do ideal social;
- princípio da função econômica, que não deve ser analisado em si mesmo, mas
levar em conta o contexto das relações de consumo;
- princípio da equidade, que possibilita a aplicação das normas jurídicas ao caso
concreto;
15
- princípio da boa-fé, representando um princípio geral pertinente às relações de
consumo.
Na estrutura da relação jurídica, conforme Lisboa (1999), há elementos subjetivos
e objetivos. Os subjetivos dizem respeito às partes, consumidor e fornecedor; os objetivos se
referem ao objeto imediato (a operação), ao mediato (a coisa) e à causa (o efeito ou fato
jurídico). A relação é desenvolvida em torno de um bem, que é objeto de valoração
econômica e moral. Tanto um objeto concreto quanto algo abstrato podem ser considerados
razão de um direito em uma relação jurídica.
A colocação de bens ou de serviços no mercado por parte dos fornecedores
implica responsabilidade, seja por causa do inadimplemento de obrigação contratual,
responsabilidade contratual ou devido à violação de direitos tutelados pela ordem jurídica de
consumo. São dois tipos de responsabilidade: a referente aos vícios, envolvendo a qualidade
ou quantidade dos produtos ou serviços; a referente aos danos, conhecidos como acidentes de
consumo. Nesse contexto, é fundamental a natureza objetiva da responsabilidade do
fornecedor (DENARI, 2005).
No novo Código Civil (CC), o art. 186 reza: "aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito"; o art. 927 estabelece: "aquele que, por ato ilícito,
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo", e no parágrafo único desse artigo, consta:
"haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem."
Uma das reivindicações da sociedade civil, em relação aos prejuízos decorrentes
de consumo de bens ou serviços, é a exigência de mecanismos que assegurem o ressarcimento
dos danos, inclusive com o pressuposto de culpa. Com base no princípio de que o exercício de
determinados direitos exige a reparação de danos eventuais, criou-se a obrigação de indenizar
mesmo sem culpa. Porém, primeiro é necessário estabelecer a diferença entre vícios
intrínsecos e extrínsecos: os intrínsecos se referem às imperfeições que alteram a essência do
produto ou serviço; os extrínsecos afetam somente a apresentação do produto. Em relação à
saúde, os vícios são intrínsecos (DENARI, 2005).
Lisboa (1999) esclarece que tanto o consumidor direto quanto o consumidor por
equiparação têm direito à reparação pelo dano sofrido, seja ele personalíssimo ou patrimonial.
16
E o fornecedor deve arcar com a indenização cabível, podendo sofrer constrangimentos nas
áreas civil, penal e administrativa.
2.3 O Direito Fundamental à Saúde
O conceito de direitos fundamentais envolve sua observação na perspectiva dos
direitos naturais, humanos, individuais, públicos, subjetivos, das liberdades fundamentais e
públicas, expressões que, embora não se confundam, muitas vezes são empregadas como
sinônimas. Essa abordagem múltipla termina por dificultar uma definição mais exata desses
direitos, uma vez que cada uma dessas expressões se refere a uma forma de entendimento dos
referidos direitos. Porém, o autor sintetiza:
direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada (...)
porque, além de se referir a princípios que resumem a concepção do mundo
e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada
para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituições que ele concretiza em garantias (...) (SILVA, 2001, p. 175-179).
Os direitos fundamentais possuem as seguintes características: são históricos
como qualquer direito, pois surgem das condições e evolução dos tempos; inalienabilidade;
são intransferíveis, não negociáveis e indisponíveis, porque não envolvem conteúdo
econômico-patrimonial; são imprescritíveis, pois nunca perdem o caráter de exigibilidade, e
são irrenunciáveis, não podendo haver renúncia a esses direitos (SILVA, 2001).
Bonavides (2000) explica que os direitos fundamentais não são interpretados
literalmente, e sim, concretizados, pois a interpretação raramente alcança seu sentido pleno;
os métodos geralmente são resistentes a valores, porque são insuficientes para abranger esses.
Os direitos fundamentais possuem peculiaridades que exigem técnicas distintas de construção
e de emprego e, consequentemente, a apreciação dos seguintes pontos, quando de sua
compreensão: o círculo de proteção que envolve cada direito, suas reservas legais, as normas
que se referem a essas reservas, as normas infralegais e procedimentais, as de competência e
mandamentos da Constituição; tudo isso tem como apoio o princípio da proporcionalidade. A
interpretação aplicável dos direitos fundamentais requer, ainda, a verificação dos aspectos
objetivos-institucionais referentes ao caso; a prestação processual ou direito à proteção
jurisdicional, e o aspecto subjetivo, que é mais associado a questões religiosas.
Para esse autor, a concretização dos direitos fundamentais passa por obstáculos
sociais, os quais aumentaram bastante, com os efeitos da globalização. Esses obstáculos são
17
representados por ameaças cada vez maiores, na medida em que o sistema capitalista, visando
somente ao aumento do capital, ataca o ambiente e interfere no perfil das empresas, com a
influência da mídia a serviço do Estado.
As garantias aos direitos fundamentais podem ser verificadas do ponto de vista
geral, com o objetivo de assegurar o cumprimento desses direitos, quanto à organização das
comunidades políticas como influenciadora das condições econômico-sociais; do ponto de
vista constitucional, podendo também ser gerais, porque os poderes são utilizados para
impedir o arbítrio, e especiais, porque protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade
dos direitos fundamentais (SILVA, 2001).
Silva (2001) afirma que os direitos fundamentais são agrupados a partir dos
seguintes critérios: direitos do homem-indivíduo, que garantem a autonomia, a iniciativa e a
independência individual dos membros da sociedade; direitos do homem-nacional, que
objetivam a definição da nacionalidade e de suas faculdades como tal; direitos do homemcidadão, englobando a parte política e democrática; direitos do homem-social, que se referem
a aspectos das relações sociais e culturais e do consumo; direito do homem-membro da
coletividade, correspondendo aos direitos coletivos; direitos do homem-solidário, referentes à
paz social, preservação do meio ambiente e patrimônio comum, entre outros.
A saúde, como um direito social, foi reconhecida no art. 6º da Constituição
Federal (CF) de 1988, representando um avanço constitucional, na medida em que à saúde
relaciona-se a proteção, também constitucional, à dignidade da pessoa humana. Essa é o “fio
condutor de toda a ordem constitucional, sem o qual ela própria acabaria por renunciar à sua
humanidade, perdendo até mesmo a sua razão de ser” (SARLET, 2001, p. 442).
A definição da saúde como direito fundamental social abriu caminho para que
todos os cidadãos brasileiros pudessem dele usufruir. A saúde passou a caracterizar-se como
um direito público subjetivo, meio pelo qual o poder público cumpre seu dever de tutela na
relação jurídica de saúde, tendo como pólo ativo qualquer pessoa. Assim, o direito à saúde e a
sua proteção passou a ser tratado como um direito social pessoal, além de ser também um
direito social coletivo, em casos específicos (TAVARES, 2007).
Impende salientar que deve-se entender saúde como bem-estar físico, psíquico e
social. (KFOURI, 2007) Aliás, é esta ampliação do conceito de saúde que torna profundo o
debate jurídico sobre a atuação dos profissionais médicos, em especial, no que diz respeito às
cirurgias estéticas, que, como regra, não tem por intuito curar doença física, mas sim eliminar
18
imperfeições físicas que, por vezes, alteram a saúde psíquica ou psicológica do ser humano,
fazendo com que este se sinta inferior, sem dignidade, feio, etc.
Nesse sentido, Piovesan (apud TAVARES, 2007, p. 4) explica que
o valor da dignidade humana – ineditamente elevado a princípio
fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III – impõe-se como núcleo
básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e
parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema
constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos
fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam
as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a
todo o sistema jurídico brasileiro.
Silva (2001) propõe que as normas constitucionais podem ser classificadas em
normas de eficácia plena, contida e limitada. As de eficácia plena são imbuídas de
aplicabilidade direta, imediata e integral; não dependem de legislação posterior para a sua
completa executoriedade; as de eficácia contida, mesmo possuindo aplicabilidade direta e
imediata, não têm sua integralidade garantida, porque são sujeitas a limitações da legislação
infraconstitucional.
Considerando que o princípio da dignidade da pessoa humana se tornou a base
dos valores do Estado democrático de direito, cuja concepção centra-se no respeito aos
direitos fundamentais, conclui-se que o direito constitucional à saúde tem eficácia plena,
merece aplicação instantânea e incondicional, pois sua força normativa deve produzir efeitos
concretos, independentemente de qualquer regramento posterior que possa haver. Negar
eficácia plena às respectivas normas constitucionais contraria a doutrina e a jurisprudência
sobre a efetividade dos direitos fundamentais (TAVARES, 2007).
19
3 A RESPONSABILIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE
3.1 Visão Histórica e o Direito Comparado
Desde o surgimento do homem havia estudos voltados ao tratamento e cura de
doenças. No entanto, no desenvolvimento dessas primeiras atividades predominou,
essencialmente, o empirismo.
A existência de uma profissão regulamentada, tal como conhecemos hoje – a de
médico – demorou milênios para se consolidar e desenvolver. Em sua fase mais antiga, o
médico não era considerado especialista em determinada matéria, mas sim um mago ou
sacerdote, dotado de poderes curativos sobrenaturais. (PIO AVECONE, apud KFOURI, 2007,
p. 47)
Nos primórdios, existiam, na verdade, curiosos, observadores e curandeiros que
utilizavam determinadas ervas para amenizar dores, etc.
O primeiro documento histórico que tratou da problemática do erro médico foi o
Código de Hammurabi (1790-1770 a. C.), nos artigos 215 e seguintes, nos quais houve
estipulação de interessantes normas a respeito da profissão médica em geral.
Para Pio Avecone (apud KFOURI, 2007, p. 48) esses artigos estabeleciam, para as
operações difíceis, uma compensação pela empreitada, que cabia ao médico. Paralelamente,
em artigos sucessivos, impunha-se ao cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício da
profissão; em caso contrário, desencadeavam-se severas penas que iam até a amputação da
mão do médico imperito. Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao
paciente, por imperícia ou má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano quando fosse
mal curado um escravo ou animal.
Adentrando ao Direito Romano, no início, se aplicavam as mesmas regras
supramencionadas, ou seja, no caso de lesão ou morte, os curandeiros eram responsabilizados,
mas em face de uma “vingança” privada, de um “fazer justiça com as próprias mãos”.
Posteriormente, o poder público passou a intervir nessas relações, sendo aquela
repressão ao dano inserida no domínio jurídico. A composição voluntária e até mesmo a Lei
das XII Tábuas previam a fixação de valores com a soma em dinheiro ou entrega de objeto à
vítima do dano.
20
Segundo Kfouri, é com a Lei Aquília (ano 468) que tem-se início a generalização
de uma responsabilidade civil em Roma, sendo que a prática do ato ilícito implicava numa
obrigação de indenizar a parte lesada e à condenação em pena pecuniária, a qual era limitada
ao valor do prejuízo econômico.
É na Lex Aquilia que se encontram os primeiros focos de responsabilidade civil
médica, prevendo pena de morte ou deportação do médico culpado de falta profissional.
