A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM TRABALHO INSALUBRE1 Maria Eliza Melgarejo Silva2 RESUMO O presente trabalho tem como objetivo o esclarecimento de quais são as responsabilidades civis que cabem ao empregador que expõe seus empregados a condições de trabalho insalubre. De início, partiremos com um breve histórico da responsabilidade civil, desde o direito romano até a legislação brasileira atual, passando então para a sua conceituação e posteriormente, analisaremos quais são as suas espécies, contratual e extracontratual, objetiva e subjetiva. Após, passaremos a um apanhado histórico da insalubridade para que haja o exato entendimento de onde surgiu a preocupação com a saúde do trabalhador, que por muito tempo foi visto como um escravo, onde o que interessava era a sua mão-deobra barata e o lucro que este dava ao empregador. Em seguida, veremos a conceituação da insalubridade, tendo como base a Norma Regulamentadora nº 15, onde iremos analisar quais são as atividades que tal Norma considera como sendo insalubre, então fecharemos o capítulo fazendo um exame jurisprudencial de decisões que tratam de insalubridade. Por fim, compreendido o que é responsabilidade civil e insalubridade, adentraremos no campo da responsabilidade civil do empregador em trabalho insalubre, passando pelos métodos de proteção à saúde do trabalhador, a responsabilidade por danos decorrentes do trabalho insalubre e por fim o pagamento de adicional de insalubridade, concluindo o capítulo com jurisprudências atuais sobre o que fora abordado. Palavras-chave: Responsabilidade. Insalubridade. Empregador. Trabalhador. 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pela Orientadora, Profª. Me. Mariângela Guerreiro Milhoranza, Prof. Me. João Danil Gomes de Moraes e Profª. Me. Mariangela de Oliveira Guaspari, em 11 de Junho de 2010. 2 Acadêmica da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. SUMÁRIO: Introdução. 1. Da Responsabilidade Civil. 1.1. Histórico da Responsabilidade Civil. 1.2. Conceito de Responsabilidade Civil. 1.3. Pressupostos da Responsabilidade Civil. 1.4 Da Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual. 1.5. Da Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva. 2. Do Trabalho Insalubre. 2.1. Histórico da Insalubridade. 2.2. Conceito de Insalubridade 2.3 Jurisprudência. 3. Da Responsabilidade Civil do Empregador em Trabalho Insalubre. 3.1. Da Proteção à Saúde do Trabalhador Insalubre. 3.2. Dos Danos Sofridos no Exercício da Atividade Insalubre. 3.3. Do Pagamento do Adicional de Insalubridade. 3.4. Da Cessação ou Neutralização das Condições Insalubres. 3.5. Exame Jurisprudencial. INTRODUÇÃO O interesse pelo tema se deu por conta de experiências de familiares, trabalhadores insalubres, que tiveram que ingressar com ações trabalhistas por conta das suas condições de trabalho e problemas de saúde causados por tais condições. Ao acompanhar seus problemas, suas queixas e suas dúvidas sobre o assunto, surgiram então vários questionamentos que serão esclarecidos neste trabalho. É um tema atual, pois grande parte dos trabalhadores labora em condições insalubres, seja em indústrias ou em outros tipos de setores, sendo que a busca pelos direitos destes trabalhadores é fundamental para a administração da justiça. O presente trabalho traz como contribuição o esclarecimento de quais são as responsabilidades de competência do empregador que contrata trabalhadores para o exercício de atividades em condições insalubres. A importância, portanto, para o meio jurídico é, com a determinação de quais são os tipos de agentes insalubres, seus respectivos percentuais de adicional de insalubridade, e os métodos para a proteção do trabalhador a estas condições insalubres, determinar com mais exatidão o que é devido pelo empregador ao seu empregado. Já para a sociedade, a importância deste trabalho se verifica em relação aos trabalhadores insalubres que terão melhores expectativas quanto ao pagamento do que lhes é devido pelo seu empregador. Os principais problemas que o presente trabalho visa resolver são direcionados à questão da responsabilidade do empregador que expõe seus empregados a condições insalubres. O primeiro questionamento, a ser feito, diz respeito aos meios de proteção à saúde dos trabalhadores, de quem é dever do fornecimento de equipamentos de proteção individual? De quem é a responsabilidade pela fiscalização da utilização destes? Caso haja acidentes ou doenças em decorrência das atividades exercidas, de quem é a responsabilidade de reparação? E o pagamento do adicional de insalubridade ao trabalhador, a quem compete? 3 A resposta para tais questões é uma só: o empregador. É este que responde pela proteção de seus empregados, assim como a eventuais danos sofridos por estes, ao pagamento de adicionais etc. Essas são apenas algumas indagações sobre o tema que deverão ser respondidas neste trabalho. O objetivo deste trabalho é, portanto, a compreensão de quais são as responsabilidades civis do empregador que expõe seus empregados a condições insalubres. Especificadamente, temos como objetivo o estudo de conceitos, legislação, doutrina e jurisprudência para que haja o máximo de esclarecimento sobre o tema. 1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL Em todos os tempos houve a busca da reparação do dano pela parte lesada. Esta busca de reparação foi se alterando e evoluindo. Desta constante mutação surgiu a responsabilidade civil, que segue em constante progresso, na busca do direito mais justo, atendendo às