1
A inconstitucionalidade da cobrança das multas e penas pecuniárias sofridas
pelo Falido e suportadas pela Massa Falida e a inteligência do inciso VII do
art. 83 da Lei atual de Falências.
The unconstitutionality imposition of monetary of fines and monetary penalties
suffered by the Bankrupt and supported by the bankrupt estate and the
intelligence of paragraph VII of article 83 of the current Bankruptcy Law.
Jerfferson da Mata Almeida
Mestrando em Direito Empresarial pela FDMC
Resumo
Desde a edição da Lei 2.024 de 17/12/1908, que reformou a Lei de Falências até então
vigente, havia expressa proibição quanto a cobrança de penas pecuniárias por infração
das leis penais e administrativas sofridas pelo Falido à Massa Falida (art. 24, §4º), sendo
esta dicção seguida e mantida no Decreto-Lei 7661, de 21/06/1945, no seu art. 23,
inciso III. Em que pese normativo proibitivo e pela voracidade da Fazenda Pública,
notadamente, que insistia no pagamento pela Massa Falida das multas fiscais e
tributárias sofridas pelo Falido, tema este precursor das Súmulas 191, 192 e 565 do
Supremo Tribunal Federal. Com a promulgação da Lei 11.101 de 09/02/2005, veio a
reboque uma nova ordem de classificação dos créditos, informando que “as multas
contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas,
inclusive as multas tributárias” estão em 7º lugar no quadro geral de credores,
consoante dicção do inciso VII do art. 83 da nova lei. Esta nova formatação do quadro
geral de credores em nada inovou, mas apenas confirmou o que vinha entendendo a
jurisprudência em conformidade com a Constituição Federal de 1988, precipuamente,
pela intranscedência penal da pessoa condenada e a individualização da pena. Tal
inserção na Lei de Falências de 2005 não autorizou que, eventuais, transgressões penais,
administrativas e contratuais oriundas por atos do empresário Falido seja (ou possa ser)
cobrado da Massa Falida. Definitivamente!
Palavras chave: Empresa, empresário, falência, pena, falido, massa falida,
constitucionalidade, multa, contrato.
Abstract
Since the publication of Law 2.024 of 12/17/1908, wich amended
the current
Bankruptcy Law, had expressed prohibition against the imposition of monetary
penalties for violation of criminal laws and administrative suffered by the bankrupt
estate (art. 24, § 4), this diction which is followed and maintained based on Decree-Law
7.661 published on 06/21/1945, article 23, item III. In spite of prohibitive legal and
_________________________________________
2
Graduado em Direito pela PUCMG (2006), pós-graduado em Direito Tributário (2009)
e Empresarial (2012) e, atualmente, mestrando pela Milton Campos. Advogado.
greed of the Treasury, namely, that insisted on payment by the bankrupt estate tax and
tax penalties incurred by the Bankrupt, the issue was resulting the emergence of
Precedents 191, 192 and 565 of the Supreme Court. With the publication of Law 11.101
of 02/09/2005, came to tow a new ranking of the claims, stating that "the contractual
fines and monetary penalties for violation of administrative or criminal laws, including
tax penalties "are in 7th place in the general creditors, as the utterance of the clause of
Article VII. 83 of the new law. This new format of the general creditors' innovated
nothing but confirmed what we had understood the case law in accordance with the
Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, mainly the punishment of the
convicted person can not transcend itself and individualization of punishment. This
insertion in the Bankruptcy Act of 2005 did not authorize that, if any, criminal offenses,
administrative and contractual arrangements arising from acts of Bankrupt entrepreneur
is (or can be) charged the bankrupt estate. Definitely!
Keywords
Business, businessman, failure, punishment, bankrupt, bankruptcy estate, constitutional,
fine, contract.
1 - Introdução
Desde a Lei 2.024 de 17 de Dezembro de 1908, que reformou a Lei de Falências,
havia expressa proibição quanto a cobrança de penas pecuniárias por infração de das
leis penais e administrativas sofridas pelo Falido à Massa Falida (art. 24, §4º), sendo
esta dicção seguida no Decreto-Lei 7661, de 21 de Junho de 1945, no seu art. 23, inciso
III, que assim dispunha:
“Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores
do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os
seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
I - as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias;
II - as despesas que os credores individualmente fizerem para
tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a
massa;
III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e
administrativas.”
3
Ocorre que, este preceito ao revés de manter-se na atual legislação falimentar
(Lei 11.101/2005) como proibitivo, foi realocado em 7º grau na ordem de classificação
dos créditos falenciais, inserto no inciso VII do art. 83. Mas não como permissivo ao
ponto de autorizar a cobrança dessas penas pecuniárias por infração das leis penais e
administrativas, multas fiscais e contratuais por atos praticados pela Falido na Massa
Falida.