Já os egípcios possuíam livros – “Livro Sagrado” – contendo todas as regras de
obediência obrigatória pelos médicos, os quais ostentavam elevada posição social e se
confundiam, muitas vezes, com sacerdotes.
Dessa forma, ainda que o paciente viesse a morrer e, desde que o médico tivesse
respeitado as regras obrigatórias, este não seria punido e nem condenado a qualquer
reparação. Todavia, caso as referidas regras não fossem observadas, estes eram punidos com a
pena de morte, independente do desfecho da doença. (PANOSCO, apud KFOURI, 2007, p.
50)
Na Grécia, o estudo da medicina tinha um caráter mais científico, sem deixar de
lado as observações empíricas.
Os aristotélicos e os platônicos chegam a uma conclusão de que a culpa médica
não pode ser presumida pela simples falta de êxito no resultado, mas sim pela conduta
individualizada dos procedimentos adotados pelo profissional, o qual deveria ser avaliado por
um perito na matéria e por um colegiado de médicos.
Há de se dizer que a responsabilidade médica defendida na Grécia teve por
fundamento as prescrições egípcias, admitindo a culpa médica quando preenchidas duas
condições: (i) morte do paciente; (ii) desobediência às regras geralmente reconhecidas como
indiscutíveis à atividade sanitária.
Apesar de lenta e gradual, no século XIII houve o surgimento das universidades,
em que os estudantes saiam com uma espécie de certificado de capacidade profissional
(láurea) e os médicos criaram corporações, organizando-se a fim de obter o fortalecimento da
classe, lutando pelo reconhecimento de direitos e proteções legais.
Desde então, face ao progresso da ciência e das especulações filosóficas, a
medicina perdia continuamente seu caráter empírico para transformar-se em ciência pura,
seguindo-se daí uma avaliação racional do erro e da culpa médica.
21
Na França, século XIX, houve a instituição de um movimento denominado por
Iturraspe (apud KFOURI, 2007, p. 52) de “responsabilidade eufemística”. Isso porque a
Academia de Medicina de Paris, em 1829, proclamou a exclusiva responsabilidade moral dos
profissionais da arte de curar, quase que desaparecendo a responsabilidade jurídica.
A referida decisão tinha por intuito consagrar o entendimento de que a
responsabilidade médica só seria possível se houvesse a comprovação de falta grave,
imprudência visível ou manifesta imperícia; precisava ser inescusável, advinda de erro
grosseiro e elementar do profissional da medicina. Era inadmissível a responsabilização por
erros em que qualquer homem médio pudesse incorrer.
Apesar do pensamento outrora predominante, Newton Pacheco (apud KFOURI,
2007, p. 55) narra a revolução desse entendimento através de séculos de jurisprudência
francesa, de 1832 em diante, desencadeada por diversos casos em que, na análise concreto, os
médicos foram considerados civilmente responsáveis, sendo condenados à reparação.
Atualmente, é plena a reparabilidade do dano médico.
Nesse contexto, é possível verificar o surgimento da responsabilidade civil médica
nos seus principais focos históricos, os quais, em muito, serviram de embasamento para as
normas atuais de responsabilização.
A par da visão histórica ora discorrida, é possível, assim, fazer uma comparação
atual dos sistemas jurídicos sobre responsabilidade civil médica nos principais países.
Na França, por exemplo, a teoria clássica da responsabilidade extracontratual, sob
fundamento da culpa, base única de responsabilidade civil, foi a fonte inspiradora dos artigos
1382 e 383 do Código Civil Francês. De sorte que, é possível concluir que, aplica-se, por
inteiro, à responsabilidade civil médica, o critério subjetivo de aferição de culpa, o qual será
analisado em outro capítulo deste trabalho.
No que concerne à Alemanha, elucida o professor João Batista Lopes (apud
KFOURI, 2007, p. 56) “que o critério fornecido pelo legislador alemão encontra-se no § 276,
que se refere à diligência exigível - o grau de diligência que se considera suficiente para as
pessoas sagazes e conscientes, segundo a esfera social de que se trata”.
Kfouri conclui entendendo que o direito alemão “também proclama o princípio da
responsabilidade civil por culpa, impondo-se o dever de indenizar àquele que, dolosa ou
22
culposamente, lesionar, de forma antijurídica, a vida, o corpo, a saúde, a propriedade ou
qualquer outro direito de outrem”.
Dilucida o douto Desembargador Kfouri que, em relação a Portugal, o número de
demandas que discutem a responsabilidade médica é extremamente pequeno.
E, continua discorrendo que o Código Civil português tem dois artigos sobre a
matéria; o primeiro – art. 483 – traz um princípio geral de responsabilização; o segundo – art.
487 – trata da culpa. Senão, vejamos:
Art. 483. Aquele com, dolo ou culpa, violar ilicitamente o direito de outrem
ou qualquer disposição legal destinada a proteger direitos alheios, fica
obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só
existe obrigação de indenizar independentemente de culpa nos caos
especificados na lei.
Art. 487. É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo
havendo presunção legal de culpa. 2. A culpa é apreciada na falta de outro
critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das
circunstâncias de cada caso.
Por conseguinte, conclui o d. Desembargador que, “também em Portugal, o
critério de apreciação da culpa é abstrato, seja quanto ao grau de diligência e cuidado, quer
quanto à capacidade profissional. Entretanto, os demais critérios especificamente observáveis
nessa avaliação são utilizados, como o fato de ser o médico especialista e outros”.
De outra sorte, no direito inglês e anglo-americano, as questões referentes à
responsabilidade civil médica se construíram com base em casos concretos, por meio das
ações que foram propostas (jurisprudência) – outrora denominadas writs ou medical
malpractice por alguns doutrinadores – predominando, de acordo com Joseph H. King Jr., o
reconhecimento da negligência médica. (apud KFOURI, 2007, p. 57).
Quanto ao direito espanhol, Luiz Martinez-Calcerrada dispõe que, os médicos, a
título de culpa (negligência, imprudência ou imperícia, etc.) assumem as conseqüências da
execução prejudicial de atos profissionais, desde que se estabeleça nexo causal entre a ação
culposa e dano surgido, desde que não concorram elementos que possam excluir a obrigação.
(apud KFOURI, 2007, p. 57).
Ainda conforme Kfouri, no concernente à Argentina e demais países latinos, “os
danos resultantes da atividade médica obrigam ao ressarcimento civil, como os demais atos
ilícitos. A responsabilidade médica é extracontratual e subjetiva, cometendo-se à vítima o
ônus da prova.”
23
Na Suíça e Itália, de igual modo, se privilegia o sistema da responsabilidade
fundado na culpa (dolo ou culpa), cuja gravidade do dano influirá no quantum da indenização.
Apenas como peculiaridade, o direito italiano prevê a atenuação da indenização,
proporcional ao grau da culpa, quando o lesado concorre na causação do dano; prevê também
a responsabilização dos auxiliares, pelos atos dolosos ou culposos do médico, salvo pacto em
contrário. (KFOURI, 2007)
De forma divergente, no entanto, é o direito Soviético. Segundo Alvino Lima
(apud KFOURI, 2007, p. 58), “o Código Civil Soviético confere aos Tribunais arbítrio de
mandar ressarcir o dano, ainda que não haja responsabilidade seu respectivo autor, tomandose em consideração apenas a situação patrimonial do mesmo autor do ato e sua vítima”.
De sorte que, é possível concluir, que a responsabilização no Estado Soviético
independe de culpa – lato sensu – estando ao mero arbítrio dos Tribunais, destoando das
demais regras de direito mencionadas.
Por fim, o ordenamento jurídico brasileiro, no seus artigos 186 e 951 também
adotam, como regra, a teoria subjetiva, adotando para o profissional médico a
responsabilidade baseada no instituto da culpa, conforme discorreremos adiante.
3.2 Responsabilidade Civil: Considerações Preliminares
A palavra responsabilidade é usada para designar várias situações no campo
jurídico. No sentido amplo, encerra o sentido de se atribuir, a um sujeito, o dever de assumir
as conseqüências de determinada ação. Avalia-se, geralmente, a conduta do agente,
representada por uma série de atos ou de fatos, não impedindo que, por si só, um único ato
gere o dever de indenizar (VENOSA, 2005).
Stoco (1995) explica que a responsabilidade jurídica é subdividida em civil e
penal, cada uma com características inerentes aos respectivos Direito Civil e Direito Penal. Na
responsabilidade civil, não se verifica se o ato que provocou dano ao particular ameaça ou não
a ordem social. Também não significa que a pessoa a quem se atribui a reparação de um
prejuízo seja ou não moralmente responsável. A responsabilidade penal implica uma
perturbação social, causada pela violação de norma penal, envolvendo o dano. Para Cretella
24
Júnior (apud STOCO, p. 48), enquanto a responsabilidade civil visa a reprimir o dano privado
e restabelecer o equilíbrio ‘individual’ perturbado, “a responsabilidade penal tem a finalidade
de restabelecer o equilíbrio social ‘perturbado’, indagando antes da imputabilidade do agente
e da anti-sociedade de seu procedimento.”
Destaque-se que a responsabilidade ética (chamada também de administrativa) é
citada por estudiosos que abordam a responsabilidade do médico com os pacientes/
consumidores, inclusive havendo situações em que a questão ética aparece juntamente com a
civil ou penal. Udelsmann (2002, p. 2) situa a responsabilidade ética em relação às
responsabilidade civil e ética da seguinte forma:
O processo civil busca a reparação do dano material, o processo penal a
proteção da sociedade, já o processo ético junto ao Conselho Regional de
Medicina visa a disciplina da conduta profissional médica. O processo ético
é de natureza moral com cunho administrativo, mas pode, em última
instância, ser contestado juridicamente, pois a Constituição Federal garante
isso em seu artigo 5o, inciso XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". A lei 3.268/57 que dispõe sobre
os Conselhos de Medicina, em seu artigo 22, § 5o também confirma a
possibilidade de recurso à justiça comum: "além do recurso previsto no
parágrafo anterior, não caberá qualquer outro de natureza administrativa,
salvo aos interessados a via judiciária para as ações que forem devidas".
Segundo esse autor, as regras éticas geralmente não têm caráter impositivo, pois
não envolvem sanções legais. Mas como o Código de Ética Médica é uma resolução do
Conselho Federal de Medicina (n.º 1246/88) sem força de lei, suas sanções estão previstas na
Lei 3.268/57, art. 22, o que confere a essas sanções força impositiva com caráter jurídico:
As penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais aos seus
membros são as seguintes: a) advertência confidencial em aviso reservado;
b) censura confidencial em aviso reservado; c) censura pública em
publicação oficial; d) suspensão do exercício profissional até 30 dias; e)
cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho Federal
(BRASIL, Lei n.º 3.268, de 1957).
No art. 21, § único, essa Lei confirma: “O poder de disciplinar e aplicar
penalidades aos médicos compete exclusivamente ao Conselho Regional, em que estavam
inscritos ao tempo do fato punível em que ocorreu”. No art. 18 § único, estabelece que “a
jurisdição disciplinar estabelecida neste artigo não derroga a jurisdição comum quando o fato
constitua crime punido em lei”.