constantes mudanças da sociedade. Antigamente, o fundamento da responsabilidade civil era associado somente ao ato ilícito, porém, com o passar do tempo, houve o entendimento de que há hipóteses em que esta independe de culpa. De um modo geral, tem-se o entendimento de que a responsabilidade civil tem como objetivo a harmonização, o equilíbrio, de um direito violado, onde o dever de indenizar se torna indispensável para que haja justiça. Uma sanção para aquele que lesou outrem, portanto, trata-se da conseqüência da violação de um dever, que o agente sofre pelos seus atos. Neste capítulo analisaremos a responsabilidade civil onde, partiremos de um apanhado histórico, desde o direito romano até o atual código civil brasileiro, adentrando, posteriormente, no conceito de responsabilidade civil, sob o aspecto de diversos doutrinadores, examinaremos também seus pressupostos e suas espécies contratuais e extracontratuais, subjetivas e objetivas. 1.1 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Nos primórdios da civilização, partindo do Direito Romano, séculos antes de Cristo, quando presente um dano, o que preponderava era a vingança coletiva. Evoluindo, posteriormente, para a vingança privada, com reação imediata, de maneira instintiva e brutal, sem nenhuma regra ou limites. Uma vingança feita pelas próprias mãos. Essa vingança foi legalizada e regulada pela lei de Talião, da 4 qual advém a célebre frase “olho por olho, dente por dente”, onde a vítima poderia provocar a quem o lesou um dano igual ao sofrido, tendo-se, assim, a reparação do mal com o mal.3 Em seguida, há a percepção de que o mal causado poderia ser compensado economicamente, assim cada dano seria ressarcido com bens, como escravos, animais etc., ou com dinheiro. Deste modo, segundo Alvino Lima, “a vingança é substituída pela composição a critério da vítima, subsistindo, portanto, como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido”.4 Todavia, a culpa ainda não é considerada. Após este período, com a atuação de um legislador, não é mais permitido fazer justiça com as próprias mãos, tornando-se obrigatória a composição e surgindo então as tarifações.5 Somente no limiar do Império Romano, ocorreu a maior evolução do instituto, com a Lex Aquilia, que deu origem a responsabilidade civil delitual ou extracontratual. A partir desta, introduz-se o elemento culpa, porém ainda não é considerado um princípio geral.6 Foi somente em 1804, com o Código Civil Napoleônico, que a responsabilidade civil ganhou forma de princípio geral, adentrando tal princípio na idade moderna, sendo aperfeiçoado e atualizado para que houvesse uma melhor jurisprudência sobre o tema, já que, com o desenvolvimento industrial e com o grande aumento de danos sofridos, principalmente pelos empregados das grandes indústrias, tinha de se criar novas teorias sobre o mesmo, com a finalidade de garantir maior proteção aos direitos das vítimas. Neste período, houve grande repercussão da legislação francesa nos demais códigos civis modernos, até mesmo no brasileiro, onde se encontra até os dias de hoje, como explica Dallegrave Neto no que segue O Código francês repercutiu na maioria dos códigos civis modernos, inclusive no brasileiro de 1916, onde se encontrava a regra do art. 159 para a responsabilidade delitual. Em relação à responsabilidade civil contratual, os arts. 1.137, 1.147, e 1.148 do Código Napoleônico também ecoaram no Código Civil e na doutrina pátria, encerrando duas máximas válidas até hoje: o devedor responde por perdas e danos que causar ao credor pelo não cumprimento da obrigação; a culpa pelo nãocumprimento da obrigação além de presumida pelo devedor é julgada in 7 abstracto, ou seja, independente das circunstâncias fáticas. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 9. LIMA, Alvino. Culpa e Risco. São Paulo: RT, 1960, p.21. 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 04 - 05. 6 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 99. 7 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 100. 4 5 Diante de tal evolução, percebe-se que a responsabilidade que adveio do objetivismo ainda nas primícias da civilização e que em seguida evolui para o subjetivismo aquiliano, tende a retornar ao objetivismo onde, possivelmente, o elemento culpa pode se tornar inexigível, onde a teoria do risco vem recebendo especial atenção dos tribunais e da nossa legislação. A Teoria do Risco está regulamentada no parágrafo único do artigo 927 do atual Código Civil, onde deixa clara a inexigibilidade do elemento culpa para que haja a reparação do dano sofrido. Tal artigo assim estabelece: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.8 Verifica-se, ao analisar o texto legal aludido que, há o afastamento da idéia que tratava a culpa como sendo elemento essencial para que houvesse o reconhecimento da responsabilidade de reparar o dano causado a outrem. 