PROGRAMA APRENDA DIREITO PENAL EM 3 MESES Perguntas/Respostas alunos Módulo 2 Seguem abaixo as respostas aos questionamentos elaborados pelos alunos. Bons estudos! PERGUNTA 1 Aluna: Talita Késsia Andrade Leite Uma das características da lei penal é que ela é certa (lex certa) (página 23 do texto do módulo -­‐ ou seja -­‐ a lei penal "não pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa" (p. 23). Neste caso, qual a situação da lei penal em branco? Ela não prevê o crime de forma vaga, aberta e lacunosa? Resposta: A lei penal em branco é aquela cujo preceito primário necessita de complementação, são, enfim, tipos penais estruturalmente incompletos. Na lei penal em branco os dados descritivos formais do delito acham-­‐se, assim, em pelo menos dois textos normativos distintos. Há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito e há também um complemento normativo. De qualquer modo, é certo que o legislador não pode deixar a descrição típica essencial por conta de autoridade administrativa. A definição essencial do delito é ato do legislador. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador. Exemplo: listas das substâncias entorpecentes. O crime foi definido pelo legislador na Lei 6.368/76. A autoridade administrativa apenas descreve quais são as substâncias entorpecentes. Nisso não há nenhuma inconstitucionalidade. PERGUNTA 2 Aluna: Cláudia de Camargo Pediria a gentileza de me ser esclarecida uma dúvida acerca das teorias da conduta, no que se refere à posição do dolo e da culpa em relação à teoria social da ação (se estariam no fato típico ou na culpabilidade). Resposta: Na teoria social da ação, volta-­‐se a considerar que o crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo que dolo e culpa são integrantes do fato típico (conduta), mas voltam a ser analisadas na culpabilidade. PERGUNTA 3 Aluna: Marisa Nogueira de Oliveira Professor, com relação à classificação dos tipos penais pairou-­‐me uma dúvida. O Sr. Coloca no subtítulo o seguinte: Tipo simples, composto ou complexo Explica que o tipo composto é o que descreve várias condutas, vários núcleos verbais, até aqui ok. Contudo, fala que o tipo composto é diferente do tipo complexo. 1 Pergunto: o tipo que reúne vários núcleos verbais é chamado de tipo composto, não podendo ser chamado de tipo complexo é isso? O tipo complexo então seria somente aquele que apresenta a parte objetiva e subjetiva ao mesmo tempo? Resposta: Isso mesmo! Para nós há uma distinção entre crime composto e complexo. Observe: Tipo simples: é o que descreve uma só conduta. Ex.: CP, art. 121, caput: matar alguém; cuida-­‐se, como se vê, de crime uninuclear, porque possui um só núcleo verbal (um só verbo). Tipo composto: é o que descreve várias condutas. Ex.: art. 33 da lei de drogas (Lei 11.343/2006); trata-­‐se de crime plurinuclear ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado, porque estampa vários núcleos verbais. O tipo composto é regido pelo princípio da alternatividade, isto é, se o sujeito realiza vários verbos no mesmo contexto fático há um só delito. Tipo complexo: o tipo penal composto, por seu turno, não é a mesma coisa que tipo complexo. O tipo penal, depois da doutrina finalista de Welzel, tornou-­‐se complexo, porque exige não só a realização dos requisitos objetivos, senão também a presença de um tipo subjetivo. O tipo penal doloso é complexo (segundo a visão finalista) porque conta com duas partes: a objetiva e a subjetiva. Tipo complexo não se confunde com crime complexo (que é a reunião de dois ou mais delitos. Ex.: latrocínio, que é a soma do furto mais a morte). PERGUNTA 4 Aluna: Luiza Pereira Confrontando a explicação de lei penal e norma penal ( Módulo 1 ) com as categorias do tipo penal ( Modulo 2 ) é correto afirmar que: A) lei penal ( descreve comportamento humano e sanções penais ) e tipo penal legal ( descrição abstrata de crimes) são sinônimos ? B) tipo legal ( características como: dolo, resultado jurídico, desaprovação da conduta , etc) é onde encontra-­‐se protegida a norma penal ( aspectos imperativos e valor) ? C) as normas penais ( incriminadores/ não incriminadoras e proibitivas /mandamentais ) encontram-­‐se no interior tanto do tipo legal como no do tipo penal? Resposta: As normas penais incriminadores/ não incriminadoras e proibitivas /mandamentais dizem respeito à classificação dos tipos penais. A teoria do tipo penal engloba o estudo de diversas categorias que, não obstante estejam muito conectadas, não se confundem. São elas: tipo, tipo legal, tipo penal, tipicidade, relação de tipicidade e juízo de tipicidade. PERGUNTA 5 Aluna: Juliana Claudia Franco Minha dúvida é a seguinte: dentre as várias teorias do crime, existe alguma que é majoritária para os dias atuais? O