Os princípios da responsabilidade civil têm por finalidade restaurar o equilíbrio
patrimonial ou moral. No Direito Civil, “a responsabilidade civil é sempre uma obrigação de
25
reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a
interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos”. Por outro lado,
“Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentos
contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos
horizontes, a fim de que cada vez mais restem menos danos irressarcidos” (VENOSA, 2005,
p. 16, 17).
Para melhor se compreender o sistema de responsabilização na prestação de
serviços, primeiro é necessário definir alguns aspectos envolvidos na responsabilidade, entre
eles, os seguintes: a relação jurídica, já referida, é um vínculo que passa a existir consumidor
e fornecedor, estabelecido por lei ou pela vontade; o serviço implica a realização de alguma
coisa, de forma provisória ou definitiva, para a satisfação de interesses. Essa é a relação que
importa ao Direito, porque a forma e o sentido, existentes entre os interesses nela contidos,
constituem a base sobre a qual incide o ordenamento jurídico. Essa base pode estar
relacionada com princípios religiosos, morais ou éticos (LISBOA, 1999).
Josserand (apud DIAS, 1994, p. 13) “considera responsável aquele que em
definitivo suporta um dano”, ou seja, aquele que, em determinada situação ou atividade,
falhou por omissão, negligência ou outros.
Os pressupostos para a determinação da responsabilidade são: aquele que infringe
a norma; a vítima da quebra; nexo causal entre agente e a irregularidade; o prejuízo provocado
ou dano.
Os fundamentos da responsabilidade civil constituem um tema polêmico do
Direito. Em torno dele, foram desenvolvidas duas teorias distintas: a primeira é a doutrina
subjetiva ou “teoria da culpa”, e a segunda é a doutrina objetiva, centrada na “teoria do risco”.
Na prática, essas teorias se referem a uma responsabilidade com culpa e uma responsabilidade
sem culpa, respectivamente. A teoria do risco encontra-se no direito positivo, apenas para
casos especificados (PEREIRA, 1999). Para Dias (1994, p. 14),
culpa e risco são títulos, modos, casos de responsabilidade civil. Não
importa que culpa conserve a primazia, como fonte de responsabilidade
civil, por ser o seu caso mais freqüente. O risco não pode ser repelido,
porque a culpa muitas vezes é, sob pena de sancionar-se uma injustiça,
insuficiente como geradora da responsabilidade civil.
A distinção entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade, bem como suas
características, são descritas a seguir.
26
3.1 Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa
Conforme Pereira (1999), o fato jurídico da responsabilidade civil subjetiva está
no pressuposto material de um direito em dois momentos fundamentais, quais sejam: de um
lado, um acontecimento ou eventualidade que causa o nascimento, a modificação ou a
extinção do direito; do outro, a norma jurídica segundo a qual esse evento pode produzir
efeitos ou consequências jurídicas. Não é possível conceber o direito, sem que haja um fato
que atue integralmente na vida. Os elementos essenciais da responsabilidade subjetiva são:
- o dano ou prejuízo: circunstância elementar da responsabilidade civil. A noção de
dano supõe que a vítima tenha sido atingida em uma situação da qual se beneficiava,
lesada em alguma vantagem que possuía. Nem todo dano é ressarcível; somente
aquele que preencher requisitos como certeza, atualidade e subsistência. O dano, como
elemento da responsabilidade, deve ser atual e certo;
- a culpa ou responsabilidade sujeita à reparação: é a infração de uma obrigação
preexistente; envolve a idéia de falta de um dever jurídico. Pode ser grave, quando o
agente, sem querer, comportou-se como se tivesse querido; leve, quando falta uma
diligência média nas ações do agente; levíssima, se a falta é cometida em razão de
afastar-se um pouco do padrão médio. Nenhum desses graus exclui a responsabilidade.
A culpa distingue-se do dolo, pois nesse há a intenção de causar dano;
- o nexo da causalidade, situado entre o dano e a culpa; representa a prova da verdadeira
causa do dano. Um elemento determinador do nexo causal é a circunstância em que
ocorreram os fatos que levaram ao desfecho danoso. Na análise do nexo, não devem
ser desconsideradas a solidariedade dos co-agentes e a concorrência de culpa entre o
agente e a vítima.
Ainda segundo Pereira (1999), a vontade é um aspecto subjetivo da conduta
culposa e constitui a causa do comportamento humano. Por isso, vai haver sempre alguma
participação subjetiva, intencional ou não, em uma conduta anti-social. O autor distingue
vontade sem intenção e vontade com intenção da seguinte forma: a primeira está expressa na
participação dos atos que exigem o querer, independentemente da intenção em sua finalidade;
a segunda é a vontade dirigida a um fim determinado. É aí que reside a distinção entre culpa e
dolo, aspecto importante na análise do assunto na perspectiva da pena. A culpa possui um
27
aspecto de inadimplemento sem a consciência da violação; a ação é voluntária, no que se
refere ao fato gerador, mas o dano não é o objetivo da conduta do agente.
Para Stoco (2005), se na responsabilidade contratual é fácil determinar a infração
do dever preexistente, na responsabilidade extracontratual é diferente. Por isso, pouco a
pouco, a responsabilidade civil caminha em direção à doutrina objetiva, representada pela
citada teoria do risco.
Dias (1994) critica Rudolf Von Ihering pelo uso da “fórmula” “sem culpa,
nenhuma reparação”, explicando que essa idéia ainda é influente na atualidade e continua a
inspirar resistência a autores que a consideram insuficiente para as necessidades oriundas da
vida moderna.
No ordenamento brasileiro, adota-se o princípio da culpa como fundamento da
responsabilidade. Mas há uma certa instabilidade, porque há exceções e derivações que o
tornam inútil como regra fundamental. O legislador brasileiro consagrou a teoria da culpa
abrindo exceção para o princípio, quando admitiu a responsabilidade sem culpa.
Na responsabilidade subjetiva, sobressai-se a figura do ato ilícito, ente dotado de
características próprias e identificado em sua estrutura, requisitos, efeitos e elementos. A
essência da responsabilidade subjetiva centra-se fundamentalmente na indagação de como o
comportamento contribuiu para o prejuízo sofrido pela vítima. Diante disso, somente se
considera gerador de determinado efeito a conduta à qual a ordem jurídica impõe requisitos e
características. Na teoria da responsabilidade subjetiva, há o pressuposto da obrigação de
indenizar ou reparar o dano, baseado no comportamento culposo do agente, que envolve a
culpa propriamente dita e o dolo do agente (PEREIRA, 1999).
Quanto ao dolo, Cavalieri Filho (2000) cita seu sentido viciado nos atos jurídicos,
justificando que, na responsabilidade civil, a palavra tem o mesmo sentido do utilizado no
Direito Penal. O dolo é um ato revestido de uma vontade de produção de resultado ilícito; é
um comportamento consciente. O reconhecimento do dolo exige que se comprovem dois
aspectos essenciais: a previsão daquilo que o ato pode causar e a consciência da ilicitude, isto
é, que o agente saiba o objetivo que quer alcançar com seu ato. O reconhecimento da culpa é
mais difícil, pois seu fundamento é o descumprimento de um dever que o agente devia
conhecer e observar ou a omissão de diligência exigível. Mas é difícil precisar o momento que
caracteriza a infração no dever de cuidado, que envolve a cautela, a atenção e a diligência
necessária. Assim, a culpa é uma conduta da vontade que contraria o dever de cuidado e pode
28
produzir resultados imprevisíveis. Ela pode ser reconhecida por três aspectos: ato voluntário
com resultado involuntário; previsibilidade dos fatos (uma previsão do que pode ocorrer) e a
falta de cuidado em si.
Culpa, para Kfouri (2002), é o desvio de um modelo ideal de conduta. Segundo
Mário Moacyr Porto, a culpa implica na avaliação dos fatores subjetivos que conduzem o
agente à prática do ato lesivo. (apud KFOURI, 2002, p. 34)
Continua, o ilustre professor que, a essência da responsabilidade subjetiva
assenta-se, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui
para o prejuízo da vítima.
3.2 Responsabilidade Objetiva ou Teoria do Risco
A responsabilidade objetiva ou teoria do risco corresponde, no sentido científico,
à necessidade de solucionar casos de danos não reparados pela teoria da culpa (DIAS, 1994).
Carlos Alberto Gonçalves elucida que, nos casos de responsabilidade objetiva,
não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano: ou a culpa é
presumida pela lei ou simplesmente se dispensa sua comprovação. Sendo a culpa presumida,
inverte-se o ônus da prova. Caberá ao autor provar tão só a ação ou omissão do réu e o
resultado danoso, posto que a culpa já se presume. (apud KFOURI, 2002, p. 62)
Impende ainda mencionar o singular entendimento de Serpa Lopes, que divide a
teoria objetiva em duas modalidades: “a) teoria do risco proveito – é o justo que aquele que
obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a se onerar com a obrigação de indenizar
os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; b) teoria do risco criado – pelos simples
fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve responder em caso de dano.
Como se vê, na teoria do risco, toda ação, gerando riscos para terceiros, faz com o que o
agente responda pro eventuais danos, independentemente de culpa”. (apud KFOURI, 2002, p.
63)
A responsabilidade objetiva inspira-se em razões de ordem prática e social. A
teoria da culpa é insuficiente na prática, “porque impõe à vítima a prova da culpa do
causador.” Mas na realidade fática, a doutrina do risco sustenta que o autor do dano deve
suportar o dever da reparação, pois é uma questão de causalidade material. Essa teoria
penetrou no ordenamento jurídico brasileiro pelas incidências específicas, guardando uma
29
certa associação com a teoria da culpa, embora ofereça um entendimento coordenado com o
risco propriamente dito (PEREIRA, 1997).
Cavalieri Filho (1996, p. 134) resume a teoria do risco da seguinte forma: “todo
prejuízo deve ser atribuído a seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de
ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável
qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou
o dano.”
Esse autor classifica o risco, segundo sua idéia central, em: risco-proveito, risco
profissional, risco excepcional, risco criado e risco integral. Pelo primeiro, é responsável
aquele que tira proveito da atividade danosa, baseando-se no princípio de que, onde está o
ganho, aí reside o encargo. O risco profissional diz respeito ao dever de indenizar sempre que
o fato prejudicial for decorrente da atividade do lesado. No risco excepcional, a reparação é
devida quando o dano for conseqüência de um risco excepcional que escapa à atividade
comum da vítima. O risco criado é aquele que, por sua atividade, está sujeito ao dano que
causar, a não ser que tenha adotado todas as medidas para evitá-lo. O risco integral é quando
há o dever de indenizar até nos casos de inexistência de nexo causal.
A responsabilidade objetiva não substitui a teoria da culpa; convive ao lado dessa
para atender a casos específicos: enquanto na teoria da culpa impera o direito comum da regra
básica da responsabilidade civil, a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, quando nos
casos e situações a ela reservados.
Segundo Venosa (2007), a legislação do consumidor é o mais recente exemplo de
responsabilidade objetiva no ordenamento brasileiro. Desse modo, a responsabilidade sem
culpa aumentou bastante em várias áreas dos fatos sociais, ampliando também os aspectos de
causalidade e reparação do dano, em vez da culpabilidade de seu causador.