1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL Atualmente, há grande dificuldade na doutrina para conceituar a responsabilidade civil, porém, tem-se a certeza de que o aspecto mais importante desta é que, a responsabilidade civil tem como finalidade a compensação do dano sofrido pela vítima. A reparação do dano na responsabilidade civil tem como base o princípio neminem laedere, ou seja, não lesar outrem. Se tal lesão ocorrer, aquele que a causou tem de cumprir uma sanção. Ao tratar deste princípio, Rui Stoco, assevera que: Os princípios do neminem laedere (não lesar a ninguém) e do alterum non laedere (não lesar outrem), dão a exata dimensão do sentido de responsabilidade. A ninguém se permite lesar outra pessoa sem a conseqüência de imposição de sanção. No âmbito penal a sanção atende a um anseio da sociedade e busca resguardá-la. No âmbito civil o dever de reparar assegura que o lesado tenha o seu patrimônio – material ou 9 moral – reconstituído ao statu quo ante, mediante a restitutio in integrum. A reparação do dano não se dará somente quando este decorrer de ato próprio, mas também poderá decorrer de ato de terceiro, por ato de pessoa que está sob sua responsabilidade. Diante disto, Maria Helena Diniz conceitua a responsabilidade civil como sendo: 8 Código Civil. Art. 927. Parágrafo único. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência. 7 ed. São Paulo: RT, 2007, p. 114. 9 6 [...] a aplicação de medidas que obrigue uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela 10 pertencente ou de simples imposição legal. A responsabilidade civil tem como objetivo, em sentido amplo, que um direito lesado seja reparado, direito este decorrente de uma obrigação original, buscando a harmonização de um conflito. A reparação do dano sofrido serve para que haja o equilíbrio do direito que fora lesado, ou seja, que a vítima venha a ser ressarcida pelo agente causador do prejuízo, como ressalva Silvio Venosa: [...] os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim 11 de que cada vez menos restem danos irressarcidos. Diante o exposto, tem-se o entendimento de que o homem como um ser social que é, por vezes, encontra situações em que seus atos vão contra o esperado por outrem, seja por ser um ato ilícito ou até mesmo por colocar em risco o direito alheio, restando o dever de restaurar o dano causado, seja este moral ou patrimonial. 1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Quando se trata de pressupostos da responsabilidade civil, há divergências na doutrina quanto ao número de pressupostos. Alguns doutrinadores adotam a idéia de que são três os pressupostos da responsabilidade civil, dentre estes encontra-se a ilustre Maria Helena Diniz12, que expressa que, para que haja a configuração da responsabilidade civil, precisa-se de: ação ou conduta humana( comissiva ou omissiva, decorrente de ato ilícito ou lícito), dano (depende de prova real e concreta, pode ser moral ou material, causado de forma comissiva ou omissiva pelo agente ou por terceiro que este responde) e nexo de causalidade (onde se verifica o vinculo entre a conduta daquele que lesou ao resultado danoso, ou seja, tem que haver nexo causal entre a ação do agente e o dano causado, onde deve-se provar que o dano decorreu da ação ou omissão do mesmo). Além dos três pressupostos acima aludidos, há doutrinadores que adicionam, também, a estes elementos da responsabilidade civil o DOLO ou 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 32. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 1-2. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 33-34. 11 7 CULPA do agente causador do dano. É o caso de Carlos Roberto Gonçalves que diz que, o dolo seria “a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico” 13. Já a culpa seria a violação não intencional pelo agente, ou seja, a culpa só deve ser cogitada se o fato é previsível, caso contrário não há de se cogitá-la. 1.4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL O Brasil adota a teoria dualista ou clássica para classificar as espécies de responsabilidade civil, dividindo-a em responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual. A responsabilidade civil contratual indica que houve acordo prévio entre as partes que impõe a reparação do dano, ou seja, um contrato. Este ocorre quando há o acordo de vontades entre as partes que, regerá determinado negócio entre elas, cabendo indenização se alguma das partes for lesada por inadimplemento do outro. Há de se destacar que nas partes devem ser plenamente capazes no ato da celebração do contrato, sob pena de nulidade do mesmo. Cabe ao devedor o ônus da prova da inexistência de sua culpa, ou, se for o caso, se tiver algum excludente da responsabilidade do dever de indenizar, como caso fortuito ou de força maior. A responsabilidade civil extracontratual, também conhecida como responsabilidade civil aquiliana, é originada de um ato ilícito, causador de dano que, ao contrário da responsabilidade anteriormente citada, não está presente em um contrato, mas sim em lei ou na ordem jurídica. Há de se ressaltar a inexistência de ligação entre o agente causador do dano e a vítima, ficando, o ônus da prova, sob a responsabilidade do autor da ação. Visto isto, a notável doutrinadora Maria Helena Diniz explica que: “A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica”.14 Esta espécie de responsabilidade civil se divide em duas subespécies, que são a responsabilidade delitual ou por ato ilícito, que tem como base a idéia de culpa, onde deve-se examinar se o causador agiu com dolo ou culpa, e a responsabilidade sem culpa, que se baseia no risco, onde há apenas o conhecimento de determinado fato que é previsto em lei e que enseja reparação. 13 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 33 - 34. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 98. 