DEBATER A EUROPA
Periódico do CIEDA e do CEIS20 , em parceria com GPE e a RCE.
N.9 julho/dezembro 2013 – Semestral
ISSN 1647-6336
Disponível em: http://www.europe-direct-aveiro.aeva.eu/debatereuropa/
A importância da União Europeia no fomento
da mediação familiar em Portugal
Rossana Martingo Cruz
Mestre em Direito – FDUC
E-mail: [email protected]
Resumo
É incontestável que a efectivação dos meios de Resolução Alternativa de Litígios
(RAL), entre nós, se deve, essencialmente, à força propulsora de vários diplomas
comunitários. Paulatinamente, a União Europeia tem demonstrado que o futuro da
Justiça deve passar por uma aposta nestes meios extrajudiciais de dirimição de conflitos,
como a mediação familiar. Diplomas como a Recomendação N.º R (98) 1 e a Directiva
2008/52/CE foram instrumentos catalisadores, deste meio de RAL, em Portugal. O
reflexo desse impulso, na legislação nacional, leva-nos à conclusão que, apesar de já
existir um trilho, ainda falta um longo caminho por percorrer.
Palavras-chave: mediação familiar; meios de resolução alternativa de litígios; Directiva
2008/52/CE; Recomendação N.º R (98) 1; Despacho n.º 18778/2007 do Gabinete de
Estado da Justiça; Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril
Abstract
It is indisputable that the effectiveness of the means of Alternative Dispute Resolution
(ADR), between us, is due mainly to the driving force of several Community acts.
Gradually, the European Union has shown that the future of Justice must give more
importance to these extrajudicial means of conflicts resolution such as family
mediation. Diplomas and Recommendation No. R (98) 1 and Directive 2008/52/EC
instruments were catalysts, of this means of ADR, in Portugal. The reflection of this
101
impulse, in national legislation, leads us to the conclusion that although there is already
a path, there is still a long way to go.
Keywords: family mediation; means of alternative dispute resolution; Directive
2008/52/EC; Recommendation No. R (98) 1, Order no. º 18778/2007 of the Office of
State for Justice; Law n. 29 / 2013 of 19 April
Introdução
Paulatinamente têm sido gizados esforços para que os meios de Resolução
Alternativa de Litígios (RAL) venham a ser (mais) efectivos em Portugal. É inelutável
que o fomento da União Europeia não é alheio a tal mudança de concepção no acesso à
Justiça. Aliás, a força propulsora de alguns destes meios de dirimição alternativa de
conflitos tem sido, justamente, os diplomas comunitários.
O direito de acesso à justiça, previsto no artigo 6.º da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem, não significa, desde logo, um acesso directo e imediato aos
tribunais1. Daí que surjam soluções no sentido de alargar o paradigma no que a esta
matéria diz respeito.
A União Europeia tem tido um papel importante neste contexto, tentando uma
harmonização de políticas de justiça alternativa nos seus Estados-Membros,
designadamente no que concerne à mediação familiar.2 3 A administração da Justiça nos
1
Neste sentido, Paula Costa e Silva, «Muito tem mudado na forma tradicionalmente ligada às expressões
aceder à Justiça e fazer Justiça. (…) Agora, o direito de acesso aos tribunais é um direito de retaguarda,
sendo o seu exercício legítimo antecedido de uma série de filtros.» SILVA, Paula Costa e, A Nova Face
da Justiça – Os Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias, Lisboa, Coimbra Editora, 2009,
pág. 21.
2
«Modernisation goes on everywhere in Europe, albeit sometimes at a very diferente pace, and both the
driving and opposing forces that shape this evolution are of a pan-European character. Does this mean
that we could speak of a common European family culture?» ANTOKOLSKAIA, Masha, Harmonisation
of Family Law in Europe: a historical perspective – a tale of two millennia, Antwerpen, Intersentia, pág.
510. Na verdade, se os meios de RAL são deveras importantes na modernização da Justiça europeia, não
podemos olvidar que a mediação familiar, sobre a qual que aqui nos debruçamos, será um mecanismo
com especificidades a ter em conta. Um conflito familiar tem outros contornos, um desenho emocional
que nem sempre será destacável da sua cultura. «O direito da família é profundamente influenciado pelas
tradições nacionais e por este motivo resiste sempre aos esforços de unificação. (…)É fácil admitir que
cada uma das várias comunidades modelou estas condicionantes básicas a seu bel-prazer, de tal modo
que os direitos da família exibiram, nos países europeus, uma grande diversidade. (…) Assim se formou a
ideia de que a unificação talvez fosse possível no domínio do direito dos contratos mas não tinha
visibilidade no direito da família.» OLIVEIRA, Guilherme de, Um direito da família europeu? (Play it
again, and again…Europe!) in Studia Iuridica n.º 64, Colloquia – 8, Coimbra, Coimbra Editora, 2002,
pág. 117.
102
Estados-Membros é uma preocupação central do Conselho da Europa e, nessa medida,
os meios não adversariais de resolução de conflitos passaram a ser percepcionados
como uma das formas privilegiadas de alcançar esse propósito.4
Alguns dos diplomas mais relevantes, nesta sede, surgem na senda da
experiência já levada a cabo nos Estados Unidos e Canadá, onde os meios de RAL5
surgem, também, em virtude da crise da justiça. A estruturas tradicionais de justiça
começaram a não ser capazes de dar resposta à crescente litigiosidade, tendo sido
necessário procurar outras formas de assegurar um efectivo acesso à justiça6. Reflectem
esta preocupação, nomeadamente, a Recomendação n.º R (98) do Comité de Ministros
do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre a Mediação Familiar; o Livro
Verde sobre os Meios Alternativos de Resolução dos Litígios em Matéria Civil e
Comercial, de 19 de Abril de 2002; e a Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediação em matéria
civil e comercial.
É sobre a influência que os instrumentos legislativos comunitários têm tido na
promoção dos meios de RAL em Portugal que este breve e desataviado texto se propõe
reflectir. Existe, ainda, um longo caminho a percorrer pra que estes meios sejam
interiorizados pelo cidadão comum, moldado pelo hábito de recorrer aos meios
tradicionais de justiça, como os tribunais7. Embora exista uma política europeia de
3
«La mediación es una materia emergente, actual y de honda trascendencia social y jurídica, y su
desarrollo, al igual que el del resto de las denominadas ADR (Alternative Dispute Resolution), responde
a la necesidad de mejorar el acceso a la justicia como apuesta política de la Unión Europea.»
VILLALUENGA, Letícia García, La mediación a través de sus principios - Reflexiones a la luz del
Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles in Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, vol. III, n.º 4, 2010, Editorial Reus, pág. 717.
4
Neste sentido, OLIVEIRA, Maria da Conceição, «O Conselho da Europa e a Mediação: As linhas
orientadoras para uma melhor implementação das recomendações sobre mediação e outros meios não
judiciais de resolução de litígios», disponível em:
http://imap.pt/imapwp/wp-content/uploads/2008/09/20080928_conselhoeuropaemediacao.pdf
[consultado em 17-06-2013].