Vejamos o que dispõe o art. 5º e inciso VII do artigo 83, ambos com redação
dada pela Lei 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005 (LF), atual e vigente em nosso
ordenamento jurídico desde 06 de Setembro do mesmo ano:
“Art. 5º Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou
na falência:
I – as obrigações a título gratuito;
II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na
recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais
decorrentes de litígio com o devedor.”
“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à
seguinte ordem:
(...)
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das
leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;”
Verifica-se, inicialmente, que os artigos 5º e 83 retro citados, retratam, em tese,
o que dispunha o art. 23 do Dec-Lei 7661/45. Só que, autorizando a cobrança das penas
pecuniárias por infração das leis penais e administrativas, multas contratuais e
tributárias como crédito da massa falida objetiva.
Frise-se que desde a época da Lei 2024/1908 até a atual Lei de Falências de
2005 (11.101), o intuito é o mesmo de não se exigir do empresário falido ou do
empresário na recuperação judicial, por obediência ao princípio constitucional da
instranscedência penal da pessoa do condenado, atualmente inserto no inciso XLV do
art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil e é o que pretendemos aclarar
neste estudo pelos fundamentos e incursões a seguir dispostas, justificando a realocação
do antes proibitivo para o agora permissivo.
2 - dos tipos insertos no inciso VII do art. 83 DA LF
4
Para compreensão do tema, temos que fazer uma incursão sobre os tipos
constitutivos do inciso VII do art. 83 da LF, sendo o que vem a ser a (i) multa
contratual; (ii) a pena pecuniária por infração das leis penais e administrativas e (iii)
multas tributárias.
2.1 - Da multa contratual
A multa contratual é uma espécie do gênero cláusula penal (ou pena
convencional) estatuída no Código Civil (CC/2002), art. 408 e seguintes, cujo condão é
de impor uma “sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente
estimável, contra a parte infringente de uma obrigação.” 1
Conforme se depreende das disposições contidas no CC/2002, relativa a
cláusula em comento, está assente que ela é uma penalidade convencionada entre as
partes podendo nascer do descumprimento da obrigação in totum entabulada, ou para
que se cumpra dentro do prazo estipulado.
Nos dizeres de César Fiúza, ela incide principalmente na inexecução do
contrato, ou em sua inexecução parcial ou pela mora.2
Tratando desta questão, se pena convencional moratória ou compensatória,
é esclarecedora a lição de Caio Mário da Silva Pereira3, litteris:
“A cláusula penal pode ser estipulada para o caso de deixar o
devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então, com
caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de
inexecução em prazo dado. Na primeira hipótese o devedor incide
na pena se deixa de efetuar a prestação, na segunda torna-se
devida a multa pelo simples fato de não ter realizado a tempo,
ainda que possa executá-la ulteriormente. Uma, a primeira, se diz
compensatória, e a outra moratória.”
E complementa o autor:
1
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 19ª edição, volume II, Teoria das
obrigações, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, p.93.
2
FIUZA, César. Direito Civil: curso completo, 9ª edição, 2ª tiragem, Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p.453/454.
3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 19ª edição, volume II, Teoria das
obrigações, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, p.97/98.
5
“Em qualquer dos casos, sempre haverá um descumprimento, que
é a ‘conditio legis’ da incidência da pena. Mas, se a falta do
devedor, punida com a multa, for simplesmente o retardamento da
execução ou no inadimplemento de uma cláusula especial ou
determinada da obrigação, ela é moratória; se for a falta integral
da execução, é compensatória.”
Conforme se depreende do dispositivo, em qualquer das hipóteses ela é uma
multa, uma sanção, uma pena do descumprimento do acordado em contrato.
2.2 - Da pena pecuniária por infração a lei penal ou administrativa
2.2.1 - Da pena pecuniária por infração de lei penal
As espécies de penas, stricto sensu, dispostas em nosso ordenamento
jurídico, são aquelas descritas no art. 32 do Código Penal (CP), Decreto-Lei 2848, de
07/12/1940, sendo: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos; c) de multa.
Interessa-nos, neste momento, e para compor o objeto de nosso estudo, a
conceituação de pena de multa, nos olvidando, doravante, das demais espécies.
Nos dizeres de Vera Regina de Almeida Braga, citada por Rogério Greco4,
“a pena de multa constitui uma modalidade de pena pecuniária, imposta pelo Estado às
pessoas condenadas pela prática de infrações penais. Trata-se de uma retribuição não
correspondente do valor ao dano causado, considerada como sanção de natureza
patrimonial, por representar pagamento em dinheiro por determinação judicial, em
virtude de sentença condenatória.”