8 1.5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA A responsabilidade civil subjetiva existe em função "da culpa ou dolo, por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa”.15 Não podendo esquecer que a ação do agente causador do dano deve ser voluntária e para que haja o dever de reparar é necessária a prova da culpa do agente, caso contrário não se cogita a reparação. Ao tratar da segunda classificação tem-se a idéia de que nesta não é levada em conta se a conduta do agente foi culposa ou dolosa, pois, tem por fundamento o dever de indenizar apenas com base no risco. Como já foi mencionada, a responsabilidade objetiva é exceção em nosso ordenamento jurídico onde a que prepondera é a responsabilidade subjetiva. A responsabilidade objetiva só será aplicada se houver lei expressa que a autorize, se a lei silenciar a responsabilidade a ser aplicada será a subjetiva. 2. DO TRABALHO INSALUBRE Durante muito tempo, o trabalhador fora considerado escravo e o que interessava para os empregadores era a produção, a mão-de-obra barata e, principalmente, o lucro. Quando estes perceberam a ocorrência de inúmeras mortes e doenças dos trabalhadores em decorrência do trabalho, e que estas lhes causavam prejuízos, passou-se à fase de prevenção contra riscos à saúde do trabalhador. Deste modo, as leis do trabalho passaram a resguardar tal prevenção, exigindo a proteção da saúde do trabalhador com equipamentos de segurança e com especificações de quais são os limites de tolerância de exposição dos trabalhadores a tais riscos, surgindo então o conceito de insalubridade, ou seja, atividades que causam doença aos trabalhadores. Diante a evolução das leis, são classificadas como sendo atividades insalubres aquelas atividades que envolvam a exposição do trabalhador a agentes químicos, físicos e biológicos acima dos limites de tolerância. Analisaremos a seguir um breve apanhado histórico da insalubridade, seu conceito, definições de quais são consideradas atividades insalubres e, por fim, iremos examinar a jurisprudência sobre o assunto. 15 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 99. 9 2.1 HISTÓRICO DA INSALUBRIDADE Passamos então a analise do desenvolvimento da preocupação com a saúde e bem-estar do trabalhador, que teve início na Idade Média e que, apesar de não ter a preocupação com a prevenção destes riscos, prestavam assistência à trabalhadores vítimas de acidentes durante o laboro. Após este período, na Revolução Industrial, séc XVIII, com o grande avanço das indústrias, maquinário pesado e aumento de funcionários, houve conseqüentemente, o aumento de acidentes e doenças provenientes do trabalho, assim, tendo a necessidade da prevenção para que houvesse a diminuição de riscos aos trabalhadores, e para isso, viu-se essencial a implantação de leis para a sua regulamentação. A partir daí, surgiram diversas Conferências, pelo mundo, que objetivavam regulamentar a segurança da saúde do trabalhador, dentre estas, vale citar como exemplo, a Conferência de Berna, no ano de 1913, que propôs soluções para a proteção do trabalhador contra riscos profissionais. Alguns anos depois, em 1942, houve a Primeira Conferência Interamericana de Segurança Social, que tratou, dentre outros assuntos, da saúde, capacidade e bem-estar dos trabalhadores americanos. 16 Durante a II Guerra Mundial, que teve início em 1939 e término e 1945, o trabalho nas indústrias era extenuante para os operários, o que piorou após o término da guerra para que houvesse a recuperação das indústrias que perderam muito durante o conflito. Desde então, passou-se a ter a noção de que a vida, as integridades física e moral do trabalhador estavam em primeiro lugar, superando barreiras, pois anteriormente os trabalhadores, principalmente os braçais, eram tratados como escravos, onde suas necessidades físicas e morais não eram observadas, já que, para os empregadores, o que preponderava era a produção destes, o lucro que os mesmos poderiam lhes gerar. Foi com a valorização da saúde do trabalhador que surgiu o conceito de insalubridade, tendo-se a observância dos riscos que podem afetar o trabalhador durante seu laboro, deste modo, estabeleceram-se leis para que os trabalhadores insalubres tivessem tratamento diferenciado. Aqui no Brasil, as principais normas que tratam da insalubridade são os artigos 189 a 192 da CLT, o artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal e a Norma Regulamentadora número 15, aprovada pela Portaria MTb número 3.214/78. 16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 512. 10 2.2 CONCEITO DE INSALUBRIDADE É pacífica na doutrina a conceituação de insalubridade, pois esta se encontra muito bem esclarecida em nossa legislação, mais especificadamente no artigo 189 da Consolidação das leis do trabalho, que diz o que segue Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de 17 exposição aos seus efeitos. Entende-se por limite de tolerância a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida de trabalho. A Consolidação das leis do Trabalho, em seu artigo 190, ainda esclarece que O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses 18 agentes. Deste modo, não resta dúvidas de que esta é a atividade que tem potencial para originar doença ao trabalhador ou que já a cause no exercício normal de sua função laboral, há de se referir que, para que a atividade exercida pelo empregado seja considerada insalubre, o contato com agentes nocivos a sua saúde, não deve acontecer de forma eventual, pois a eventualidade desconfigura o trabalho insalubre. Deve-se ressaltar que, para que seja caracterizado o exercício de atividade insalubre há a necessidade de perícia, com apresentação de laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho.19 Segundo a Norma Regulamentadora número 1520, são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que expõem o trabalhador a: Ruídos Contínuos ou Intermitentes; Ruídos de Impacto; Exposição ao Calor; Níveis de Iluminamento; 17 Consolidação das Leis do Trabalho. Artigo 189. CLT artigo 190 19 CLT artigo 195 20 Norma Regulamentadora nº 15 de 08.06.1978 18 11 Radiações Ionizantes; Condições Hiperbáricas; Radiações Não-ionizantes; Vibrações; Frio; Umidade; Gases e Vapores; Poeiras Minerais; Agentes Químicos; Agentes Biológicos. 