5
Tradução, da expressão original, de ADR – Alternative Dispute Resolution.
6
«Ciertamente, se pretende, desde la Comisión de la Unión Europea y com la perspectiva de un espacio
judicial común, que la implantación de las ADR sea un signo de identidade de la nueva Europa, una
expresión de la necesidad de una cultura de diálogo y comunicación, al mismo tiempo que un medio para
abordar la referida crisis del sistema judicial, en que todos los países estamos inmersos.»
VILLALUENGA, Letícia Garcia, Mediación en conflictos familiares. Una construcción desde el
Derecho de família, Madrid, Editorial Reus, 2006, pág.252
7
Não obstante da dignidade constitucional destes meios de desjudicialização se encontrar devidamente
sedimentada no disposto no n.º 4 do art. 202.º da Constituição da República Portuguesa
103
fomento dos meios de RAL, Portugal nem sempre tem sido capaz de a integrar
devidamente8.
A mediação como meio privilegiado de resolução de conflitos familiares
Não obstante das vantagens inerentes aos diferentes meios de RAL, a mediação
familiar tem particularidades decorrentes do tipo de pleito que se propõe dirimir – o
familiar9. O conflito familiar tem características próprias uma vez que ocorre entre
pessoas que têm uma relação especial, e tendencialmente duradoura, entre si.
Frequentemente, os intervenientes deste conflito terão, necessariamente, que continuar a
conviver, ainda que numa dinâmica relacional distinta10. Daí que a forma de gerir e
resolver estas disputas tem de ser intrinsecamente aceite pelos seus intervenientes, sob
pena da solução não ser efectiva.
A mediação familiar surge como uma forma diferente de encarar o conflito,
colocando as partes no cerne da solução do mesmo. Tornando-se, desse modo, como um
meio autocompositivo de resolução de litígios, na medida em que a solução não é
imposta aos intervenientes do conflito por um terceiro. Podemos definir mediação
familiar como um modo resolução alternativa de conflitos, auxiliado por um terceiro
neutro, imparcial, independente e sem quaisquer poderes de decisão face ao litígio, cuja
função é a de promover o diálogo entre as partes, visando restaurar a comunicação11,
possibilitando, assim, um acordo que satisfaça as partes e que responda às necessidades
8
Apesar de não ser este o objecto deste texto, não se pode de deixar de salientar a preocupação de uma
integração destes meios de RAL assente, somente, numa visão puramente utilitarista e economicista. A
actual conjuntura económico-financeira europeia e a especialmente frágil condição portuguesa, têm
levado a um fomento destes mecanismos de uma forma pouco sustentada. Receiam-se as consequências
que tal possa ter no desenvolvimento e efectivação destes meios. Sobre esta temática, consultar SILVA,
Paula Costa e, ob. cit., págs. 72-73 e CRUZ, Rossana Martingo, A crise económica e a resolução
alternativa de litígios familiares – advento da solução ou do problema?, in Scientia Iuridica – Tomo
LXIII, n.º 331, 2013, págs. 127 a 143.
9
Propositadamente, não se irá traçar a fronteira do que é o conflito familiar, abordando-se uma noção
geral do mesmo. Não se ignora a problemática da delimitação conceptual de família e a sua importância
neste intento. Contudo, tal demarcação excederia o objecto deste texto. Todavia, estará na altura de
ampliar a competência material desta figura entre nós, cujo elenco é ainda tímido, como veremos aquando
da análise do Despacho n.º 18778/2007 do Gabinete do Secretário de Estado da Justiça.
10
A título de exemplo ilustrativo desta realidade: o caso de ex-cônjuges com filhos menores.
11
L’obiettivo principale e comune ad ogni modello di mediazione familiare è quello di incrementar la
capacità di negoziazione della parti, stimolando la «riapertura dei canali di comunicazione» nella coppia
e proponendo alla medesima degli itinerari diversi, nel rispetto dei propri bisogni. CORSI, MICHELE e
SIRIGNAMO, CHIARA, La mediazione Familiare: problemi, prospettive, esperienze, Milano, Vita e
Pensiero, 1999, págs. 65 e segs.
104
e interesses destas (bem como dos seus filhos, caso existam12). O mediador não tem
qualquer interesse naquele conflito, nem qualquer poder decisório face ao mesmo. Há
um desinteresse do mediador face ao mérito do litígio, cuja função é a de facilitar o
diálogo e conduzir as negociações. «O mediador é essencialmente um facilitador,
alguém que coloca as partes no trilho seguro e não as deixa desviar dos seus reais
interesses, o ponto que lhes permitirá chegar a um acordo verdadeiramente
pacificador.»13 O mediador não impõe uma solução, nem tal lhe cabe fazer. Este
acompanha as partes, favorece a comunicação entre elas até que estas sejam capazes de
alcançar o consenso necessário. Almeja-se a reestruturação do relacionamento, que
torna a mediação o mecanismo alternativo de conflitos adequado aos dissídios
decorrentes de relações duradouras, como os diferendos familiares.
A mediação foca-se nos interesses das partes, ao invés das suas posições jurídicocontrovertidas, consubstanciando-se, portanto, num instrumento de paz social.
Invoca-se, comummente, a este propósito, a expressão win/win situation. Na
verdade, o desiderato é o de ultrapassar a dinâmica do vencedor/vencido, habitual nos
meios judiciais14. Ambos os intervenientes devem sentir-se satisfeitos com a solução
alcançada e responsáveis pela mesma. Desse modo, o risco de incumprimento do acordo
é bem menor, quando comparado com uma solução coactivamente imposta que gera
frustração e resignação à parte que se sente alheada do mesmo.
Este meio não seria possível hoje se não tivesse existido uma mudança de
paradigma no que concerne à lente pelo que os Estados olham hoje para estes conflitos.
A igualdade dos cônjuges e a crescente privatização do Direito da Família permitiram
que fosse mais valorizada a voluntas dos cônjuges. Porquanto, determinadas questões
do âmbito privado e familiar puderam ser decididas pelas partes, sem prejuízo de um
12
«Ciertamente, la crudeza de un procedimento contencioso puede afectar negativamente a los hijos, y
las soluciones judiciales no sempre se adaptan a las necessidades familiares, por lo que pueden ser
objecto de dudoso cumplimiento.» VILLALUENGA, Letícia Garcia, Mediación…ob cit., pág. 264.
13
GOUVEIA, Mariana França, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2.ª edição, Almedina, 2012,
pág. 44.
14
Neste sentido, FARINHA, António, Relação entre a mediação familiar e os processos judiciais in
Direito da Família e Política Social, Porto, Publicações Universidade Católica, 2001, pág. 196. Também
Rita Lobo Xavier, quando refere que «A situação “adversarial” característica dos procedimentos
contenciosos, que desemboca naturalmente na proclamação de um “vencedor” e de um “vencido”, não
se adequa bem à resolução de conflitos familiares, uma vez que será desejável e, frequentemente, mesmo
forçoso, que ambas as partes continuem a relacionar-se no futuro.» XAVIER, Rita Lobo, Mediação
Familiar e contencioso familiar: articulação da actividade de mediação com um processo de divórcio, in
Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias / org. Manuel da Costa Andrade, Maria
João Antunes, Susana Aires de Sousa, Studia Iuridica, 101 Ad honorem - 5, Coimbra, Coimbra Editora,
2009, pág. 1129.