Para Eugênio Raúl Zaffaroni5:
“A multa faz parte daquilo que, na legislação comparada, é
conhecido por ‘pena pecuniária’, e tem uma origem remotíssima,
vinculada a reparação ou ‘wertgeld’ do direito germânico, mas
que pode ser encontrada em quase todos os direitos penais
antigos. Na sua forma atual, a multa importa na obrigação de
pagar uma soma em dinheiro ao Estado, com característica de
4
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, 12ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 523
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro,
Editora Revista dos Tribunais, v. 1, parte geral, 2009, p. 816/817
5
6
pena, isto é, com um sentido de perda de um bem jurídico a título
de contramotivação para o condenado, pois se trata de uma mera
reparação do prejuízo, de uma questão de natureza civil, e se
cuida de uma soma que se paga ao Estado, com sentido reparador,
embora esteja prefixada para evitar quantificações dificultosas nos
casos concretos, ela será uma multa administrativa.”
Não nos resta dúvidas, destarte, que essa penalidade imposta ao indivíduo
advém de uma transgressão comportamental, de um descumprimento de regra de direito
penal, seja de menor ou maior potencial ofensivo, gerando ao infrator uma sanção
pecuniária.
Nos termos das disposições dos art. 49 e seguintes do CP, o juiz fixará o
valor de “dias-multa” que será imposta ao apenado para cumpri-la nos termos e
condições lhe impostas em sentença.
2.2.2 - Da pena pecuniária por infração de lei administrativa
O Direito Administrativo é a ciência jurídica que está focada nos primados
de direito público interno, elevando a coletividade sobre os interesses dos particulares,
criando normas e regulamentando as atitudes de seus administrados.
Hely Lopes Meirelles diz que o Direito Administrativo Brasileiro “é o
conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.” 6
Seu objeto, conforme define Alexandre de Moraes7, compreende:
“o estudo do estatuto dos órgãos públicos administrativos do
Estado, bem como de toda a estruturação de suas atividades e
serviços públicos, e a análise dos procedimentos tendentes ao
cumprimento das tarefas do Poder Público. Como salientado por
Lafferrière, além de cuidar da regulamentação dos serviços
públicos, o Direito Administrativo tem como função a execução
desses serviços, bem como a regulamentação das relações
existentes entre a administração pública e seus administrados.”
6
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 19ª edição atualizada. São Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 1994, p. 29
7
Da parte que incumbe ao Direito Administrativo dar regramento às relações
sob sua tutela, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Lei 9503, de 23/09/19978, que
regulamenta, fiscaliza, planeja, entre outros, o trânsito nacional, a questão da multa, no
sentido de pena pecuniária por infração de lei administrativa, se torna mais nítida.
A cada regra que estabelece este diploma, uma vez descumprida, gera ao
transgressor uma penalidade que, em quase sua maioria, é uma pena pecuniária. É o
caso, por exemplo, das disposições dos artigos 162, 172 e 177, entre outros, deste
códex.
De fato a multa é um ato punitivo do Estado ao administrado que descumpri
suas normas e ainda nos dizeres de Hely Lopes Meirelles9 a multa “é toda imposição
pecuniária a que se sujeita o administrado a título de compensação dano presumido da
infração.”
Logicamente, o ato culpável e punível praticado pelo agente, nesta seara,
constituirá uma sanção, uma pena, que culminará no pagamento de uma determinada
quantia que estará expressa em normas infra-legais ou, de antemão, já predisposta na
norma regente.
2.3 - Da multa tributária
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal (STF) incorreu em enorme
debate jurídico do qual ensejaram a edição das Súmulas 191, 192 e 565 que trataram,
em seu bojo, sobre a conceituação e natureza jurídica da multa fiscal ou tributária, ora
encampando-a como multa de cunho indenizatório ora como pena, no sentido estrito da
palavra.
2.3.1 - A Súmula 191 do STF
7
MORAES, ALEXANDRE. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 6ª edição
atualizada até a EC n. 52/06. São Paulo: Atlas, 2006, p. 808
8
Art. 5º - O Sistema Nacional de Trânsito é o conjunto de órgãos e entidades da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios que tem por finalidade o exercício das atividades de planejamento,
administração, normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação, habilitação e
reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema viário, policiamento, fiscalização,
julgamento de infrações e de recursos e aplicação de penalidades.