Há importante inovação no Novo Código Civil, presente no parágrafo único
do artigo 927. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se,
além dos casos descritos em lei, também quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem. Por esse dispositivo o magistrado poderá definir como
objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do
dano concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui, na
verdade, a maior inovação do novo código em matéria de responsabilidade
(VENOSA, 2007, p. 2).
30
3.3 A Responsabilidade Civil do Prestador de Serviços Médicos
Conforme López (1984), há referências à responsabilidade médica desde o Direito
Romano, cujo trecho expressamente declarava uma relação inversa nessa responsabilidade:
“assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que
cometeu por imperícia.”
Além do que já fora explicitado sobre o direito Romano neste capítulo,
Montenegro (2007, p. 1) explica que, em Roma, a delineação do instituto da responsabilidade
civil ocorreu de forma marcante com a edição da Lex Aquilia, no ano 468, e com a Lei
Cornélia, na qual foi descrita uma série de delitos relacionados com a prática da profissão
médica e as respectiva penas. “Com a Lex Aquilia de Damno, plebiscito posterior à lei
Hortesia, do século III a.C., formulou-se um conceito de culpa, fixando-se algumas espécies
de delitos que os médicos poderiam cometer, obrigando-se, ainda, a reparação pecuniária.”
No Egito, como os médicos tinham uma elevada posição social, sendo até
confundidos com sacerdotes, eram-lhes cobrados somente a observância das normas
procedimentais. Mesmo que o paciente morresse por erro médico, repita-se, não lhes era
imputada qualquer responsabilidade. Porém, eram punidos até com a morte, se, independente
do desfecho da doença, houvesse inobservância das regras contidas no livro sagrado. Na
Grécia, no século V a.C., a responsabilidade médica tinha seus fundamentos nas regras
egípcias.
Porém, mesmo a responsabilidade do médico ser objeto de preocupação desde a
Antiguidade, os danos à saúde, à integridade física e à vida não foram devidamente protegidos
pela doutrina e menos ainda pela jurisprudência, pois além de os casos levados a julgamento
serem rasos, os que havia nem sempre eram julgados procedentes. Desse modo, desde aquela
época já cabia ao lesado demonstrar, mediante provas, a culpa do profissional.
Nesse sentido, dois expedientes jurídicos do Direito Comparado são utilizados
não somente para auxiliar ao prejudicado na prova da culpa médica, como também no sentido
de sua indenização: a teoria norte-americana da Res ipsa loquitur - “coisa que fala por si
mesma”, segundo a qual a evidência do erro médico dispensa o trabalho dos peritos, e o juiz
compreenderia de imediato a culpa do médico; a teoria francesa do Parte d’une chance “comprometimento das chances de vida”, pela qual não teria sido dada ao doente todas as
oportunidades. Nesse caso, não importa se o juiz está ou não convencido da culpa médica;
31
basta a existência da dúvida, vindo dela a presunção da responsabilidade médica (LÓPEZ,
1984).
No que se refere à teoria francesa, explica Kfouri (2007) que, “Quando não é
possível afirmar se determinado dano se deve a um ato ou omissão do médico, a Corte de
Cassação francesa supõe que o prejuízo consiste na perda de uma possibilidade de cura e, em
conseqüência, condena à indenização por esta perda. E continua: “Em síntese, admite-se que a
culpa do médico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente. Pouco importa
que o juiz não esteja convencido de que a culpa causou o dano. É suficiente uma dúvida. Os
tribunais podem admitir a relação de causalidade entre culpa e dano, pois que a culpa é
precisamente não ter dado todas as oportunidades (“chances”) ao doente.
Concernente à teoria americana, esclarece, com muita propriedade o autor: “Ante
a simples ocorrência de um fato – morte do doente, paralisia de um membro, amputação, etc.
– surge a presunção de negligência, contra o médico e a favor do paciente. Extrai-se a ilação
de que o fato não teria ocorrido se não tivesse havido culpa do médico”.
Iturraspe entende que essa teoria seria aplicável quando não houvesse evidência
acerca de como e por que ocorreu o dano; quando se acredita que o dano não teria ocorrido se
não tivesse culpa; quando recai sobre o médico que estava atendendo pessoalmente o
paciente. (apud KFOURI, 2007, p. 68)
Kfouri (2007), citando Joseph H. King Jr., completa discorrendo sobre os
elementos que compõem a res ipsa loquitur, que são: a) o dano deve ter resultado de um fato
que não ocorre ordinariamente se não houver negligência ou outra forma de culpa; b) deverá
ter sido causado diretamente pelo médico ou por alguém atuando sob sua direção ou controle;
c) deverá ter ocorrido em circunstâncias que indiquem que o paciente não o produziu
voluntariamente ou por negligência de sua parte. Em síntese, a teoria americana é meio de
prova que se assemelha às presunções judiciais de culpa do demandado.
Antes de adentrar ao tema da responsabilidade médica, cumpre discorrer sobre as
características da obrigação assumida pelo médico, as quais influenciam na definição da
responsabilidade e na determinação da atividade como sendo de meio ou de resultado, temas
que são abordados à frente.
Vasquez Ferreyra, (apud KFOURI, 2002, p. 232) aponta as principais
características da obrigação assumida pelo médico:
32
- trata-se de uma prestação de atividade, na qual a finalidade última é a cura do
enfermo;
- a atividade consiste na aplicação de conhecimentos e práticas científicas;
- essa finalidade não resulta previamente assegurada ou garantida, pois a
obrigação é satisfeita apenas como desdobramento da atividade técnica ou cientificamente
diligente.
Aguiar Júnior (2000, p. 137) cita os pontos que determinam a responsabilidade
civil do profissional da saúde, mais especificamente do médico, partindo de quatro
pressupostos: a existência de uma conduta voluntária, um dano injusto sofrido pela vítima, a
relação de causalidade entre a respectiva ação e o dano e a natureza subjetiva do dano (dolo
ou negligência). Para o médico, o que importa em relação à sua responsabilidade civil é o
seguinte: “o ato médico, praticado com violação a um dever médico, imposto pela lei, pelo
uso social, ou pelo contrato, imputável a título de culpa, causador de um dano injusto
patrimonial ou extrapatrimonial.” Mas ele pode responder, também, por ato de outro afeto a
seu serviço.
A relação entre médico e paciente pode ser contratual, quando vem de um
contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, ou extracontratual, quando, sem
contrato, as circunstâncias colocam o paciente frente a um médico, incumbindo esse de
prestar assistência àquele. A diferença entre a relação contratual ou extracontratual é
fundamental e
está na carga da prova atribuída às partes: na responsabilidade contratual, o
autor da ação, lesado pelo descumprimento, basta provar a existência do
contrato, o fato do inadimplemento e o dano, com o nexo de causalidade,
incumbindo ao réu demonstrar que o dano decorreu de uma causa estranha a
ele; na responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da ação deve
provar, ainda, a imprudência, negligência ou imperícia do causador do dano
(culpa), isentando-se o réu de responder pela indenização se o autor não se
desincumbir desse ônus (AGUIAR JÚNIOR, 2000, p. 139).
Mas o autor explica que essa distinção somente surte efeito se for feita também a
distinção entre obrigações de fim e obrigações de meios.
Também enfocando a responsabilidade do médico na perspectiva contratual,
Cavalieri Filho (2000) afirma que a natureza de uma relação jurídica depende de sua essência
e não da norma que a regulamenta. Por isso, em qualquer caso, o vínculo entre médico e
paciente é de natureza contratual, ainda que não haja uma convenção escrita. E sem contrato
33
escrito, a responsabilidade somente poderá ser aquiliana ou delitual. Essa relação paciente e
médico é geralmente contratual, na medida em que o paciente escolhe o médico de sua
confiança. Diferente é o atendimento de emergência ou quando há omissão de atendimento
por parte do médico. O autor diz:
Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de
curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou
terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem
inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação
que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao paciente
todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da
ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se
compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras
e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos (CAVALIERI
FILHO, 2000, p. 273).
Para Venosa (2005, p. 30), não há claramente uma diferença entre um contrato e
um negócio, pois tanto a responsabilidade contratual ou extracontratual se interpenetram, não
são muito distintas. Quem transgride um dever de conduta, independente de haver um negócio
jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o outro pelo dano causado. O ponto de partida é o
prejuízo causado, independente de haver ou não uma relação contratual. Segundo ele, quando
se fazem referências “singelas” à responsabilidade civil na doutrina, entende-se que se trata da
responsabilidade extracontratual. A doutrina contemporânea aproxima das duas modalidades
de contrato, “pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da responsabilidade.
Uma e outra (modalidades) fundam-se na culpa.” Porém, enquanto na culpa contratual, o
inadimplemento, seus termos e limites constituem o fundamento principal, na culpa
extranegocial o que se analisa é o comportamento do agente e a culpa no sentido amplo.
Oliveira (2002) explica que a distinção entre a responsabilidade civil contratual e
extracontratual é mais de ordem prática. A vítima de um ilícito contratual não tem que provar
a culpa do inadimplente, ao passo que a vítima do ilícito extracontratual carrega o ônus de
provar.
No caso dos profissionais de saúde, deve-se destacar que as teorias científicas, a
metodologia variada e as correntes médicas constituem um conjunto complexo quando da
observação da responsabilidade civil do médico. O comportamento médico é variado, sendo
muitos procedimentos conhecidos e testados, embora outros não sejam. Conforme Venosa
(2005), o médico assume responsabilidade desde o diagnóstico clínico ou laboratorial, porque
daí é que vêm as conseqüências para o paciente. Os deveres do médico não se limitam ao
34
diagnóstico e á prescrição de medicamentos; estendem-se também à época posterior à cura,
quando o paciente dele necessitar.
A doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade,
procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana. [...] inexiste diferença
ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade, contratual e
extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de
indenizar. Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será
apurado o inadimplemento total [...] Se não há contrato e a culpa emerge de
um dever de conduta, é nessa ação do agente que a culpa deve ser aferida
(VENOSA, 2005, p. 134).
Pereira (1999) afirma que a responsabilidade médica é observada de forma
controvertida, havendo, de um lado, quem a veja no campo da responsabilidade contratual e,
de outro, os que a consideram extracontratual ou aquiliana. Embora o ordenamento brasileiro
a situe no campo da responsabilidade aquiliana, considera-se que se trata de uma
responsabilidade contratual, tendo em vista a culpa. Entre as questões que justificam a
controvérsia encontram-se as seguintes: a qualificação entre culpa leve ou grave na
configuração da culpa profissional; a identificação sobre se o médico infringiu a regra de
prudência a que todas as pessoas estão sujeitas; muitas vezes o doente tem dificuldade de
reconhecer a responsabilidade do médico, se é delitual ou não, abrindo espaço, em alguns
momentos, para uma classificação de conduta em quase-delitual.
Cavalieri Filho (2000) observa a responsabilidade do médico do ponto de vista
contratual, explicando que a natureza de uma relação jurídica depende de sua essência e não
da norma que a regulamenta. Dessa forma, o vínculo entre médico e paciente é contratual,
mesmo sem haver nada escrito, pois o paciente escolhe um profissional de sua confiança. Sem
escrito, a responsabilidade só pode ser aquiliana ou delitual.