105
controlo pelas autoridades competentes. Reconhecendo-se o princípio da igualdade dos
cônjuges, também se lhes reconhece capacidade e autonomia para negociar
determinados aspectos relacionados com a sua vida familiar, permitindo que alcancem
acordos criativos15 e adequados à sua realizade e vivências16. Há uma humanização no
acesso à justiça, recorrendo mais aos recursos pessoais e emocionais dos mediados17 e
mediador que ao mérito jurídico da causa, sem descurar, contudo, a salvaguarda dos
direitos indisponíveis, o respeito pelas normas imperativas, a ordem pública e os bons
costumes.
Na prática da mediação familiar privilegia-se a técnica do empowerment, ou
seja, mune-se os mediados de confiança e capacidades de tomar as suas próprias
decisões, reduzindo a sua dependência por soluções impostas, evitando a
heterocomposição do litígio18.
À mediação familiar não são alheios factores como a crescente «privatização»
do direito da família e do casamento, bem como uma emergente «desformalização» do
processo de divórcio19.
Os instrumentos legislativos comunitários relevantes no âmbito da mediação
familiar
Conforme já referido, o contributo comunitário tem sido uma mais-valia na
concretização dos meios de RAL em Portugal. Vários foram os diplomas que, de uma
15
«Finally, mediation provides an opportunity for the parties to agree to creative solutions. (…) through
mediation parties are able to craft solutions more suitable for their particular circumstances. Mediators
often encourage parties to “think outside the box” and brainstorm about potential options in order to
maximize creativity.» KOVACH, Kimberlee K., The Handbook of Dispute Resolution, Michael L. Moffit
and Robert C. Bordone Editors, 2005, pág.305.
16
Sem prejuízo do controlo das autoridades. Sobre o controlo do juiz ou do conservador nos acordos de
mediação familiar em Portugal, consultar CRUZ, Rossana Martingo, Mediação Familiar: Limites
Materiais dos acordos e o seu controlo pelas autoridades, Livro n.º 25 da Colecção do Centro de Direito
da Família da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2011.
17
Nesta esteira, BARBOSA, Águida Arruda, Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva lusobrasileira, coordenação Maria Berenice Dias e Jorge Duarte Pinheiro, Porto Alegre, Magister Editora,
2008, pág. 383.
18
«Empowerment means the increase in the parties’ ability to make their own decisions and the
corresponding reduction of their dependence on third parties including professional advisers. This arises
in mediation because the parties are directly involved in the process and retain control over wether they
wish to settle and on what terms. In some cases, particularly in family and inter-personal issues, the
dynamic of the process, the way in which communications can be improved, and the attention given to
power imbalances can all have an empowering effect on an individual party.» BROWN, Henry J. e
MARRIOT, Arthur L., ADR principles and practice, London, Thomson, 2005, pág. 130.
19
Cfr. COELHO, Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Família, Coimbra, Coimbra
Editora, 2008, pág. 662; e VILLALUENGA, Letícia Garcia, Mediación…ob cit., pág. 109 e seguintes.
106
forma mais ou menos directa, promoveram aqueles meios extra-judiciais de resolução
de litígios.
Para evitar uma exposição prolixa e exaustiva, centrar-nos-emos nos diplomas
europeus mais relevantes no fomento da mediação familiar.
A União Europeia na busca de uma uniformização no âmbito da Justiça entre
Estados-Membros, e não sendo alheia à influência da experiência dos Estados Unidos e
Canadá no que aos meios de RAL diz respeito, fez com que estes meios extrajudiciais
alcançassem uma grande evolução nas últimas décadas na Europa. Existem dois factores
indissociáveis nesta matéria: a crise da Justiça (materializável na sua incapacidade de
dar resposta aos litígios a ela submetidos20) e uma nova acepção da mesma, baseada
numa cultura de diálogo e comunicação.
Um das primeiras manifestações do reconhecimento de que o futuro da Justiça
passa por estes meios alternativos de justiça foi a Recomendação N.º R (86) 12, do
Comité de Ministros dos Estados-Membros relativa a determinadas medidas destinadas
a prevenir e a reduzir a sobrecarga de trabalho dos tribunais. Este diploma reconhece a
incapacidade dos tribunais para determinadas matérias e a necessidade de julgamentos
justos e céleres. Refere, também, a necessidade de encontrar alternativas aos meios
tradicionais de justiça, almejando o consenso alcançado através de meios como a
conciliação, a mediação e a arbitragem.
Mais de uma década depois surge o instrumento instituidor21 da mediação familiar
em toda a Europa: a Recomendação N.º R (98) 1 do Comité de Ministros do Conselho
da Europa aos Estados-Membros sobre a Mediação Familiar22. Esta Recomendação,
fundamental no que respeita à mediação familiar, foi um dos instrumentos de direito
20
«A resolução judicial de conflitos, que é a forma tradicional e clássica de regulação de conflitos, temse mostrado, um pouco por todo o lado em franca crise, visto mostrar-se incapaz de responder, em tempo
oportuno, ao enorme aumento da conflitualidade privada originada em factores de ordem demográfica,
económica, cultural e até política. A jurisdicização é crescente e esta inflação jurídica denota bem a
inadaptação dos sistemas jurídicos à evolução das sociedades devido à complexidade e à diversidade de
relações sociais do mundo moderno.» ALMEIDA, António Santos, «A Mediação e outros Meios
Alternativos de Resolução de Conflitos perante a Reserva de Jurisdição - A Sobrecarga dos Tribunais.
Crise na Justiça» disponível em http://cegep.iscad.pt/index.php/cegep/investigacao/acervo/92-amediacao-e-outros-meios-alternativos-de-resolucao-de-conflitos-perante-a-reserva-de-jurisdicao
[consultado em 19-06-2013]
21
Ou «documento fundacional», nas palavras de GONZÀLEZ, R. LÓPEZ e LÓPEZ, MARÍN J. J.,
Legislación sobre mediación familiar, Ed. Tecnos, Madrid, 2003, pág. 11
22
Não se ignora que em Portugal se constituiu a Associação Nacional para a Mediação Familiar, em
1997. Também nesse ano, surge o Despacho n.º 12 368/97 do Ministro da Justiça que visava assegurar a
prestação de um serviço público de mediação, para as situações de divórcio e separação, criando o
Gabinete de Mediação Familiar, a título experimental. Todavia, tal em nada diminui a importância desta
Recomendação R (98) entre nós, que consubstanciou vários aspectos omissos no Despacho n.º 12 368/97.