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro19a edição atualizada. São Paulo:
Malheiros Editores Ltda, 1994, p. 178
8
A Súmula 191 de 13/12/1963, atualmente, encontra-se expressamente
revogada pela Súmula 565, no entanto, cumpre-nos avaliá-la mirando o fundamento que
a fez viger e gerar efeitos jurídico no mundo real por cerca de 14 anos. Seus precedentes
foram o Recursos Extraordinário (RE) n. 50871/SP e os embargos aos REs 47.566/RN,
33.799/SP e 50871/SP.
O ponto em discussão dos REs acima descritos sempre foram no sentido de
apurar ou não o caráter penal da multa fiscal, objetivando a sua inclusão ou não no
disposto do inciso III, do parágrafo único do art. 23 do Decreto-Lei 7661/45 (Lei de
Falências), que, retornando, assim dispunha:
“Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores
do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os
seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e
administrativas.” (original sem grifo)
A exceção dos embargos ao RE 33.799/SP que obteve decisão unânime,
todos os demais foram decididos por maioria de votos, ficando, assim, sumulado o case:
“Inclui-se no crédito habilitado em falência a multa fiscal simplesmente moratória”,
conforme ementa da Súmula 191.
No caso dos embargos ao RE 47.566/RN, buscava a Fazenda Pública a
multa relativa ao Imposto de Renda devido pela Falida na Massa Falida e o Ministro
Relator Ribeiro da Costa deflagrou seu voto decidindo pela condenação da Massa Falida
ao pagamento da citada multa por considerá-la de cunho indenizatório, conceituando-a
como “multa moratória, que traduz simples obrigação civil, originária da móra do
devedor. É o equivalente dos prejuízos ocasionados pelo atrazo do pagamento dos
tributos e conseqüente cobrança judicial.” (S.I.C.)
Lado outro, estão aqueles julgadores que inadmitiram a cobrança da multa
fiscal sobre a massa falida por estar entre as proibições do inciso III, § único do art. 23
da Lei de Falências de 1945, sendo esta efetivamente uma pena.
Nesse sentido o Ministro Hahnemann Guimarães, ao proferir seu voto no
RE 50.871/SP, externou que: “(...) estão excluídas da falência as penas pecuniárias por
9
infrações penais e administrativas, onde se compreende a multa por não pagamento
pontual do imposto.”
Estas decisões percorreram o Judiciário Nacional por cerca de 14 anos até
sua revogação pela edição da Súmula 565, que passaremos, posteriormente, a examinála.
2.3.2 - A Súmula 192 do STF
Assentados nas decisões dos REs 50.871/SP, 52.008/MG e dos Embargos ao
RE 50.871/SP10, acordaram os Ministros que “não se inclui no crédito habilitado em
falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa”, ementa da Súmula 192 do
STF.
Ressalta-se que esta súmula, datada de 13/12/1963, veio na mesma linha de
decisões e entendimentos firmados por aqueles Ministros precursores da Súmula 191.
Utilizaram da fundamentação que deflagrou a multa fiscal como forma
indenizatória e de compensação pelo atraso no pagamento do tributo ocasionada pelo
falido e, portanto, admitida da Massa Falida para declarar a inadmissão dessa mesma
multa fiscal cujo efeito e nascente adviesse de uma modalidade penal administrativa.
Relatando o RE 50.871/SP, o Sr. Ministro Djalma da Cunha Mello expôs o
entendimento do Min. Orozimbo Nonato que, em suma, deixa claro e transparente o
pensamento dos julgadores para excluírem a multa fiscal com efeito de pena
administrativa do crédito habilitado em falência, expondo que a multa moratória “ é
obrigação de natureza civil e representa a indenização de prejuízo, causado pelo
injusto retardo no cumprimento da obrigação fiscal. Agora, a multa por infração de lei
administrativa tem características próprias de pena, embora com esta se não confunda
às inteiras.”
Reprise-se, utilizaram dos mesmos fundamentos para formarem duas
Súmulas, a 191 para informar que (i) se uma multa fiscal adviesse de um atraso no
pagamento do tributo ocasionado pelo falido esta poderia ser cobrada da Massa Falida
como indenizatória e (ii) se esta multa fosse aplicada com efeito de pena administrativa
não se poderia, acompanhando a proibição contida no inciso III, § único, do art. 23 do
Dec-Lei 7661/1945.
10
STF - Supremo Tribunal Federal - www.stf.jus.br
10
Em que pese a edição dessas duas Súmulas e do grande debate jurídico
formado acerca do tema, o STF em sua essência não decifrou a natureza jurídica da
multa fiscal/tributária que deveria ter sido foco intrínseco dessas decisões, pecando,
maxima venia, com o mister dos recursos.
Somente em 15/12/1976, no bojo da Súmula 565, que a questão foi
frontalmente resolvida.