Aliás, Kfouri (2007) em sua obra corrobora esse entendimento, quando cita que “a
jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente,
estabelece-se entre ambos um verdadeiro contrato”. (Rev. Jur. 191/68) O autor faz, contudo,
uma ressalva que, em se tratando de mero atendimento a um paciente, ou mesmo numa
situação de urgência, o médico não teria a obrigação de garantir o resultado, mas apenas uma
obrigação de meio. Já a obrigação de resultado seria aquela em que o profissional se
compromete a atingir determinado fim/resultado, tal como na empreitada, transporte e cirurgia
plástica estética).
A responsabilidade aquiliana é resultado da Lex Aquiliae, que vinculou a noção de
indenização ao poder de punição do Estado. Foi com a Lex Aquilia de damno, no século III
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a.C., que se introduziu a idéia de culpa no Direito. A culpa aquiliana pode ser in constituendo,
in eligendo, in omitendo e in vigilando. A culpa in constituendo é a que decorre da falta de
atenção, falta de cuidado ou de cautela em relação à pessoa a quem se deve assistência (no
caso do médico). A culpa in eligendo se refere à má escolha de agente (não se aplica ao caso
médico); a in omitendo decorre de omissão, e a culpa in vigilando tem origem na falta de
diligência, de atenção, de fiscalização ou qualquer outro ato do agente no cumprimento do seu
dever; desse ato há prejuízo para outrem (SOUZA, 2007).
Pereira (1999) esclarece que o atendimento médico não constitui uma obrigação
de resultado e sim, uma obrigação de meio. Sendo meio, o compromisso é de prestar cuidados
adequados ao caso e com consciência sobre o que está sendo feito. Quando a obrigação
assumida constitui uma atividade meio, e o tratamento feito não produziu os resultados
esperados, não há como se falar em inadimplemento contratual. Essa lógica leva ao
entendimento de que a responsabilidade médica, mesmo sendo contratual, é subjetiva. Para
haver culpa do médico, nesse caso, é necessário que comprove que houve negligência,
imprudência ou imperícia, para sua culpa ficar clara.
Obrigação de meios é aquela na qual se exige do profissional simplesmente o
emprego de vários meios, sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do profissional
que está sendo contratada. Na atividade médica, significa que ela deve ser desempenhada da
melhor maneira possível, com todas as diligências normais da profissão, buscando-se o
melhor resultado, mesmo que não seja obtido. O médico deve se esforçar, usando todos os
meios possíveis para alcançar a cura do paciente, embora possa nem sempre alcançá-la
(CAIXETA, 2002).
Nas obrigações de meios, o profissional deverá colocar à disposição do
paciente todos os recursos, além de conhecimentos atualizados, visando o
melhor resultado possível; a cura ad integrum, no entanto, não pode ser
prometida, pois seres biológicos não respondem matematicamente ao
tratamento e resultados adversos são assim possíveis, apesar do melhor
empenho da equipe médica. Se o resultado esperado não for alcançado,
inexistindo negligência, imprudência ou imperícia, não poder-se-á dizer que
houve descumprimento do contrato e não haverá culpa. A jurisprudência
atualmente entende que a grande maioria das especialidades médicas
configura obrigação de meios. Já na obrigação de resultados, entende-se
contratada a obtenção de um resultado específico, e se este não é obtido,
independente de culpa ou não, haverá ruptura do contrato cabendo reparação
do dano. No nosso país, praticamente todos os tribunais ainda entendem que
a Cirurgia Plástica estética configura uma obrigação de resultados e alguns
têm também assim considerado a Anestesiologia, embora, felizmente, isso
venha mudando recentemente (UDELSMANN, 2002, p. 2).
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Para Aguiar Júnior (2000), obrigação de resultado é aquela na qual o fornecedor
de serviços se compromete a uma determinada finalidade. No caso dos médicos, cirurgias
plásticas, transfusões de sangue e visitas a pacientes, entre outras, são consideradas
obrigações de resultado.
No caso do médico, a obrigação de resultado é aquela em que o paciente tem o
direito de exigir do profissional a produção de um resultado; se esse não consegue, ocorre o
inadimplemento da relação obrigacional. “Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional
quando o devedor cumprir o objetivo final. (...) Nessas obrigações há uma relação contratual
de mandato de locação de serviços ou de obra” (DINIZ, apud CAIXETA, 2002, p. 3).
Com a cirurgia estética, o paciente tem como objetivo corrigir imperfeições ou
melhorar a aparência. Ele não é um doente, e o profissional deve estar engajado em lhe
proporcionar aquilo que deseja. Há, porém, uma distinção a ser feita: se a cirurgia é corretiva,
o médico nem sempre pode garantir a correção, embora deva assegurar-se de que fará o
melhor, o que termina se tornando uma obrigação de meio. Mas se a cirurgia visa a outros
fins, como melhorar a aparência, há a obrigação de um resultado satisfatório. É uma obrigação
de resultado. Não ocorrendo, o profissional pode ser responsabilizado, de acordo com os
resultados apresentados (PEREIRA, 1997).
Panosco, (apud KFOURI, 2007, p. 176) ao tratar do tema, transcreve
em sua obra lição do Ministro Aguiar Dias:
Esta aplicação da ciência não tem sido encarada com muita benevolência
pelos tribunais, naturalmente impressionados pela feição nobre da cirurgia
estética posta a serviço da vaidade fútil ou dos até inexeqüíveis processos de
rejuvenescimento, mas esquecidos das assombrosas possibilidades que ela
pode abrir à humanidade, dentro das altas finalidades da arte médica. A
cirurgia plástica reparadora representa uma obrigação de meio na relação
contratual médico e paciente, ligada a u estado de necessidade ou a uma
condição terapêutica. (...) Quando, em qualquer circunstância, o cirurgião
plástico admitir ao paciente, categoricamente, que a cirurgia a ser realizada
lhe devolverá integralmente as funções ou a condição estética solicitada,
elabora-se entre o paciente e o médico uma obrigação de resultado. Isto tem
um significado jurídico de relevância e muito mais ainda se estiver
documentado por escrito, o que, em minha opinião, sempre deveria ser feito.
Aliás, essa importância que o Ministro Aguiar Dias dá às cirurgias estéticas é
corroborada por Kfouri (2007), ao afirmar que saúde não é apenas o bem-estar físico, mas
também o psíquico e social, de sorte que, induvidosa é a feição curativa de que se pode
revestir a cirurgia estética. Isso porque, enfermidade não é só o processo patológico de
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degeneração orgânica ou física. Existe uma variada gama de moléstias mentais e perturbações
psíquicas, as quais a cirurgia estética pode atenuar ou eliminar totalmente.
Sobre o tema, Caio Mário (1993) completa afirmando que o cirurgião plástico tem
o dever de aconselhamento e de assistência pré e pós-operatório, com fulcro no artigo 951 do
Código Civil. E completa: “(...) a cirurgia estética (não corretiva) gera obrigação de resultado
e não de meios. Com a cirurgia estética, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou
melhorar a aparência. Ele não é um doente que procura tratamento e o médico não se engaja
na sua cura. O profissional está empenhado em proporcionar-lhe o resultado pretendido, e se
não tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a intervenção. Em conseqüência,
recrudece o dever de informação, bem como a obrigação de vigilância, cumprindo, mesmo ao
médico, recusar seu serviço, se os riscos da cirurgia são desproporcionais às vantagens
previsíveis”.
Deve ser considerado o seguinte: em se tratando de obrigação de meios, o
descumprimento do dever contratual deve ser provado pelo paciente, autor da demanda, com a
demonstração da culpa do médico, de acordo com o artigo 333, inciso I do Código de
Processo Civil (CPC): "O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto a fato constitutivo do
seu direito". Na obrigação de resultado, basta que o autor demonstre que o objetivo pactuado
não foi obtido. Isso é suficiente para demonstrar a ruptura do contrato, e o autor pleitear a
indenização. O ônus da prova, nesse caso, cabe ao médico, que deve comprovar a ausência de
culpa; é a inversão do ônus da prova. O art. 1056 do Código Civil reza: "Não cumprindo a
obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por
perdas e danos" (UDELSMANN, 2002).
Cavalieri Filho (1996, p. 256) se refere à cirurgia estética como obrigação de
resultado, enfatizando o seguinte:
Sempre que a obrigação for de resultado, haverá presunção de culpa contra o
médico no caso de insucesso da cirurgia ou tratamento, cabendo-lhe o ônus
da prova em sentido contrário. A crônica médica registra casos em que o
cirurgião, embora aplicando corretamente as técnicas que sempre utilizou
com absoluto sucesso em outros pacientes, não obtém o resultado esperado
em razão de características peculiares do próprio paciente, não detectáveis
antes da operação.
Kfouri (2007), citando J. Fernandez Costales, faz uma observação importante.
Afirma que, há uma série de especialidades cuja finalidade específica não é a cura direta do
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enfermo; constituem, antes, meios auxiliares para se alcançar tal objetivo. É o caso, por
exemplo, dos médicos especialistas em análises clínicas, bioquímica e radiologia, que
assumem obrigação de resultado, sem que o exame, em si mesmo, conduza à cura.
Cardoso (2004) aborda a cirurgia estética, explicando que, provada a imperícia do
médico na cirurgia estética, impõe-se a procedência da responsabilidade civil. O profissional
que se propõe a realizar uma cirurgia, visando melhorar a aparência física do paciente, assume
o compromisso de que, no mínimo, não deve haver danos estéticos a esse, cabendo ao
cirurgião avaliar todos os riscos. É negligente o médico que não observa, em cirurgia estética,
os cuidados posteriores à cirurgia que necessita de retoque.
Em caso de responsabilização por falha contratual do cirurgião plástico é a
responsabilidade subjetiva (teoria da culpa) deste a que vem expressa no §
4°, do art.14, da Lei n° 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do
Consumidor ( CDC). A relação contratual, na relação de consumo do serviço
médico fornecido pelo profissional liberal se estabelece por obrigação de
meios ou de resultado. Quando se tratar de uma obrigação de meios, em face
de uma avaliação jurídica de erro médico, cabe ao paciente a comprovação
da culpa do profissional médico. No caso de estarmos frente a uma
obrigação de resultado, o que ocorre com a obrigação assumida pelo
cirurgião plástico, ainda se trata de responsabilidade subjetiva mas a
responsabilização do profissional médico, no caso o cirurgião plástico, em
juízo, acontece com a inversão do ônus da prova (SOUZA, 2006a, p. 1).
Orlando Gomes (apud KFOURI, 2007, p. 179) aponta que, de qualquer modo,
predomina na doutrina e na jurisprudência, em relação à atividade do cirurgião plástico, em
cirurgias estéticas, que a execução defeituosa da obrigação (frustração do resultado) equivale,
juridicamente, à inexecução total.
No que se refere à responsabilidade médica no Código de Defesa do Consumidor,
do art. 12 do CDC, relacionado ao 17, entende-se que para a comprovação da
responsabilidade é necessário que se configurem três elementos: a falha no serviço, o evento
danoso e a correlação entre a falha no serviço e o dano (GRINOVER e col., 2005).
O parágrafo 4º do artigo 14 do CDC mantém, em relação aos profissionais
liberais, a verificação da culpa como pressuposto da responsabilidade.