107
comunitário que mais influenciou as legislações dos Estados-Membros23. Este diploma
promove a mediação familiar reconhecendo, expressamente, o crescente número de
litígios familiares, em especial aqueles que resultam de uma separação ou de um
divórcio; as consequências desfavoráveis para as famílias e o custo social e económico
para os Estados; as características especiais dos conflitos familiares24; e tendo em conta
as vantagens da mediação familiar25, recomenda aos Governos dos Estados-Membros
que: i) instituam ou promovam a mediação familiar ou, se for o caso, reforcem a
mediação familiar existente; ii) que tomem ou reforcem todas as medidas que julguem
necessárias, com vista assegurar a aplicação dos seguintes princípios para a promoção
e utilização da mediação familiar como meio apropriado de resolução de litígios
familiares.
Na Recomendação são elencados os princípios a empregar na mediação familiar,
começando por referir que a mediação é aplicável aos membros de uma mesma família,
quer ligados por sangue ou casamento, e também às pessoas que têm ou tiveram
relações familiares, remetendo tal definição para as legislações nacionais. Consagra
alguns dos princípios inerentes ao processo da mediação e ao mediador, como a
imparcialidade e neutralidade do mediador, a sua incapacidade de impor soluções às
partes, o respeito pela vida privada, a confidencialidade26, o superior interesse da
criança, entre outros.
A Recomendação assegura que os estados são livres de determinar os métodos
de divulgação e promoção da mediação, não vedando a possibilidade de consagrar uma
sessão de pré-mediação obrigatória27. Também preceitua a aprovação dos acordos de
mediação pelas autoridades judiciárias ou outra autoridade competente, quando as
23
Também não se ignora que a Recomendação, enquanto fonte de direito comunitário derivado, não tem
força vinculativa. No entanto, e embora tal releve em termos de aplicabilidade, o facto de ser uma
Recomendação não menospreza ou deprecia a influência deste diploma, norteador no âmbito da mediação
familiar.
24
O facto de envolverem pessoas que, muitas vezes, irão manter a convivência; bem como o seu contexto
emocional penoso, especialmente para os filhos, caso existam. Ponto 5 da Recomendação N.º R (98) 1 do
Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados-Membros sobre a Mediação Familiar.
25
Enumerando, a este propósito, os resultados da investigação no que diz respeito ao uso da mediação e
das experiências conduzidas nesse domínio em vários países, demonstrando que a mediação familiar
pode: - melhorar a comunicação entre os membros da família; reduzir os conflitos entre as partes no
litígio; dar lugar a resoluções amigáveis; assegurar a manutenção de relações pessoais entre os pais e os
filhos; reduzir os custos económicos e sociais da separação e do divórcio para as próprias partes e para
os Estados; reduzir o tempo de outra forma necessário à resolução dos conflitos.
26
As discussões que tiverem lugar durante a mediação são confidenciais e não podem ser posteriormente
utilizadas, salvo com o acordo das partes ou nos casos permitidos pelo direito nacional. Princípio III,
ponto vi.
27
Cfr. Princípio VI, ponto b, da Recomendação N.º R (98) 1
108
partes assim os submetam, pugnando pela criação de mecanismos que confiram
executoriedade a esses acordos, para que haja uma reafirmação jurídica dos resultados
logrados na mediação.
Admitindo que os meios de RAL constituem uma prioridade política para a
União Europeia28 o Conselho convidou a Comissão a apresentar um Livro Verde sobre
os modos alternativos de resolução dos litígios em matéria civil e comercial, para fazer
o ponto da situação existente e lançar uma ampla consulta a fim de preparar as
medidas concretas a tomar29.
O Livro Verde adopta a interpretação de que os modos alternativos de resolução
de conflitos são conduzidos por um terceiro neutro e sem poder de decisão, o que leva a
excluir a arbitragem do seu âmbito. Este diploma tece considerações importantes no
âmbito dos RAL que, inevitavelmente, se tornam relevantes para a mediação familiar.
Refere a preocupação com o direito de acesso à justiça e que a promoção destes meios
insere-se nesse contexto, uma vez que são mecanismos de paz social e complementares
aos meios tradicionais de justiça30.
Não obstante de outros diplomas com algum foco nesta matéria, não há dúvida
que o diploma, mais relevante, para o objecto deste estudo, que se seguiu aos demais
referidos, é a Directiva 2008/52/CE de 21 de Maio de 2008 relativa a certos aspectos da
mediação em matéria civil e comercial. O âmbito desta Directiva 2008/52/CE dirige-se
aos conflitos transfronteiriços, porém nada obsta a que os Estados-Membros apliquem
as suas disposições aos processos de mediação internos. «Na verdade, propugnamos
que os Estados aproveitem o ensejo de transpor a Directiva regulando simultaneamente
a mediação interna e transfronteiriça, de modo a que se possa desenhar de forma
coerente em termos europeus o quadro normativo aplicável a este método.»31
28
A quem compete promover estes meios alternativos, assegurar o melhor ambiente possível para o seu
desenvolvimento e esforçar-se por garantir a sua qualidade – como consta no resumo do Livro Verde,
apresentado pela Comissão Europeia, sobre os modos alternativos de resolução dos litígios em matéria
civil e comercial.
29
Cfr. resumo do Livro Verde.
30
O Livro Verde fez um ponto de situação a nível europeu, e tendo sido bem recebido, a Comissão
Europeia tomou outras iniciativas. Designadamente, a redacção de um Código Europeu de Conduta para
Mediadores em 2004. Este código elenca um conjunto de princípios aos quais os mediadores europeus
podem aderir. Tem carácter voluntário e podem a ele associar-se mediadores a título individual, bem
como organizações que prestem serviços de mediação. O objectivo deste diploma é o de assegurar à
mediação uma garantia de confiança, através de princípios uniformizadores de actuação impostos aos
mediadores.
31
CEBOLA, Cátia Marques, «A mediação pré-judicial em Portugal: Análise do Novo Regime Jurídico»,
in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 70, Vol. I/IV, 2010, disponível em
109
A Directiva 2008/52/CE parece surgir como a culminação dos esforços encetados
nas Recomendações N.º R (86) 12 e N.º (98) 1 e no Livro Verde de 2002, no que
concerne à mediação. Este diploma tem a cuidado de esclarecer que a mediação não
pode ser considerada uma alternativa inferior aos meios tradicionais de justiça, como o
processo judicial, pelos acordos resultantes da mediação dependerem da vontade das
partes. Acautela, na esteira do já estabelecido na Recomendação N.º (98) 1, a
necessidade de garantir formas de tornar os acordos executórios (artigo 6.º).
A Directiva tem o cuidado de delimitar os conceitos, providenciando uma
definição de mediação e mediador32, no seu artigo 3.º. Concomitantemente, no artigo
seguinte, erige uma preocupação com a garantia da qualidade da mediação, ao
estabelecer que cabe aos Estados-Membros incentivar a formação dos mediadores, bem
como incentivar a adesão a códigos de conduta e outros mecanismos de controlo da
qualidade da prestação de serviços de mediação.