2.3.3 - A Súmula 565 do STF
Em brilhante debate jurídico, discutiram os Ministros do STF, no acórdão
11
79.625/SP , finalmente, a natureza jurídica da multa fiscal/tributária, se moratória ou
punitiva.
Diferentemente do que ocorreu nas decisões originárias das súmulas 191 e
192 do STF, a questão foi debate no seu âmago e diante do voto do relator Min.
Cordeiro Guerra, foi vitorioso o entendimento de que a multa fiscal é sempre punitiva,
não se importando o nomem iuris a que se lhe empregue, se moratória ou não.
Para o ilustre Min. Relator Cordeiro Guerra:
“a multa moratória visa corrigir os danos decorrentes da
impontualidade, e de não sancionar o inadimplemento. Purgada a
mora pela correção monetária e os juros, a sanção fiscal tem, a
meu ver, o caráter de pena administrativa, e, nesse caso, tem
Egrégio Supremo Tribunal Federal julgado no sentido de excluir a
sua habilitação em falência - Súmula 192.”
E prossegue o Relator:
“Por isso, entendo, como o Egrégio Tribunal local, e nesse sentido
votei no plenário, no RE nº 80.093/SP e mais 80.123, 80134,
80.147 e 80.185, em 13.12.74, que as sanções fiscais são sempre
punitivas, uma vez asseguradas a correção monetária e os juros
moratórios. O princípio da Lei de Falências é o de que não se
deve prejudicar a massa, o interesse dos credores. O que se
assegura é o imposto devido, não as sanções administrativas. Esta
é a inteligência que dou ao art. 184 do CTN.”
11
STF - Supremo Tribunal Federal - www.stf.jus.br
11
Atento as disposições e objetividade do voto do Relator, o Min. Leitão de
Abreu, em voto vista, ventilou a posição de outros Ministros em outros julgados, a visão
de juristas como Carvalho de Mendonça e Guido Zanobini para elucidar o “problema
jurídico”, quando manifestou sobre a natureza jurídica da multa fiscal: se
compensatório/moratória ou penalística e concluiu por entender que a “multa
moratória, irrogada como sanção fiscal pelo direito administrativo, é inseparável a
índole punitiva, qualquer que seja o peso de sua incidência, não possuindo o condão de
elidir essa característica a expressão, usada na Súmula 191, de multa fiscal
simplesmente moratória.”
Decidindo o RE 79.625/SP, caminharam na mesma trilha, os Ministros
Moreira Alves, Eloy da Rocha, Bilac Pinto, Antonio Neder, Rodrigues Alckmin e
Cunha Peixoto, no sentido de decidir a questão informando a ementa precursora da
Súmula 565, ambas abaixo transcritas:
“EMENTA: Multa moratória. Sua inexigibilidade em falência,
art. 23, § único, III, da Lei de Falências. A partir do Código
Tributário Nacional, Lei n. 5.172, de 25.10966, não há como
distinguir entre multa moratória e administrativa. Para a
indenização da mora são previstos juros e correção monetária. RE
não conhecido.”
“Súmula 565 - A multa fiscal moratória constitui pena
administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em
falência.”
O Prof. Sacha Clamon12, em sua Teoria e prática das multas tributárias.
Infrações Tributárias - Sanções Tributárias, expôs com a objetividade de que lhe é
peculiar, a natureza jurídica da multa tributária:
“Caracterizada a infração deve ser a sanção. Vimos de ver que a
hipótese de incidência das normas sancionantes é precisamente o
ilícito. Com a realização da infração ‘in concreto’ incide o
mandamento da norma sancionante. Vale dizer: realizado o
‘suposto’ advém a ‘consequência’, no caso da sanção, conforme
prevista e nos exatos termos dessa mesa previsão.
As sanções tributária mais difundidas são as multas (sanções
pecuniárias). Sancionam tanto a infração tributária substancial
12
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias. Infrações tributárias Sanções tributárias. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 39/40
12
quanto a formal. As multas punem a quem descumpriu a
obrigação principal são chamada de ‘moratórias’ ou de
‘revalidação’; e as que sancionam aos que desobedecem
obrigação acessória respondem pelo apelido de ‘formais’ ou
‘isoladas’.
Ambas, para citar Carnelutti, possuem a característica de ser ‘um
evento danoso imposto a quem não cumpre o preceito’ e, à
semelhança da sanção penal, comportam duplo efeito: ‘o
intimidativo, (psicológico) que visa a evitar a violação do direito,
e o repressivo, que se verifica após perpetrado o desrespeito à
norma fiscal’, no magistério do festejado autor brasileiro.”