Zelmo Danari assinala que “os médicos e advogados – para citarmos alguns dos
mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que
inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos
quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas
modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”. (apud Kfouri, 2007, p. 199)
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Antonio Herman de Vasconcelos Benjamim ressalta ainda que “(...) se o médico
trabalha para um hospital, responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade civil
do hospital será apurada objetivamente”. (apud Kfouri, 2007, p. 199)
Sobre esse ponto, incumbe apenas assinalar que o Tribunal de Justiça de São
Paulo tem entendimento diverso, no sentido de que, mesmo em se tratando de pessoas
jurídicas (a exemplo dos hospitais), médicos com vínculo empregatício ou não, a
responsabilização deve ser apurada de forma subjetiva, haja vista que o objeto da
responsabilização é a atividade em si, o qual é corroborado pela Revista Jurídica de São Paulo
– Lex 141/248 e inclusive por Rui Stoco – na Conferência do Primeiro Seminário Nacional de
Responsabilidade Civil, em 1996, conforme bem mencionou Kfouri (2007, p. 201) em sua
obra.
Outro ponto relevante que a doutrina levanta sobre a responsabilidade médica no
CDC é a questão da inversão do ônus da prova, haja vista que há os que defendem a
possibilidade de sua aplicação, ainda que se trate de responsabilidade pela teoria subjetiva, e
outros defendendo que não, exatamente por se tratar de culpa subjetiva.
Voltaire de Lima Moraes, citado por Kfouri (2002) abordou a questão com muita
propriedade. Senão, vejamos:
Em razão de o CDC ter estabelecido que a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa (art. 14, §
4º), costuma-se apregoar, com a devida vênia, equivocadamente, que, por ter
nesse ponto tal diploma consagrado a teoria da responsabilidade subjetiva,
seria incabível a decretação da inversão do ônus da prova.
A fundamentação para defesa das alegações de Voltaire são simples. Para ele, a
questão da responsabilização subjetiva ou objetiva dizem respeito ao direito substancial,
enquanto que o ônus da prova é matéria afeta ao direito processual. Logo, poderá o juiz, no
caso concreto, verificando a hipossuficiência do consumidor, no caso concreto, em provar a
culpa do profissional, inverter o ônus da prova.
Esse entendimento também é defendido por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery, que assim prelacionam: “O ônus da prova da regularidade e correção da
prestação do serviço deve ser ordinário, carreado ao profissional liberal. A ele compete provar
que agiu corretamente, dentro da técnica de sua profissão e que não causou dano ao
consumidor. Incide, na hipótese, o art. 6º, VIII do CDC”.
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De toda sorte, impende citar o entendimento divergente de Kfouri (2002), citando
Zelmo Denari e Carlos Alberto Gonçalves, no sentido de que, a discussão sobre a aplicação
do ônus da prova é prescindível ao debate, haja vista que, para haver a responsabilização do
profissional médico é necessária a prova/demonstração da sua culpa (negligência,
imprudência ou imperícia). Vejamos:
O fato de a responsabilidade objetiva ou subjetiva constituírem-se conceitos
de direito material, ao passo que a inversão do ônus da prova refere-se ao
direito processual, nada acrescenta ao debate. Impõe-se analisar a natureza e
conteúdo dessas formas de responsabilização e quais as conseqüências
identificáveis, no processo, da ação de uma e outra. Em assim sendo, revelase redundante e desnecessário inverter-se o ônus da prova no sistema da
responsabilidade objetiva – sufragado pelo CDC – ao passo que as vedações
legais constituem obstáculo intransponível à inversão, no contexto da
responsabilidade subjetiva, pena de se alterar o substrato dessa forma de
responsabilidade, tornando-a, por isso mesmo e contra legem, objetiva.
(KFOURI, 2002, p. 150)
Todavia, apesar da defesa de posição divergente sobre a inversão do ônus da
prova em desfavor dos profissionais liberais, o autor reconhece a possibilidade de aplicação
do art. 6º, VIII, do CDC em relação aos hospitais que ocupem o pólo passivo na demanda.
Outrossim, as disposições do CDC sobre a exclusão da responsabilidade civil dos
fornecedores e prestadores de serviços ou produtos também são aplicáveis aos profissionais
liberais.
Souza (2006a) exclui da responsabilidade civil do médico a culpa exclusiva de
terceiros, ou seja, de estranhos ao atendimento médico que possam ter agido com dolo ou
culpa, mas cuja situação não seja de preposição em relação ao médico. Se, por exemplo, a
culpa exclusiva é do paciente pelo dano sofrido, fica excluída a responsabilidade civil do
médico por prejuízos que esse paciente venha a ter com o atendimento médico.
Essas situações de exclusão da responsabilidade médica, culpa exclusiva do
paciente (“consumidor”) ou de terceiro, são aceitas pelo CDC, parágrafo 3º, inciso II, do art.
14. “Parágrafo 3º: O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...) II – a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
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Nesses casos, a relação de causalidade fica alterada, pois rompe-se o nexo causal
entre o ato do médico e o dano sofrido. Sem nexo causal, não se caracteriza a
responsabilidade subjetiva do médico, quanto à responsabilidade civil.
Souza (2006a, p. 3) continua esclarecendo sobre a culpa concorrente e sobre a
exclusão da responsabilidade civil do médico:
Se houver culpa concorrente, do médico e do paciente, não vai haver
exclusão completa da responsabilidade civil do médico mas, o paciente vai
ser responsabilizado por sua parcela de culpa, e desta parcela, que couber ao
paciente a responsabilidade, o médico não é inculpado. Há repartição da
responsabilidade. O dever de indenizar do médico pode, em juízo, ser
diminuído se o paciente contribuiu para com o surgimento de sua lesão
decorrente do atendimento médico. Exemplifique-se com as situações em
que o paciente omite do médico informações clínicas vitais na decisão de
tomada de condutas terapêuticas pelo profissional, ou quando não segue
orientações do médico sobre cuidados a tomar em conseqüência da doença
ou das terapêuticas que foram instituídas pelo profissional.
Desse modo, analisando-se um episódio em que um paciente sofra um prejuízo dano - em decorrência de um atendimento médico, pode-se constatar a existência de culpa só
no agir do médico (agente lesante). Porém, também pode-se constatar culpa na conduta do
paciente (o lesado), como também pode haver um agir culposo na atuação tanto do médico,
como no agir do paciente, isto é, pode haver culpa em ambas as atuações.
A medida exata da extensão de cada ação e de quanto cada uma pôde ter
contribuído para o dano é o parâmetro para se atribuir o valor da indenização. A indenização
devida pelo médico ao paciente é proporcional a sua contribuição para o ocasionamento do
dano ao paciente, no caso de ambos terem contribuído com uma parcela de culpa para o
surgimento do dano. Esse entendimento se inclui dentro dos critérios da responsabilidade
subjetiva da responsabilidade civil.
Como dispõe o Código Civil no art. 944, “A indenização mede-se pela extensão
do dano.” O Parágrafo único reza que “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade
da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização”. O art. 945 estabelece
que “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será
fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
Diante do concurso de culpas do médico e do paciente, verifica-se uma
convergência de responsabilidades que levam à redução da quantia indenizatória, representada
em pecúnia, com a qual o profissional é penalizado. Isso ocorre devido à teoria da causalidade
adequada, a qual determina que se deve pesquisar a causa mais provável da culpa, que tenha
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se compatibilizado, no tempo e no espaço, com o dano ocorrido. Só após isso se pode avaliar
o grau de responsabilidade do agente (médico) ante o dano sofrido pelo lesado (paciente).
Se a atuação do paciente, contrariando recomendações médicas e omitindo
informações, não foi o fator adequado para lhe causar prejuízo, este fato não
será significativo na avaliação da averiguação de sua culpa concorrente
como causador do episódio danoso. Médico e paciente, cada um, será o
responsável apenas pela parcela de prejuízo ao qual deu causa. Poderá até o
fato danoso ter ocorrido por motivos que escapam do âmbito do agir
culposo, tanto do médico como do paciente lesado (SOUZA, 2006, p. 3).
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4 ERRO MÉDICO E DANO ESTÉTICO
Montenegro (2007) cita exemplos de regulamentação do erro médico ao longo da
história do Direito: o primeiro diploma legal a regulamentar o erro médico foi o Código de
Hamurabi, que vigorou entre 1790 e 1770 a.C. Esse Código trouxe que procedimentos
médicos deveriam ser adotados, para se evitar problemas, sob pena de pesadas sanções no
caso de sua inobservância. Uma das sanções era a amputação da mão do médico
imperito. Atualmente, com a evolução do Direito, “é plena a reparabilidade do dano médico,
entre os povos civilizados, não sendo diferente no ordenamento jurídico pátrio, onde a
responsabilidade do médico é baseada na sua culpa latu sensu” (que inclui a culpa em sentido
estrito, negligência, imprudência e imperícia, e dolo), conhecida como teoria subjetiva da
responsabilidade civil.
No Brasil, há apenas estimativas sobre o número de processos contra conduta
médica, com índices eventualmente publicados na imprensa leiga. A imprensa especializada,
médica ou jurídica, apenas aborda aspectos técnicos em suas respectivas áreas de atuação.
Porém, é voz corrente, nos meios jurídicos, o aumento da quantidade de processos instaurados
contra médicos, envolvendo erros. As principais reclamações são de homicídio e de lesões
corporais, com e sem dano estético, e as áreas nas quais há maior incidência das reclamações
contra os são: ginecologia-obstetrícia, traumato-ortopedia, cirurgia plástica, cirurgia geral,
clínica geral, anestesiologia e pediatria Entre as reclamações de cirurgia plástica, com dano
estético, podem-se citar: deformidade em cirurgia plástica de mamas e seqüelas de cirurgia
plástica (SOUZA, 2000).
Cavalieri Filho (1996) esclarece que há erro médico, quando a conduta médica é
correta, mas a técnica empregada é incorreta. Por outro lado, também há imperícia quando a
técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. Diante de circunstâncias concretas, o erro
pode ser desculpável, não significando que haja direito a erros.
Montenegro (2007) define erro como a falha do médico no exercício da profissão.
Caracteriza-se por ser o mau resultado ou resultado adverso, em decorrente de ação ou de
omissão do médico, devido à inobservância de conduta técnica, caso o profissional esteja no
pleno uso de suas faculdades mentais. São excluídas as limitações impostas pela natureza da
doença e as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Na
maioria dos casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou pela Justiça,
quando houve condenação foi por erro culposo. O erro médico pode ocorrer por três razões:
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- imperícia: quando há falta de observação das normas técnicas, seja por
despreparo prático, seja por insuficiência de conhecimentos. Pereira (1999)
descreve a imperícia: a falta de técnica necessária para realização de certa
atividade;
- imprudência: quando o médico assume riscos diante do paciente, sem respaldo
científico para seu procedimento. Pereira (1999) cita como ações de
imprudência: falta de cautela e de cuidado, mais que falta de atenção,
imprevidência acerca de algum mal que deveria ser previsto e não foi;
- negligência: forma mais freqüente de erro médico, principalmente em hospitais
do governo. O doente é considerado só um matriculado na instituição e não um
paciente do médico. Então esse negligencia os cuidados por falta de uma
relação médico-paciente-família estreita. Freqüentemente são associadas
imprudência com negligência. Pereira (1999) caracteriza como ações de
negligência: desleixo, descuido, desatenção, menosprezo, indolência, omissão
ou inobservância do dever, em realizar determinado procedimento, com as
precauções necessárias.