Permite-se que seja o próprio tribunal a convidar as partes a recorrerem aos
serviços de mediação para resolver o seu litígio, ou convidar somente para uma sessão
de pré-mediação, onde as partes fiquem a conhecer as mais-valias deste meio
autocompositivo de litígios e o seu procedimento (artigo 5.º). No mesmo preceito, a
Directiva não se posiciona de forma clara quanto à possibilidade da mediação
obrigatória, referindo que este diploma não afectará as legislações nacionais que
prevejam este recurso mandatório (ou que o sujeite a incentivos ou sanções33), antes ou
depois do processo, desde que o direito de acesso à justiça e tribunais seja
salvaguardado. Outros dos aspectos importantes, vertidos neste diploma, respeita à
salvaguarda da confidencialidade da mediação e os seus eventuais limites. Nos termos
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=45839&idsc=112472&ida=112747´
[consultado em 17-06-2013].
32
«Art. 3.º - Para efeitos da presente directiva, entende-se por: a) «Mediação», um processo estruturado,
independentemente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou
mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução do seu litígio
com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado
por um tribunal, ou imposto pelo direito de um Estado-Membro. Abrange a mediação conduzida por um
juiz que não seja responsável por qualquer processo judicial relativo ao litígio em questão. Não abrange
as tentativas do tribunal ou do juiz no processo para solucionar um litígio durante a tramitação do
processo judicial relativo ao litígio em questão. b) «Mediador», uma terceira pessoa a quem tenha sido
solicitado que conduza uma mediação de modo eficaz, imparcial e competente, independentemente da
denominação ou da profissão dessa pessoa no Estado-Membro em causa e da forma como ela tenha sido
designada ou de como tenha sido solicitada a conduzir a mediação.»
33
«…o n.º 4 [do] artigo 447.º-D CPC estabelece que suporta as suas custas de partes, o autor que,
podendo recorrer a estruturas de resolução alternativa de litígios, opte pela via judicial. De acordo com
o preceito seguinte (n.º 5), as estruturas de resolução alternativa de litígios elegíveis para esse efeito
serão definidas por portaria. (…) Esta Portaria não se encontra ainda publicada.» GOUVEIA, Mariana
França, ob. cit., pág. 55 e nota 42 da mesma página.
110
do disposto no artigo 7.º, não podem ser usadas, em processos judiciais ou arbitrais,
provas ou informações obtidas decorrentes da sessão de mediação (excepto se as partes
e os mediadores assim o decidirem). Este dever de confidencialidade é transversal ao
processo e a todos os seus intervenientes. São, porém, estabelecidos alguns limites a
este dever de confidencialidade, tais como, a protecção do superior interesse da criança,
quando esteja em causa a integridade física ou psíquica de uma pessoa, ou quando a
divulgação do conteúdo do acordo de mediação seja necessário para a sua execução.
Há ainda uma preocupação com os prazos de prescrição e caducidade, alertando
que devem os Estados-Membros assegurar que as partes que optem pela mediação não
fiquem impedidas de, mais tarde, intentar uma acção judicial por terem expirado os
prazos de caducidade e prescrição (artigo 8.º).
Os aspectos fundamentais relativos à mediação estão reunidos neste diploma, daí
que seja considerado uma das fontes mais importantes neste domínio. Além do mais,
demonstra uma clara preocupação do legislador comunitário com a dignidade da
mediação e a sua promoção nos diferentes Estados-Membros.
Adiante, reflectir-se-á sobre a transposição dos vários aspectos vertidos nos
diferentes diplomas comunitários, em especial, na Directiva 2008/52/CE, em Portugal.
O reflexo do impulso europeu na concretização da mediação familiar em Portugal
Em Portugal, constituiu-se a Associação Nacional para a Mediação Familiar, em
1997, com o desiderato de dar a conhecer e dinamizar a mediação familiar. No mesmo
ano, surge o Despacho n.º 12 368/97 do Ministro da Justiça, criando o Gabinete de
Mediação Familiar e visando assegurar a prestação de um serviço público de mediação,
para as situações de divórcio e separação. Inicialmente, a acção deste Gabinete era
limitada às situações de conflito decorrentes da regulação do exercício do poder paternal
e seus incumprimentos.
Em 2002, tendo-se verificado uma crescente procura nos serviços de mediação
familiar, o Ministério da Justiça alarga o âmbito territorial de competências do Gabinete
de Mediação Familiar (através do Despacho n.º1091/200234 de 16 de Janeiro). Na
34
Despacho n.º 1091/2002 do Gabinete do Secretário de Estado da Justiça, DR, 2.ª Série, n.º 13, 16 de
Janeiro de 2002, pág. 887.
111
mesma senda, o Despacho n.º 5524/200535, de 15 de Março, do Gabinete do Ministro da
Justiça, também alarga, territorialmente, os serviços de mediação familiar.
Em 2007, o Despacho n.º 18778/200736 veio dar uma veste jurídica mais completa
à mediação familiar, desenvolvendo-a e tornando-a mais abrangente37. Aponta que a
mediação, enquanto meio de resolução alternativa de litígios, tem como objectivo
descongestionar os tribunais e proporcionar às partes um meio mais próximo, célere e
económico38 de tratar o conflito. Este diploma alarga o âmbito territorial da mediação
familiar (estendendo-a novas zonas do país), alarga o âmbito material (alargando as
matérias decorrentes de conflitos familiares susceptíveis de serem resolvidas por
mediação familiar) e reconfigura o serviço público de mediação familiar.
No entanto, esta nova caracterização jurídica ainda fica muito aquém das
potencialidades desta figura e deixa por concretizar muitos dos aspectos consignados na
Recomendação N.º R (98) 1.
O artigo 2.º do Despacho n.º 18778/2007 sagra os princípios sob os quais o
sistema de mediação familiar (SMF) desenvolve a sua actividade: voluntariedade,
celeridade, proximidade, flexibilidade e confidencialidade. Porém, não existe o cuidado
de concretizar estes princípios, de esclarecer as questões essenciais e periclitantes a eles
respeitantes (como eventuais limites ao princípio da confidencialidade, por exemplo),
deixando muitos destes aspectos na determinação do mediador. Também a única
referência ao princípio da voluntariedade, naquele preceito legal, não deixa claro se será
possível uma sessão de pré-mediação obrigatória, designadamente nos casos de divórcio
ou regulação das responsabilidades parentais. A Recomendação N.º R (98) 1 entende
que a mediação não deverá ser obrigatória. No entanto, parece acolher uma
possibilidade com contornos de pré-mediação (enquanto sessão meramente informativa,
onde as partes conhecem as vantagens da mediação e o seu processo, tal como acontece
nos Julgados de Paz – artigos 49.º e 50.º da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho), quando
refere, no seu ponto IV, alínea b), que «os Estados são livres de definir os métodos, nos
casos particulares, para facultar informações pertinentes sobre a mediação enquanto
35
Despacho n.º 5524/2005 do Gabinete do Ministro da Justiça, DR, 2.ª Série, n.º 52, 15 de Março de
2005, pág. 4110.
36
Despacho n.º 18778/2007 do Gabinete do Secretário de Estado da Justiça, DR, 2.ª Série, n.º 161, 22 de
Agosto de 2007, págs. 24051 e segs.