Trajano de Miranda Valverde, ao ser citado no voto-vista do Min. Leitão de
Abreu do STF, no acórdão do RE 79.625/SP que excluiu a multa fiscal da massa falida,
causada pelo falido, dispôs, ipsis litteris:
“A proibição, que figura no nosso direito falimentar desde a lei n.
2024, de 1908 provém da lei alemã sobre falências que, no
parágrafo 63, n. 3, ordena a exclusão do concurso dos créditos por
penas pecuniárias, porquanto se eles pudessem ser incluídos na
falência, feririam não tanto o devedor, quanto os credores dela,
contrariando, ainda hoje, o princípio, que não necessita estar mais
nos códigos, de que a responsabilidade penal é absolutamente
pessoal.
Dessa inteligência do texto legal é possível inferir, sem maiores
desdobramentos, que as penas pecuniárias não reclamáveis na
falência são as de caráter personalíssimo, as que envolvem a
responsabilidade pessoal do sujeito passivo da punição. Se penas
de tal ordem pudessem ser reclamadas dos credores, passariam
elas da pessoa do autor da infração para atingir terceiros.”
Qualquer disposição legal como a do Decreto-lei 1.893, de 16/12/1981, que
dispõe sobre “a adoção de medidas de incentivo à arrecadação federal e dá outras
providências”, estabelecendo em seu art. 9º que “os créditos da Fazenda Nacional
decorrentes de multas ou penalidades pecuniárias aplicadas, na forma da legislação
pertinente, até a data da decretação da falência, constituem encargos da massa falida”
não merecem prosperar por total inconstitucionalidade.
Haveria nitidamente transposição de pena de uma pessoa à outra ferindo os
credores que, nesta situação de concursus creditorum, já estão sendo penalizados pela
ruína do falido.
13
Vinícius José Marques Gontijo, já citado em nosso estudo e que é sempre
fonte de elucidações neste tema de falência, deixou o seguinte brocardo13:
“A sanção não poderá passar do agente infrator da norma e, sendo
o infrator o falido, e não a massa falida, esta não poderia ser
sancionada por causa da infração de outrem, sancionando, por
linhas travessas, os credores subordinados que deixariam de
receber seu crédito. Até mesmo o pagamento dos juros devidos a
todos os credores poderia se perder com o pagamento das multas,
quando eventualmente a massa viesse a suportar o pagamento
(art. 124 da LF), uma vez que a quantia seria vertida no
pagamento das sanções penais e administrativas do falido. Estas
multas, quando muito, somente poderiam ser exigidas do próprio
falido após o trânsito em julgado da sentença de encerramento do
processo falimentar e desde que sua exigibilidade não esteja
extinta por qualquer razão jurídica.”
E prossegue o autor:
“Note-se que todas as multas (=sanções) imputáveis a massa
falida (contratuais, penais e administrativas - inclusive tributárias)
foram alocadas em uma mesma classe sub-quirografária que
prefere apenas aos créditos subordinados (art. 83, VII, da Lei
11.101/2005), externando, também por interpretação lógicosistemática, que as multas exigíveis na falência são sempre do
mesmo nível e apenas aquelas de responsabilidade da própria
massa falida.”
Portanto, a multa tributária/fiscal é sempre punitiva e se absorvida pelo falido por um
ato seu de desobediência à legislação não pode ser suportada pela Massa Falida.
3 - A MASSA FALIDA E O EMPRESÁRIO FALIDO
Com a ruína dos negócios, eivada por sua insuficiência econômica, assim
disposta no art. 748 do CPC14, ou por fundamentação jurídica assim descrita nos incisos
13
GONTIJO, Vinícius José Marques. Inexigibilidade de multas tributárias do contribuinte na sua falência.
Revista Tributária e de Finanças Públicas, 2007, p. 212
14
Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor.
14
I e II art. 94 da LF15, ou por convolação de sua recuperação judicial em falência16, o
empresário devedor verá sua falência, fazendo nascer com a sentença que a decreta, a
figura da Massa Falida.
A massa falida deve ser entendida como gênero das espécies Massa Falida
Objetiva e Subjetiva. Marcelo M. Bertoldi17, conceitua as duas como:
“A locução massa falida pode ser usada em dois sentidos: massa
falida objetiva e massa falida subjetiva. A primeira se forma a
partir do momento em que é decretada a falência, em razão da
perda da administração dos bens pelo devedor, pelo afastamento
do falido. (...)Massa Falida Objetiva é, então, o conjunto de bens
que tem como peculiaridade serem todos de propriedade do
empresário, cujo titular não detém
mais sua posse e
administração, que estarão em mãos do Estado. A Massa Falida
Objetiva é uma universalidade de direito sujeita a um novo
regime jurídico, incidente a partir da decretação da falência.