STF/STJ segue alguma teoria específica? Resposta: No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causalista ou neokantista do delito (Bento de Faria, Nélson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Romeu Sales etc.). Dessa época até recentemente passou a preponderar a teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Agora, de acordo com nossa opinião, é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito (que nada mais é que uma nova síntese da teoria do delito 2 fundada, sobretudo, nos funcionalismos de Roxin e Zaffaroni, com alguns ajustes – de Frisch, v.g.). PERGUNTA 6 Aluna: Luiza Pereira Em uma prova prática de concurso sobre direito penal, como por exemplo Alegações Finais do Ministério Público, é adequado utilizar a Teoria majoritária no direito penal brasileiro ou posso adotar a Teoria Constitucional do Delito? Resposta: No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causalista ou neokantista do delito (Bento de Faria, Nélson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Romeu Sales etc.). Dessa época até recentemente passou a preponderar a teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Agora, de acordo com nossa opinião, é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito (que nada mais é que uma nova síntese da teoria do delito fundada, sobretudo, nos funcionalismos de Roxin e Zaffaroni, com alguns ajustes – de Frisch, v.g.). PERGUNTA 7 Aluna: Luiza Pereira Analisando a tipicidade legal, verifico que as normas penais não incriminadoras não se encaixam de forma geral nessa categoria formal, como por exemplo as causas que afastam o caráter criminoso da ação ( excludentes de ilicitude), causas que afastam a culpabilidade ( inimputabilidade), e causas que afastam a punibilidade. Devo entender que as normas não incriminadoras encontram-­‐ se de forma geral nas demais categorias do delito ( antijuricidade e culpabilidade ) e em fatores externos ao crime como a punibilidade? Resposta: As normas penais não incriminadoras podem ser: -­‐ de aplicação: estabelecem os limites de aplicabilidade das normas incriminadoras; -­‐ declarativas ou explicativas: definem certos conceitos previstos na lei; -­‐ diretivas: fixam os princípios a serem observados em determinadas matérias; -­‐ interpretativas: servem à interpretação de outras normas; -­‐ permissivas: permitem a prática de determinados atos que normalmente seriam proibidos (ilícitos), mas que em razão de especiais circunstâncias são permitidos, são lícitos. Exemplo: norma que permite o aborto em caso de estupro (CP, art. 128, II); -­‐ justificantes: são as que justificam um fato típico em razão de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa e estado de necessidade, por exemplo). As causas de exclusão da antijuridicidade ou da ilicitude também são conhecidas como causas justificantes ou de justificação ou descriminantes. Elas excluem a antijuridicidade do fato (já valorado como formal e materialmente típico). Quem mata alguém em legítima defesa, pratica um fato típico, porém, justificado (porque o fato foi praticado para salvaguardar outro bem jurídico de igual valor). Essas causas se chamam justificantes precisamente porque pressupõe um fato típico, que se torna justificado em razão do balanceamento de bens que se faz, ou seja, ofende-­‐se um bem jurídico para proteger outro de igual ou superior valor. É isso o que ocorre, justamente, tanto na legítima defesa como no estado de necessidade. Se o fato não for típico, não se chega à análise da antijuridicidade. PERGUNTA 8 Aluno: Pedro Hensel. 3 Boa tarde, no ponto 7.6.1 fala-­‐se na necessidade de a vítima ser certa, determina e concreta para que se possa punir a tentativa num contexto de dolo eventual, usa-­‐se como exemplo o atirador de facas do circo que quer matar uma pessoa específica, ele a acerta, mas ela sobrevive, tentativa de homicídio e lesão corporal consumada, deve responder. Mas no caso de acertar outra pessoa, não responde por tentativa de homicídio, mas neste último caso não deveria se aplicar o que acontece no erro de pessoa (responder como se tivesse acertado a pessoa que queria)? Resposta: Pedro se ele atingir pessoa distinta da que ele pretendia por “erro de pontaria”, será “erro de execução” e ele responderá pelo crime com todas as características da vítima que pretendia atingir (vítima virtual). PERGUNTA 9 Aluno: Clayton Jose Franco Branda Boa Tarde Professor, sou seu aluno desse maravilhoso curso de Direito Penal em 3 M Gostaria de esclarecer uma dúvida, o fato da culpabilidade estar afastada do crime , ela não estaria sim dentro da 3º dimensão da TIPICIDADE ?? e outra , a AMEAÇA DO CASTIGO seria a pena descrita na descrição do delito , ex : art 155 -­‐ furto , pena de 1 a 4 anos . Resposta: Na realidade na terceira dimensão analisamos se o delito foi doloso ou culposo. Ou seja, na terceira dimensão analisa-­‐se a intencionalidade do agente (crime cometido com intenção é doloso; sem intenção de produzir o resultado, é culposo). Com a teoria constitucionalista do delito (TCD), o fato formal e materialmente típico, portanto, é composto de um aspecto formal-­‐objetivo (os quatro primeiros requisitos), outro material-­‐