2.3 JURISPRUDÊNCIA Para uma melhor compreensão de como os Tribunais do Trabalho vêm entendendo como sendo condições insalubres, vamos adentrar em uma análise jurisprudencial. Como já mencionado na conceituação de insalubridade, para que esta seja constatada há a necessidade de que seja feita perícia técnica no local de labor do trabalhador, para ver se os riscos aos quais este se encontra sujeito estão ou não acima do limite de tolerância que trata a NR 15. É o que vem decidindo os tribunais do trabalho, como é o caso do acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, sob o número 4860/97, a seguir EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO E CALOR COMO AGENTES INSALUBRES. NECESSIDADE DE PERÍCIA. Para que fique caracterizado o trabalho em condições insalubres, com base nos agentes ruído e calor, há necessidade de realização de perícia técnica, a fim de que sejam medidos os níveis correspondentes, verificando-se se ultrapassam os limites de tolerância, nos termos da NR 15, do Ministério do Trabalho. TRT 8ª Região. RO 4860/97, 1ª Turma. Juíza Maria Joaquina Siqueira Rebelo. Data de julgamento: 13.01.98. Deste modo, pode-se analisar que não será considerada atividade insalubre quando o trabalhador fica exposto a agentes nocivos de modo eventual, pois, como já visto, a não eventualidade desconfigura a insalubridade. EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO FRIO. Laudo pericial, não infirmado por outro elemento de prova, revela que o contato do empregado com o agente insalubre se dava de forma eventual, de modo que indevido o pagamento do adicional correspondente. TRT 4 região. RO 0023300-56.2008.5.04.0007. Origem: 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Relator: Emílio Papaléo Zin. Data de julgamento: 27.01.2010. 12 A insalubridade se dará com a exposição, não eventual, do trabalhador a agentes nocivos a sua saúde, sejam eles físicos, químicos ou biológicos. No acórdão seguinte há um típico exemplo de exposição do trabalhador a agentes biológicos: EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO. HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS. Atividade de limpeza de banheiros e higienização de sanitários que se caracteriza insalubre em grau máximo, diante da nocividade que representa a coleta de lixo, seja na esfera urbana, seja domiciliar. Agentes biológicos que se verificam desde o local de origem do lixo, permanecendo com a mesma virulência e patogenicidade durante as fases de coleta, armazenagem e industrialização e que, mesmo em um único e breve contato, podem gerar doenças, independentemente do uso de luvas. Recurso provido. TRT 4ª Região. RO 0114300-43.2007.5.04.0373. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Sapiranga. Relator: Ana Luiza Heineck Kruse Data de julgamento: 10.03.2010. 3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM TRABALHO INSALUBRE Como analisado anteriormente, a responsabilidade civil é o dever de reparar o dano causado a outrem. Já a insalubridade é o dano à saúde do trabalhador causado pela exposição deste a agentes insalubres (ruídos, calor, frio, poeira, bactérias etc.). Para tanto, partiremos da análise da responsabilidade do empregador em fornecer os equipamentos de proteção individual, assim como a fiscalização de sua correta utilização pelos empregados. Após, passaremos à análise de qual a responsabilidade do empregador quando da ocorrência de danos ao trabalhador durante o exercício de suas atividades laborais, seja doenças ocupacionais ou acidentes de trabalho. Trataremos também que, se após perícia no local de trabalho, for constatado que o trabalhador é exposto a condições insalubres, acima do limite de tolerância, é de responsabilidade do empregador o pagamento de adicional de insalubridade. Por fim, faremos uma análise jurisprudencial sobre o tema aludido. 3.1 DA PROTEÇÃO À SAÚDE DO TRABALHADOR INSALUBRE Quando se trata de trabalho em condições insalubres, o empregador tem como obrigação disponibilizar os Equipamentos de Proteção Individual (EPI) aos 13 seus funcionários, assim como a fiscalização da utilização dos mesmos.21 Também é dever do empregador a instrução correta para que sejam evitados os acidentes ou doenças ocupacionais.22 No artigo 7º inciso XXII, a Constituição Federal assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.23 Há casos em que somente a utilização dos Equipamentos de Proteção Individual não afasta os riscos aos quais são expostos os empregados, apenas amenizam tais riscos causados pelos agentes insalubres. O ideal é que seja cessada a exposição dos trabalhadores a agentes insalubres. José Prunes24, ao tratar da prevenção dos agentes insalubres, faz uma crítica à atual legislação trabalhista dizendo que Repugna saber que o empregado sofrerá danos certos se em contato com alguns fatores insalubres, mas nem por isso deixam de ser feitos esses trabalhos. A legislação deveria autorizar até a proibição de determinadas atividades, pouco importando se o resultado final seja necessário à vida moderna e ao conforto dos consumidores, quando o custo é a saúde dos produtores... A fiscalização também é tímida e milhões de trabalhadores perdem a saúde e diminuem a extensão de suas vidas ao labutarem com produtos que são reconhecidamente prejudiciais, sem que haja um controle satisfatório dos órgãos competentes. O simples pagamento do adicional, que para muitos parece suficiente (eis que é uma compensação...) manifestamente é resultado de uma política sanitária e trabalhista completamente errada. Paga-se pela saúde, como se isto fosse um bem de fácil reposição... O empregador deve ter o entendimento que o bem mais importante que há na sua empresa é a saúde de seus empregados. Para que estes produzam é necessário um ambiente propício para o desenvolvimento de seu trabalho, onde seja resguardado o seu conforto físico e mental. 