Massa Falida Subjetiva é o conjunto de sujeitos de direito
constituído, segundo a previsão normativa, unidos pelo interesse
comum quanto a sorte dos bens do falido. Logo, é o conjunto dos
credores do devedor falido, devidamente habilitados.”
Vale ressaltar que a possibilidade de falir ou de recuperar-se judicialmente é
do devedor empresário, sendo ele sujeito de direito devidamente constituído conforme
as regras de direito empresarial e com seus atos constitutivos devidamente arquivados
no registro competente18. É o que nos ensina os artigos 966 e 967 do Código Civil,
verbis:
15
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou
títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data
do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens
suficientes dentro do prazo legal;
16
Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:
I – por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;
II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;
III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;
IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do
art. 61 desta Lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de
obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei,
ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.
17
BERTOLDI, Marcelo M. in Curso Avançado de Direito Comercial, 4ª Edição revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 595.
15
“Art.
966.
Considera-se
empresário
quem
exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
“Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início
de sua atividade.”
Vinícius José Marques Gontijo19, analisando a tipologia do art. 966 do
CC/2002, assim diz que:
“(...) o art. 966 do Código Civil está a merecer uma leitura não
conceitual (hermética e imutável enquanto não haja alteração
legal), e sim tipológica. O dispositivo legal apresenta os
elementos (ou atributos) do tipo ‘empresário’ (que pode, no caso
concreto, conter variações, assim como sofrer a reação dos fatos a
que se aplica a norma, como naturalmente acontece com o tipo).
Estes elementos são: a) profissionalismo; b) atividade econômica;
c) organização; e d) produção ou circulação de bens ou serviços.”
E acrescenta, como nota de rodapé ao trabalho, explicação sobre o que vem
a ser os atributos do tipo empresário: “trata-se de elementos fático-jurídicos, ou seja, de
atributos de fato, aos quais o Estado reconhece um efeito jurídico. Estando todos eles
presentes, tem-se a figura jurídica do empresário.” (GONTIJO, 2004, p. 27/28)
Portanto, aquele que exerce a empresa, aglutinando todos os atributos do
tipo empresarial descrito no art. 966 do CC/2002 e com seus atos constitutivos
arquivados na Junta Comercial, é o empresário, foco da Lei 11.101/2005 (LF), podendo
ser ele individual ou coletivo, conforme leciona Amador Paes de Almeida20:
“A empresa pode ter um só titular, pessoa física, que é
denominado empresário individual. Pode, igualmente, possuir
18
Art. 45 do CC/2002: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição
do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do
Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
19
GONTIJO, Vinícius José Marques. O empresário no Código Civil Brasileiro. RJTAMG, Belo
Horizonte, Jan/mar, 2004, p. 27/28
20
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, 21ª edição reformulada. São
Paulo: Saraiva, 2005, p.49
16
como titular, uma sociedade, pessoa jurídica, que é a sociedade
empresária, que não se confunde com as pessoas físicas dos
respectivos sócios - e que é titular da empresa coletiva.”
Ultrapassadas estas premissas não se pode confundir o empresário falido
com a Massa Falida Subjetiva, sendo eles figuras diversas, com direitos e obrigações
íntimos a seus objetivos no procedimento falimentar.
A fim de rechaçar qualquer aresta quanto ao tema, Frederico Augusto Monte
Simionato21, evidencia:
“A massa falida subjetiva fica sub-rogada nos direitos do falido e,
assim, se explicam que as exceções que caberiam contra o
devedor antes da falência poderão, agora, ser opostas contra a
massa falida; mas como terceiro, a massa subjetiva pode voltar-se
contra o falido, para o fim de ser indenizada de qualquer prejuízo
que o mesmo lhe causou, com atos de fraude, ou por via de ação
revocatória. A massa falida pode, ainda, impugnar créditos
duvidosos, contratar serviços para a conservação e administração
dos bens etc. Contudo, a massa falida subjetiva não tem
personalidade jurídica, situação jurídica essa bem acertada pelo
ordenamento jurídico pátrio.
De tudo isso se conclui que a massa falida tem capacidade
jurídica de contrair obrigações ativas e passivas.”
Inclusive, um dos direitos do empresário falido é o de fiscalizar a
administração da sua falência, conforme nos informa o parágrafo único do art. 103 da
LF/200522, porém a administração da Massa Falida Subjetiva competirá ao
Administrador Judicial, nos termos da alínea c do inciso III do art. 22 e o parágrafo
único do art. 76 da LF/200523.
21
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de Direito Falimentar. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 443
22
Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os
seus bens ou deles dispor.
Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências
necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a
massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.
