DERIVATIVOS NO BRASIL
ASPECTOS LEGAIS E REGULATÓRIOS
Fernando R. de Almeida Prado
Tiago A. D. Themudo Lessa
6 de Agosto de 2002
Hotel Inter-Continental
São Paulo
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RESUMO DA APRESENTAÇÃO

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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HISTÓRICO: Regulamentação
Mercado Internacional:
•
1992 / 1993 :
Regulamentação do Banco Central autorizando empresas
brasileiras a acessarem o mercado internacional de hedge:
– Resolução
n.º 2012
– Circular
n.º 2348
Mercado Doméstico:
•
1994 / 2002 :
Regulamentação do Banco Central autorizando instituições
financeiras a celebrarem operações de derivativos:
– Resolução
n.º 2873
taxa de juros, ações, moeda e mercadorias
– Resolução
n.º 2933
derivativos de crédito
– Circular
n.º 3106
– Resolução n.º 2921
operações ativas vinculadas (credit linked deposits)
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HISTÓRICO: Questões Relevantes
Lei de Falências:
•
Questões relacionadas à cherry picking.
Compensação (Netting):
•
Redução da exposição ao risco da contraparte.
Validade de Cláusulas de Vencimento Antecipado:
•
Necessária para a eficácia da Compensação (Netting).
Jogo e Aposta:
•
Questões relacionadas à forma de liquidação de operações de derivativos.
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TÓPICOS

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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O QUE É CHERRY PICKING?
Conceito:
•
Possibilidade de o síndico escolher quais contratos deverão ser cumpridos pela
massa falida e quais não serão cumpridos.
Base Legal:
•
Art. 43 da Lei de Falências:
“Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser
executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa.”
Risco:
•
Aumento da exposição ao risco da outra parte.
•
Impossibilidade de liquidar obrigações mediante compensação (netting).
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6
O QUE É CHERRY PICKING?
Exemplo:
•
Parte A celebra, em datas diferentes, 5 contratos de swap com a Parte B com
diferentes datas de vencimento. É decretada a falência da Parte B.
Parte A:
1)

Parte B:
2)
3)

4)
5)
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
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TÓPICOS

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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O QUE É NETTING?
Conceito:
•
“Compensação é a extinção de suas obrigações, cujos credores são,
concomitantemente, devedores recíprocos.” (Osvaldo da Silva Rico)
Bases Legais:
1. Código Civil (Lei n.º 3.071 de 1.1.1916): “Art. 1009. Se duas pessoas forem ao
mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde
se compensarem”.
•
O Novo Código Civil possui disposições semelhantes.
2. Lei n.º 10.214 de 27.3.2001:
•
Compensação de operações dentro de uma mesma clearing.
3. Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001:
•
Compensação fora de clearings, mas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional.
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O QUE É NETTING?
Requisitos:

Mesmas Partes.

Obrigações Vencidas.
• Vencimento antecipado ou regular.

Obrigações Certas.
• Não sujeitas a questionamento.

Obrigações Homogêneas.
• Mesma natureza.
Importância do Contrato:
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Cláusula de Vencimento
Antecipado.
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O QUE É NETTING?
Validade da Vencimento Antecipado:
•
Princípio da autonomia das vontades das partes.
•
A cláusula não deve ser abusiva ou potestativa.
•
Aceita por doutrinadores e pela jurisprudência.
“(...) – Infringência de cláusula contratual, tendo como conseqüência o
vencimento antecipado da dívida e seus encargos – Validade desta cláusula
decretada por acórdão – (...).”
(JTACSP 166/22)
•
As cláusulas de vencimento antecipado são válidas e possuem força vinculante
entre as partes, desde que não violem qualquer princípio de ordem pública.
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O QUE É NETTING?
Exemplo:
•
Mesmo exemplo anterior, porém com validade e eficácia do netting.
Parte A:
Parte B:
1)
2)
3)
4)
5)
Resultado:
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TÓPICOS