normativo (seis exigências) e um terceiro onde se analisa a posição do agente frente ao bem jurídico (de menosprezo ou indiferença ou descuido – ou seja: dolo direito, dolo eventual ou culpa). PERGUNTA 10 Aluno: Clayton Jose Franco Brandao Dúvida: Sendo a parte geral do Código Penal finalista e na parte especial sendo causalista, e o novo (projeto do) Código Penal, seria funcionalista puro? Funcionalista mesclado com constitucionalista do delito? Resposta: No Brasil, até a década de setenta, predominou a teoria causalista ou neokantista do delito (Bento de Faria, Nélson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Romeu Sales etc.). Dessa época até recentemente passou a preponderar a teoria finalista (Mestieri, Dotti, Toledo, Delmanto, Damásio, Mirabete, Tavares, Cirino dos Santos, Bitencourt, Silva Franco, Prado, Capez, Greco, Brandão etc.). Agora, de acordo com nossa opinião, é chegado o momento do primado da teoria constitucionalista do delito (que nada mais é que uma nova síntese da teoria do delito fundada, sobretudo, nos funcionalismos de Roxin e Zaffaroni, com alguns ajustes – de Frisch, v.g.). Quanto ao conceito analítico do crime no Brasil, posição peculiar é ocupada por uma parte da doutrina finalista (Damásio de Jesus, p. e.) que não concebe a culpabilidade como integrante do conceito de delito, senão como pressuposto da pena. Crime, portanto, seria (só) “o fato típico e antijurídico”. Há autonomia da tipicidade frente à antijuridicidade, porém, exclui-­‐se da teoria do delito a culpabilidade. PERGUNTA 11 Aluno: Fábio Borges Professores, No livro de autoria de V. Exas, no capítulo 6, página 221, está descrito: Para o nosso CP (art. 13, visto do ponto de vista causal) não há distinção entre causa e concausa, 4 entre causa e condição ou entre causa e ocasião. Do ponto de vista naturalístico, tudo que concorre para o resultado é causa dele. (grifo nosso). Dúvida: tanto do ponto de vista causal quanto do ponto de vista naturalístico não diferença entre causa e concausa? Resposta: No sistema adotado no direito penal brasileiro não há distinção entre causa e concausa, seja no ponto de vista causal ou naturalístico. PERGUNTA 12 Aluna: Isabel Babel Olá, Estou com dúvida em relação a 3ª dimensão da tipicidade:" a culpa ( imprudência, imperícia, ou negligência) constitui mais uma dimensão normativa do tipo ( nos crimes culposos); o dolo ( e os eventuais requisitos subjetivos especiais) constitui a dimensão subjetiva do tipo( nos crimes dolosos."a) Poderia dar alguns exemplos de requisitos subjetivos especiais ?b) Por que a culpa não é considerada uma dimensão subjetiva do tipo, somente o dolo? Resposta: Veja na área do aluno o quadro sobre "A evolução da tipicidade ou da teoria do fato típico" em que foi organizada toda a temática. Recomendamos que assista ao vídeo. Na realidade na terceira dimensão analisamos se o delito foi doloso ou culposo. Ou seja, na terceira dimensão analisa-­‐se a intencionalidade do agente (crime cometido com intenção é doloso; sem intenção de produzir o resultado, é culposo). Com a teoria constitucionalista do delito (TCD), o fato formal e materialmente típico, portanto, é composto de um aspecto formal-­‐objetivo (os quatro primeiros requisitos), outro material-­‐normativo (seis exigências) e um terceiro onde se analisa a posição do agente frente ao bem jurídico (de menosprezo ou indiferença ou descuido – ou seja: dolo direito, dolo eventual ou culpa). PERGUNTA 13 Aluno: Cesar Augusto Popinhak Há diferença conceitual entre fato típico e tipicidade? Sempre fui orientado no sentido de o fato típico ser o primeiro substrato do crime (conceito analítico), enquanto a tipicidade (formal) era um elemento do fato típico (ao lado da conduta, nexo causal, resultado). Por gentileza, comentar. Resposta: Realmente fato típico é o primeiro substrato do crime, ou seja, o primeiro requisito ou elemento do crime. O fato típico é um dos elementos do conceito analítico do crime. É o fato concreto (da vida real) que realiza (que preenche) todos os requisitos objetivos de uma determinada forma de ofensa ao bem jurídico. A tipicidade penal, para ser constatada, é mais completa pois dependerá da adequação da conduta à letra da lei (tipicidade formal) + desvalor da conduta e do resultado jurídico (tipicidade material) 5