3.2 DOS DANOS SOFRIDOS NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE INSALUBRE Quando os Equipamentos usados para a proteção do trabalhador não são suficientes para a prevenção de riscos à sua saúde têm-se os danos, que podem ser acidentes ou doenças ocasionadas pelo exercício de atividade insalubre. Como já mencionado anteriormente, o artigo 927 do Código Civil, em seu parágrafo único exalta que há responsabilidade de indenizar independente de 21 Artigo 157, inciso I, CLT Artigo 157, inciso II, CLT. 23 Artigo 7, inciso XXII, Constituição Federal. 1988. 24 PRUNES, José Luiz Ferreira. Trabalho Perverso: Insalubridade, Periculosidades e Penosidade no Direito Brasileiro do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2000. p. 794, Vol.2. 22 14 culpa quando o dano decorrer de risco proveniente de atividade normalmente desempenhada pelo agente.25 Contudo, há quem entenda que tal norma ofende a Magna Carta no que diz respeito ao seu artigo 7º, XXVIII que dispõe que, além de seguro contra acidentes de trabalho, ao trabalhador é devida indenização por conta do empregador quando este incorrer em dolo ou culpa.26 Deste modo, partindo da premissa constitucional acima aludida vem-se entendendo que o empregador somente terá responsabilidade de indenizar o empregado que sofreu acidente ou ficou doente em decorrência do trabalho, se for provado que houve dolo ou culpa do empregador. Cleber de Almeida, ao tratar deste ponto, ressalva que: “Vale realçar que apesar da prevalência do aludido ponto de vista, na jurisprudência já se colhem decisões que, embora considerem a culpa requisito da responsabilidade reparatória do empregador, afirmam que ela deve ser presumida.” 27 3.3 DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Para que haja a fixação do valor do adicional insalubridade, é necessária a perícia técnica para saber a qual tipo de agente insalubre o trabalhador está exposto, não interessando a intensidade do agente, mas sim se ultrapassa o limite de tolerância. Quando trata de insalubridade, a CLT28 esclarece qual o percentual de adicional devido ao trabalhador insalubre, estabelecidos pelo Ministério do Trabalho em 10%, 20% e 40%, para insalubridade leve, média e pesada, respectivamente. A base de cálculo do adicional de insalubridade é um tema discutível entre os legisladores, principalmente após a publicação da Súmula Vinculante 29 nº 4 do Supremo Tribunal Federal que assim dispõe: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. A discussão principal se dá por conta de que, pelo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, a base de cálculo do adicional de insalubridade era o salário-mínimo, porém com a publicação da Súmula do STF, o TST modificou a 25 Artigo 927, parágrafo único, Código Civil. 2002. Artigo 7, inciso XXVIII, Constituição Federal. 1988. 27 ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Responsabilidade Civil do Empregador e Acidente de Trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 54. 28 Artigo 192, CLT 29 Súmula Vinculante nº 4 do STF. 26 15 sua Súmula 228 que tratava da base de cálculo do adicional de insalubridade, ficando esta nos seguintes termos: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento 30 coletivo. Contudo, tal Súmula teve sua aplicação suspensa, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, por decisão liminar do Presidente do STF. Após tais mudanças, o entendimento jurisprudencial é que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, pelo menos até que seja editada uma norma que estabeleça uma base de cálculo distinta. 3.4 DA CESSAÇÃO OU NEUTRALIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES INSALUBRES Segundo o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, para que haja a cessação da insalubridade, o empregador deverá adotar medidas de conservação do ambiente do trabalho dentro dos limites de tolerância estabelecidos, assim como a exigência de utilização de equipamentos de proteção pelos seus empregados que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.31 Se, diante de nova perícia técnica, for constatado que a tentativa de cessação ou neutralização das condições insalubres não foram suficientes, devese partir para o controle individual dos trabalhadores, com a adoção de equipamentos de proteção individual (EPI). Porém, se, após a perícia técnica, for constatado que não há mais fonte de agentes insalubres no ambiente de trabalho, conseqüentemente, haverá a perda do adicional de insalubridade. 