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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CHERRY PICKING X NETTING
Risco:
•
Parte solvente paga o seu débito e apenas habilita seu crédito na massa, como
credor quirografário.
Base Legal:
•
Art. 43 da Lei de Falências.
Bases Legais contrárias ao Cherry Picking:
•
Art. 46 da Lei de Falências.
•
Art. 1092 do Código Civil Brasileiro.
•
Lei 10.214/01
•
Art. 30 da MP 2192-70.
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CHERRY PICKING X NETTING
Argumentos de Defesa:
•
1) Bases Legais contrárias ao Cherry Picking (pré e pós Lei 10.214 e MP 2192)
•
2) Razão temporal:
Parte B:
Solvência
Insolvência
Vencimento
Antecipado
+
Netting
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Pagamento
do Saldo Devedor ou
Habilitação do Crédito.
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TÓPICOS

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 e ART. 30
Base Legal:
•
Art. 1009 do Código Civil.
•
Art. 1092 do Código Civil.
•
Art. 46 da Lei de Falências.
Jurisprudências:
•
Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting:
“(...) E a deslealdade estaria exatamente aí, no abuso de uma posição jurídica, sem
qualquer consideração com a devedora, que também é sua credora. (...) comete dolo (ou
age com dolo) quem pede aquilo que (logo depois) será obrigado a devolver –
porque ao seu direito se contrapõe uma outra obrigação, ainda relacionada com o seu
direito. (...).”
(Ag.
112.657-2 – 14ª Vara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná)
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TÓPICOS

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO
Incentivos:
•
Evolução da legislação de outros países (exemplo: México).
•
Apelo do mercado.
•
Sensibilização dos reguladores:
 Banco Central do Brasil
Resultado:
Lei n.º 10.214 de 27.3.2001
Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001
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EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO
Lei n.º 10.214 de 27.3.2001: Compensação dentro de uma mesma clearing.
“Art. 3º É admitida a compensação multilateral de obrigações no âmbito de uma mesma
câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação.”
“Art. 7º Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação
extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de
suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de
compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de
serviços, na forma de seus regulamentos.”
Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001: Compensação fora de clearings.
“Art. 30. É admitida a realização de acordo para a compensação e a liquidação de
obrigações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nas hipóteses e segundo as normas
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o A realização da compensação e da liquidação nos termos e nas condições acordados, não
será afetada pela decretação de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou
liquidação extrajudicial da parte no acordo, não se aplicando o disposto na parte final do
caput do art. 43 e inciso I do art. 52, ambos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de
1945.”
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EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO
Medida Provisória n.º 2.192-70 de 24.8.2001:
•
Regulamentação a ser emitida pelo Conselho Monetário Nacional.
 Minuta colocada em Audiência Pública – já encerrada.
•Principais Pontos da Minuta:
•
Faculta às instituições a realização de acordos para a compensação e liquidação
de obrigações assumidas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional;
 Depósitos Interfinanceiros;
 Derivativos;
 Operações Compromissadas.
•
Reafirma que os acordos não serão afetados pela decretação de insolvência civil,
concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial de qualquer uma
das partes.
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TÓPICOS
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BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO

NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 e ART. 30
Base Legal:
•
Art. 1009 do Código Civil.
•
Art. 1092 do Código Civil.
•
Art. 46 da Lei de Falências.
•
Arts. 3º e 7º da Lei 10.214/01.
•
Art. 30 da MP 2192-70.
•
Regulamentação do Conselho Monetário Nacional.
Jurisprudências:
•
Favoráveis ao Vencimento Antecipado e ao Netting.
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TÓPICOS

BREVE HISTÓRICO

O QUE É CHERRY PICKING?

O QUE É NETTING?

CHERRY PICKING X NETTING

NOSSA OPINIÃO: PRÉ LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO / REGULAMENTAÇÃO
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NOSSA OPINIÃO: PÓS LEI 10.214/01 E ART. 30 DA MP 2192-70

CONCLUSÃO
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CONCLUSÃO
Status Atual:
Próximos do “Sound Legal Basis”.
O que ainda pode ser feito:
Alteração da Lei de Falências:
 Projeto de Lei em andamento no Congresso.
 Participamos e fizemos recomendações para, entre outras coisas,
eliminar o risco de cherry picking.
 Banco Mundial:
 Princípio 14: “(...) É injusto que o inadimplente cobre os valores
que tem a receber, mas não pague o que ele te deve. A compensação
evita o pior para os credores, mitigando o efeito cascata provocado
pela falência. A compensação de pagamentos é fundamental em
mercados atacadistas e para minimizar o risco sistêmico dos
sistemas de pagamento. Compensação de pagamentos reduz riscos
de perda e portanto o custo de crédito. (...)”
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