37
Este Despacho revogou os anteriormente referidos, isto é, revogou o Despacho n.º 12 368/97, o
Despecho n.º 1091/2002 e o Despacho n.º 5524/2005 (art. 13.º do Despacho n.º 18 778/2007).
38
«In so far as single mediator will facilitate the parties’ attempts to reach agreement, therefore, there is
clearly scope for cost savings (…)».CRETNEY S. M., Principles of Family Law, London, Sweet and
Maxwell, 1997, pág. 338
112
modo alternativo de resolução de litígios familiares (por exemplo, atribuindo às partes
a obrigação de terem encontros com um mediador) …».
O artigo 4.º do Despacho n.º 18778/2007 elenca os tipos de conflitos familiares
que podem ser objecto de mediação familiar, nomeadamente: - Regulação, alteração e
incumprimento do regime de exercício do poder paternal39; - Divórcio e separação de
pessoas e bens; - Atribuição e alteração de alimentos, provisórios ou definitivos; Autorização do uso dos apelidos do ex-cônjuge; - Autorização do uso da casa de morada
da família. Este elenco não é taxativo, outros conflitos familiares podem aqui ter lugar.
Porém, o elenco, ainda que meramente demonstrativo, constante neste artigo 4.º parece
ser um pouco restrito no que ao conceito de família diz respeito. A Recomendação N.º
R (98) 1, no seu Ponto I, referia que a mediação familiar trata do conjunto dos litígios
que possam ocorrer entre os membros de uma mesma família, quer estejam ligados
pelo sangue ou pelo casamento, e entre as pessoas que têm ou tiveram relações
familiares, tal como definidas pela legislação nacional. A Recomendação deixa esta
delimitação de âmbito à mercê dos Estados-Membros40. Outras leis de mediação
familiar contemplam oportunidades de mediação para além de conflitos entre pessoas
unidas pelo vínculo matrimonial41. O nosso serviço de mediação familiar (SMF) tem
ainda uma competência material pouco abrangente, mesmo considerando que o elenco
do artigo 4.º é meramente exemplificativo. O facto de, entre nós, a união de facto não
ser tradicionalmente considerada uma fonte jurídico-familiar pode levar-nos a concluir
que estará excluída. Para que a mediação familiar subsista é também necessário que não
39
Actuais responsabilidades parentais. Em 2007 ainda se denominava este poder funcional de «poder
paternal», apesar de a doutrina já criticar esta designação. A Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro,
actualizou o termo para responsabilidades parentais.
40
Estabelecendo, expressamente, que «…os estados são livres de determinar quais são as questões ou os
casos abrangidos pela mediação familiar» alínea b) do Ponto I da Recomendação N.º R (98) 1.
41
Veja-se, a título de exemplo, a Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad
de Madrid. O disposto no artigo 8.º da referida lei demonstra a abrangência do sistema de mediação
familiar: «1. Podrán solicitar y someterse a mediación familiar: a) Las personas unidas por vínculo
matrimonial o unión de hecho en los conflictos intrafamiliares de convivencia, o en los supuestos de
ruptura, separación, divorcio o nulidad y en cualquier fase de estos procesos, con el fin de lograr
acuerdos; b)Las personas unidas por vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
afinidad, en las tensiones o conflictos intrafamiliares de convivencia, en los conflictos por herencias o
con el fin de evitar o simplificar un litigio judicial en el ámbito de la familia; c) La familia acogedora, los
acogidos y la familia biológica, respecto a cualquier conflicto o aspecto del acogimiento o convivencia;
d) La familia adoptante, los adoptados y la familia biológica en la búsqueda de orígenes del adoptado y
al objeto de facilitar el eventual encuentro o relaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en la
legislación estatal en esta matéria; e) Las personas con menores a cargo no incluidas en los apartados
anteriores en los conflictos que surjan con respecto a los menores o para prevenir o simplificar un litigio
judicial en el ámbito del derecho de familia. 2. Se excluye de la mediación prevista en los apartados
anteriores los conflictos que, a juicio del mediador o profesional competente, deban ser abordados desde
otras formas de intervención o tratamiento, ya sea psicológico, psiquiátrico o de cualquier otra índole.»
113
se restrinja a um conceito calafetado de família, cuja realidade social já há muito
ultrapassou42.
A Recomendação N.º R (98) 1 consagra meras linhas de força para a mediação
familiar, deixando uma grande margem de discricionariedade aos Estados-Membros na
sua concretização. Talvez por isso mesmo o Despacho n.º 18778/2007 (ainda que mais
completo que o Despacho n.º 12 368/97) seja, em muitos aspectos, ainda incipiente.
Quanto à fiscalização da actividade dos mediadores esta é remetida para a
comissão que fiscaliza a actividade dos mediadores nos Julgados de Paz (número 6 do
artigo 33.º da Lei 78/2001, de 13 de Julho, ex vi artigo 9.º do Despacho n.º 18778/2007).
Em 2008, surge o instrumento jurídico comunitário que melhor regulamenta a
mediação, impulsionando-a: a Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 21 de Maio de 2008, relativa a certos aspectos da mediação em matéria
civil e comercial. Esta iniciativa tem como propósito facilitar e simplificar o direito de
acesso à justiça no âmbito dos Estados-Membros43, através do fomento da prática da
mediação. Para tanto, esclarece as vantagens deste meio extrajudicial: «A mediação
pode proporcionar uma solução extrajudicial rápida e pouco onerosa para litígios em
matéria civil e comercial através de procedimentos adaptados às necessidades das
partes. É mais provável que os acordos obtidos por via de mediação sejam cumpridos
voluntariamente e preservem uma relação amigável e estável entre as partes.»44
Embora a Directiva 2008/52/CE não se dirija, especificamente, à mediação
familiar, tem repercussões importantes nesta. Trata-se de um instrumento jurídico
peremptório no âmbito da mediação e tal reflecte-se, naturalmente, na vertente da
mediação familiar.
42
A Constituição da República Portuguesa, no n.º 1 do artigo 36.º, parece não querer limitar a ideia de
família; todavia, o legislador ordinário não tem sido tão receptivo a uma ideia mais abrangente de família
(quer na taxatividade do artigo 1576.º do Código Civil, quer no elenco sugerido - ainda que não taxativo pelo artigo 4.º do Despacho n.º 18778/2007).
43
«O princípio do acesso à justiça é fundamental e, no intuito de facilitar um melhor acesso à justiça, o
Conselho Europeu, na sua reunião de Tampere de 15 e 16 de Outubro de 1999, solicitou aos EstadosMembros que criassem procedimentos extrajudiciais alternativos. (…) O objectivo de assegurar um
melhor acesso à justiça como parte da política da União Europeia para estabelecer um espaço de
liberdade, de segurança e de justiça, deverá incluir o acesso a modos de resolução de litígios tanto
judiciais como extrajudiciais. A presente directiva deverá contribuir para o correcto funcionamento do
mercado interno, em especial no que diz respeito à disponibilidade de serviços de mediação.» Pontos 2 e
5 da Directiva 2008/52/CE.