3.5 EXAME JURISPRUDENCIAL Para uma exata compreensão de qual vem sendo o entendimento da Justiça do Trabalho sobre questões que envolvam a responsabilidade do 30 31 Súmula 228 TST. Artigo 191 da CLT. 16 empregador quanto a trabalhadores expostos a condições insalubres, passaremos a uma análise de recentes decisões jurisprudenciais. É clara a percepção do entendimento jurisprudencial de que o empregador tem o dever de fornecer e fiscalizar a utilização dos equipamentos de proteção individual, caso isso não ocorra, este poderá ser responsabilizado, como podemos perceber nas decisões abaixo. EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RÉU. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. A situação que enseja direito à reparação, no caso de doença ocupacional ou acidente do trabalho, depende, em regra, do ato praticado ou deixado de praticar pelo empregador, do resultado lesivo deste ato em relação ao empregado e de que tenha havido nexo causal entre ambos, ou seja, devem existir os seguintes elementos: ilicitude (ato omissivo ou comissivo), o dano e o nexo causal entre ambos. É a chamada teoria da responsabilidade civil subjetiva, prevista no art. 7º, XXVIII da CRFB/1988, por meio da qual se perquire a respeito do dolo ou da culpa do agente causador do dano. Constatado o caráter de concausa do exercício da atividade laboral para a ocorrência da doença que acomete a autora, é cabível a manutenção da responsabilidade civil imposta na origem. Recurso ordinário interposto pelo primeiro réu a que se nega provimento, neste particular. TRT 4 região. RO 0148800-47.2007.5.04.0661. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo. Relator: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo. Data de julgamento: 25.03.2010. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. HIPOACUSIA NEUROSSENSORIAL. NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAÇÃO. Laudo pericial acusou lesão neurosensorial, sugestiva de perda auditiva induzida pelo ruído. Hipótese comprovada pela prova testemunhal. Culpa da empregadora evidenciada pela omissão no fornecimento de protetores auriculares. Pequena redução auditiva não exime a empresa de indenizar, caracterizando o acidente de trabalho. A redução da capacidade laboral da vítima em acidente do trabalho é aferida pela necessidade de dispêndio de maior esforço para realização das mesmas tarefas antes desenvolvidas. Jurisprudência do STJ. O pensionamento é devido face à redução da capacidade laboral da vítima. TJ/RS. Apelação Cível Nº 70006264519, 9ª Câmara Cível, Relator Desembargador Luís Augusto Coelho Braga. Data de julgamento: 07.04.2004. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DO TRABALHO. SATURNISMO. INTOXICAÇÃO POR CHUMBO. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO. DANO MORAL. CABIMENTO. PENSÃO VITALÍCIA. CABIMENTO. 1. A responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho tem como base, principalmente, o art. 186, CCB/02 e art. 7º, XXVIII, CF/88. 2. Cabe ao empregador, entretanto, o ônus de comprovar que primou pela segurança no ambiente de trabalho, fornecendo equipamentos de proteção aos seus empregados e fiscalizando a sua utilização. Além 17 disto, deve demonstrar que os instrumentos de trabalho estavam em condições seguras de uso. 3. Tendo em vista situações concretas, em alguns julgados tem se adotado a teoria do risco criado, através da qual o risco intrínseco à atividade exercida pelo trabalhador não pode ser por ele suportado, mas pelo empregador, agente que se beneficia economicamente com tal mãode-obra. 4. Presença de dano, nexo causal e conduta culposa para implementação do direito à indenização, nos termos do art. 159 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos. 5. Em matéria de acidente do trabalho, a jurisprudência tem considerado que para o reconhecimento do dano moral, por estar in re ipsa, basta a demonstração do fato danoso. 6. Cabível a concessão de pensionamento vitalício ao empregado, a título de danos materiais, quando evidenciada por perícia médica a redução em sua capacidade laboral, ainda que em grau mínimo. 7. Sucumbência invertida. TJ/RS. Apelação Cível Nº 70010702819. 9ª Câmara Cível, Relator Desembargador Odone Sanguiné. Data de julgamento: 27.09.2006. A seguir temos decisões que tratam do pagamento de adicional de insalubridade, assim como a sua base de cálculo, após a modificação dada pela Súmula Vinculante número 4 do STF que dispôs o seguinte: “Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 32 EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Por força da Súmula Vinculante n. 4 do STF e do cancelamento parcial da aplicação da Súmula 228 do TST, o cálculo do adicional de insalubridade deve ser feito com base no salário-mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. TRT 4 região. RO 0049500-42.2009.5.04.0403. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul. Relator: Ricardo Tavares Gehling. Data de julgamento: 29.04.2010. EMENTA: BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Enquanto não superado o vácuo legislativo acerca da fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser observado o saláriomínimo nacional, ressalvado o entendimento do Relator. TRT 4 região. RO 0099600-20.2009.5.04.0332 Origem: 2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo. Relator: Cláudio Antônio Cassou Barbosa. Data de julgamento: 05.05.2010. Também podemos analisar que, concomitantemente com o pedido do pagamento de adicional de insalubridade, existem casos em que os trabalhadores 32 Súmula Vinculante Nº 4 do STF. 18 reivindicam o pagamento de indenização por danos morais e materiais pelo empregador, consoante verifica-se do aresto a seguir colacionado: EMENTA: RECURSO DO RECLAMANTE DOENÇA OCUPACIONAL (Tendinopatia, Síndrome do Impacto, Síndrome Miofascial e