O erro médico, nos casos de cirurgia plástica, além dos tipos acima, pode ser
caracterizado por outras falhas, como descritas por Montenegro (2007):
- falha técnica: depende da competência e da dedicação do médico, bem como
da resposta do paciente, a qual pode falhar, agravada por doença ou situação
desconhecida;
-
erro de tratamento: inabilidade na execução de tarefas técnicas ou falta de
adestramento no ato curativo. São erros cirúrgicos na atualidade, e a imperícia
é a tônica prevalescente neste tipo de erro;
- erro deliberado: realizado para tratar mal maior;
- erro profissional: aquele decorrente de falha não imputável ao médico e que
depende das naturais limitações da Medicina. Essa nem sempre possibilita o
estabelecimento de um diagnóstico exato, e a omissão de dados e informações
pelo paciente também contribuem para este tipo de erro médico;
- erro técnico: refere-se a erro do médico procedente de falhas estruturais,
quando os meios (falta de equipamentos) ou as condições de trabalho por
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ocasião do atendimento médico são insuficientes ou ineficazes para uma
resposta satisfatória. São comuns as falhas dos aparelhos de anestesia, dos
aparelhos para ventilação mecânica, entre outras.
Já o dano estético foi definido Marmitt (apud SOUZA, 2006a, p, 2) como:
uma espécie do gênero dano moral, consistindo em qualquer modificação
corporal que forme seqüela ou que imprima no ser humano um estado
psíquico desconfortável, de intranqüilidade e de revolta, que pode importar
em complexos outros, como o de inferioridade perante terceiros. É o
afeamento, a ferida ou a cicatriz desagradável e permanente que causa
contrariedade e prostração.
toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as
deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que
impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa
simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao
ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre
sua capacidade laborativa (BARROS, 2000, p. 1)
O dano estético pode cumular com outras infringências, dificultando a reparação
dele só. O problema da cumulação de culpas aparece quando, de um mesmo fato danoso,
podem surgir elementos que caracterizem outras falhas, inclusive a delitual, além da
contratual (é o que se denomina bis in idem). A cumulação implica a ocorrência de um fato
danoso à violação contratual. Independente dos questionamentos sobre poder questionar-se na
Justiça dois prejuízos cumulativamente, o importante é a total e completa reparação do dano.
Mesmo que a culpa seja contratual, a outra parte da indenização não deve ficar prejudicada
(LÓPEZ, 1999).
Para Cahali (apud ALMEIDA, 2002, p. 2), “(...) todo dano estético, na sua
amplitude conceitual, representa um dano moral, devendo como tal ser indenizado; mas o
dano moral conseqüente das lesões à integridade físico-psíquica do ofendido não se exaure
nas repercussões do dano estético vinculado à deformidade permanente.”
Isso porque, conforme dilucida Clayton Reis (apud KFOURI, 2002, p. 268), é no
plano físico da pessoa que se encontram uma imensa e significativa quantidade de danos
morais – como deformidades, lesões, morte, ect. – que refletem e ocasionam dores de ordem
material e/ou psíquica.
A admissão da cumulação do dano moral com o dano estético baseia-se no art. 5º,
V, da Constituição federal, que prevê reparação para três tipos de dano: o material, o moral e
o dano à imagem. Assim, a cumulação não só é possível, como também é justa, por serem
dois tipos diferentes de dano causados à pessoa; eles atingem bens jurídicos diferentes.
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Enquanto o dano estético (físico) agride o direito à integridade física (direito da
personalidade), o dano moral fere a imagem social, causando complexos (ALMEIDA, 2002).
Rodolfo Valença Hernandes também faz uma distinção entre os dois institutos
com perfeita propriedade. Para ele, “o dano estético está voltado para fora, vulnera o corpo,
atinge, desfigura a silhueta, a beleza e a plástica, corresponde ao patrimônio da aparência; o
dano moral é intrínseco, está voltado para dentro, afeta os sentimentos, macera a alma,
penetra os domínios da emoção, incorpora-se ao psiquismo, integra a essência do ser:
constitui o acervo da consiciência.(apud KFOURI, 2002, p. 270)
E é por isso, que a maioria da doutrina e, inclusive a jurisprudência do STJ, de
forma pacífica, admitem a cumulação de indenização pelos dois institutos.
Mas nem sempre haverá cumulatividade do dano estético com o moral. Há lesões
que não deformam o paciente fisicamente, mas afetam seu psiquismo; já outros atingem o
aspecto estético, e o lesado as supera, sem promover nenhuma repercussão psíquica. Assim,
entende-se que a lesão estética representa um dano moral que pode ou não constituir prejuízo
patrimonial. Além disso, pode haver deformidade e não haver redução da capacidade de
trabalho da vítima ou prejuízo patrimonial. A lesão estética pode determinar dano moral e
patrimonial para o indivíduo, o que é apurável por métodos comuns.
Caixeta (2002) explica que não existe critério aritmético para apurar o dano
estético. Ele será mais ou menos extenso, segundo o sexo, a idade e a condição social do
lesado. Por exemplo: se a vítima de uma lesão deformante for alguém cuja imagem seja
pública e ela usufrua dessa imagem de alguma forma, o dano ob deformitatem será menos
extenso do que se fosse com uma vítima pertencente a uma classe social inferior.
4.1 Decisões Jurisprudenciais sobre Danos Estéticos
Cavalieri Filho (1996) cita algumas decisões jurisprudenciais que podem espelhar
o entendimento de tribunais sobre o erro médico com dano estético:
AP. Cível 4.723/89. TJRJ. 5.ª C. Relator Des. Humberto Manes. EMENTA:
Responsabilidade civil do médico - dano estético decorrente de cirurgia
plástica. Obrigação de resultado. Ação de indenização por danos decorrentes
de cirurgia plástica nos seios e no abdômen. Resultado não atingido
satisfatoriamente. Perda de um dos mamilos. Se a obrigação é de resultado, e
não de meio, àquele vincula-se o médico. Prova dos autos não conclusiva
47
quanto à culpa e à ocorrência de força maior. Procedência do pedido para
condenar os réus ao pagamento das despesas necessárias à realização de
novas operações de reparação das lesões. Verba que se concede de dano
estético, arbitrada, no caso em 50 pisos nacionais de salário. Decisão em
10.8.1997.
AP. Cível 1.385/94. TJRJ. 3.ª C. Relator Des. Sérgio Cavalieri Filho.
EMENTA: Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia plástica corretiva.
Dano estético. Reforma parcial da sentença. Indenização por dano estético e
moral. Embora de meio, a obrigação médica na cirurgia plástica reparatória,
o erro profissional, comprovado por laudo pericial idôneo, torna o
estabelecimento hospitalar responsável pela reparação do dano causado pelo
seu preposto. O dano estético, que se configura pelo vexame, vergonha ou
humilhação decorrente de deformidade física, é um aspecto do dano moral,
pelo que não se admite cumulação com este, sob pena de incorrer-se em bis
in idem. A gravidade da deformidade sofrida pela apelante, todavia,
recomenda elevação da verba do dano moral (para 200 salários mínimos).
Reforma parcial da sentença. Decisão em 18.08.1994
No primeiro exemplo, verifica-se que a decisão centrou-se na definição da
atividade médica como de resultado, apesar de o erro não ter sido classificado se de
imprudência, imperícia ou negligência. No segundo caso, observa-se que a atividade médica,
mesmo em cirurgia plástica, foi considerada meio, pois o Relator do caso, Des. Cavalieri
Filho, anteriormente abordado, estabeleceu uma diferença entre as finalidades da cirurgia
plástica: se reparadora, o cirurgião muitas vezes não tem como reparar completamente o
defeito; diferente da embelezadora ou estética, quando o objetivo é corrigir imperfeições
físicas. Para esse autor, a primeira seria uma obrigação d meio, e a Segunda uma obrigação de
resultado.
Sempre que a obrigação for de resultado, haverá presunção de culpa contra o
médico no caso de insucesso da cirurgia ou tratamento, cabendo-lhe o ônus
da prova em sentido contrário. A crônica médica registra casos em que o
cirurgião, embora aplicando corretamente as técnicas que sempre utilizou
com absoluto sucesso em outros pacientes, não obtém o resultado esperado
em razão de características peculiares do próprio paciente, não detectáveis
antes da operação (CAVALIERI FILHO, 1996, p. 256).
Deve-se destacar que as cirurgias plásticas, pelo menos nos autores pesquisados
neste trabalho, são consideradas de resultado, independente de serem elas reparadoras ou
embelezadoras. A definição como de resultado se refere ao tipo de cirurgia e não a uma
especificação. A cirurgia plástica, mesmo reparadora, tem, como o próprio termo indica, o
intuito de “reparar” algum dano havido no corpo, de deixá-lo melhor.
Se no entendimento de Cavalieri Filho (1996), na cirurgia reparadora ou corretiva,
o médico não tem como prever a completa recuperação do dano anterior, esse princípio
48
também seria válido para o tipo de cirurgia estética, uma vez que ele também não pode
garantir o melhor resultado para o paciente.
Embora fique claro que há alguma diferença entre cirurgia reparadora (pela qual
se tenta melhorar defeitos) e cirurgia estética (que pode, inclusive, causar danos onde não
havia), entende-se que essa diferença estaria nas condições do paciente e não na proposta do
ato cirúrgico em si. Se a finalidade é a melhoria da situação existente, compreende-se que
ambas são de resultado, pois têm que, em maior ou menor escala, apresentar melhorias, o que
é um resultado positivo.
Cardoso (2004) explica que o compromisso do médico com o paciente, no
mínimo, é de não causar danos, o que entretanto, não significa garantir os melhores
resultados. Para tanto, o cirurgião deve avaliar todos os riscos. Essa seria, então, a essência da
relação jurídica que vai se estabelecer entre médico e paciente, conforme o próprio Cavalieri
Filho cita, como base para a relação contratual.
Um aspecto que pode fazer a distinção é o risco inerente ao processo, o que, na
prática, não retira a responsabilidade do médico, já que ele (o risco) deveria ser avaliado. No
caso de risco, apenas se altera o tipo de responsabilidade, que passa a ser objetiva.
Outras decisões foram apresentadas por Caixeta (2002), no intuito de demonstrar
o tratamento que o dano estético vem recebendo do Judiciário:
AP. Cível 595167073. TJRJ. 6ª C.Cív. Relator Des. Paulo Roberto Hanke.
EMENTA: Ação de reparação de danos estético e moral decorrente de
cirurgia plástica reparadora nos seios. Sentença de improcedência quanto aos
danos estéticos e de procedência quanto aos danos morais, fixados estes em
cem (100) salários mínimos, devidos em razão de esquecimento de agulha
cirúrgica no seio da demandante. Quantum fixado a título de danos morais,
que se mostra razoável e não excessivo, ante as peculiaridades do caso.
Critério de fixação da verba honorária correto. Recurso adesivo: Nega-se
provimento. A prova não evidencia o alegado dano estético de cirurgia
reparadora e não embelezadora. Honorários mantidos, eis que corretos o
parâmetro e fixação, além do que o pedido de reforma, a respeito é vago e
impreciso. Decisão em 07.05.1996.