23
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros
deveres que esta Lei lhe impõe: III – na falência: c) relacionar os processos e assumir a representação
judicial da massa falida;
Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses
e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o
falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
17
Portanto, o empresário e a Massa Falida não podem ser confundidos, em
nenhuma hipótese, sob pena de transgressão de direitos e deveres de um e outro ente
jurídico, notadamente, na seara criminal-constitucional, relacionado a intranscedência
penal da pessoa do condenado, contida no inciso XLV do art. 5º da CRF/88.
4 - CONCLUSÃO
Ex positis, é de se concluir que o legislador pátrio, classificando como
crédito e fazendo parte do quadro geral de credores “as multas contratuais e as penas
pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas
tributárias”, definidas no inciso VII o art. 83 da LF/2005, imputou-as à Massa Falida e
não ao falido.
Observa-se
que
tal
dispositivo
advém
sempre
de
sanções
por
descumprimento de preceitos administrativos, penais ou contratuais, importando em sua
totalidade numa pena pecuniária ao transgressor da norma estipulada e, por assim dizer,
para constitucionalidade e inteligibilidade do dispositivo e, considerando não haver letra
morta no texto legal, estas multas integrantes da massa falida objetiva são de
responsabilidades e de atos oriundos da Massa Falida subjetiva, por isso insculpidas
como crédito no Quadro Geral de Credores.
Quer seja por descumprimento de uma obrigação fiscal/tributária, quer seja
por uma rescisão contratual a destempo, quer seja por desrespeito de preceito penal ou
administrativo. A classificação contida no inciso VII do art. 83 é de responsabilidade da
Massa Falida, sob pena de inconstitucionalidade por afronta ao disposto no inciso XLV
do art. 5º da Carta Magna, revelando que “nenhuma pena passará da pessoa do
condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com
o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do
processo.
18
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido”.
É o mesmo entendimento que vigora desde 1908, com a antiga Lei de
Falências (Lei 2.024), mantida no Decreto-Lei de 1945 (9.661) que proibiu exigir da
Massa Falida de pagar qualquer quantia relativa a pena pecuniária por infração das leis
penais ou administrativas originárias de atos do falido.
Conclui-se, portanto, que “as multas contratuais e as penas pecuniárias por
infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias”, insertas no
inciso VII do art. 83 da Lei de Falências (11.101/2005) estão alocadas como créditos a
serem pagos quando da realização do ativo por serem, efetivamente, aquelas advindas
da Massa Falida, estando alijadas daquelas sanções advindas por atos praticados pelo
Falido.
Tanto é o único caminho a seguir que, sob tramitação no STF, encontra-se a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.934, questionando dispositivos da Lei de
Falência 11.101/2005 que estão sub judice sem referência ao inciso VII do art. 83 de
mesma norma.
Por assim dizer, para a validade e vigência constitucional do dispositivo em
comento, há que se fazer esta leitura lógico-sistemática do ordenamento jurídico
nacional, para compreender que sua realocação eivado no seio das legislações regentes
ao status de crédito é, e só poderia ser, por atos de responsabilidade da Massa Falida.
5 - Referências
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. São Paulo: Editora
Saraiva, 1998;
BERTOLDI, Marcelo M. Curso de Direito Comercial, 4ª Edição, revista e atualizada e
ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008;
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988;
BRASIL. Decreto-Lei 7.661, de 21 de Junho de 1945. Ementa: Lei de Falências;
19
BRASIL. Lei 2.024, de 17 de Dezembro de 1908. Ementa: Reforma a lei sobre
fallencias;
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Ementa: Institui o Código Civil;
BRASIL, Lei 9.503, de 23 de Setembro de 1997. Ementa: Institui o Código de Trânsito
Brasileiro.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal - www.stf.jus.br;
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - www.stj.jus.br;
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e pratica das multas tributarias. Infraçoes
tributarias - sanções tributarias. 2ª edição, Rio de Janeiro, 1998;
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 2008;
GONTIJO, Vinicius Jose Marques. Inexigibilidade de multas tributarias do contribuinte
na sua falência. Revista dos Tributaria e de Finanças Publicas, 2007;
GONTIJO, Vinícius José Marques. O empresário no Código Civil Brasileiro. RJTAMG,
Belo Horizonte, Jan/mar, 2004;
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, 12ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2010;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro19a edição atualizada. São
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1994;
MORAES, ALEXANDRE. Constituição do Brasil interpretada e legislação
constitucional, 6ª edição atualizada até a EC n. 52/06. São Paulo: Atlas, 2006;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 19ª edição, volume II,
Teoria das obrigações, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002;
SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de Direito Falimentar. Rio de
Janeiro: Forense, 2008;
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, v. 1, parte geral, 2009.