Lombalgia). INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Caracterizados os elementos necessários à imposição de responsabilidade civil à reclamada, impõe-se sua condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais sofridos pela reclamante em decorrência de doença ocupacional. Recurso provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. O contato por inalação de gases que contém hidrocarbonetos aromáticos Caracteriza insalubridade em grau médio. CRITÉRIO DE CÁLCULO. Tendo-se em mente a necessidade de garantir o direito constitucional do trabalhador, protegendo-o de eventual ineficácia da legislação que prevê o pagamento de adicional de insalubridade em função da ausência de critérios de cálculo, elege-se o piso salarial como base, sendo irrelevante a sua distinção de salário normativo. Recurso provido. TRT 4 região. RO 0024300-68.2007.5.04.0511. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves. Relator: Maria Helena Mallmann. Data de julgamento: 03.06.2009. Diante o exposto, percebe-se que as decisões jurisprudenciais vêm aderindo a premissa de que o empregador deve se responsabilizar pelos danos causados aos seus empregados que trabalham em condições insalubres, assim como tem também o dever de pagar o respectivo adicional de insalubridade, zelando principalmente pela saúde e bem estar destes. CONCLUSÃO Como fora abordado no presente trabalho, é de grande importância, tanto para o meio jurídico quanto para a sociedade, a compreensão de quais são as responsabilidades civis do empregador que tem funcionários que trabalham em condições insalubres. Essa importância se dá por conta de que, grande parte dos trabalhadores atuais exerce cargo ou função insalubre, onde muitos destes não sabem exatamente quais são seus direitos. Ao pesquisar o tema não houve grande dificuldade para alcançar as informações necessárias para a elaboração do trabalho. O ponto mais critico foi a compreensão da base de cálculo do adicional de insalubridade, já que a legislação diverge ao adotar ou não o salário-mínimo como base. Outro ponto crítico foi encontrar o histórico da insalubridade, pois a doutrina não fala diretamente no histórico desta, mas, sim, no da medicina do trabalho, que serviu de base para a elaboração do histórico que fizemos neste trabalho. O trabalho abordou, em seu primeiro capítulo, a responsabilidade civil, passando por seu histórico, conceituação, pressupostos e espécies, tendo como 19 objetivo a compreensão da responsabilidade daquele que lesa outrem, seja por dolo ou culpa, ou risco. O segundo capítulo tratou do trabalho insalubre, onde houve a análise de um breve histórico da insalubridade seguindo de sua conceituação e definição de quais são as atividades ou operações consideradas insalubres pela Norma Regulamentadora nº 15. Após, houve um exame jurisprudencial sobre o tema. O objetivo deste capítulo foi o esclarecer quais são as atividades que podem ser consideradas como sendo insalubres. No terceiro e último capítulo, objetivou-se a junção do conteúdo dos capítulos anteriores para que houvesse o entendimento concreto de quais são as responsabilidades do empregador que tem funcionários que laboram em condições insalubres. Para isso, analisamos que é dever do empregador proteger seus empregados dos riscos que o exercício da atividade insalubre pode trazer à sua saúde com a utilização de equipamentos de proteção individual. Vimos, também, que o ideal seria que o empregador obtivesse meios de cessar as condições insalubres, porém caso não seja possível, este tem o dever de pagar adicional de insalubridade para os trabalhadores que ficam expostos aos agentes insalubres. Por fim, foram analisadas jurisprudências que tratam da responsabilidade civil do empregador em proteger a saúde de seus empregados com equipamentos de proteção individual e também de pagar adicional de insalubridade, aonde vimos que há casos em que concomitantemente com o pedido de pagamento de adicional os trabalhadores vêm pedindo o pagamento de indenização por danos morais e materiais. A partir do que fora estudado, temos como conclusão que o empregador deve resguardar a saúde de seus funcionários, cabendo a ele, a responsabilidade de propiciar um ambiente seguro para os trabalhadores, seja com maquinário apropriado, seja com equipamentos de proteção, com iluminação, higiene, enfim, que o ambiente de trabalho não se torne um local de desconforto físico e mental para eles, também é de sua responsabilidade o pagamento de adicional de insalubridade assim como o pagamento das devidas indenizações caso haja dano ao trabalhador. Enfim, a presente monografia apresentou apenas uma parte do imenso universo jurídico que trata das relações de trabalho que é objeto de estudo para tantas outras pesquisas que foram e serão realizadas, seja por estudantes, juristas ou doutrinadores. 20 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Responsabilidade Civil do Empregador e Acidente de Trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Código Civil. Consolidação das Leis do Trabalho. Constituição Federal. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 vol. São Paulo: Saraiva, 1984. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. JÚNIOR. Fernando Magno Mendonça. Responsabilidade Civil: A responsabilidade civil do empregador em relação aos atos do empregado. Disponível em: <direito.newtonpaiva.br/.../12_alunoFernandoMagno.pdf> Acesso em: 12 mar. 2010. LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 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