44
Ponto 6 da Directiva 2008/52/CE.
114
Apesar da Directiva 2008/52/CE retratar vários aspectos importantes45 como a
qualidade da mesma e a executoriedade dos acordo, a sua transposição inicial, em
Portugal, focou-se, essencialmente na confidencialidade e nos efeitos da mediação nos
prazos de prescrição e caducidade (artigos 7.º e 8.º). A Directiva foi transposta para o
nosso ordenamento jurídico, através da Lei n.º 29/2009, de 29 de Junho46, que
introduziu quatro novos artigos no Código de Processo Civil (artigos 249.º-A, 249.º-B,
249.º-C e 279.º-A, cujas epígrafes são, respectivamente, Mediação pré-judicial e
suspensão de prazos; Homologação de acordo obtido em mediação pré-judicial;
Confidencialidade; e Mediação e suspensão da instância).
Apesar de criticável a sua inserção no Código de Processo Civil, ao invés de um
diploma próprio de mediação, como sucede na arbitragem, não se pode deixar de
reparar que, visto noutra perspetiva, se trata de mais um passo na construção de um
sistema plural.
Outro episódio importante no reconhecimento da mediação familiar surge antes
da transposição da directiva, quando a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, passa a
consagrar o dever de informação dos tribunais e conservatórias do registo civil sobre os
serviços de mediação familiar (art. 1774.º do Código Civil).
O facto de surgir a referência à mediação em diplomas de grande uso para os
juristas, como o Código Civil47 e o Código de Processo Civil, dignifica a mediação e
45
Conforme já referido, esta Directiva 2008/52/CE dirigia-se a conflitos transfronteiriços. Todavia, nada
impedia que os Estados-Membros aplicassem as suas disposições aos processos de mediação internos, o
que veio a acontecer. «O disposto na presente directiva não deverá obstar de modo algum à utilização
das modernas tecnologias da comunicação no processo de mediação.» Ponto 8 da Directiva 2008/52/CE.
46
Muito criticável que o legislador tenha feito a transposição da directiva com a aprovação do novo
regime jurídico do processo de inventário, que nunca passou do ‘limbo jurídico’ e acabou por ser
revogado pela pela Lei n.º 23/2013, de 05 de Março. «Em primeiro lugar, o legislador aproveita a
aprovação do novo regime de processo de inventário para introduzir a mediação no nosso ordenamento
jurídico. Parece-nos de todo despropositado não se percebendo por que é que esta matéria não mereceu
um tratamento autónomo da Assembleia da República. Consideramos que se perdeu uma oportunidade
de fazer um diploma que versasse de forma sistemática e genérica sobre a mediação, para que o mesmo
constituísse o quadro normativo base deste método no nosso sistema. Depois, a lei em análise vem
introduzir o procedimento de mediação no Código de Processo Civil português (CPC), o que não nos
parece de elogiar. De facto, e não obstante a relação equilibrada a que já aludimos e propugnamos entre
meios judiciais e extrajudiciais, deve manter-se uma autonomia sistemática e legislativa entre os mesmos
e, portanto, assim como para a arbitragem há uma lei autónoma, também a mediação merecia um
diploma próprio.» CEBOLA, Cátia Marques, «A mediação pré-judicial em Portugal: Análise do Novo
Regime Jurídico», in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 70, Vol. I/IV, 2010, disponível em
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=45839&idsc=112472&ida=112747´
[consultado em 17-06-2013].
47
Porém, o tímido dever consagrado no art. 1774.º do Código Civil não tem surtido grandes efeitos
práticos. Havendo quem defenda um recurso obrigatório à mediação familiar como forma de a
propulsionar. Para Paula Costa e Silva a mediação obrigatória ou induzida é uma fatalidade transitória.
«Enquanto os utilizadores do sistema de justiça não se habituarem a recorrer a estruturas que procedem
115
torna este meio extrajudicial cognoscível a um público que se alhearia a um diploma
legal avulso sobre o tema48.
Conforme já referido, a Lei n.º 29/2009, de 29 de Junho, iniciou o processo de
transposição para a nossa ordem jurídica da Directiva 2008/52/CE, aditando novos
artigos ao Código de Processo Civil. Essas normas vieram consagrar a mediação préjudicial e a suspensão dos prazos de caducidade e prescrição. Para que se pudessem
produzir os efeitos de suspensão dos prazos era necessário identificar quais os sistemas
cujo recurso suspende os prazos de caducidade e prescrição dos direitos, regulando os
aspectos necessários ao funcionamento das normas supra identificadas. Para tanto, surge
a Portaria n.º 203/2011, de 20 de Maio49. Nos termos deste diploma, estão somente
abrangidos os sistemas de mediação pública. Assim, o legislador parecia afastar a
possibilidade de aplicação das normas do Código de Processo Civil à mediação
privada50.
Os artigos 249.º-A a 249.º-C do Código de Processo Civil e a Portaria n.º
203/2011 foram revogados com a entrada em vigor da Lei da Mediação - Lei n.º
29/2013, de 19 de Abril. Esta nova lei vem, de certo modo, responder às críticas de
à mediação, deverão implementar-se soluções que lhes imponham, aberta ou veladamente, esse recurso.
Com o tempo, todos verão que, afinal, estes sistemas funcionam de modo tão eficaz que difícil será
convencer as pessoas a recorrerem aos tribunais.» SILVA, PAULA COSTA E, A Nova Face da Justiça – Os
Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias, Lisboa, Coimbra Editora, 2009, pág. 46. Na
verdade, outros sistemas jurídicos consagram a obrigatoriedade da mediação, no processo de divórcio.
Porém, entendeu o legislador que, em finais de 2007 e princípios de 2008, não existia um sistema
experimentado e sólido, preparado para um uso intenso e imperativo por parte dos cidadãos. Assim, esta
norma do artigo 1774.º resultou do compromisso entre chamar a atenção para o instituto da mediação
familiar, sem criar obrigações que este ainda não estivesse em condições de cumprir. Neste sentido,
OLIVEIRA, GUILHERME DE, A Nova Lei do Divórcio, in Revista Lex Familiae, Ano 7, n.º 13, 2010,
Coimbra, Coimbra Editora, pág. 7
48
«Ainda que a inclusão no Código seja criticável do ponto de vista sistemático – é mais um golpe na sua
coerência interna – o certo é que dá relevância à mediação, muito maior do que se estivesse regulada em
lei extravagante.» GOUVEIA, Mariana França, ob. cit., pág. 33
49
A título de curiosidade, acrescenta-se que, embora Portugal tenha iniciado o processo de transposição
da Directiva de 2008 logo em 2009, esta só ficou, verdadeiramente operante, com a entrada em vigor
desta Portaria. Nos termos da Directiva 2008/52/CE, os Estados-Membros deveriam dar cumprimento à
mesma antes de 21 de Maio de 2011 (artigo 12.º da Directiva). A Portaria n.º 203/2011 é publicada no dia
anterior a essa data.