AP. Cível. 595068842. TJRS. 6ª Câm. Cív. Relator Des. Osvaldo Stefanello.
EMENTA: Direito Civil. Responsabilidade civil por erro médico. Cirurgia
plástica de natureza estética. Obrigação médica de resultado. A cirurgia
plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal
hipótese, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A
prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo
paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse
resultado, ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada
se fizer ele prova inequívoca de que tenha agido observando estritamente os
parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou
49
força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo
desvinculada possa ser a própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de
indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração (180 salários
mínimos). Ação julgada procedente, em parte, em primeiro grau de
jurisdição. Provimento, em parte, do apelo da autora, no que diz com a
mensuração do dano moral, e não-conhecimento, por intempestivo, do apelo
do réu. Decisão em 10.10.1995.
No terceiro caso, o dano estético ficou descaracterizado, pois houve esquecimento
de material cirúrgico no corpo da paciente. Por isso, a decisão foi pela procedência do dano
moral, com condenação do médico ao pagamento de indenização. Apesar de também não Ter
sido explicitada, ficou claro o erro por negligência. Pereira (1999) exemplifica como ações de
negligência o desleixo, descuido, desatenção.
A quarta decisão é no sentido de dar provimento à queixa da paciente, explicando
que somente prova inequívoca poderá afastar a idéia da culpa do médico. Ficou claro, nessa
decisão, o que Udelsmann (2002) esclareceu: na obrigação de resultado, o ônus da prova cabe
ao médico, como uma inversão do ônus. Ele deve comprovar a ausência de culpa.
Para Aguiar Júnior (2000), na responsabilidade contratual entre médico e
paciente, ao autor da ação, o lesado, basta provar o fato do inadimplemento e o dano, com o
nexo de causalidade; ao réu incumbe demonstrar que o dano decorreu de uma causa estranha a
ele, caso seja possível.
AC. 3924/97. TJRJ. 3.ª C. Cível. – Relator Des. Gustavo Adolpho Kuhl
Leite EMENTA: Responsabilidade civil do médico. Cirurgia plástica
malsucedida. Dano estético. Culpa. Erro médico. Caracterização/
ressarcimento dos danos. Cirurgia plástica. Insucesso da operação. Erro
médico. Dever de reparação. Tendo sido provado, cumpridamente, o erro
médico, que levou a paciente ser portadora de grave lesão mamária, importa
que o cirurgião suporte os ônus de sua imperícia, devolvendo à autora os
honorários que recebeu, que pague nova cirurgia, a ser realizada por médico
de escolha da autora, tratamento psicoterápico e, por fim, dano moral fixado
em 100 s.m. O perito, sendo médico, está apto a proceder à perícia, não
havendo necessidade de ter especialidade de cirurgia plástica. Não houve
cerceamento de defesa, porque não há prova de que o assistente técnico
tenha convocado a autora para exame, circunstância que somente foi
aventada em recurso. Apelo rejeitado. Decisão em 16.09.1997.
APC. 19.795-3/94. TJPR. 4.ª C.Cível. Relator Juiz Conv. Cordeiro Cléve.
EMENTA: Responsabilidade civil médico. Cirurgia plástica. Reclamado
dano estético e moral. Artigos 159 e 1.545 do Código Civil. Resultado
almejado não inteiramente alcançado. Retoques cirúrgicos necessários, como
de certa freqüência nesse tipo de intervenção, que não foram levados a termo
ante o rompimento das relações médico-paciente. Ausência de
comportamento culposo pela parte do profissional, ao plano do inquinado
ilícito civil. Desinteligência conduzida à inexecução complementar dos
serviços, com rompimento do contrato, ensejando apenas composição
50
obrigacional para complementar o ato secundário. Recurso parcialmente
provido. Decisão em 21.09.1994.
No quinto caso, o tipo de erro médico foi explicitado, a imperícia. Essa ocorre
quando há despreparo ou insuficiência de conhecimentos. Pereira (1999) descreve a
imperícia: a falta de técnica necessária para realização de certa atividade.
Para Cardoso (2004), na cirurgia estética, quando a imperícia é provada, impõe-se
a procedência da responsabilidade civil. Quando o profissional se propõe a realizar uma
cirurgia, para melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de, no mínimo,
não causar danos estéticos. É negligente o médico que não observa, em cirurgia estética, os
cuidados posteriores à cirurgia que necessita de retoque.
O sexto exemplo demonstra só um erro ético, diante do rompimento das relações
entre médico e paciente, com falta de execução do restante do tratamento. Udelsmann (2002)
explica que o erro ético é de natureza moral, mas pode ser contestado juridicamente, com garantia da
Constituição Federal, no art. 5.º, XXXV. A Lei n.º 3.268/57 confirma a possibilidade de recurso à
justiça comum. Na decisão, a Justiça penalizou o médico não pelo processo ético, mas pela não
execução complementar do contratado com a paciente.
APC. 597004902. TJRS. 5º C. Cível. Relator Des. Araken de Assis.
EMENTA: Responsabilidade civil do médico. Dano estético. Obrigação de
resultado. É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico,
que realiza mamoplastia da qual resulta flacidez e ptose. Falta de obtenção
do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual do paciente, através de
outra cirurgia, apuradas pela perícia. Dano moral devido. Apelação
desprovida. Decisão em: 27.02.1997.
APC. 190.443-8. TAMG. 2ª C. Relator Juiz Caetano Levi Lopes. EMENTA:
Médico. Indenização. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. Imperícia
comprovada. Procedência da ação decretada. Não obstante assuma o médico,
em princípio, obrigação de meio, em se tratando de cirurgia estética,
excepcionalmente a obrigação é de resultado. Provada a imperícia do médico
ao realizar intervenção cirúrgica de natureza estética, de modo a exigir a
nova cirurgia, impõe-se a procedência da pretensão indenizatória. Decisão
em: 21.02.1995.
A sétima decisão citada também é centrada no fato de ser uma obrigação de resultado.
Reconhece o dano moral e o estético, isto é, houve cumulação de danos, mas o tratamento foi diferente
para um e outro.
Retomando o entendimento de Cavalieri Filho (1996) na análise da segunda
decisão jurisprudencial, de que na cirurgia reparadora ou corretiva, o médico não tem como
prever a completa recuperação do dano anterior, fica comprovado, como defendido acima,
que esse princípio também é válido para a cirurgia com finalidade embelezadora; nessa, o
51
médico também não pode garantir o melhor resultado para o paciente; o surgimento da
alegada flacidez e a ptose é exemplo de que não há garantias de que elas não ocorram. Com
isso, reforça-se o entendimento de que a diferença entre cirurgia reparadora e cirurgia
embelezadora estaria nas condições do paciente e não na proposta do ato cirúrgico em si. Em
qualquer caso, a finalidade é a melhoria da situação existente, sendo então, ambas, obrigação
de resultado.
Outra vez vale lembrar os riscos inerentes ao processo e que não retiram a
responsabilidade do médico.
No oitavo caso, a imperícia do médico foi comprovada e o dano reconhecido,
sendo exigida a indenização e a realização de nova cirurgia reparadora. Também nesse caso
há referências à diferença entre obrigações de meio e de fim.
Barros (2000) cita decisões jurisprudenciais, com reconhecimento e condenação
por danos cumulaticos:
AGA 312702/SP. STJ. 3ª Turma. Relator. Min. Ari Pargendler. EMENTA:
Dano moral. Dano estético. Cumulação. Quando o dano estético se distingue
do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da
3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ).
Agravo regimental não provido. Decisão em: 06.11.2000.
RESP 210351/RJ. STJ. 4ª Turma. Relator Min. Cesar Asfor Rocha
EMENTA: Civil. Danos morais e estéticos. Cumulatividade. Permite-se a
cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a
título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de
apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do
acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se
existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do
recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente,
quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante
para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido. Decisão em:
25.09.2000.
Essas decisões reconhecem a cumulação do dano estético com a infringência de
outros danos, como o moral, tal como explicou López (1999). Ocorre que um mesmo dano
pode afetar a pessoa não só fisicamente, não havendo, de maneira geral e a depender do caso,
como exigir somente a reparação de um se outro também se dá ao mesmo tempo.
Com esse reconhecimento, as decisões cumprem o disposto no art. 5º, V, da
Constituição federal.
52
Nos casos até aqui analisados, ficou evidente que a distinção entre obrigação de
fim e de meio é que vem determinando a responsabilidade civil do médico, cujos fundamentos
ainda constituem um tema polêmico do Direito, conforme Pereira (1999).
53
5 CONCLUSÃO
Este trabalho levou à conclusão de que a responsabilidade civil do médico, mesmo
diante de casos explícitos de dano estético, deve ser analisada caso a caso, levando em conta,
além dos aspectos que caracterizam o erro médico (imperícia, imprudência e negligência), o
dolo ou a vontade de agredir o direito do paciente.
Nesse contexto, alguns pontos deste trabalho merecem ser destacados, como
forma de fixar o que pode ser mais relevante em tudo o que foi descrito. Pode-se citar o
seguinte:
Haverá situações em que as circunstâncias do dano falam por si mesmas, quando
fica claro que não haveria a lesão, se o médico tivesse atuado de maneira cuidadosa, a tempo e
com utilização de todos os recursos disponíveis. Em outras palavras, o dano não teria ocorrido
sem o agir do médico.
Também haverá situações em que devem ser analisadas até que ponto a
responsabilidade do médico é subjetiva e até onde é objetiva, embora não se exclua de
nenhuma a hipótese da indenização.
Já em outros casos deve ser observada a concorrência da culpa do médico e do
paciente, verificando-se até onde cada uma contribuiu para a lesão. Chegando-se a uma
conclusão quanto a isso, a indenização por parte do médico será proporcional a sua
contribuição para o dano.
Em se tratando de cirurgia plástica, a estética é diferenciada da restauradora,
sendo a primeira considerada de resultado, e a segunda, obrigação de meio. Quanto a essa
diferença, concluiu-se que apesar de ela ter sido encontrada entre autores citados no trabalho,
ficou um entendimento de que, em sua essência, ela não existiria; ambas seriam de resultado,
pois, independente de restaurar ou embelezar, a proposta é de melhoria da situação existente.
Nesse sentido, entre as jurisprudências analisadas, um exemplo deixa claro que
uma cirurgia inicialmente embelezadora, deixando seqüelas, gerou a necessidade de uma
cirurgia reparadora. Desse modo, a justificativa de que, em uma reparadora, o médico não
pode assegurar o melhor resultado, sendo por isso uma obrigação de meio, não se confirma,
pois também a uma embelezadora não se pode assegurar o melhor resultado.
Nas decisões jurisprudenciais analisadas, observou-se que a maioria dos focos na
exigência das indenizações por parte do médico foi a diferença entre obrigação de meio e de
54
resultado. Também se verificou que o dano estético pode ser considerado cumulativamente
com o dano moral, cada um exigindo a respectiva indenização por afetar direitos
fundamentais diferentes.
Finalmente, conclui-se que a comprovação da culpa nas ocorrências de dano
estético é tema de análise profunda por parte dos juízes, uma vez que não há critérios simples
que comprovem matematicamente sua ocorrência.
55
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