50
«Percebemos a previsão do nosso diploma, uma vez que dessa forma estará assegurado o controlo de
qualidade dos procedimentos e dos profissionais de mediação, assumindo aquele órgão o papel
pertinente de regulador desta matéria. Contudo, parece-nos que a restrição introduzida pela Portaria n.º
203/2011, coarctará o tão desejado efeito de impulsionar a aplicação da mediação no nosso país (…).»
CEBOLA, Cátia Marques, ob. cit, pág.3. Em sentido diverso, «É um rude golpe para a mediação
privada, cuja justificação, aparentemente ligada à criação e regulamentação de novas profissões, não é
de todo compreensível.» GOUVEIA, Mariana França, ob. cit., pág. 28.
116
fragmentação no regime da mediação. Assim, passa a mediação a estar concentrada num
único diploma, onde é tratada de forma autónoma e sistemática.51
Na verdade, a Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril, traz um desenho jurídico melhor
delineado e circunscrito a um só diploma. O objecto desta lei, nos termos do disposto no
seu artigo 1.º, é o de estabelecer os princípios gerais aplicáveis à mediação realizada em
Portugal; o regime jurídico da mediação civil e comercial; o regime jurídico dos
mediadores; e o regime jurídico dos sistemas públicos de mediação. Para tanto, tem o
cuidado de definir «mediação» e «mediador de conflitos» no artigo 2.º.
O capítulo II deste diploma elenca os princípios que regem a mediação
(princípio da voluntariedade, da confidencialidade, da igualdade, da imparcialidade, da
independência, da competência, da responsabilidade e da executoriedade – arts. 3.º a
9.º). Surge, assim, uma verdadeira consagração dos princípios inerentes à mediação,
anteriormente dispersos em diferentes diplomas e sem a devida concretização. Todo o
regime da mediação está agora agregado num diploma completo que incorpora vários
dos pilares previstos na Directiva 2008/52/CE. Apesar da Lei n.º 29/2013, de 19 de
Abril, não ser totalmente aplicável à mediação familiar (o capítulo III daquela lei não é
aplicável aos litígios passíveis de serem objecto de mediação familiar – art. 10.º da Lei
n.º 29/2013, de 19 de Abril) é fundamental na caracterização actual desta. Vários dos
princípios passam a estar legalmente consagrados (de relembrar que no Despacho n.º
18778/2007 elenca os princípios num só artigo – artigo 2.º - sem os densificar) e
concretizados para que todos possam conhecer o seu alcance e eventuais limites – como
sucede com o princípio da confidencialidade, designadamente52. Também passa a estar
definido qual o estatuto dos mediadores de conflitos, quais os seus deveres e direitos, os
impedimentos e escusas, bem como a fiscalização53 do exercício da actividade da
mediação. Estas matérias cruciais no âmbito da mediação (e, naturalmente, também no
51
«Aproveita-se ainda para concentrar num único diploma legislação que hoje se encontra dispersa por
outros normativos. (…) Em conclusão, crê-se que a existência de uma lei de mediação como a agora
proposta, ao regular uma matéria na qual se identificam claras lacunas, e ao unificar num único diploma
regimes que se encontram hoje dispersos, contribuirá para uma maior divulgação da mediação e
consequentemente para uma maior utilização deste mecanismo, oferecendo aos cidadãos e às empresas
uma solução que não é apenas uma “mera” alternativa ao recurso aos tribunais (e que desta forma
contribui também para o descongestionamento destes) mas corresponde igualmente à consagração de um
mecanismo que, em virtude das suas características, poderá e deverá ser encarado como a melhor
solução para determinado tipo de litígio» Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 116/XII que deu
origem à Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril.
52
De salientar que os limites ao princípio da confidencialidade consignados no artigo 7.º da Directiva
2008/52/CE correspondem, tendencialmente, aos limites previstos no artigo 5.º e 28.º da Lei 29/2013, de
19 de Abril.
53
Indo de encontro ao estabelecido no artigo 4.º da Directiva 2008/52/CE.
117
âmbito da mediação familiar) passam a estar agora consignadas num só diploma. Tal,
por si só, revelou-se uma iniciativa fundamental54
Conclusão
Apesar da mediação familiar estar, há vários anos, presente no nosso sistema
jurídico55, esta é ainda desconhecida para grande parte do seu público-alvo. Porém, não
se ignora o contributo vital dos diplomas comunitários na senda da concretização desta
figura entre nós.
Pouco a pouco, o legislador foi incorporando, nos diplomas legais, referências à
mediação familiar56. Porém, apesar do esforço ser louvável, talvez não seja arrojado o
bastante para que esta se torne uma verdadeira alternativa para o cidadão57. Parece-nos
que, num primeiro momento, o desiderato deve ser o de conquistar o respeito por
aqueles que podem encaminhar o cidadão para estes meios58.
A União Europeia traçou um caminho que cabe aos Estados percorrer. Portugal
nem sempre soube nortear-se no que aos meios de RAL concerne. É de estranhar que
uma figura com inúmeras vantagens, como a mediação familiar, seja ainda olhada com
desconfiança pelos próprios profissionais da Justiça. Mesmo com a sua referência
expressa no Código Civil, desde a Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, verifica-se que os
tribunais e conservatórias não têm as informações necessárias para que esta figura
avance como um verdadeiro mecanismo alternativo de dirimição de contendas
familiares. É preciso ir mais longe no que à divulgação e formação diz respeito. Só
assim se cumprirá a aspiração europeia de garantir e assegurar um melhor acesso
`justiça, tal como preconizado na Directiva 2008/52/CE.
54
Ainda que possa ter pecado por tardia, uma vez que esta iniciativa poderia ter surgido aquando da
transposição da Directiva 2008/52/CE.
55
«A mediação familiar é aquela que mais tradição tem no nosso ordenamento jurídico, embora até
agora tenha tido uma implantação muito restrita.», GOUVEIA, Mariana França, ob. cit., pág. 65
56
De referir que a recente Lei n.º 23/2013, de 5 de Março - que desenha o novo regime jurídico do
processo de inventário – consagra, no seu art. 79.º, sob a epígrafe «Inventário em consequência de
separação, divórcio, declaração de nulidade ou anulação de casamento», que o notário, em qualquer
estado da causa, pode remeter o processo para mediação, relativamente à partilha de bens garantidos por
hipoteca, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser a tal remessa (n.º 3 do art. 79.º).
Encontramos, ainda, referências, anteriores, à mediação familiar em diplomas avulsos, tais como a
Organização Tutelar de Menores, no seu artigo 147.º-D; e o Regime Jurídico do Apadrinhamento Civil no
n.º 6 do artigo 25.º.
57
Salienta-se que desde a Lei n.º 47/2007, de 28 de Agosto, que introduziu alterações na Lei n.º 34/2004,
de 29 de Julho, está assegurado o apoio judiciário para efeitos de acesso a estruturas de resolução
alternativa de litígios como o Sistema de Mediação Familiar (SMF).
58
Cuja reticência e resistência tem sido considerável.
118
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